【보전처분집행에 관한 불복】《집행에 관한 이의, 제3자이의의 소, 집행항고(즉시항고, 특별항고)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 보전처분집행에 관한 불복 [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.267-273 참조]
보전처분집행에 관한 불복방법으로는 집행에 관한 이의, 집행문부여의 소, 집행문부여에 대한 이의의 소, 제3자이의의 소, 집행항고 등이 있다.
이 중 집행문부여의 소나 집행문부여에 대한 이의의 소는 강제집행에 관한 설명과 큰 차이가 없으므로, 이하에서는 나머지 불복절차에 관하여 설명한다.
가. 집행에 관한 이의
⑴ 이의의 대상
㈎ 집행법원의 집행절차에 관한 재판으로 즉시항고할 수 없는 것
① 집행에 관한 이의의 대상은 집행법원의 집행절차에 관한 재판으로 즉시항고할 수 없는 것이다(민집 16조 1항).
집행에 관한 이의는 집행 또는 집행행위에서 형식적인 절차상 하자가 있는 경우에 한하여 할 수 있기 때문에, 채무자 명의의 등기는 실체관계에 부합하지 않는 무효의 등기이고 그 부동산의 소유자는 신청인이라는 실체적 권리관계에 관한 사유는 부동산가압류집행에서 집행에 관한 이의사유가 될 수 없다(대결 1981. 5. 30. 80마490).
② 그러나 집행법원의 착오에 따른 등기촉탁에 의하여 가압류기입등기가 말소되어 가압류채권자가 회복등기의 촉탁신청을 하였으나 이를 거절한 처분에 대하여 불복하는 경우(대판 1996. 5. 3 1. 94다27205), 가처분결정취소재판 정본의 제출에 따른 간접강제결정 취소결정에 대하여 불복하는 경우(집행에 관한 이의만이 인정되고 즉시항고가 허용되지 아니하는 경우라면 불복하면서 제출한 서편의 제목이 ‘즉시항고장’이고, 그 끝 부분에 항고법원명이 기재되어 있다 하더라도 이를 집행에 관한 이의로 보아 처리하여야 한다. 대결 2000. 3. 17. 99마3754), 가처분해제신청서가 위조되었다고 주장하는 가처분채권자가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 가처분기입등기의 말소회복을 구하는 경우(대판 2000. 3. 24. 99다27149), 서로 모순·저촉되는 점유이전금지가처분집행이 경합된 경우(대결 1981. 8. 29. 81마86) 등에는 집행에 관한 이의가 인정된다.
③ 또한 집행취소사유가 존재하여 당사자가 집행취소문서를 제출하였음에도 집행기관이 집행취소절차에 착수하지 아니하거나 해태한 경우에도 집행이의사유가 인정된다.
㈏ 집행관의 집행처분 및 집행관이 지킬 집행절차
① 집행관의 집행처분은 법률효과를 수반하는 처분을 말한다.
② 동산에 대한 가처분집행이 그 대상물을 전혀 특정되지 아니한 채 이루어진 경우 집행관의 집행처분은 무효이나 형식적인 집행처분이 존재하고 있으므로 상대방은 집행에 관한 이의를 통하여 무효확인을 구하는 취지의 집행취소를 구할 수 있다(대결 1999. 5. 13. 99마230).
③ 집행관이 지킬 집행절차란 집행관이 당사자의 신청을 각하하거나 집행기록의 열람을 거부하는 것과 같이 집행처분 이외에 집행관이 집행절차에서 지켜야 하는 절차를 말한다.
㈐ 집행관의 집행거부, 집행지체, 수수료에 관한 분쟁
집행관이 집행을 위임받기를 거부하거나(대결 2005. 5. 20. 2004그162), 집행행위를 지체하거나 집행관이 계산한 수수료에 대하여 다툼이 있는 경우에는 집행에 관한 이의를 할 수 있다(민집 16조 3항).
⑵ 집행이의사건의 절차
㈎ 관할
집행법원이나 집행관이 집행절차를 실시할 곳이나 실시한 곳을 관할하는 지방법원이 집행에 관한 이의사건의 전속관할법원이 된다(민집 21조).
㈏ 신청
집행이의신청은 기일에 출석하여 제기하는 경우를 제외하고는 서면에 의하여야 하고, 이의의 이유를 구체적으로 밝혀야 한다(민집규 15조).
신청서에는 1,000원의 인지를 붙여야 한다(인지 9조 5항 4호).
집행이의는 보전처분집행이 종료되기 전(본집행으로 이전 되기 전)까지 제기할 수 있다.
㈐ 재판
① 집행이의에 대한 재판은 변론 없이 할 수 있다(민집 3조 2항).
입증의 정도에 관하여 특별한 규정이 없으므로, 소명으로는 부족하고 증명이 있어야 한다.
집행이의의 재판은 결정으로 한다.
② 집행절차를 취소하는 결정, 집행절차를 취소한 집행관의 처분에 대한 이의신청을 기각·각하하는 결정 또는 집행관에게 집행절차의 취소를 명하는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있고(민집 17조 1항), 위 결정은 확정되어야 효력을 가진다(민집 17조 2항).
③ 집행에 관한 이의신청을 기각하는 결정(대결 2005. 10. 31. 2005그87, 대결 2009. 5. 20. 2009그70), 집행에 관한 이의신청을 각하하는 결정(대결 2005 . 8. 29. 2005마258) 등과 같이 민사집행법 17조 1항에 해당하지 아니하는 결정에 대하여는 즉시항고를 제기할 수 없으므로 위와 같은 결정은 즉시 효력이 발생하지만, 위와 같은 결정에 특별항고사유가 있으면 특별항고를 제기하여 불복할 수 있다.
나. 제3자이의의 소
⑴ 의의
보전처분집행에 관한 제3자이의의 소는 이미 집행이 개시된 보전처분의 목적물에 대하여 소유권이나 양도 또는 인도를 저지하는 권리를 가진 제3자가 그 권리를 침해하여 현실적으로 진행되고 있는 보전처분의 집행에 대하여 이의를 주장하고 집행의 배제를 구하는 소이다.
⑵ 이의 원인
㈎ 집행채권자에게 대항할 수 있는 권리
① 제3자이의의 소의 원인이 되는 권리는 집행채권자에게 대항할 수 있는 것이어야 하고(대판 2013. 3. 14. 2012다107068), 그 대항 여부는 그 권리의 취득과 집행의 선후에 의하여 결정되는 것이 보통이므로 그 권리가 집행 당시에 이미 존재하여야 하는 것이 일반적이지만, 집행 후에 취득한 권리라고 하더라도 특별히 권리자가 이로써 집행채권자에게 대항할 수 있는 경우라면 그 권리자는 그 집행의 배제를 구하기 위하여 제3자이의 소를 제기할 수 있다(대판 1997. 8. 29. 96다14470).
② 또한 제3자이의의 소의 이의 원인은 소유권에 한정되는 것이 아니고 집행목적물의 양도나 인도를 막을 수 있는 권리이면 족하며, 집행목적물이 집행채무자의 소유에 속하지 아니한 경우에는 집행채무자와 사이의 계약관계에 의거하여 집행채무자에 대하여 목적물의 반환을 구할 채권적 청구권을 가지고 있는 제3자는 집행에 의한 양도나 인도를 막을 이익이 있으므로 그 채권적 청구권도 제3자이의의 소의 이의 원인이 될 수 있다(대판 2003. 6. 13. 2002다16576).
㈏ 무효인 보전처분
① 피고의 가압류신청이 사망자를 상대로 한 것이라면 사망자 명의의 그 가압류명령은 무효이고, 무효의 가압류명령에 기한 가압류집행에 대해서는 그 집행 이후 소유권을 취득한 원고도 그 집행채권자인 피고에 대하여 그 소유권 취득을 주장하여 대항할 수 있으므로, 원고는 제3자이의의 소에 의하여 위 집행의 배제를 구할 수 있다(대판 1982. 10. 26. 82다카884).
② 가압류집행이 형식적으로는 채권확보를 위한 강제집행절차에 따른 것이라고 하여도 법이 보호할 수 없는 반사회적인 행위에 의하여 이루어진 것이어서 무효인 경우, 그 가압류 이후의 소유권 취득자가 강제집행절차에서 그 무효를 주장하고 제3자이의의 소에 의하여 그 집행의 배제를 구할 수 있다(대판 1996. 6. 14. 96다14494, 대판 1997. 8. 29. 96다14470).
㈐ 부정되는 경우
① 점유이전금지가처분의 대상이 된 목적물의 소유자가 그의사에 가하여 가처분채무자에게 직접 점유를 하게 한 경우에는 그 점유에 관한 현상을 고정시키는 것만으로 소유권이 침해되거나 침해될 우려는 없고 소유자의 간접점유권이 침해되는 것도 아니므로, 간접점유자에 불과한 소유자는 직접점유자를 가처분채무자로 하는 점유이전금지가처분의 집행에 대하여 제3자이의의 소를 제기할 수 없다(대판 2002. 3. 29. 2000다33010).
② 또한 부동산을 명의신탁한 경우에는 소유권이 대외적으로 수탁자에게 귀속하므로 명의신탁자인 종중은 신탁을 이유로 제3자에 대하여 그 소유권을 주장할 수 없고, 특별한 사정이 없는 한 신탁자가 수탁자에 대해 가지는 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권은 집행채권자에게 대항할 수 있는 권리가 될 수 없으므로, 명의신탁자는 명의신탁된 부동산에 관하여 제3자이의의 소의 원인이 되는 권리를 가지고 있지 않다(대판 2007. 5. 10. 2007다7409).
⑶ 제한
제3자이의의 소는 집행목적물에 대한 구체적인 집행행위의 배제를 구하는 소로서 집행이 종료된 이후에는 그 소를 제기할 이익이 없다.
보전처분의 집행이 종료되는 시점은 집행이 취소되거나 본집행으로 이전되는 시점이 된다.
다. 집행항고
⑴ 즉시항고
① 보전처분신청을 기각하거나 각하하는 등의 보전소송에 관한 재판은 집행절차에 관한 집행법원의 재판이라고 할 수 없어 그 재판에 대한 즉시항고에 관하여는 민사집행법 15조가 아닌 민사소송법의 즉시항고에 관한 규정이 준용되지만, 보전처분의 집행에 대한 즉시항고에는 민사집행법 15조가 준용되므로 항고이유를 명확하게 하여야 한다.
② 항고심은 명확하게 된 항고이유에 한하여 조사하는 것이 원칙이고, 항고장에 항고이유를 적지 아니한 때에는 항고장을 제출한 날로부터 10일 이내에 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 하며, 항고이유서를 정하여진 기간 안에 제출하지 아니하거나 항고이유서를 제출하긴 하였으나 그 기재가 대법원규칙이 정하고 있는 바에 위반된 때에는 즉시항고를 각하하여야 하며(민집 15조 3항, 4항, 5항, 7항), 원심법원이 즉시항고를 각하하여야 함에도 불구하고 이를 각하하지 아니하고 사건을 송부한 경우에는 항고법원은 곧바로 즉시항고를 각하하여야 한다(대결 2011. 4. 26. 20 10마1982).
㈎ 집행신청각하결정에 대한 즉시항고
채권자가 보전집행을 신청하였으나, 법원이 집행기간의 경과를 이유로 위 신청을 각하한 경우에는 채권자는 각하결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다(민집 291조, 15조, 83조 5항).
이와 달리 집행관이 집행 기관인 경우에는 집행에 관한 이의를 하여야 한다(민집 291조, 16조).
㈏ 집행취소결정에 대한 즉시항고
채권자가 집행비용을 미리 내지 아니한 것을 이유로 법원이 직권으로 집행을 취소한 경우 채권자는 집행취소결정에 대하여 즉시항고할 수 있다(민집 18조 3항).
이와 달리 채권자는 채무자의 동의 없이 보전집행취소신청을 할 수 있고 집행취소결정은 채무자에게 아무런 불이익도 주지 아니하므로, 채무자는 집행취소결정에 대하여 즉시항고할 수 없다(대결 1980. 2. 15. 79마351).
㈐ 간접강제결정에 대한 즉시항고
간접강제결정에 대한 즉시항고도 민사집행법상의 즉시항고이므로 그에 관한 항고법원의 결정에 대한 재항고절차에는 민사집행법상의 즉시항고와 재항고에 관한 규정이 적용된다(대결 2011. 4. 26. 2010마1982).
⑵ 특별항고
① 불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만 대법원에 특별항고를 할 수 있다(민집 23조 1항, 민소 449조 1항).
② 신청인의 가처분집행취소신청에 대하여 법원이 민사집행법 301조, 291조, 민사소송법 500조, 501조를 준용하여 담보를 제공케 하고 피신청인이 실시한 가처분집행을 취소한 경우, 가처분집행취소결정에 대하여는 민사소송법 500조 3항의 규정에 의하여 불복을 신청할 수 없도록 되어 있어서 같은 법 449조 소정의 특별항고만이 허용되므로 불복신청자가 특별항고라는 표시를 하지 않았고 대법원에 대한 것임을 표시하지 않았다 하여도 원심법원은 이를 특별항고로 하여 기록을 대법원에 송부함이 마땅하다(대결 1968. 11. 8. 68마1303).
③ 또한 해방공탁에 의한 가압류집행취소신청을 기각한 결정에 대하여는 항고제기의 방법으로 불복을 신청할 수는 없고, 민사소송법 449조 소정의 특별항고가 허용될 뿐이다.
그러나 대법원의 결정에 대하여는 특별항고를 할 수 없다(대결 1987. 9. 15. 87그30).
