【보증보험금지급금지가처분·신용장대금지급금지가처분】《독립적은행보증금지급금지가처분》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【보증보험금지급금지가처분·신용장대금지급금지가처분】《독립적은행보증금지급금지가처분》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 보증보험금지급금지가처분·독립적은행보증금지급금지가처분·신용장대금지급금지가처분 [이하 법원실무제요 민사집행(IV) P.423-426 참조, 이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.1157-1166 참조]

 

가. 보증보험금 지급금지가처분

 

⑴ 당사자

 

① 공사도급계약 등의 계약을 근거로 하여 이행보증보험증권이나 하자담보보증보험증권을 발급받은 피보험자가 보험사고 발생을 원인으로 보증보험회사에 보험금지급을 구하는 경우, 보험 계약자가 보험사고가 발생하지 않았다는 이유로 피보험자를 채무자로 하여 보험금의 추심금지를 구하고 보험회사를 제3채무자로 하여 보험금의 지급금지를 구하는 가처분을 신청하거나 보험회사를 채무자로 하여 보험금의 지급금지를 구하는 경우가 있다.

 

② 각종 계약을 근거로 하여 이행보증보험증권이나 하자담보보증보험증권을 발급받은 피보험자가 보험사고 발생을 원인으로 보증보험회사에 보험금지급을 구하는 경우, 보험계약자가 보험사고가 발생하지 않았다는 이유로 피보험자를 채무자로 하여 보험금의 추심금지를 구하고 보험회사를 제3채무자로 하여 지급의 금지를 구하거나, 보험회사를 채무자로 하여 보험금의 지급금지를 구하거나, 피보험자 및 제3채무자를 모두 채무자로 하여 보험금의 지급금지를 구하는 가처분을 신청하는 경우가 많다.

 

⑵ 심리

 

① 실무상 위와 같은 보증보험증권은 보험계약자가 피보험자에게 계약이행이나 하자보수이행을 담보하는 금원을 지급하는 것에 갈음하여 발급되는 것이므로 보험금지급이 고도로 보장되어야 하고, 피보험자는 보험금지급관계에 있어서의 직접 당사자가 아니며, 보험회사 나름대로 스스로 책임하에 보험금을 지급하게 되고, 보험계약자로서는 보험금이 지급되더라도 장차 구상금청구를 받았을 때 대응할 기회를 가진다는 점을 고려하여 보험사고가 발생하지 않았음이 고도로 소명되었을 뿐 아니라, 보험회사가 보험금을 지급할 경우 보험계약자는 보험회사로부터 구상을 당하게 될 것이고 구상을 거절하는 경우에는 각종 금융상의 제재를 받아 막대한 손해를 입을 것 임이 충분히 소명된 경우에 한하여 가처분을 인용하고 있다.

 

② 보전의 필요성에 대하여, 채권자는 금융상 제재가 우려된다는 주장을 할 뿐 보전의 필요성에 관하여 자세한 소명을 하지 않는 경우가 많은데 추후 금융상 제재조치가 예상된다는 것만으로는 보전의 필요성을 인정하지 않는 것이 실무례이다.

 

③ 계약 조항이나 보험약관의 해석을 둘러싼 법률관계에 다툼이 있는 경우에는 보험사고발생을 둘러싼 사실관계에 다툼이 있는 것에 불과한 경우보다는 가처분 인용비율이 높은 편이다.

 

④ 가처분채권자가 피보험자를 채무자, 보험회사를 제3채무자로 하여 보험금의 추심 및 지급금지를 구하면서 다툼의 대상에 관한 가처분의 형태, 즉 ‘1. 채무자는 제3채무자로부터 별지 목록 기재의 채권을 추심하거나 타인에게 양도, 질권 설정, 그 밖에 일체의 처분을 하여서는 아니 된다. 2. 제3채무자는 채무자에게 위 채권을 지급하여서는 아니 된다.’로 신청취지를 기재하여 오는 경우가 있다.

그러나 보험금의 추심 및 지급금지 외에 ‘처분금지’를 구하는 부분은 다툼의 대상에 관한 가처분으로서 피보험자인 가처분채무자가 보험금을 받을 자격이 없고, 가처분채권자가 자신이 진정한 피보험자라고 주장하는 등의 경우에 구할 수 있다 할 것인데, 가처분채권자가 이를 주장하는 취지는 아니고, 달리 처분금지를 구하는 피보전권리에 관한 소명이 없는 경우가 대부분이므로 이를 기각하거나, 석명을 하는 것이 바람직하다.

 

⑶ 주문례

 

㈎ 보험회사가 채무자인 경우

 

『채무자는 별지 목록 기재 보증보험증권에 따른 보험금을 지급하여서는 아니 된다.』

 

㈏ 보험회사가 제3채무자이고, 피보험자가 채무자인 경우

 

『1. 채무자는 별지 목록 기재 보증보험증권에 기하여 제3채무자에게 보험금 청구를 하거나 보험금을 수령하여서는 아니 된다.

2. 제3채무자는 채무자에게 위 보증보험증권에 기한 보험금을 지급하여서는 아니 된다.』

 

한편 “채무자 甲은 채무자 乙에게 별지 목록 기재 보증보험증권에 기한 보험금을 지급하여서는 아니 되고, 채무자 乙은 위 보험금을 수령하여서는 아니 된다.”와 같이 보험 회사와 피보험자 모두를 채무자로 하여 가처분을 발령하는 실무례도 있다.

 

나. 독립적은행보증금·신용장대금 지급금지가처분

 

⑴  판례는 보증의뢰인과 수익자 사이의 원인관계와는 독립되어 보증인(은행)은 그 원인관계를 근거로 한 사유로 수익자에게 대항할 수 없고 수익자의 청구가 있기만 하면 보증인(은행)의 조건 없는 지급의무가 발생하게 되는 이른바 독립적 은행보증(first demand bank guarantee)에 있어서, 수익자가 실제에 있어서는 보증의뢰인에게 아무런 권리를 가지고 있지 못함에도 불구하고 은행보증의 추상성 내지 무인성을 악용하여 보증인(은행)에게 청구를 하는 것이 객관적으로 명백할 때에는, 보증의뢰인은 보증인(은행)에 대하여 수익자의 청구가 권리남용임이 명백하다는 것을 증명하여 그 보증금의 지급거절을 청구할 수 있는 권리를 가지며, 그에 기하여 직접 그 의무자인 보증인(은행)을 상대방으로 하여 수익자에 대한 보증금의 지급을 금지시키는 가처분을 신청할 수 있다고 판시하여 보증금의 지급금지를 구하는 가처분이 허용됨을 명백히 밝혔다(대판 1994. 12. 9. 93다43873).

 

신용장 개설의뢰인과 개설은행과의 관계는 독립적 은행보증의 보증의뢰인, 보증인(은행)과의 관계와 다를 바 없고, 독립·추상성을 가지는 신용장에 있어서도 매입은행과 개설은행이 선적서류의 문면 자체에 하자가 있거나 그 선적서류가 위조된 문서라는 사실을 사전에 알았거나 의심할 만한 충분한 이유가 있는 경우에는 신용장대금을 지급하여서는 아니 되므로(대판 1997. 8. 29. 96다43713 참조), 개설의뢰인은 위와 같은 신용장지급거절 사유가 있음을 증명하여 개설은행을 상대로 신용장대금지급금지가처분을 신청할 수 있다.

 

한편 신용장의 적법한 매입이 있은 후에 신용장 거래가 사기거래로 밝혀지더라도, 매입은행이 신용장대금의 지급이나 매입 당시 자신이 사기행위의 당사자로서 관련되어 있거나 사기사실을 알고 있었거나 또는 의심할 만한 충분한 이유가 있다고 인정되지 않는다면 개설은행에 신용장대금의 상환을 청구할 수 있다.

 

그러나 은행에 의한 신용장 매입이 적법하지 않다면 대 가를 지급하더라도 이는 신용장통일규칙에서 정한 ‘매입’이 될 수 없고, 이 경우 개설은행으로서는 신용장의 만기에 서류를 제시하는 위 은행에 대하여 수익자에게 대항할 수 있는 모든 사유로 대항할 수 있으며, 따라서 신용장거래에서 수익자의 사기행위가 밝혀졌다면 이를 이유로 개설은행은 서류제시 은행에 대해 신용장대금의 지급을 거절할 수 있다(대판 2017. 11. 14. 2017다216776 등 참조).

 

⑵ 이처럼 직접 보증은행이나 개설은행을 상대로 독립적은행보증을 근거로 한 보증금 또는 신용장대금의 지급금지를 구하는 가처분을 신청하는 것 자체는 허용되지만, 이러한 사건은 보증은행이나 개설은행을 채무자로 하는 것이어서 형식적인 답변만이 제출되는 경우가 대부분이므로 충분한 심리가 불가능한 경우가 많고(명목상 가처분신청원인으로 서류의 일치 여부 등 보증금 청구의 권리남용 해당 사유나 신용장대금지급거절사유를 내세우고 있으나, 사실상 개설의뢰인인 수출업자가 물품의 하자나 시세의 변동 때문에 생긴 손해를 피하기 위한 것이거나 원인관계에 대한 다툼이 있는 경우가 대부분이고, 개설의뢰인이 개설은행에 대하여 신용장대금의 지급거절을 요청하면 개설은행이 법원의 가처분결정을 받아오도록 요구하는 등 개설의뢰인과 개설은행과의 이해관계가 일치하는 경우가 적지 않다), 독립적 은행보증이나 신용장은 국제거래관계에서 독립·추상성에 의하여 그 보증금 또는 대금의 지급이 고도로 보장되어야 한다는 점을 고려하여 가처분인용 여부를 신중히 결정할 필요가 있다.

실무상 인용되는 예가 많지 않다.

 

다. 독립적 은행보증금 지급금지가처분

 

⑴ 의의

 

㈎ 개념

 

은행이 보증을 하면서 보증금 지급조건과 일치하는 청구서 및 보증서에서 명시적으로 요구하고 있는 서류가 제시되는 경우에는 그 보증이 기초하고 있는 계약이나 이행제공의 조건과 상관없이 그에 의하여 어떠한 구속도 받지 않고 즉시 수익자가 청구하는 보증금을 지급하겠다고 약정하였다면, 이는 주채무에 대한 관계에서 부종성을 지니는 통상의 보증이 아니라, 주채무자인 보증의뢰인과 채권자인 수익자 사이의 원인관계와는 독립되어 원인관계에 기한 사유로는 수익자에게 대항하지 못하고 수익자의 청구가 있기만 하면 은행의 무조건적인 지급의무가 발생하게 되는 이른바 독립적 은행보증이다(first demand bank guarantee)(대법원 2014. 8. 26. 선고 2013다53700 판결, 대법원 2015. 2. 12. 선고 2014다228228 판결).

 

㈏ 경제적 효용

 

독립적 은행보증은 국제거래에서 채권자가 직면하는 현실적인 어려움을 고려하여, 보증인으로 하여금 보증금을 일단 지급하고 나중에 다투도록 함으로써(pay first, argue later), 주채무자가 무자력 상태에 빠지게 될 위험과 국제분쟁해결절차에 필연적으로 수반되는 불확실성 및 비용부담으로부터 채권자를 보호하려는 것이다.

또한 채무자에게 수익자와의 거래를 성사시키게 하고, 비경제적인 현금예치를 대치함으로써 거래비용을 줄이는 역할을 한다. 독립적 은행보증은 지급구조의 단순성과 신속성에 힘입어 확고한 국제거래관행으로 자리 잡았다.

 

⑵ 독립적 은행보증으로 인정된 경우

 

실무상 보증금 지급금지가처분이 접수되는 경우, 그 은행보증이 독립적 은행보증에 해당하는지를 판단할 필요가 있다. 독립적 은행보증에 해당한다고 인정한 사안에는 아래와 같은 것들이 있다.

 

① 도급인(사우디 보건성)의 절대적 판단으로 수급인(원고)이 도급조건의 어느 것이라도 불이행하였다고 보는 때에는 보증인(피고)은 도급인의 서면에 의한 청구를 받는 즉시 수급인이 반대하더라도 보증금을 지급하고, 이 보증서에 기재한 확약사항들은 보증인의 무조건적이고 취소불능인 직접의무(unconditional and irrevocable direct obligation)이며, 계약조건의 변동 또는 도급공사의 범위 및 내용의 변동이 있거나 만일 이 조항이 없으면 보증인에 대한 면책사유가 될 수도 있는 도급인에 의한 시간적 여유의 허용 또는 그 밖의 다른 행위로 인한 관용이나 양보가 있더라도 보증인은 이 보증서상의 책임을 어떤 식으로든지 면할 수 없는 것으로 규정되어 있는 경우(대법원 1994. 12. 9. 선고 93다43873 판결)

 

② 보증의뢰인인 소외 회사가 이 사건 수입계약을 불이행하였다고 원고가 판단하고 그 불이행 부분을 적시하여 서면으로 청구한 때에는 보증인인 피고가 조건 없이 107,500유로를 초과하지 않는 범위 내에서 원고가 청구하는 보증금을 지급하겠다고 기재되어 있고 이 사건 보증서가 계약의 내용으로 원용하고 있는 국제상업회의소의 독립적 보증에 관한 통일규칙(Uniform Rules for Demand Guarantees, ICC Publication No. 458) 2조에 따르면, 독립적 보증은 그 명칭이나 기재 내용에 관계없이 지급조건과 일치하는 지급청구서 및 보증서에서 명시적으로 요구하는 서류가 제시되는 경우 보증은행 등이 금전을 지급하겠다는 내용의 보증으로, 그 보증이 기초하고 있는 계약이나 이행제공의 조건과 아무 관련이 없고 그에 의하여 어떠한 구속도 받지 않는다고 규정하고 있는 경우(대법원 2014. 8. 26. 선고 2013다53700 판결)

 

③ 발행은행은 의뢰인의 지시에 따라 미합중국 통화 102,600,000달러의 취소 불가능한 무조건의 요구불 은행 보증서를 설정한다[Acting upon our client's instructions, the undersigned issuing bank establishes this irrevocable unconditional on-demand bank bond in the amount of USD 102.6 million(amount equal to thirty percent of the Contract Price)]는 기재가 있는 경우(서울중앙지방법원 2012. 12. 26.자 2012카합 결정)

 

④ 채무자는, 채권자의 요청에 따라, 채권자를 대신하여 지급보증기간 내에 귀하(보조참가인들을 지칭한다)로부터 “‘채권자가 이 사건 라이선스 계약상 의무를 불이행하였다’라는 취지의 채권자의 서명이 있는 진술서가 첨부된 지급청구서를 받으면 즉시 미화 100,000달러를 초과하지 아니하는 범위 내에서 귀하가 요구하는 금액을 지급할 것을 확정적으로 약속합니다.”라는 기재가 있는 경우(서울중앙지방법원 2012. 3. 23.자 2011카합2956 결정)

 

⑶ 심리

 

① 독립적 은행보증의 보증인으로서는 수익자의 청구가 있기만 하면 보증의뢰인이 수익자에 대한 관계에서 채무불이행책임을 부담하게 되는지를 불문하고 보증서에 기재된 금액을 지급할 의무가 있으며, 이 점에서 독립적 은행보증에서는 수익자와 보증의뢰인 사이의 원인관계와는 단절되는 추상성 및 무인성이 있다(대법원 1994. 12. 9. 선고 93다43873 판결).

 

② 다만 독립적 은행보증의 경우에도 신의성실의 원칙이나 권리남용금지의 원칙의 적용까지 완전히 배제되는 것은 아니라고 할 것이므로, 수익자가 실제로는 보증의뢰인에게 아무런 권리를 가지고 있지 못함에도 불구하고 위와 같은 은행보증의 추상성과 무인성을 악용하여 보증인에게 청구를 하는 것임이 객관적으로 명백할 때에는 권리남용에 해당하여 허용될 수 없는 것이고, 이와 같은 경우에는 보증인으로서도 수익자의 청구에 따른 보증금의 지급을 거절할 수 있고, 보증의뢰인은 보증인(은행)에 대하여 수익자의 청구가 권리남용임이 명백하다는 것을 입증하여 그 보증금의 지급거절을 청구할 수 있는 권리를 가지며, 그에 기하여 직접 그 의무자인 보증인(은행)을 상대방으로 하여 수익자에 대한 보증금의 지급을 금지시키는 가처분을 신청할 수 있다(대법원 1994. 12. 9. 선고 93다43873 판결).

 

③ 그러나 원인관계와 단절된 추상성 및 무인성이라는 독립적 은행보증의 본질적 특성을 고려하면, 수익자가 보증금을 청구할 당시 보증의뢰인에게 아무런 권리가 없음이 객관적으로 명백하여 수익자의 형식적인 법적 지위의 남용이 별다른 의심 없이 인정될 수 있는 경우가 아닌 한 권리남용을 쉽게 인정하여서는 아니 된다(대법원 2014. 8. 26. 선고 2013다53700 판결, 대법원 2015. 2. 12. 선고 2014다228228 판결).

 

⑷ 독립성의 예외

 

① 독립적 은행보증의 경우에도 신의성실 원칙이나 권리남용금지 원칙의 적용까지 완전히 배제되는 것은 아니므로, 수익자가 실제로는 보증의뢰인에게 아무런 권리를 가지고 있지 못함에도 불구하고 은행보증의 추상성과 무인성을 악용하여 보증인에게 청구를 하는 것임이 객관적으로 명백할 때에는 권리남용에 해당하여 허용될 수 없고, 이와 같은 경우에는 보증인으로서도 수익자의 청구에 따른 보증금의 지급을 거절할 수 있다(대법원 2014. 8. 26. 선고 2013다53700 판결).

 

② 그러나 원인관계와 단절된 추상성 및 무인성이라는 독립적 은행보증의 본질적 특성을 고려하면, 수익자가 보증금을 청구할 당시 보증의뢰인에게 아무런 권리가 없음이 객관적으로 명백하여 수익자의 형식적인 법적 지위의 남용이 별다른 의심 없이 인정될 수 있는 경우가 아닌 한 권리남용을 쉽게 인정하여서는 아니 된다(대법원 1994. 12. 9. 선고 93다43873 판결).

 

③ 한편 보증의뢰인과 보증인 사이의 은행보증서의 발행을 위한 보증의뢰계약은 그 보증에 따른 사무처리를 내용으로 하는 민법상 위임계약에 다름 아닌 것으로서, 보증인은 그 수임인으로서 상대방인 보증의뢰인의 당해 보증서에 관한 이익을 보호하여야 할 의무를 부담하게 되고, 따라서 보증인은 특히 수익자의 보증금 지급청구가 권리남용임이 객관적으로 명백할 때에는 보증의뢰인에 대한 관계에서 그 지급을 거

절하여야 할 보증의뢰계약상 의무를 부담한다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014다228228 판결).

 

⑸ 주문례

 

『채무자는 별지 목록 기재 지급보증서에 근거한 보증금을 지급하여서는 아니 된다.』

 

『채무자는 A에게 별지 목록 기재 선수금환급보증금을 지급하여서는 아니 된다.』

 

라. 신용장대금 지급금지가처분

 

⑴ 피보전권리

 

① 신용장(letter by credit)은 개설은행이 일치하는 제시에 대하여 결제를 하겠다는 확약으로 취소가 불가능한 모든 약정을 의미한다. 신용장에 의한 거래는 본질적으로 서류에 의한 거래이지 상품에 의한 거래가 아니므로, 은행은 상당한 주의로써 그 선적서류가 문면상 신용장의 조건과 일치하는지 여부만 확인하면 되고, 그 선적서류에 대한 실질적인 심사의무까지 부담하지는 아니하나, 그 선적서류가 위조(변조 또는 허위 작성을 포함한다) 되었을 경우 은행이 위조에 가담한 당사자이거나 서류의 위조 사실을 사전에 알았거나 또는 그와 같이 의심할 만한 충분한 이유가 있는 경우에는, 이는 신용장거래를 빙자한 사기거래에 지나지 아니하므로 그 은행은 더 이상 이른바

신용장의 독립 추상성의 원칙에 의한 보호를 받을 수 없다(대법원 2002 10. 11. 선고 2000다60296 판결).

 

② 즉 선적서류가 위조된 경우에 개설은행이 상환의무를 이행할 당시 그 서류가 위조된 문서임을 알고 있었거나 위조된 문서라고 의심할 만한 충분한 이유가 있었고, 또한 매입은행도 위조행위의 당사자로서 관련이 되어 있거나 매입 당시 서류가 위조된 문서임을 알고 있었거나 또는 위조된 문서라고 의심할 만한 충분한 이유가 있었을 경우에는 신의성실의 원칙상 개설은행은 신용장대금의 상환을 거절함이 마땅하고, 매입은행도 개설은행에게 신용장대금의 상환을 구할 권리가 없으며, 설사 개설은행이 매입은행에게 신용장대금을 지급하였다고 하더라도 개설의뢰인 또는 개설의뢰인의 보증인에 대하여 신용장대금의 결제를 청구할 수 없다(대법원 1993. 12. 24. 선고 93다15632 판결).

 

③ 다만 만일 은행에 의한 신용장의 매입이 적법한 것이 아닌 경우에는 그 대가를 지급하였다고 하더라도 이는 신용장통일규칙상의 ‘매입’이 될 수 없는 것이고, 개설은행으로서는 그 신용장의 만기에 서류를 제시하는 위 은행에 대하여 수익자에게 대항할 수 있는 모든 사유로 대항할 수 있고, 따라서 신용장 거래에 있어 수익자의 사기행위가 밝혀진 경우 개설은행은 이를 이유로 신용장대금의 지급을 거절할 수 있다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2001다68266 판결).

따라서 신용장 개설의뢰인은 위와 같은 신용장지급거절 사유가 있음을 소명하여 개설은행을 상대로 신용장대금 지급금지가처분을 신청할 수 있다.

 

⑵ 인용된 사례

 

① 수익자와 채권자가 의류공급계약상 거래를 진행하지 않기로 합의한 후 신용장대금을 청구한 사안에서, 수익자가 대금을 청구하면서 첨부한 서류 중 채권자의 대표자 서명이 들어 있는 제품검사서는 채권자가 원래 사용하던 제품검사서와 그 양식 및 기재내용이 상당히 다르고, 채권자와 이 사건 신용장 개설 이전에도 거래를 한 적이 있었던 개설은행인 채무자로서도 위 서류가 채권자의 의사에 기하여 정상적으로 작성된 서류가 있다고 의심할 만한 충분한 이유가 있다고 본 경우(서울고등법원 2014. 5. 15.자 2014라20034 결정)

 

② 채권자가 수익자로부터 핸드백을 공급받기로 하는 계약을 한 후 수익자가 실제로 빈 종이 상자, 헌 옷, 인형 낡은 핸드백 등의 물품을 선적한 사안에서, 수익자는 실제로 선적하여 보낸 물품과 종류와 수량이 다른 물품이 기재된 허위의 선적서류를 작성하여 보냈다고 할 것이고, 채무자로서도 허위로 작성된 선적서류라고 의심할 만한 충분한 이유가 있다고 봄이 상당하다고 본 경우(서울고등법원 2014. 8. 8.자 2014라20174 결정)

 

③ 신용장의 요구 서류 중 하나인 검사확인서가 위조되었다고 볼 여지가 있다는 이유로 가처분신청을 인용한 경우(부산지방법원 2013. 12. 3.자 2013카합1416 결정)

 

④ 계약에서 정한 광물이 아니라 단순한 돌덩어리와 흙을 선적한 사안에서, 수익자는 실제로 선적하여 보낸 물품과는 종류와 수량이 다른 물품이 기재된 허위의 선적서류를 작성하여 보낸 것으로 보이고, 개설은행인 채무자로서도 선적서류가 허위 작성된 문서라고 의심할 만한 충분한 이유가 있다고 봄이 상당하다고 보고, 이에 대하여 채무자가 이미 채무자의 뉴질랜드 소재 오클랜드 지점이 매입은행에 신용장대금을 지급하였다고 주장하였으나, 종래 어느 은행의 본점이나 지점이 개설은행이 되고 다른 나라에 있는 그 은행의 지점들을 통지은행, 확인은행, 매입은행 등 별개의 거래주체로 지정하여 오던 신용장거래의 관행 등에 비추어 채무자 해외 지점의 지급행위를 발행은행인 채무자의 지급행위로 볼 수 없다고 보아 보전의 필요성도 있다고 본 경우(서울중앙지방법원 2014. 4. 18.자 2014카합570 결정) 및 수출판매계약의 계약자는 변경되었으나 신용장의 수익자는 기존 계약자로 되어 있었고, 이를 기화로 기존 계약자가 위 수출판매계약에 따른 물품과 전혀 다른 물건을 선적한 채 허위 작성된 선적서류를 가지고 신용장 대금을 청구한 사안에서 가처분신청을 인용한 경우(서울중앙지방법원 2018. 10. 5.자 2018카합21451 결정)

 

⑶ 심리

 

이러한 사건은 보증은행이나 개설은행을 채무자로 하는 것이어서 형식적인 답변만이 제출되는 경우가 대부분이고, 실질적 이해당사자인 수익자 등이 절차에 관여하기 어려우며, 보증금 지급이 임박하여 가처분이 제기되어 신속한 심리가 요구되기 때문에(접수일로부터 1주일 이내에 결정이 이루어지는 사례가 많다) 충분한 심리가 불가능한 경우가 많다(명목상 가처분신청원인으로 서류의 일치 여부 등 보증금 청구의 권리남용 해당 사유나 신용장대금 지급거절사유를 내세우고 있으나, 사실상 개설의뢰인인 수입업자가 물품의 하자나 시세의 변동 때문에 생긴 손해를 피하기 위한 것이거나 원인관계에 대한 다툼이 있는 경우가 대부분이고, 개설의뢰인이 개설은행에 대하여 신용장대금의 지급거절을 요청하면 개설은행이 법원의 가처분결정을 받아오도록 요구하는 등 개설의뢰인과 개설은행과의 이해관계가 일치하는 경우가 적지 않다).

 

⑷ 주문례

 

『채무자는 별지 목록 기재 신용장에 대하여 그 대금을 지급하여서는 아니 된다.』

 

『채무자는 A은행(소재지)에게 별지 목록 기재 각 신용장에 기한 대금을 지급하거나 그 지급채무를 승인하여서는 아니 된다.』

 

2. 독립적 은행보증 [이하 대법원판례해설 제129호, 김호용 P.624-660 참조]

 

가. 이른바 독립적 보증

 

① 채권자와 보증인 사이의 특약으로 보증채무의 부종성을 완화 또는 배제하는 것도 가능한데, 독립적 은행보증이 그 대표적인 예이다.

 

② 은행이 보증을 하면서 보증금 지급조건과 일치하는 청구서 및 보증서에서 명시적으로 요구하고 있는 서류가 제시되는 경우에는 그 보증이 기초하고 있는 계약이나 이행제공의 조건과 상관없이 그에 의하여 어떠한 구속도 받지 않고 즉시 수익자가 청구하는 보증금을 지급하겠다고 약정하였다면, 이는 주채무에 대한 관계에서 부종성을 지니는 통상의 보증이 아니라, 주채무자인 보증의뢰인과 채권자인 수익자 사이의 원인관계와는 독립되어 원인관계에 기한 사유로는 수익자에게 대항하지 못하고 수익자의 청구가 있기만 하면 은행의 무조건적인 지급의무가 발생하게 되는 이른바 독립적 은행보증(first demand bank guarantee)이다. 이러한 독립적 은행보증의 보증인으로서는 수익자의 청구가 있기만 하면 보증의뢰인이 수익자에 대한 관계에서 채무불이행책임을 부담하게 되는지를 불문하고 보증서에 기재된 금액을 지급할 의무가 있으며, 이 점에서 독립적 은행보증에는 수익자와 보증의뢰인 사이의 원인관계와 단절되는 추상성과 무인성이 있다(대법원 2014. 8. 26. 선고 2013다53700 판결 참조).

 

③ 그에 따라 독립적 은행보증에서 보증인은 특별한 사정이 없는 한 수익자가 제출하는 지급청구서 및 첨부서류가 보증서 등에서 규정하고 있는 보증조건에 문면상 일치하는지 여부만을 심사하여 보증금의 지급 여부를 결정하게 된다(대법원 2021. 7. 8. 선고 2017다218895 판결).

 

④ 그러나 독립적 은행보증의 경우에도 신의성실의 원칙 내지 권리남용금지의 원칙의 적용까지 배제되는 것은 결코 아니라고 할 것이므로 수익자가 실제에 있어서는 보증의뢰인에게 아무런 권리를 가지고 있지 못함에도 불구하고 위와 같은 은행보증의 추상성 내지 무인성을 악용하여 보증인에게 청구를 하는 것임이 객관적으로 명백할 때에는 이는 권리남용의 경우에 해당하여 허용될 수 없는 것이고, 이와 같은 경우에는 보증인으로서도 수익자의 청구에 따른 보증금의 지급을 거절할 수 있다(대법원 1994. 12. 9. 선고 93다43873 판결).

 

⑤ 따라서 보증인은 특히 수익자의 보증금 지급청구가 권리남용임이 객관적으로 명백할 때에는 보증의뢰인에 대한 관계에 있어서 마땅히 그 지급을 거절하여야 할 보증의뢰계약상의 의무를 부담하고, 그 반면에 보증의뢰인으로서도 보증인에 대하여 위와 같이 수익자의 청구가 권리남용임이 명백하다는 것을 증명하여 그 보증금의 지급거절을 청구할 수 있는 권리를 가진다고 보아야 할 것이다. 이와 같이 해석하는 한, 수익자가 이처럼 권리남용적인 보증금의 지급청구를 하는 경우에는 보증의뢰인은 그 보증금의 지급거절을 청구할 수 있는 권리에 기초하여 직접 그 의무자인 보증인을 상대방으로 하여 수익자에 대한 보증금의 지급을 금지시키는 가처분을 신청할 수 있다고 볼 것이고, 보증인이 수익자의 그러한 권리남용적인 보증금청구에 응하여 보증금을 지급하여 버리게 되면, 그에 따라 보증인의 보증의뢰인에 대한 상환청구가 당연히 수반될 것이고, 나아가 보증의뢰인이 보증인의 위 보증금 지급을 무효라고 주장하여 상환을 거절하는 경우에는 보증인으로부터 각종 금융상의 제재조치를 받게 되는 등의 사실상 경제적인 불이익을 감수할 수밖에 없게 될 것인 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 보증금의 지급거절을 둘러싼 권리관계의 분쟁으로부터 생길 수 있는 현저한 손해를 방지한다는 측면에서 그 보전의 필요성도 충분히 인정될 여지가 있을 것이다(대법원 1994. 12. 9. 선고 93다43873 판결).

 

나. 독립적 은행보증(first demand bank guarantee)의 의의

 

은행이 보증을 하면서 보증금 지급조건과 일치하는 청구서 및 보증서에서 명시적으로 요구하고 있는 서류가 제시되는 경우에는 그 보증이 기초하고 있는 계약이나 이행제공의 조건과 상관없이 즉시 수익자가 청구하는 보증금을 지급하겠다는 약정이다.

 

즉 독립적 은행보증이란 보증의뢰인과 수익자 사이의 원인관계와는 독립되어 그 원인관계에 기한 사유로서는 수익자에게 대항하지 못하고 수익자의 청구가 있기만 하면 보증은행의 무조건적인 지급의무가 발생하게 되는 보증을 말한다(대법원 1994. 12. 9. 선고 93다43873 판결). 독립적 은행보증은 국제거래에서 채권자가 직면하게 되는 현실적 어려움을 고려하여 보증인으로 하여금 보증금을 일단 지급하고, 나중에 다투도록(pay first, argue later)함으로써 주채무자가 무자력상태에 빠지게 될 위험과 국제분쟁해결절차에 필연적으로 수반되는 불확실성 및 비용의 부담으로부터 채권자를 보호하려는 것이다. 만일 독립적 은행보증이 인정되지 않는다면 채권자는 그와 같은 기능을 하는 현금의 예치 또는 그에 준하는 담보의 제공을 요구하게 될 것이고, 채무자의 입장에서도 독립적 은행보증으로 인하여 저렴한 비용으로 수익자와의 거래를 성사시키는 이익을 누리게 된다. 따라서 독립적 은행보증은 비경제적인 현금예치를 대치하거나 그에 준하는 담보제공으로 인한 거래비용(transaction cost)을 줄이는 역할을 하게 된다.

 

다. 독립적 은행보증의 추상성ㆍ무인성

 

⑴ 독립적 은행보증은 주채무자(보증의뢰인)와 채권자(수익자) 사이의 원인관계와는 단절되어 ‘원인관계에 기한 사유’로는 채권자에게 대항하지 못하고 채권자의 청구가 있기만 하면 보증인(은행)의 무조건적인 지급의무가 발생하게 된다(부종성 없음).

이에 따라 보증인은 특별한 사정이 없는 한 채권자(수익자)가 제출하는 지급청구서 및 첨부서류가 보증서 등에서 규정하고 있는 보증조건에 문면상 일치하는지 여부만을 심사하여 보증금의 지급 여부를 결정하게 된다(대법원 2014. 8. 26. 선고 2013다53700 판결 : 은행이 보증을 하면서 보증금 지급조건과 일치하는 청구서 및 보증서에서 명시적으로 요구하고 있는 서류가 제시되는 경우에는 그 보증이 기초하고 있는 계약이나 이행제공의 조건과 상관없이 그에 의하여 어떠한 구속도 받지 않고 즉시 수익자가 청구하는 보증금을 지급하겠다고 약정하였다면, 이는 주채무에 대한 관계에서 부종성을 지니는 통상의 보증이 아니라, 주채무자인 보증의뢰인과 채권자인 수익자 사이의 원인관계와는 독립되어 원인관계에 기한 사유로는 수익자에게 대항하지 못하고 수익자의 청구가 있기만 하면 은행의 무조건적인 지급의무가 발생하게 되는 이른바 독립적 은행보증(first demand bank guarantee)이다. 이러한 독립적 은행보증의 보증인으로서는 수익자의 청구가 있기만 하면 보증의뢰인이 수익자에 대한 관계에서 채무불이행책임을 부담하게 되는지를 불문하고 보증서에 기재된 금액을 지급할 의무가 있으며, 이 점에서 독립적 은행보증에서는 수익자와 보증의뢰인 사이의 원인관계와는 단절되는 추상성 및 무인성이 있다).

 

⑵ 채권자(수익자)가 주채무자(보증의뢰인)에 대하여 아무런 권리를 갖지 않음에도 독립적 은행보증의 추상성ㆍ무인성을 악용하여 보증인에게 보증책임을 묻는 경우, 판례는 이를 권리남용으로 해결하고 있다.

위 대법원 2013다53700 판결의 요지는 보증금의 지급을 청구할 당시 서류상 권리의 부존재가 명백한 경우가 아닌 한 독립적 은행보증의 취지상 보증금을 지급하는 것이 타당하다는 것이다.

대법원 2014. 8. 26. 선고 2013다53700 판결은 “독립적 은행보증의 경우에도 신의성실 원칙이나 권리남용금지 원칙의 적용까지 완전히 배제되는 것은 아니므로, 수익자가 실제로는 보증의뢰인에게 아무런 권리를 가지고 있지 못함에도 불구하고 은행보증의 추상성과 무인성을 악용하여 보증인에게 청구를 하는 것임이 객관적으로 명백할 때에는 권리남용에 해당하여 허용될 수 없고, 이와 같은 경우에는 보증인으로서도 수익자의 청구에 따른 보증금의 지급을 거절할 수 있으나, 원인관계와 단절된 추상성 및 무인성이라는 독립적 은행보증의 본질적 특성을 고려하면, 수익자가 보증금을 청구할 당시 보증의뢰인에게 아무런 권리가 없음이 객관적으로 명백하여 수익자의 형식적인 법적 지위의 남용이 별다른 의심 없이 인정될 수 있는 경우가 아닌 한 권리남용을 쉽게 인정하여서는 아니 된다”고 판시하고 있다.

 

라. 독립적 은행보증의 법률관계

 

⑴ 독립성 및 추상성

 

통상의 보증과는 달리 부종성이 인정되지 않고 보증의뢰인과 수익자 사이의 원인관계와 단절된 별개의 거래라는 점에서 독립성이 인정된다. 보증은행은 보증의뢰인과 수익자 사이의 원인관계에 기한 사유로 수익자에게 대항하지 못하게 된다.

또한, 보증금의 지급이 서류만을 기준으로 이루어지는 추상성을 지닌다. 보증은행은 수익자의 청구가 보증서에서 정한 형식적 조건과 일치하는지 여부만을 기준으로 보증금 지급 여부를 결정한다. 독립적 은행보증은 원인관계와는 단절되므로(독립성), 보증인이 보증금 지급 여부를 결정할 때 서류에 의하여서만 그 지급요건의 충족 여부를 판단할 수밖에 없다.

이러한 거래구조는 당사자 모두에게 오로지 보증서 조건과 서류만으로 그들의 지위가 결정된다는 확신을 갖게 함으로써 독립적 은행보증의 상업적 효용에 가장 크게 기여하는 요소로 작용한다. 그에 따라 독립적 은행보증은 오늘날 가장 신속하고 안전한 대금결제 및 보증수단으로 국제거래 활성화에 기여하고 있다.

그러한 독립성․추상성으로 인하여 보증금 지급조건은 단순성․신속성을 가지게 되나, 보증은행은 원인관계와 상관없이 수익자의 청구만으로 보증금이 지급되는 위험을 부담하게 된다.

 

⑵ 당사자 사이의 법률관계

 

은행보증제도는 수익자의 보증의뢰인에 대한 청구권 담보의 기능을 수행하고, 수익자는 보증서상 요구되는 서류의 제시(보증사고의 발생만을 형식적 입증)만으로 보증계약상의 권리를 행사할 수 있어 그의 지위는 보장되고, 위험부담의 주체는 수익자에서 보증의뢰인으로 전환된다.

보증은행과 수익자의 관계는 은행보증 관계로, 보증은행의 입장에서는 보증의뢰인으로부터 상환계약에 따라 즉시 상환을 받으므로 굳이 수익자의 보증금 지급요구에 대하여 이의를 제기하지 않고 보증금을 지급하게 된다. 다만 수익자는 은행보증서에 규정된 방식으로 보증금의 지급을 요구해야 한다.

보증은행은 보증의뢰인의 요구로 보증을 발행하지만, 보증에 기초해서 수익자에게 직접적인 채무를 부담하므로, 보증은행은 보증의뢰인의 대리인으로서 채무를 부담하는 것이 아니라 수익자에 대하여 자신의 채무를 직접 부담한다. 보증조건에 따라 대금을 지급한 보증은행은 보증의뢰인에 대하여 구상권 내지 상환청구권을 갖게 된다.

 

⑶ 보증금지급 이후의 법률관계

 

보증금을 지급한 보증은행은 보증의뢰인에 대하여 구상할 수 있다. 다만 수익자의 보증금지급청구가 권리남용에 해당함이 명백한 경우에도 보증은행이 보증금을 지급하였다면 보증은행은 보증의뢰인에 대한 위임계약상의 선관의무를 다하지 못한 것이므로 구상권이 발생하지 아니한다.

만약 수익자가 원인관계상의 권리가 없음에도 보증금을 지급받은 경우 보증은행에 구상금을 지급한 보증의뢰인은 수익자와의 소송이나 중재 등을 통하여 이를 반환받아야 하는 위험을 부담하게 된다. 그러나 이러한 위험은 담보를 대체하고, 거래의 신속을 위한 대체 수단으로 보증의뢰인이 독립적 은행보증제도를 선택하였을 때 스스로의 의사에 기하여 인수한 위험으로 볼 수 있다.