【저당권부채권에 대한 전부명령】《저당권이 있는 채권의 전부와 저당권이전등기》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【저당권부채권에 대한 전부명령】《저당권이 있는 채권의 전부와 저당권이전등기》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 저당권부채권에 대한 압류 및 전부명령 [이하 법원실무제요 민사집행(IV) P.287-301, 437-440 참조]

 

가. 저당권부채권에 대한 전부명령(저당권이 있는 채권의 전부와 저당권이전등기)  [이하 법원실무제요 민사집행(IV) P.437-440 참조]

 

① 저당권이 있는 채권에 대하여 전부명령을 얻은 때에는 저당권이 압류채권자에게로 이전되므로 압류채권자가 저당권자로서 저당권을 실행할 수 있다.
저당권이 었는 채권에 관하여 전부명령이 확정된 경우에는 민사집행법 228조의 규정이 준용되므로(민집 230조), 전부채권자의 신청에 의하여 법원사무관등은 저당권이전등기를 촉탁하여야 한다(민집규 167조).
법원사무관등이 등기관에게 저당권이전등기를 촉탁하기 위해서는 우선 저당권 있는 금전채권을 집행대상으로 한 집행절차에서 전부명령이 확정되어 저당권이 압류채권자에게 이전되어야 하고, 또한 등기촉탁의 신청이 있어야 한다.
위 촉탁의 신청을 할 수 있는 자는 전부채권자와 그 일반승계인이다. 집행절차에 의하여 채권을 취득한 자의 권리실현을 위하여 특히 간이한 절차를 인정한 것이므로, 전부채권자로부터 채권을 양수한 자는 등기촉탁의 신청을 할 수 없다.
 
② 법원사무관등은 그 전부명령이 제3채무자에게 송달되기까지 다른 압류나 가압류의 집행 또는 배당요구가 없었다는 사실을 확인히여야 하고, 이전등기의 촉탁을 신청하는 전부채권자는 기록상 분명한 경우가 아니 면 압류된 채권에 관하여 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때까지 다른 압류 및 가압류의 집행이 없다는 사실을 증명하는 문서를 제출하여야 한다(민집규 168조 1항).
 
이러한 증명문서에 관하여 특별한 제한은 없다 일반적으로 제3채무자가 압류채권자 앞으로 작성한 증명서를 제출하는 것을 생각해 볼 수 있다.
증명문서를 제출하기 어려운 사정이 있는 때에는 제3채무자로 하여금 다른 압류 또는 가압류의 집행이 있었는지 여부에 관하여 진술하도록 법 원에 신청할 수 있고, 제3채무자가 진술을 게을리한 때에는 법원이 제3자를 심문할 수 있다(민집규 168조 2항, 3항). 법원의 명령에 따라 제3채무자가 진술서를 제출한 때에는 이를 집행사건의 기록에 편절하고, 채권자 등은 별도로 민사집행규칙 168조 1항의 규정에 따른 문서를 제출할 필요가 없게 된다. 또한 법원이 심문을 한 때에는 그 결과가 기록에 표시되어 법원사무관등이 촉탁 여부를 판단히는 자료로 사용할 수 있게 된다.
 
③ 법원사무관등은 이 전등기촉탁의 신청이 있으면 등기관에게 채권을 취득한 채권자에게 저당권이전등기를 할 것을 촉탁하여야 하고, 민사집행법 228조에 의하여 이미 저당권 있는 채권의 압류등기가 등기부에 기입되어 있으면 그 채권압류등기의 말소도 아울러 촉탁하여야 한다(민집규 167조 1항 2호).
이러한 채권압류등기말소의 촉탁과 저딩권이전등기의 촉탁은 함께 하여야 한다.
그 촉탁서에는 부동산등기법 22조에 따라 부동산등기규칙 43조에 정해진 사항을 적어야 한다. 즉 등기의 목적으로는 저당권이 전 및 저 당권이 있는 채권압류등기말소를 특정하여 적어야 하고, 등기원인으로는 ‘전부명령’이라고 적는다.
그 등기원인 날짜로는 전부명령이 확정된 날을 적어야 한다. 등기권리자는 신청인인 압류채권자, 등기의무자는 채무자가 된다. 위 촉탁은 전부명령의 정본을 붙인 서면으로 하여야 하고(민집규 167조 2항), 위 촉탁에 관한 비용(등록면허세 등)은 채권을 취득한 채권자가 부담한다(민집규 167조 3항).
 
④ 문제는 압류기입등기가 이루어진 후 저당권이 전등기가 되기 전에 그 압류기입등기에 저촉되는 다른 등기, 예를 들어 제3자 앞으로 저 당권이전등기 등이 있으면 이를 어떻게 처리할 것인가 하는 점이다.
이 경우 저당권이전등기촉탁을 하면서 저촉되는 다른 등기의 말소도 촉탁할 수 있을 것이라고도 생각할 수 있으나, 압류채권자와 채권양수인의 우열관계는 등기의 선후가 아니라 압류명령의 송달과 확정일자 있는 증서에 의한 통지·승낙의 선후에 의하여 결정되므로, 실무는 압류기입등기가 선행되었다는 것만으로 압류채권자나 매수인이 위와 같은 제3자에게 항상 우선한다고 할 수 없고 그 우선 여부는 본안소송에서 다루어 지는 것이 바람직하다는 이유로 이를 부정하고 있다.
따라서 압류채권자가 피 담보채권의 양수인인 제3자보다 우선하는 경우라면, 전부명령을 받은 압류채권자는 저당권을 이전받은 자의 지위에서, 전부명령의 확정으로 인하여 위 제3자에 대한 채 권양도 및 이에 따른 저당권이전등기가 압류채권자에 대한 관계에서 무효가 되 었다는 이유로 우선 위 제3자를 상대로 저당권이전등기의 말소를 구하고, 그에 따라 제3자 명의의 위 저당권이전등기가 말소된 후에 민사집행법 230조에 따라 전부명령을 원인으로 한 저당권이전등기의 촉탁을 신청하여야 할 것이다. 그렇지 않고 제3자 앞으로 저당권이전등기가 되어 있는 상태에서 압류채권자가 전부명령의 확정만을 이유로 곧바로 저당권이전등기의 촉탁을 하게 되면 등기관은 ‘등기의무자의 불일치’를 이유로 촉탁을 각하할 수밖에 없다.
 

나. 저당권이 있는 채권의 압류 (= 저당권부채권압류명령)  [이하 법원실무제요 민사집행(IV) P.287-301 참조]

 

⑴ 저당권이 있는 채권의 압류

 

저당권이 있는 채권을 압류할 경우에 채권자는 채권압류의 사실을 등기부에 기입하여 줄 것을 법원사무관등에게 신청할 수 있다.

이 신청은 채무자의 승낙 없이 법원에 대한 압류명령의 신청과 함께 할 수 있다(민집 228조 1항).

(근)저당권의 피담보채권이 압류되면 담보물권의 수반성에 의하여(근)저당권에도 압류의 효력이 미치는데[반대로 피담보채권을 압류하지 않고 (근)저당권만 압류하는 것은 효력이 없다(민 361조 참조)], 이 경우 피담보채권의 압류를 공시하기 위해서는 (근)저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 그 피담보채권의 압류사실이 기입되어야 한다(대판 2009. 12. 24. 2009다72070, 대판 201l. 4. 28. 2010다107408).

또 압류사실을 등기부에 기입함으로써 압류채권자가 저당권의 실행을 쉽게 하는 의미도 있다.

민사집행법 228조는 ‘저당권’이 ‘등기’된 경우에 관하여만 규정하고 있으나, 광업권의 저당(광업법 38조 1항 2호), 항공기 및 경량항공기의 저당(자동차저당 3조 4호), 자동차의 저당(자동차저당 3조 3호), 건설기계의 저당(자동차저당 3조 1호), 댐사용권의 저당(댐건설 및 주변지역지원 등에 관한 법률 32조) 등과 같이 등록에 의하여 저당권이 설정되는 경우에도 준용되고, 나아가 ‘저당권 이외의 담보권’ (전세권, 질권 등)이 있는 채권을 압류하는 경우에도 유추적용된다.

저당권이 있는 채권에 관하여 ‘전부명령’이나 ‘양도명령’이 있는 경우에는 채권과 함께 저당권이 이전되므로 저당권이전의 부기등기에 관하여 민사집행법 228조가 준용된다(민집 230조, 241조 6항).

저당권이 있는 채권에 관하여 ‘추심명령’이 있는 경우에는 채권 및 저당권의 귀속에는 영향이 없고, 추심채권자는 민사집행법 228조에 따라 저당권에 대한 압류기입등기를 하는 것만으로도 추심권을 행사하는 데 지장이 없다.

한편 근저당권부 채권압류 및 추심명령이 발령된 후 신청인의 착오로 위 압류명령에 부동산의 일부가 누락되었다며 누락된 부동산을 추가한 부동산 목록으로 압류명령의 부동산 표시를 고치는 것은 결정 주문의 내용을 실질적으로 변경하는 경우에 해당하여 허용할 수 없다(대결 2018. 9. 7. 2018마535 참조).

 

⑵ 통상의 채권압류와의 차이점

 

저당권이 있는 채권에 대한 압류명령은 기본적으로 통상의 채권에 대한 압류명령과 다르지 않으나, 다음과 같은 점을 주의하여야 한다.

첫째, 당사자 표시에 관하여, 저당권이 있는 채권을 압류하는 경우 제3채무자는 ‘저당권의 피담보채권의 채무자’이므로 ‘저당권의 피담보채권의 채무자’와 저당부동산의 소유자가 다른 경우(물상보증인, 제3취득자)에는 실무상 저당부동산의 소유자도 압류명령에 별도의 란을 만들어 표시한다.

둘째, 관할과 관련하여 채무자의 보통재판적 소재지의 지방법원이 원칙적 관할이나, 그 지방법원이 없을 때에는 제3채무자의 보통재판적이 아니라 부동산 소재지가 관할의 기준이 된다(민집 224조 1항, 2항).

물론 가압류에서 본압류로 이전하는 경우에는 가압류법원이 관할법원이 된다(민집 224조 3항).

셋째, 송달과 관련하여, 저당권이 있는 채권에 대한 압류명령은 채무자, 제3채무자에게 송달하는 외에 실무상 부동산의 소유자에게도 송달한다.

부동산 소유자에 대한 송달은 압류의 효력발생요건은 아니지만 소유자도 압류에 관하여 이해관계가 있기 때문이다.

 

다. 피담보채권 확정 전의 근저당권부채권에 대한 압류의 가부

 

근저당권은 피담보채권이 확정되면 통상의 저당권과 다를 것이 없으므로 그 후에 채권이 압류된 경우에는 저당권부채권에 대한 설명이 그대로 적용된다.

나아가 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전이라도 그 채권을 압류하는 데에는 아무런 제약이 없다.

실무에서도 근저당권의 피담보채권이 확정 되었는지 여부를 가리지 않고 근저당권이 있는 채권에 대한 압류를 허용하고 있다.

다만 이 경우 압류의 효력이 근저당권에 미치는지에 관하여는 논의가 있다.

 

라. 압류기입등기의 절차

 

⑴ 압류채권자의 신청

 

채권압류사실의 기입등기신청은 저당권에 의하여 담보되는 채권을 압류한 채권자가 채무자의 승낙 없이 법원사무관등에 대하여 한다.

기입등기 신청 여부는 압류채권자의 자유의사에 달려 있지만, 신청을 하지 않음으로 인한 불이익은 압류채권자가 부담하여야 한다.

신청은 압류명령의 신청과 함께 할 수도 있으나(민집 228조 1항 후문), 압류명령 신청이 있은 뒤에 별도로 하더라도 무방하다.

그러나 전부명령이 확정된 후와 같이 집행절차가 종료한 뒤에는 신청할 수 없고, 이 경우에는 민사집행법 230조에 따라 저당권이전등기의 촉탁만을 하여야 한다.

압류기입등기를 하기 위해서는 원칙적으로 채무자가 저당권자(또는 저당권에 대한 가등기권자)로 등기되어 있어야 하나, 저당권의 등기가 아직 되어 있지 않거나 또는 말소된 때에는 채권자는 채무자를 대위하여 저당권설정등기 내지 말소회복등기를 신청하고 그에 따른 등기가 되면 압류기입등기를 신청할 수 있다.

목적부동산의 소유자가 제3채무자가 아니어도 무방하다(물상보증인 또는 제3취득자의 경우).

압류기입등기를 신청함에는 저당권의 존재를 증명하는 등기사항증명서 그 밖의 등록원부의 등본과 소정의 등록면허세를 납입한 영수증서 등을 법원사무관 등에게 제출하여야 한다.

 

⑵ 압류기입등기의 촉탁

 

신청을 받은 법원사무관 등은 압류채권자로부터 제출된 등기사항증명서 등에 의하여 압류된 채권이 촉탁신청과 관계된 저당권의 피담보채권인지 아닌지(동일성)를 심사한다.

압류된 채권의 존부에 관해서 실체적 심사를 하지 않는 것과 마찬가지로 저당권의 존부에 관한 실체적 심사도 하지 않는다.

법원사무관등은 신청을 심사하여 적법하다면 ‘의무를 지는 저당부동산의 소유자’에게 압류명령이 송달된 뒤에 관할 등기소의 등기관에게 압류의 기입등기를 촉탁하여야 한다(민집 228조 2항).

여기서 ‘의무를 지는 부동산의 소유자’에 제3채무자인 소유자 외에 물상보증인 또는 제3취득자도 포함되는지 문제가 된다.

실무에서는 제3채무자와 소유자가 다른 경우 소유자에 대한 송달까지 된 후에 압류기입등기를 촉탁하는 경우가 많으나, 제3채무자에게 송달이 되면 압류의 효력이 발생하기 때문에 소유자에 대한 송달을 기다리지 않고 곧바로 압류기입등기를 촉탁하는 것이 타당하다는 견해도 있다.

압류기입등기의 신청이 적법한데도 법원사무관등이 촉탁을 하지 않거나 적법한 신청을 각하한 때에는 민사소송법 223조의 법원사무관등의 처분에 대한 이의를 집행법원에 신청할 수 있고(민집 23조 1항), 이 이의를 각하한 재판에 대하여는 통상항고를 할 수 있다(민소 439조).

또한 압류된 채권과 등기부에 표시된 피담보채권의 사이에 그 표시에서 분명하게 동일성이 없다고 인정되는데도 촉탁에 의한 등기가 된 경우에는 집행채무자나 소유자도 그 처분에 대하여 이의를 신청할 수 있다고 해석된다.

이미 저당권의 목적물에 다른 채권자의 압류기입등기나 처분금지가처분등기가 되어 있더라도 촉탁에 지장이 없다.

등기촉탁서에는 등기권리자로 압류채권자를 등기의무자로 저당권자(채무자)를 적고, 등기원인은 법원의 압류명령 이 된다.

그 등기원인날짜는 압류명령이 제3채무자에게 송달되어 압류의 효력이 발생한 날이다.

이때 등기촉탁서에는 등기원인을 증명하는 정보로서 압류명령 결정정본을 함께 제출하여야 한다(부등 24조, 부등규 46조 1항 1호).

 

⑶ 압류기입등기

 

위 압류의 기입등기는 부기등기에 의한다(부등 52조 3호).

압류명령이 제3채무자에게 송달된 날짜가 채권양도의 대항요건을 갖춘 것보다 먼저임에도 불구하고 압류의 기입등기보다 먼저 저당권의 양도로 인한 저당권의 이전등기가 선행되어 있는 경우에는 실제로는 압류채권자가 저당권의 양수인보다 우선하지만 곧바로 압류기입등기를 할 수는 없다.

이 경우 압류채권자가 저당권의 이전등기의 말소등기청구소송을 제기할 수밖에 없을 것이나, 저당권의 양도 자체가 무효는 아니므로 그 이전등기를 말소할 수는 없고, 압류명령을 일종의 집행권원에 유사한 것으로 보고 양수인을 채무자의 특정승계인으로 간주하여 집행법원으로부터 승계집행문을 부여받아 양수인 명의의 저당권등기에 관하여 압류의 부기등기를 해야 한다는 견해가 유력하다.

한편 저당권이 등록에 의하여 성립하는 경우에는 압류기 입등록의 촉탁의 상대방이 각 등록의 소관부서가 된다.

즉 광업권저당의 경우에는 산업통상자원부 광업등록사무소장(광업등록령 1조의2), 자동차저당 및 건설기계저당의 경우에는 서울특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사(자동차관리 7조, 77조, 자동차관리령 17조, 건설기계관리법 3조), 항공기 및 경량항공기저당의 경우에는 국토교통부장관(항공 7조, 121조 1항), 댐사용권의 경우에는 환경부장관(댐건설 및 주변지역지원 등에 관한 법률 24조) 등이다.

 

2. 저당권이 있는 채권의 압류명령의 효력  [이하 법원실무제요 민사집행(IV) P.292-298 참조]

 

가. 개관

 

⑴ 저당권이 있는 채권의 압류명령이 제3채무자에게 송달되면 당연히 그 채권이나 저당권의 처분이 압류채권자에 대한 관계에서는 금지된다.

금지되는 저당권의 처분에는 근저당권의 최고액 감액이나 저당권의 순위변경 등 저당권의 내용을 압류채권자에게 불리하게 변경하는 것도 포함된다.

이는 압류기입등기의 유무와 관계가 없다.

이 점에서 압류기입등기는 단순한 공시의 효과밖에 없고 압류의 효력발생요건이나 제3자에 대한 대항요건이 아니다.

채권압류의 효력이 생긴 후에는 제3자가 채권과 별도로 저당권만을 취득할 수는 없기 때문이다.

따라서 압류채권자와 저당권이 있는 채권의 양수인과의 우열은 압류명령의 제3채무자에의 송달과 채권양도의 제3자에 대한 대항요건 구비(민 450조)의 선후에 따라 결정된다.

압류기입등기나 저당권이전등기의 선후는 중요하지 않다.

그러므로 압류명령이 먼저 송달되었으면 채권양수인에 대한 저당권이전등기가 압류기입등기보다 먼저 되더라도 압류채권자가 우선하고, 반면 채권양도의 확정일자 있는 증서에 의한 통지나 승낙이 먼저 이루어 졌으면 그에 따른 저당권의 이전등기가 없어도 채권양수인이 압류기입등기를 마친 압류채권자에 우선한다.

 

⑵ 만일 저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 압류명령은 무효이고, 저당권을 말소하는 경우에 ‘압류기입 등기가 된 압류권자’는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 았다(대판 2004. 5. 28. 2003다70041, 대판 2009. 12. 24. 2009다72070 참조).

 

또한 피담보채권이 소멸하면 저당권은 그 부종성에 의하여 당연히 소멸하게 되므로 그 말소등기가 경료되기 전에 그 저당권부채권을 가압류하고 압류 및 전부명령을 받아 저당권이전의 부기등기를 경료한 자라 할지라도, 그 가압류 이전에 그 저당권의 피담보채권이 소멸된 이상, 그 저당권을 취득할 수 없고, 실체관계에 부합하지 않는 그 저당권 설정등기를 말소할 의무를 부담한다(대판 2002. 9. 24. 2002다27910).

그러나 저당권의 피담보채권이 통정허위표시인 법률행위를 원인으로 한 경우에는 그 채권을 압류한 채권자는 민법 108조 2항의 제3자에 해당하므로, 악의가 아닌 한 제3채무자는 그 압류채권자에게 압류된 채권이 무효라고 주장할 수 없다(대판 2009. 7. 23. 2006다45855 참조).

 

⑶ 저당권자인 집행채무자의 지위

 

저당권이 있는 채권이 압류되고 그 기입등기가 되더라도 집행채무자가 저당권자의 지위를 상실하는 것은 아니므로, 집행채무자는 저당권을 보존하기 위한 행위(저당권 존재확인청구 또는 저당권에 기초한 방해배제청구 등)를 할 수 있다.

집행채무자가 저당권을 실행하여 경매를 신청할 수 있는지 에 관하여는, ① 저당권부채권에 대하여 압류의 효력이 생긴 후에는 그 추심이 금지되므로 저당권실행의 집행장애사유에 해당한다고 보아 부정하는 견해와, ② 배당에 의하여 현실적으로 만족을 얻는 것만 저지하면 충분하다는 이유로 긍정하는 견해가 대립한다.

판례는, 집행채권에 대한 압류가 채권에 대한 강제집행절차에서 집행장애사유가 되는지에 관하여, 추심명령이나 전부명령의 경우에는 집행장애사유가 되지만, 압류명령의 경우에는 비록 강제집행절차에 나간 것이기는 하나 집행채권의 환가나 만족적 단계에 이르지 않은 보전적 처분으로서 집행채권을 압류한 채권자를 해하는 것이 아니기 때문에 집행채권에 대한 압류의 효력에 반하는 것은 아니라는 이유로 집행장애사유가 되지 않는다는 입장이므로(대결 2000. 10. 2. 2000마5221, 대판 2016. 9. 28. 2016다205915 참조), 이에 비추어 보면 저당권부채권이 압류되었더라도 저당권자인 채무자는 저당권을 실행하여 경매를 신청할 수 있다고 볼 것이다.

 

나. 압류채권자의 저당권실행

 

⑴ 저당권이 있는 채권이 압류된 것만으로 압류채권자가 저당권을 실행할 수는 없고, 압류채권자가 추심명령을 받은 때에는 바로 자신의 이름으로 저당권을 실행할 수 있다.

또한 압류채권자가 전부명령을 받은 때에는 저당권이 압류채권자에게 이전되므로 전부채권자가 저당권자로서 저당권을 실행할 수 있다.

이러한 전부채권자의 저당권 취득은 법률의 규정에 의한 부동산 물권변동(민 187조)에 해당하므로 저당권이전의 부기등기는 저당권 실행을 위한 실체법상의 요건은 아니나, 실무는 부동산경매를 진행하면서 저당권이전의 부기등기를 요구하고 있다.

저당권의 피담보채권에 대한 추심명령 정본은 민사집행법 264조 2항의 ‘담보권의 승계를 증명하는 서류’로 볼 수 있고, 또 저당권에 대하여 민사집행법 230조에 따라 이전의 부기등기를 하면 그 등기사항증명서는 민사집행법 264조 1항의 ‘담보권이 있다는 것을 증명하는 서류’에 해당한다.

따라서 압류채권자가 추심명령이나 전부명령을 얻은 경우에는 추심명령 정본이나 저당권이 이전된 등기사항증명서를 제출하여 부동산임의경매를 신청할 수 있다.

나아가 저당권에 압류나 이전의 부기등기가 마쳐지지 않은 경우에도 압류명령이 효력을 발생하거나 전부명령이 확정되면 법률상 당연히 저당권에 대하여 압류나 전부의 효력이 미치므로, 추심명령이나 전부명령을 얻은 채권자는 이를 증명하여 부동산임의경매를 신청할 수 있다.

즉 추심채권자는 저당권에 대하여 압류의 효력이 미치고 있는 것을 등기사항증명서 및 그 저당권이 있는 채권에 관한 압류명령 및 추심명령 정본과 제3채무자에의 송달증명서를 제출하는 것에 의해 증명할 수 있으면 경매신청이 가능하다.

또 전부채권자는 전부명령과 그 확정증명을 첨부하여 경매신청을 할 수 있다.

 

⑵ 압류 전에 이미 저당권자인 집행채무자의 신청에 의하여 저당권 실행을 위한 경매절차가 개시된 때 저당권부채권의 압류에도 불구하고 그 경매절차를 계속 진행할 수 있는지에 관하여, ① 압류의 효력이 소멸하거나 추심·전부명령을 얻은 압류채권자가 경매절차를 승계하기까지는 압류명령의 제출로 인하여 경매절차가 정지된다는 견해, ② 절차를 계속 진행사키고 다만 집행채무자가 배당에 의해 현실의 만족을 얻는 것을 저지해 두면 충분하다는 견해 등이 있다.

 

⑶ 이미 저당권자인 집행채무자의 신청에 의하여 저당권 실행을 위한 경매절차가 진행되고 있다면, 압류채권자는 전부명령이나 추심명령을 받아 집행채무자를 승계하여 경매절차를 진행할 수 있다.

 

다. 저당권부채권이 압류된 경우의 배당

 

저당권이 있는 채권이 압류된 것만으로는 그 채권의 권리자나 추심권자가 바뀌는 것은 아니지만, 저당권자인 집행채무자 이외의 사람에 의한 강제경매 또는 담보권실행을 위한 경매절차에서 저당부동산이 현금화되어 피담보채권에 관하여 배당이 이루어지는 때에는 저당권이 있는 채권에 대한 압류의 효력은 저당권자의 배당금청구권에 대하여도 미친다.

이 배당금은 압류가 존속하는 한 민사집행법 248조 1항 또는 민법 487조 전문에 따라 저당권자를 피공탁자로 하여 공탁하여야 하고, 압류채권자는 민법상의 공탁인 경우에는 추심명령이나 전부명령을 받아 집행법원에 출급신청하여 이를 수령할 수 있고, 민사집행법 248조에 의한 공탁일 경우에는 민사집행법 252조 이하의 배당절차를 통하여 수령할 수 있다.

저당권이 있는 채권에 대하여 추심명령까지 내려진 경우에 집행법원이 이를 알 수 있다면 추심채권자에게 배당을 하여야 한다.

이 경우 집행법원은 배당표 상의 채권자 칸에 당초 채권자를 기재한 다음 그 옆 괄호 안에 ‘추심권자 OOO’라고 기재하고, 이유 칸에 당초 채권자에 대한 배당사유(예를 들어 근저당권자)를 기재하며, 지급위탁서를 추심채권자 앞으로 작성하여 배당액을 지급한다.

만약 다른 압류·가압류가 경합하는 경우에는 민사집행법 248조에 따라 공탁을 하고 사유신고를 하여 배당절차가 개시되도록 하면 된다.

 

라. 근저당권의 피담보채권 확정 전에 채권이 압류된 경우

 

⑴ 근저당권은 계속적인 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정 다수의 장래 채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권이므로, 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감 변동하는 것이다.

따라서 근저당거래관계가 계속되고 있는 경우, 즉 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 ‘양도’하거나 ‘대위변제’한 경우 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지가 없다(대판 2000. 12. 26. 2000다54451 등).

이에 따라 대법원 등기예규도 ‘근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 피담보채권이 양도 또는 대위변제된 경우에는 이를 원인으로 하여 근저당권이전등기를 신청할 수 없다’고 규정하고 있다(등기예규 1656호 3조 1항 3호).

다만 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채권이 확정되게 되면, 그 피담보채권액이 그 근저당권의 채권최고액을 초과하지 않는 한 그 근저당권 내지 그 실행으로 인한 매각대금에 대한 권리 중 그 피담보채권액을 담보하고 남는 부분은 저당권의 일부이전의 부기등기의 경료 여부와 관계 없이 대위변제자에게 법률상 당연히 이전된다(대판 2002. 7. 26. 2001다53929).

 

⑵ 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 기본계약에서 발생한 개별 채권을 압류한 경우(이러한 압류가 허용된다는 점은 이미 살펴보았다)에 그 압류의 효력이 근저당권에 미치는지에 관하여는 견해가 대립하는데, 긍정함이 타당하다.

 

⑶ 위와 같이 압류의 효력이 근저당권에 미친다고 해석할 경우 근저당권의 처분은 제한되고, 또한 압류채권자는 추심명령을 얻어 스스로 근저당권을 실행할 수도 있다.

기본계약에서 발생한 여러 채권 중 일부에 대하여만 압류 및 추심명령을 얻은 경우에도 마찬가지로 보아야 한다.

이로써 근저당권의 피담보채권은 확정된다고 봄이 타당하다.

 

마. 저당권 이외의 담보권이 있는 채권의 압류

 

⑴ 전세권이 있는 채권

 

전세권이 존속기간의 만료나 합의해지 등으로 종료하면 전세권의 용익물권적 권능은 소멸하고 단지 전세금반환채권을 담보하는 담보물권적 권능의 범위 내에서 전세금의 반환 시까지 그 전세권설정등기의 효력이 존속하므로(대판 2005. 3. 25. 2003다35659 등), 저당권이 있는 채권의 압류에 관한 설명은 전세금반환채권의 압류에 그대로 적용된다.

 

⑵ 유치권이나 선박우선특권 등이 있는 채권

 

유치권이나 선박우선특권 등의 담보권이 있는 채권을 압류한 경우에도 이러한 담보권에 압류의 효력이 미치므로 압류채권자가 추심권을 얻으면 담보권을 행사할 수 있다.

또한 유치권의 행사에는 목적물의 점유가 필수적이므로, 채권자는 압류단계에서 채무자로 하여금 채권자가 위임하는 집행관에게 목적물을 인도하도록 하는 명령을 구할 수 있다.

유치권자인 채무자가 유치권행사 과정에서 경매절차의 매수인인 제3채무자로부터 피담보채권(가령 도급인에 대한 공사대금채권)을 변제받을 수 있다 하더라도, 이는 유치권에 의한 목적물의 유치 및 인도 거절 권능에서 비롯된 것에 불과하므로, 이러한 변제에 관한 채무자의 권한은 유치권 내지는 그 피담보채권과 분리하여 독립적으로 처분하거나 환가할 수 없는 것으로서, 결국 압류할 수 없는 성질의 것이다(대결 2014. 12. 30. 2014마1407).

 

⑶ 질권이 있는 채권

 

저당권이 아닌 등록된 질권이 있는 채권의 압류도 위 설명에 준하여 취급하여야 한다.

예를 들어 저작재산권과 배타적 발행권, 출판권을 목적으로 하는 질권(저작권법 54조 3호), 특허권·실용신안권·디자인권·상표권과 그 전용실시권 또는 통상실시권을 목적으로 하는 질권(특허 85조 1항 3호, 실용신안법 20조, 디자인보호법 88조 1항 3호, 상표법 80조 1항 3호) 등이다.

이와 같은 질권이 있는 채권의 압류기입등록의 촉탁은 저작재산권 및 출판권의 경우에는 문화체육관광부장관(저작권법 시행령 25조, 26조), 나머지 권리의 경우에는 특허청장(특허권 등의 등록령 17조 등)에게 한다.

이러한 재산권에 대한 질권의 실행은 민사집행법 273조에 의한다.

동산질권이 있는 채권을 압류한 경우에는 법률에 명문의 규정은 없으나, 채권자가 구제적으로 질물을 밝힌 압류명령 에 기초하여 집행관에게 채무자가 소지하는 질물의 인도를 구할 수 있다고 해석된다(다만 반대설 있음).

그리하여 압류채권자가 추심권을 취득하면 민사집행법 271조의 규정에 의하여 경매를 실시할 수 있다.

채권질권이 있는 채권을 압류한 경우에도 직접적인 규정은 없으나 민사집행법 228조를 준용하여 채권자의 신청에 따라 질권의 목적인 채권의 채무자에게 압류명령을 송달하고 압류채권자가 추심권을 취득하면 같은 법 273조의 규정에 의하여 질권을 실행할 수 있다고 해석된다.

 

⑷ 동산담보권이 있는 채권의 압류

 

동산담보권부 채권의 압류에 따른 부기등기는, 현행 동산담보제도의 등기편제가 인적 편성주의를 채택하고 있어서 동산 자체의 압류시실을 공시할 실익이 크지 않을 수 있지만, 이에 관한 등기시스템은 갖추어져 있다.

 

⑸ 가압류의 집행이 된 채권의 압류

 

가압류는 담보권이 아니라 보전처분에 불과하므로, 가압류의 집행이 된 채권을 압류하는 경우에는 민사집행법 228조가 유추적용되지 않는다.

현행 부동산등기법상 가압류등기에 대하여 부기등기를 할 수 있는 방법도 없다.

대신 가압류의 집행이 된 채권에 대하여 압류 및 추심·전부명령을 받은 채권자는 압류한 채권에 대하여 권리를 행사할 때 승계집행문을 부여받는 등 다른 조치 없이도 가압류에 의한 보전의 이익을 자신을 위하여 주장할 수 있다(대판 1993. 7. 13. 92다33251 등 참조).

 

바. 압류기입등기의 말소

 

⑴ 말소의 촉탁

 

압류기입등기가 된 후에 압류된 채권이 변제 또는 공탁에 의하여 소멸되었음을 증명하는 문서가 제출된 때에는 법원사무관등은 신청에 따라 그 등기의 말소를 촉탁하여야 한다(민집규 167조 4항 전문).

이는 저당권이 있는 채권이 압류된 경우에 압류채권자가 추심명령을 얻어 제3채무자로부터 압류한 채권을 변제받거나 제3채무자가 민사집행법 248조에 따라 공탁을 하여 압류된 채권이 소멸한 경우에 그러한 사실을 증명하는 문서(추심채권자의 추심신고서, 공탁서 또는 제3채무자의 공탁서 등)가 제출되면 법원사무관등이 신청에 따라 그 압류기입등기의 말소를 촉탁하여야 함을 규정한 것이다.

압류된 채권이 소멸시효의 완성과 같이 그 밖의 사유로 소멸한 경우에는 위 규정이 적용되지 않는다.

이와 같은 실체상 사유는 법원사무관등의 심사한계를 넘 기 때문이다.

같은 취지에서 제3채무자가 압류된 채권 중 일부는 공제로 소멸하였음을 전제로 그 나머지만 집행공탁을 한 경우에는, 공제의 정당성 여부를 집행공탁 관련 문서만으로 용이하게 확정할 수 없으므로 법원사무관등의 촉탁에 의한 말소는 허용되지 않는다고 보아야 한다.

압류기입등기가 된 후에 압류된 채권이 변제 또는 공탁에 의하여 소멸되었음을 증명하는 문서가 제출되어 법원사무관등이 신청에 따라 그 등기의 말소를 촉탁하는 경우 촉탁비용은 채무자가 부담한다(민집규 1 67조 5항).

촉탁에 의하여 등기가 된 경우에는 그 말소등기도 촉탁에 의하여야 하고(대판 2002. 4. 12. 2001다84367 참조), 압류된 채권이 변제 또는 공탁에 의하여 소멸되었음을 증명할 수 있는 경우에는 촉탁에 의하여 압류기입등기를 말소할 수 있는 간편한 절차가 마련되어 있으므로, 압류채권자를 상대로 압류기입등기 말소등기를 소로써 구하는 것은 소의 이익이 없다(대판 1999. 7. 9. 99다17272 참조).

압류명령이 취하되거나 즉시항고 또는 청구이의의 소 등에서 압류명령의 취소결정이 확정된 때에도 같은 방법으로 압류기입등기를 말소한다(민집규 167조 4항 후문).

예컨대 저당권이 있는 채권에 관하여 압류명령이 내려 져 저당권에 대하여 압류기입등기가 되었는데 그 후 집행권원이 된 판결이 상소에 의하여 취소되고 그 서류가 집행법원에 제출되어 압류명령이 취소된 경우(민집 50조 1항, 49조 1호), 압류기입등기의 말소는 법원사무관등의 촉탁에 의한다.

이 경우 촉탁비용은 압류채권자가 부담한다(민집규 167조 5항).

위 두 경우에 촉탁의 신청권자는 채무자와 압류채권자이다.

저당권설정자 또는 소유자도 압류채권자에 의하여 저당권을 실행당할 우려가 있고, 압류된 채권이 변제 또는 공탁에 따라 소멸된 경우에는 실제법상 저당권이 소멸되는데 이 경우 저당권설정등기를 말소하려면 압류기입등기의 말소가 선행 되어야 한다는 점 등을 들어, 담보권설정자나 소유자도 말소촉탁을 신청할 수 있다는 견해도 있다.

 

저당권이 있는 채권에 관하여 전부명령이나 양도명령 (민집 241조 1항 1호)이 확정된 때 또는 매각명령 (민집 241조 1항 2호)에 따른 매각이 종료된 때에는 법원사무관등은 신청에 의하여 채권을 취득한 채권자 또는 매수인의 저당권이전등기와 아울러 압류기입등기의 말소를 촉탁하여야 하고, 말소촉탁을 함에는 전부명령이나 양도명령의 정본 또는 매각조서의 등본을 붙인 서면으로 하여야 한다(민집규 167조 2항).

그리고 그 촉탁에 관한 비용은 채권을 취득한 채권자 또는 매수인이 부담하여야 한다(민집규 167조 3항).

이 촉탁신청은 채권을 취득한 채권자 또는 매수인이 하여야 한다.

저당권이 있는 채권에 관하여 추심명령이 있어 추심채권자가 저당권을 실행하여 매각절차가 종료한 때에는 압류기입등기는 법원사무관등의 촉탁에 의하여 말소된다(민집규 167조 4항 참조).

저당권이 실행되지 않고도 추심이 완료되어 추심신고가 있으면 법원사무관등은 직권으로 말소촉탁을 하여야 한다.

 

⑵ 목적부동산의 소유자의 구제수단

 

압류기입등기가 기재될 부동산이 아닌 부동산에 잘못 기재되었음을 주장하는 목적부동산의 소유자는 그가 제3채무자이든 그 밖의 제3자이든 불문하고 제3자 이의의 소에 의하여 압류기입등기의 말소를 청구할 수 있다.

압류된 채권이나 저당권이 집행채무자에게 속하는 것이 아니라고 주장하는 제3자도 마찬가지로 제3자이의의 소를 제기하여야 한다.

집행법원은 실체관계를 판단할 권한이 없으므로 집행에 관한 이의 (민집 16조)로 다툴 것은 아니다.

다만 압류된 채권과 등기부상 저당권의 피담보채권이 분명하게 일치하지 않는다는 것을 이유로 할 때에는 민사소송법 223조의 법원사무관등의 처분에 대한 이의를 집행법원에 신청할 수 있다(민집 23조 1항).

한편 만일 (근)저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 (근)저당권이 있는 채권에 대한 압류명령은 무효이고, 소유자가 (근)저당권자를 상대로 저당권설정등기의 말소를 청구하여 (근)저당권을 말소하는 경우에 압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 (근)저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다(대판 2009. 12. 24. 2009다72070).

 

사. 저당권부 채권의 양도, 입질에 있어서 등기요건

 

저당권을 양도하거나 입질하는 것은 모두 저당권을 처분하는 행위의 하나로 설명되고, 저당권부 채권의 양도에 관해서는 판례가 있다.

관련되는 민법 규정은 제346조, 제348조, 제349조이다.

 

3. 저당권부 채권의 양도    [이하 민법교안, 노재호 P.758-760 참조]

 

가. 통상의 저당권 또는 피담보채권이 확정된 근저당권의 경우

 

⑴ 총설

 

저당권부 채권이 양도되면 다른 특약이 없는 한 저당권도 함께 양도된다.

만일 저당권부 채권만을 양도하기로 하는 합의가 있는 경우에는 저당권은 소멸한다.

 

대법원도 “담보권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보권도 함께 처분된다는 것이 아니라 채권담보라고 하는 담보권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보권의 처분도 당연히 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 피담보채권의 처분이 있음에도 불구하고, 담보권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우에는 채권양수인은 담보권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따르지 않은 담보권은 소멸한다.”라고 판시하고 있다(대법원 2004. 4. 28. 선고 2003다61542 판결).

 

⑵ 채권양도의 대항요건은 갖추었으나 저당권의 이전등기를 마치지 않은 경우

 

등록세 등을 회피하기 위해 저당권이전등기를 하지 않은 경우가 종종 있기 때문이다.

학설 중에는 저당권의 이전등기가 마쳐지지 않은 이상 채권양도의 효력도 발생하지 않는다는 견해가 있으나, 판례는 채권양도의 효력은 먼저 발생하는 것으로 이해하고 있다. 즉 저당권부 채권의 양도에서 채권의 이전과 저당권의 이전을 따로 떼어 보고 따라서 그 요건도 각각 별개로 파악하는 기본태도를 취하고 있다. 그래서 “피담보채권과 근저당권을 함께 양도하는 경우에 채권양도는 당사자 사이의 의사표시만으로 양도의 효력이 발생하지만 근저당권 이전은 이전등기를 하여야 하므로 채권양도와 근저당권이전등기 사이에 어느 정도 시차가 불가피한 이상 피담보채권이 먼저 양도되어 일시적으로 피담보채권과 근저당권의 귀속이 달라진다고 하여 근저당권이 무효로 된다고 볼 수는 없다.”라고 한다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2001다77888 판결. 다만, 이 판결은 “위 근저당권은 그 피담보채권의 양수인에게 이전되어야 할 것에 불과하고 근저당권의 명의인은 피담보채권을 양도하여 결국 피담보채권을 상실한 셈이므로 집행채무자로부터 변제를 받기 위하여 배당표에 자신에게 배당하는 것으로 경정을 구할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 없다.”라고 하여, 근저당권 명의인의 배당이의를 배척하였다).

 

⑶ 채권양도의 대항요건은 갖추지 않았으나 저당권의 이전등기를 마친 경우

 

㈎ 저당권이전등기의 효력

 

채권양도의 대항요건이 갖추어 지지 않은 경우에도 양도인과 양수인 사이에서는 채권양도의 효력이 발생하므로 이에 기초하여 이루어진 저당권이전등기는 일단 유효하다고 할 것이다.

등기실무에서도 저당권이전등기 신청에 필요한 서류로 채권양도의 통지서나 승낙서를 요구하고 있지는 않다.

 

㈏ 채권양도의 대항요건이 갖추어지지 않음으로 인해 생기는 문제

 

① 대항요건이 갖추어지기 전에 채무자가 채권양도인에게 채무를 변제하면 채권이 소멸되고, 저당권의 부종성의 원리에 따라 저당권도 소멸된다.

 

② 제1양수인이 확정일자 있는 증서에 의한 대항요건을 갖추기 전에 제2양수인이 확정일자 있는 증서에 의한 대항요건을 갖추게 되면, 제1양수인과 제2양수인 사이에서는 제1양도가 무효가 되므로 결국 제1양도에 기한 저당권의 이전도 무효가 된다.

 

대법원도 전세권에 관하여 “존속기간의 경과로서 본래의 용익물권적 권능이 소멸하고 담보물권적 권능만 남은 전세권에 대해서도 그 피담보채권인 전세금반환채권과 함께 제3자에게 이를 양도할 수 있다 할 것이지만, 이 경우에는 민법 제450조 제2항 소정의 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도절차를 거치지 않는 한 위 전세금반환채권의 압류·전부채권자 등 제3자에게 위 전세보증금반환채권의 양도사실로써 대항할 수 없다고 보아야 할 것이다.”라고 판시하였는데, 같은 입장이다(대법원 2005. 3. 25. 선고 2003다35659 판결).

 

㈐ 저당권 명의인의 저당권 실행

 

채권양도의 대항요건을 갖추지 않았으나 저당권의 이전등기는 마친 양수인이 저당권에 기초하여 임의경매를 신청할 수 있는지, 그리고 나아가 배당을 받을 수 있는지 여부가 문제된다.

 

대법원은, “피담보채권을 저당권과 함께 양수한 자는 저당권이전의 부기등기를 마치고 저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 아니하

더라도 경매신청을 할 수 있으며(그 이유는 집행법원이 경매신청인의 실체법적 권리에 대해 심사할 수 있는 범위에 관해 절차법적으로 일정한 제한을 받고 있기 때문이다. 그리고 이러한 경매개시결정이 채무자에게 송달되더라도 채권양도사실이 채무자에게 통지된 것으로 볼 수 없다. 양도통지는 채권양도인이 하여야 하는 것이 원칙이기 때문이다), 채무자는 경매절차의 이해관계인으로서 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였다는 사유를 들어 경매개시결정에 대한 이의나 즉시항고절차에서 다툴 수 있고, 이 경우는 신청채권자가 대항요건을 갖추었다는 사실을 증명하여야 할 것이나, 이러한 절차를 통하여 채권 및 근저당권의 양수인의 신청에 의하여 개시된 경매절차가 실효되지 아니한 이상 그 경매절차는 적법한 것이고, 또한 그 경매신청인은 양수채권의 변제를 받을 수도 있다.”라고 한다(대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다29279 판결).

 

나. 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전

 

근저당권이라고 함은 계속적인 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정다수의 장래채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위에서 담보하는 저당권이어서, 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감변동 하는 것이므로, 근저당거래관계가 계속 중인 경우 즉, 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지는 없다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다53929 판결 등).

 

그러나 그 뒤 피담보채권이 확정되면 달리 볼 필요가 있다. 대법원은 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 일부 대위변제가 있은 사안에서, “그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채권이 확정되게 되면, 그 피담보채권액이 그 근저당권의 채권최고액을 초과하지 않는 한 그 근저당권 내지 그 실행으로 인한 경락대금에 대한 권리 중 그 피담보채권액을 담보하고 남는 부분은 저당권의 일부이전의 부기등기의 경료 여부와 관계없이 대위변제자에게 법률상 당연히 이전된다.”라고 판시하였다[대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다53929 판결. 예를 들어 채권최고액 1억 원인 근저당권을 담보로 A채권(5,000만 원), B채권(3,000만 원), C채권(7,000만 원)이 발생한 상태에서 C채권의 연대보증인이 7,000만 원을 대위변제 하였고 그 뒤 피담보채권이 A, B채권으로 확정된 경우, 위 근저당권의 잔존담보가치 2,000만 원은 위 대위변제자에게 법률상 당연히 이전된다].

 

4. 저당권부 채권의 양도 및 질권설정

 

가. 저당권부 채권의 양도

 

⑴ 저당권은 앞서 본 부종성에 따라 피담보채권과 일체로서만 양도 가능하다.

 

저당권부 채권을 양도하기 위하여 채권양도의 대항요건(통지․승낙)과 물권변동의 성립요건(저당권이전등기)이 모두 요구되는지 여부에 관하여 명문 규정이 없다.

 

학설은 ① 둘 다 요구된다는 견해(통설), ② 채무자에 대한 대항요건으로 통지․승낙은 필요하나 제3자와의 관계에서는 저당권이전등기에 의해 우열관계가 결정되며 통지․승낙은 불필요하다는 견해, ③ 저당권의 이전은 수반성에 의한 것으로 법률행위에 의하지 않은 물권변동이므로 저당권이전등기가 불필요하다는 견해로 나뉜다.

 

판례는 둘 다 요구된다고 한다[대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412, 15429 판결 : 저당권은 피담보채권과 분리하여 양도하지 못하는 것이어서 저당권부 채권의 양도는 언제나 저당권의 양도와 채권양도가 결합되어 행해지므로 저당권부 채권의 양도는 민법 제186조의 부동산물권변동에 관한 규정과 민법 제449조 내지 제452조의 채권양도에 관한 규정에 의해 규율되므로 저당권의 양도에 있어서도 물권변동의 일반원칙에 따라 저당권을 이전할 것을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기가 있어야 저당권이 이전된다. (후략)].

 

⑵ 이에 따르면 저당권이전등기와 대항요건 구비 사이에 시차(時差)가 발생하여 그 사이에 법률관계가 어떻게 되는지 문제 된다.

 

피담보채권이 먼저 양도되고 저당권이전등기가 아직 되지 않은 경우, 대법원 2020. 2. 27. 선고 2017다233795 판결은 피담보채권과 근저당권을 함께 양도하는 경우에, 채권양도는 당사자 사이의 의사표시만으로 양도의 효력이 발생하지만 근저당권이전은 이전등기를 하여야 하므로, 채권양도와 근저당권이전등기 사이에 어느 정도 시차가 불가피한 이상 피담보채권이 먼저 양도되어 일시적으로 피담보채권과 근저당권의 귀속이 달라진다고 하여 근저당권이 무효로 된다고 볼 수는 없고, 저당권설정등기가 위법하게 말소되는 등 장애사유가 있어 저당권이전의 부기등기를 갖추지 못한 상태에서 경매가 진행된 경우 양도인은 유효한 근저당권에 기하여 배당을 받을 수 있고 다만 그 배당금은 양도인과 양수인 사이에서는 양수인에게 귀속되어야 하므로, 양도인은 양수인에게 수령한 배당금을 지급하거나 배당금지급청구권을 양도할 의무를 부담한다고 판단하였다[위 판례가 명시하지는 않았지만 양도인 앞으로 배당이 되면 저당권의 피담보채무(질권의 목적인 채권)는 변제된다고 보아야 할 것으로 생각된다. 양수인이 저당권을 취득하지 못하여 양수인에게 배당할 수는 없지만, 양도인에게 배당하여 양수인에게 지급하게 하기 위함이므로 양도인에게 양수인을 위한 변제수령권이 있다고 보아야 하고, 그렇지 않으면 양도인, 양수인 누구에게도 배당을 할 수 없기 때문이다].

 

⑶ 한편 대법원 2003. 10. 10. 선고 2001다77888 판결은 양수인이 채권을 양수받고도 저당권을 이전받지 못할 아무런 장애도 없는데도 단지 등록세 등의 비용을 절약하기 위하여 장기간 등기를 해태하였다면 양도인이 양수인을 대신하여 변제를 수령할 수 없다고 하였다.

 

실무상으로는 일단 등기부상 저당권자인 양도인 앞으로 배당하되, 별다른 장애사유 없이 세금 면탈을 위하여 부기등기를 지연하였다면 배당을 하지 말아야 할 것으로 보인다.

채권양수인이 저당권이전등기를 마쳤으나 채권양도의 대항요건을 갖추지 못한 경우, 채권양수인은 경매신청을 할 수 있고 배당을 받을 수도 있다.

 

그러나 채무자가 채권양도 대항요건을 갖추지 못하였다는 사유를 들어 경매개시결정에 대한 이의, 즉시항고를 하면 채권양수인은 대항요건을 갖추었음을 증명해야 하고 이를 실패할 경우 경매절차가 실효될 수 있다(대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다29279 판결 등).

 

나. 저당권부 채권에 대한 질권설정

 

⑴ 저당권의 부종성으로 인하여 저당권은 피담보채권과 일체로서만 질권을 설정할 수 있다.

질권설정의 방법에 관하여는 명문 규정이 있다.

 

① 질권설정의 합의, ② 채무자에게 질권설정 통지․승낙(민법 제346조), ③ 저당권등기에 대한 질권의 부기등기(민법 제348조)를 요한다.

 

질권 부기등기 사항은 채권액, 채무자 인적사항(성명, 주소), 변제기와 이자 약정이 있는 경우 그 내용이다(부동산등기법 제78조 제1항).

 

민법 제348조의 입법 취지는 저당권부 채권의 질권설정에 관하여 공시의 원칙을 관철하려는 것이다.

담보물권에는 부종성이 있기 때문에 저당권에 의하여 담보된 채권 위에 질권을 설정하면 그 저당권도 질권의 목적이 된다고 해야 하지만, 이렇게 등기 없이 질권이 법률상 당연히 저당권에도 효력을 미치게 된다면 공시의 원칙에 어긋나므로 질권 부기등기를 한 때에만 질권의 효력이 저당권에 미치도록 한 것이다.

 

⑵ 저당권부 채권에 대한 질권 실행 방법은 다음과 같다.

질권자는 입질된 채권을 직접 추심할 수 있고(민법 제353조) 채권이 변제되지 않으면 직접 저당권을 실행할 수 있다.

 

반면 질권설정자는 저당권의 채권최고액이 질권 채권액보다 큰 경우에도 차액에 관해 스스로 추심하거나 경매신청할 수 없다.

 

질권의 불가분성으로 질권이 입질된 채권 전액을 구속하기 때문이다.

 

한편 질권자는 민법 제354조에 따라 질권의 목적인 채권(저당권의 피담보채권)에 대해 압류․전부․추심 방법으로 질권을 실행할 수도 있고, 이는 강제경매가 아니라 담보권 실행을 위한 집행절차로 집행권원을 요하지 않는다.

 

다. 저당권부 채권의 양도, 입질에 있어서 등기요건

 

저당권을 양도하거나 입질하는 것은 모두 저당권을 처분하는 행위의 하나로 설명되고, 저당권부 채권의 양도에 관해서는 판례가 있다.

관련되는 민법 규정은 제346조, 제348조, 제349조이다.

 

6. 피담보채권에 대해 질권을 설정하였으나 질권의 부기등기를 갖추지 않은 경우의 효력

 

이에 관한 판례는 없고, 학설은 질권자는 무담보채권에 대해서만 질권을 취득한다는 견해(다수설)와 부기등기가 없으면 피담보채권에 대한 질권설정의 효력도 생기지 않는다는 견해로 나뉜다.

이는 두 가지 경우로 나누어 볼 수 있다.

① 저당권과 채권을 모두 입질하였으나 등기를 아직 갖추지 못한 경우와, ② 저당권을 배제하고 채권만 입질하기로 하는 약정이 있는 경우이다.

 

가. 저당권과 채권을 모두 입질하였으나 등기를 아직 갖추지 못한 경우(時差 문제)

 

⑴ 피담보채권이 먼저 양도되고 저당권이전등기가 아직 이루어지지 않은 경우 저당권이 무효가 아니라는 위 대법원 2001다77888 판결의 취지에 의하면 질권설정자 앞으로 남아있는 저당권도 무효라고 볼 수 없다.

 

이때 부기등기 전에 부동산이 매각되면(질권자는 등기 전에는 스스로 저당권을 실행할 수 없으므로 다른 채권자가 경매를 신청한 경우를 상정한다) 그 배당금(피담보채권의 변제를 위한 돈)은 (1) 저당권명의자인 질권설정자가 질권자를 위해 수령 가능하다는 견해, (2) 피담보채권의 우선변제권자인 질권자가 배당받을 수 있다는 견해를 상정할 수 있다.

 

앞서 본 저당권부 채권의 양도에 관한 판례 법리는 저당권부 채권의 질권설정에도 적용할 수 있을 것으로 보인다.

 

질권설정자 앞으로 남아있는 저당권은 질권자에게 이전될 것을 예정한 것으로 일시적 시차를 이유로 무효가 된다고 볼 수 없다.

 

다만 앞서 본 바와 같이 질권자는 저당권을 취득하지 못하여 저당권을 실행할 수 없고 질권설정자가 저당권을 실행하여 질권의 목적인 채권을 소멸시키는 것은 민법 제352조에 반하므로 질권설정자의 저당권 실행도 불가능할 것이다.

 

⑵ 부기등기가 되지 않고 있는 동안 질권이 소멸하면(피담보채권 변제 또는 질권설정계약 해지) 질권설정자는 질권의 부담에서 해방되어 저당권을 실행할 수 있다.

 

질권설정자는 저당부동산 매각 전에는 질권자에게 저당권에 관한 부기등기를 해 줄 의무를 부담하고, 부기등기를 마치지 않고 있는 동안 부동산이 매각되면 세금면탈을 위해 부기등기를 지연하는 등의 특별한 사정이 없는 한[위 대법원 2001다77888 판결 취지에 따르면 등록세 등 비용 절약을 위해 장기간 부기등기를 해태하다가 매각된 경우는 누구도 저당권에 기한 배당을 받을 수 없어 저당권이 실질적으로 무효가 된다.] 질권설정자는 스스로 배당을 받아 질권자에게 지급하거나 배당금채권을 질권자에게 양도할 의무를 진다.

 

⑶ 질권자는 아직 저당권에 대한 질권을 취득하지는 못하여 스스로 배당을 받을 수는 없으나, 질권설정계약과 민법 제352조에 따라 질권설정자에게 배당금의 지급 또는 배당금채권의 양도를 요구할 수 있다고 보아야 한다.

한편 질권자가 민법 제354조에 따라 질권의 목적인 채권(저당권의 피담보채권)에 대해 압류․전부․추심 방법으로 질권을 실행하는 경우 이는 법률규정에 의한 물권변동(민법 제187조)으로 피담보채권에 수반하여 질권 부기등기 없이도 저당권이 이전되므로 질권자는 저당권자로서 배당받을 수 있다.

 

나. 저당권을 배제하고 채권만 입질하기로 하는 약정이 있는 경우

 

⑴ 원칙적으로는 피담보채권의 처분에 담보권의 처분이 수반되나 담보계약 당사자 간의 약정 등 특별한 사정이 있으면 담보권을 수반하지 않는 피담보채권만의 처분이 가능하다는 대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결에 따르면, 당사자 간의 약정 등 특별한 사정이 있으면 저당권을 수반하지 않고 피담보채권만 입질하는 것도 저당권의 부종성에 반하지 않아 가능하다고 보인다.

 

이때 질권자는 채권에 대해서만 질권을 설정한 것이 된다.

 

이 경우 ‘입질되지 않고 남아있는 저당권’이 소멸하는지에 관하여 학설은 (1) 채권자는 채권이 담보로 제공되더라도 여전히 채권자의 지위를 유지하므로 저당권이 소멸하지 않는다는 견해, (2) 소멸한다는 견해가 있다.

저당권을 여전히 질권설정자가 보유하기로 하는 특약이 존재한다면 저당권은 여전히 질권설정자를 위하여 존재한다고 보는 것이 타당하다.

 

담보권의 부종성에 반하지 않고, 담보권자와 담보설정자의 의사에 반하여 저당권이 소멸된다고 볼 이유가 없다.

 

위 가.항에서 본 것처럼 이때 질권자는 저당권을 실행할 수 없지만[법률행위로 인한 특정승계의 경우 저당권이전의 부기등기를 하지 않고서는 경매신청을 할 수 없다. 법원실무제요, 민사집행[Ⅱ](2014), 748] 질권의 목적인 제3채무자로부터 변제를 받을 수는 있고 피담보채권이 변제로 소멸한 경우 저당권의 부종성에 따라 저당권도 소멸하게 된다.

그렇지 않고 질권설정자가 자신의 질권자에 대한 채무를 변제하거나 질권설정계약이 해지되는 등 질권이 소멸한 경우 질권설정자는 자신의 채권을 변제받기 위해 저당권을 실행할 수 있다.

 

이와 같이 질권설정자의 채권이 존재하는 한 입질되지 않은 저당권을 질권설정자를 위하여 존속시킬 필요성이 있다.

 

⑵ 질권이 존재하는 상태에서는 질권설정자가 저당권을 실행하여 피담보채권을 변제받는 것은 입질된 채권을 소멸하게 하는 것으로 금지된다(민법 제352조).

 

다른 채권자의 경매신청으로 부동산이 매각된 경우 질권설정자가 저당권에 기한 배당금을 수령하는 것도 입질된 피담보채권을 소멸시키므로 이를 독자적으로 수령할 수는 없고 질권자의 동의를 받고 수령하거나 배당금채권을 질권자에게 양도해야 할 것으로 생각된다.

 

⑶ 이와 같이 저당권이 질권설정자에게 존재한다고 보는 경우 질권이 존속하는 동안 저당권이 질권자, 질권설정자 누구에 의해서도 활용되지 못하므로 당사자의 특약이 있더라도 이러한 분리존속을 인정할 필요가 없고 저당권이 소멸한다고 보아야 한다는 반대의견이 있을 수 있다.

 

그러나 당사자는 법에 반하지 않는 한 자신의 의사에 따라 법률관계를 형성할 자유가 있고, 그것이 당사자에게 유익하지 않더라도 마찬가지이다.

 

앞서 본 바와 같이 판례는 저당권부 채권 중 채권만을 분리양도하여 저당권을 소멸시키는 것은 양도인․양수인에게 유리할 것이 없음에도(저당권을 포기하는 것과 같다) 당사자의 의사를 존중하여 이것이 가능하다고 하였다.

 

당사자가 저당권부 채권 중 채권만을 입질하기로 약정하였다면, 질권설정자(저당권자)의 의사는 저당권을 자신을 위해 보유하기로 하는 의사로 볼 수 있고 이를 저당권을 포기하려는 의사로 간주하기는 어렵다.

 

저당권이 질권설정자에게 남아있다고 보는 경우, 앞서 본 바와 같이 질권설정자는 질권의 부담이 소멸하면 저당권을 실행할 수 있다.

 

질권자도 질권(담보권)의 실행으로서 직접 저당권을 실행할 수는 없으나, 집행권원을 얻은 뒤 일반적인 강제집행을 할 수 있고 입질된 채권에 대해 전부․추심명령을 받으면 피담보채권에 수반하여 저당권을 취득하여 저당권을 실행할 수 있다.

따라서 질권설정자, 질권자 모두 저당권이 소멸하지 않고 존속한다고 볼 실익이 있다.

 

⑷ 대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결은 저당권부 채권 중 피담보채권만을 양도하는 당사자의 합의(특별한 사정)가 있는 경우 이것이 우리 민법이 정하는 저당권의 부종성에 반하지 않아 유효하다고 하였다.