【민법상 조합에서 조합원의 지분에 대한 집행】《건설공동수급체의 구성원에 대한 집행》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【민법상 조합에서 조합원의 지분에 대한 집행】《건설공동수급체의 구성원에 대한 집행》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《민법상 조합에서 조합원의 지분에 대한 집행 : 건설공동수급체의 구성원에 대한 집행》 [이하 제2판 민사집행실무총서(II) 채권집행 박영호/양진수/이동기 P.551-557 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(IV) P.556-559 참조]

 

I. 민법상 조합에서 조합원의 지분에 대한 집행   [이하 법원실무제요(2020) 민사집행(IV) P.556-559 참조]

 

 

1. 조합원의 지분에 대한 집행

 

민법상 조합에서 조합원이 조합재산에 대하여 가지는 지분을 집행의 대상으로 하는 것은 공동목적을 수행하는 수단인 조합재산으로서의 의미를 잃게 하므로 허용되지 않고, 지분을 조합원으로의 지위로 파악하여 이에 대하여 집행하는 것도 일신전속적인 권리에 대한 집행으로서 허용되지 않는다는 것이 원칙이다.

다만 민법 714조는 “조합원의 지분에 대한 압류는 그 조합원의 장래의 이익배당 및 지분의 반환을 받을 권리에 대하여 효력이 있다.”라고 규정하여 조합원의 지분에 대한 압류를 허용하고 있으나, 여기에서의 ‘조합원의 지분’이란 ‘전체로서의 조합재산’에 대한 조합원 지분을 의미하는 것이고, 이와 달리 ‘조합재산을 구성하는 개개의 재산’에 대한 합유지분에 대하여는 압류 기타 강제집행의 대상으로 삼을 수 없다(대결 2007. 11. 30. 2005마1130).

민법상 조합의 채권은 조합원 전원에게 합유적으로 귀속하므로, 특별한 사정이 없는 한 조합원 중 1인에 대한 채권으로써 그 조합원 개인을 집행채무자로 하여 조합의 채권에 대하여 강제집행을 할 수 없다(대판 2001. 2. 23. 2000다68924).

 

2. 압류 및 현금화

 

가. 압류

 

민법상 조합의 조합원 지분에 대한 압류는 다른 조합원 전원을 제3채무자로 하여 한다.

다만 업무집행조합원이 있는 경우 압류명령 등의 송달은 그에게 하면 된다.

압류의 효력은 조합원의 장래의 이익배당청구권, 지분반환청구권, 잔여재산분배청구권에 대하여 미친다(민 714조).

압류명령의 주문은 다음과 같은 방식이 된다.

1. 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 별지 기재의 지분을 압류한다.

2. 제3채무자는 채무자에게 위 지분에 대하여 이익금의 배당 및 지분의 환급을 하여서는 아니 된다.

3. 채무자는 위 지분을 추심하거나 그 밖의 방법으로 처분하여서는 아니 된다.

압류할 재산권 부분에는 ‘금 1,000만 원, 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 조합원으로서의 장래의 이익배당청구권, 지분반환청구권, 잔여재산분배청구권 중 위 청구금액에 해당하는 금원’과 같이 기재하면 된다.

 

나. 현금화

 

출자지분권 자체는 금전채권이 아니므로, 채권자는 압류에 기초하여 바로 출자금을 추심하거나 전부명령을 받을 수는 없지만, 압류의 효력이 미치는 이익배당청구권, 지분반환청구권, 잔여재산분배 청구권이 구체적인 권리로서 발생한 때(가령 이익배당 결의가 있을 때)에는 압류채권자는 이들 권리에 대하여 집행할 수 있다.

조합의 지분은 다른 조합원의 승낙이 없는 한 양도할 수 없으므로(민 704조, 272조), 원칙적으로 지분 그 자체를 현금화할 수 없으나, 조합원의 지위양도가 조합계약에서 허용되고 있는 경우 또는 다른 조합원 전원이 양도를 승낙하고 있는 경우에는 압류된 지분 자체의 양도명령, 매각명령 등의 특별한 현금화방법에 따라 현금화할 수도 있을 것이다.

한편 조합원이 조합을 탈퇴할 권리는 그 성질상 조합계약의 해지권으로서 그의 일반재산을 구성하는 재산권의 일종이고, 채권자대위가 허용되지 않는 일신전속적 권리라고는 할 수 없다.

따라서 채무자의 재산인 조합원 지분을 압류한 채권자는, 해당 채무자가 속한 조합에 존속기간이 정해져 있다거나 기타 채무자 본인의 조합탈퇴가 허용되지 않는 것과 같은 특별한 사정이 없는 이상, 채권자대위권에 의하여 채무자의 조합 탈퇴의 의사표시를 대위행사할 수 있고, 일반적으로 ‘조합원이 조합을 탈퇴하면 조합목적의 수행에 지장을 초래할 것’이라는 사정만으로는 이를 불허할 사유가 되지 않는다(대결 2007. 11. 30. 2005마1130).

따라서 채권자는 채무자가 가진 ‘전체로서의 조합재산에 대한 조합원 지분’을 압류한 후 특별한 사정이 없는 한 채무자를 대위하여 탈퇴권을 행사할 수 있고, 이 경우 압류의 효력은 탈퇴에 따라 채무자가 다른 조합원에 대하여 갖게 되는 지분반환청구권(민 719조)에 대하여 미치므로(민 714조), 채권자는 위 지분반환청구권에 대하여 추심명령을 얻는 등의 방법으로 집행을 할 수 있다.

 

3. 건설공동수급체의 구성원에 대한 집행

 

(1) 건설공동수급체는 건설공사를 위하여 결성된 공동기 업체로서, 시공방식을 기준으로 ‘공동이행방식’의 공동수급체(통상의 방식)와 ‘분담이행방식’의 공동수급체로 구별할 수 있다.

공동이행방식은, 공동수급체의 구성원이 미리 정한 출자비율에 따라 자금, 인원, 기자재 등을 출연하여 전체 공사를 공동으로 시행하고 이익배분 및 손실부담도 일정 비율을 정하여 산정하는 방식이다.

구성원이 일체가 되어 시공하고 도급인에 대하여 시공책임도 연대하여 부담한다.

분담이행방식은, 구성원 각자가 전체 공사의 일부를 분담부분을 정하여 시공하는 방식이다.

출자비율과 손익분배사항을 정하지 않고 구성원 각자는 도급인에 대하여 분담 부분에 대하여만 책임을 부담한다.

 

(2) 당사자들이 공동이행방식의 공동수급체를 구성하여 도급인으로부터 공사를 수급받는 경우 공동수급체는 원칙적으로 민법상 조합의 성질을 갖는다.

따라서 공동수급체가 공사를 시행함으로 인하여 도급인에 대하여 가지는 채권은 원칙적으로 공동수급체의 구성원에게 합유적으로 귀속하는 것이어서 특별한 사정이 없는 한 구성원 중 1인이 임의로 도급인에 대하여 출자지분의 비율에 따른 급부를 청구할 수 없고, 구성원 중 l인에 대한 채권으로써 그 구성원 개인을 집행채무자로 하여 공동수급체의 도급인에 대한 채권에 대하여 강제집행을 할 수 없다(대판 2001. 2. 23. 2000다68924).

그러나 공사도급계약의 내용에 따라서는 공사도급계약과 관련하여 도급인에 대하여 가지는 채권이 공동수급체의 구성원 각자에게 그 지분비율에 따라 구분하여 귀속될 수도 있고, 위와 같은 약정은 명시적으로는 물론 묵시적으로도 이루어질 수 있다.

공동이행방식의 공동수급체의 구성원들이 기성대가 또는 준공대가를 공동수급체의 구성원별로 직접 지급받기로 하는 공동수급협정은 특별한 사정이 없는 한 도급인에 대한 관계에서 공사대금채권을 공동수급체의 구성원 각자가 그 출자지분의 비율에 따라 구분하여 취득하기로 하는 구성원 상호 간의 합의라고 봄이 타당하다.

이 경우 도급인에 대한 공사대금채권은 공동수급체가 아닌 개별 구성원이 지분비율에 따라 직접 취득하게 되는 것이어서, 공동수급체의 준합유에 속하는 조합재산이 아니라 구성원의 개별재산이므로, 개별 구성원의 공사대금채권에 대한 압류는 유효하다[대판(전) 2012. 5. 17. 2009다105406].

 

 

II. 민법상 조합에서 조합원의 지분에 대한 집행

 

1. 총설

 

⑴ 민법상 조합에서 조합원이 조합재산에 대하여 가지는 지분을 집행의 대상으로 하는 것은 공동목적을 수행하는 수단인 조합재산으로서의 의미를 잃게 하므로 허용되지 않고, 지분을 조합원으로의 지위로 파악하여 이에 대하여 집행하는 것도 일신전속적인 권리에 대한 집행으로서 허용되지 않는다는 것이 원칙이다.

 

⑵ 다만 민법 제714조는 “조합원의 지분에 대한 압류는 그 조합원의 장래의 이익배당 및 지분의 반환을 받을 권리에 대하여 효력이 있다”라고 규정하여 조합원의 지분에 대한 압류를 허용하고 있으나, 여기에서의 ‘조합원의 지분’이란 ‘전체로서의 조합재산’에 대한 조합원 지분을 의미하는 것이고, 이와 달리 ‘조합재산을 구성하는 개개의 재산’에 대한 합유지분에 대하여는 압류 기타 강제집행의 대상으로 삼을 수 없다(대법원 2007. 11. 30.자 2005마1130 결정).

 

⑶ 민법상 조합의 채권은 조합원 전원에게 합유적으로 귀속하므로, 특별한 사정이 없는 한 조합원 중 1인에 대한 채권으로써 그 조합원 개인을 집행채무자로 하여 조합의 채권에 대하여 강제집행을 할 수 없다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다68924 판결).

채권자는 조합원인 채무자가 제3채무자인 조합으로부터 탈퇴함으로써 가지는 조합원 지분의 환급청구권을 집행의 대상으로 삼아야 할 것이다.

 

2. 압류 및 현금화

 

가. 압류

 

⑴ 민법상 조합의 조합원 지분에 대한 압류는 다른 조합원 전원을 제3채무자로 하여 한다.

다만 업무집행조합원이 있는 경우 압류명령 등의 송달은 그에게 하면 된다.

 

⑵ 압류의 효력은 조합원의 장래의 이익배당청구권, 지분반환청구권, 잔여재산분배청구권에 대하여 미친다(민법 제714조).

 

민법 제714조의 취지는 다음과 같이 설명된다.

조합원의 지분권에 기하여 현실화된 청구권은 이미 조합재산이 아니고 조합원의 개인재산이다.

가령, 이미 발생한 이익배당청구권, 조합원이 조합으로부터 탈퇴할 때 지분을 환급받을 권리, 조합의 청산 시 잔여재산을 분배받을 권리 등은 조합원의 개인재산에 속한다.

이와 같이 지분권에서 발생한 현실의 청구권에 관하여는, 조합원이 이를 양도할 수 있고 조합원의 채권자가 압류할 수도 있다는 것은 당연하다.

그러나 조합원의 지위와 밀접한 관련이 있는 업무집행권은 조합원의 채권자에 의하여 압류될 수 없을 것이다.

민법 제714조는 조합원이 아직 이러한 청구권을 갖지 못하더라도 조합원의 채권자가 조합원의 ‘지분’ 자체를 압류할 수 있다고 함으로써, 그 지분이 장래에 현실화될 때 조합원의 채권자가 그 채권을 확보할 수 있도록 한 것이다.

 

⑶ 압류명령의 주문은 다음과 같은 방식이 된다.

 

『1. 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 별지 기재의 지분을 압류한다.

2. 제3채무자는 채무자에게 위 지분에 대하여 이익금의 배당 및 지분의 환급을 하여서는 아니 된다.

3. 채무자는 위 지분을 추심하거나 그 밖의 방법으로 처분하여서는 아니 된다.』

 

압류할 재산권 부분에는 ‘금 1,000만 원, 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 조합원으로서의 장래의 이익배당청구권, 지분반환청구권, 잔여재산분배청구권 중 위 청구금액에 해당하는 금원’과 같이 기재하면 된다.

 

나. 현금화

 

⑴ 출자지분권 자체는 금전채권이 아니므로, 채권자는 압류에 기초하여 바로 출자금을 추심하거나 전부명령을 받을 수는 없지만, 압류의 효력이 미치는 이익배당청구권, 지분반환청구권, 잔여재산분배청구권이 구체적인 권리로서 발생한 때(가령 이익배당 결의가 있을 때)에는 압류채권자는 이들 권리에 대하여 집행할 수 있다.

 

⑵ 조합의 지분은 다른 조합원 전원의 승낙이 없는 한 양도할 수 없으므로(민법 제704조, 제273조), 원칙적으로 지분 그 자체를 현금화할 수 없으나, 조합원의 지위양도가 조합계약에서 허용되고 있는 경우 또는 다른 조합원 전원이 양도를 승낙하고 있는 경우에는 압류된 지분 자체의 양도명령, 매각명령 등의 특별한 현금화방법에 따라 현금화할 수도 있을 것이다.

 

⑶ 한편, 조합원이 조합을 탈퇴할 권리는 그 성질상 조합계약의 해지권으로서 그의 일반재산을 구성하는 재산권의 일종이고, 채권자대위가 허용되지 않는 일신전속적 권리라고는 할 수 없다.

따라서 채무자의 재산인 조합원 지분을 압류한 채권자는, 해당 채무자가 속한 조합에 존속기간이 정해져 있다거나 기타 채무자 본인의 조합탈퇴가 허용되지 않는 것과 같은 특별한 사정이 없는 이상, 채권자대위권에 의하여 채무자의 조합 탈퇴의 의사표시를 대위행사할 수 있고, 일반적으로 ‘조합원이 조합을 탈퇴하면 조합목적의 수행에 지장을 초래할 것’이라는 사정만으로는 이를 불허할 사유가 되지 않는다(대법원 2007. 11. 30.자 2005마1130 결정).

따라서 채권자는 채무자가 가진 ‘전체로서의 조합재산에 대한 조합원 지분’을 압류한 후 특별한 사정이 없는 한 채무자를 대위하여 탈퇴권을 행사할 수 있고, 이 경우 압류의 효력은 탈퇴에 따라 채무자가 다른 조합원들에 대하여 갖게 되는 지분반환청구권(민법 제719조)에 대하여 미치므로(민법 제714조), 채권자는 위 지분반환청구권에 대하여 추심명령을 얻는 등의 방법으로 집행을 할 수 있다.

 

3. 건설공동수급체의 구성원에 대한 집행

 

가. 건설공동수급체의 종류

 

⑴ 건설공동수급체는 건설공사를 위하여 결성된 공동기업체로서, 시공방식을 기준으로 ‘공동이행방식’의 공동수급체(통상의 방식)와 ‘분담이행방식’’의 공동수급체로 구별할 수 있다.

 

⑵ 공동이행방식은, 공동수급체의 구성원이 미리 정한 출자비율에 따라 자금, 인원, 기자재 등을 출연하여 전체 공사를 공동으로 시행하고 이익배분 및 손실부담도 일정 비율을 정하여 산정하는 방식이다.

구성원이 일체가 되어 시공하고 도급인에 대하여 시공책임도 연대하여 부담한다.

 

⑶ 분담이행방식은, 구성원 각자가 전체 공사의 일부를 분담부분을 정하여 시공하는 방식이다.

출자비율과 손익분배사항을 정하지 않고 구성원 각자는 도급인에 대하여 분담 부분에 대하여만 책임을 부담한다.

 

나. 건설공동수급체의 법적 성격

 

⑴ 민법상 조합설은, 공동수급체가 계약에 의해 정해지고 공동표준협정서 이외에 별도의 정관이 없는 점 등을 근거로, 공동수급체의 법적 성질을 조합으로 본다.

대법원 판례는 공동이행방식에 관하여 아래에서 보듯이 민법상 조합설의 입장이라고 할 수 있다.

 

⑵ 지분적 조합설과 비법인사단설도 있다.

이분설도 있는데, 이는 ① 공동이행방식의 공동수급체는 민법상 조합의 성격을 갖는 것으로 보아야 하지만, ② 분담이행방식의 공동수급체의 법적 성격에 관하여는, 분담이행방식은 각자의 책임 하에 공사를 진행하는 것이므로 개의 계약으로 체결한 것일 뿐 실질적으로는 수개의 도급계약이 체결된 것으로 보아야 한다는 입장이다.

 

다. 공동수급체 구성원의 공사대금채권에 대한 압류의 효력

 

이에 관하여는 대법원 2012. 5. 17. 선고 2009 105406 다 전원합의체 판결이 상세히 판단한 바 있다(‘공동이행방식’의 공동수급체에 관한 사안이다).

다수의견의 요지는 다음과 같다.

 

➀ 당사자들이 공동이행방식의 공동수급체를 구성하여 도급인으로부터 공사를 수급받는 경우 공동수급체는 원칙적으로 민법상 조합의 성질을 갖는다(이후 선고된 대법원 2018. 1. 24. 선고 2015다69990 판결도 같은 취지이다).

 

➁ 따라서 공동수급체가 공사를 시행함으로 인하여 도급인에 대하여 가지는 채권은 원칙적으로 공동수급체의 구성원에게 합유적으로 귀속하는 것이어서 특별한 사정이 없는 한 구성원 중 1인이 임의로 도급인에 대하여 출자지분의 비율에 따른 급부를 청구할 수 없고, 구성원 중 1인에 대한 채권으로써 그 구성원 개인을 집행채무자로 하여 공동수급체의 도급인에 대한 채권에 대하여 강제집행을 할 수 없다(대법원 1997. 8. 26. 선고97다4401 판결, 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다68924 판결 등 참조).

그러나 ‘공동이행방식의 공동수급체와 도급인이 공사도급계약에서 발생한 채권과 관련하여 공동수급체가 아닌 개별 구성원으로 하여금 그 지분비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 취득하게 하는 약정을 하는 경우’와 같이 공사도급계약의 내용에 따라서는 공사도급계약과 관련하여 도급인에 대하여 가지는 채권이 공동수급체의 구성원 각자에게 그 지분비율에 따라 구분하여 귀속될 수도 있고(대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다75332 판결 참조), 위와 같은 약정은 명시적으로는 물론 묵시적으로도 이루어질 수 있다(이후 선고된 대법원 2013. 7. 11. 선고 2011다60759 판결도 같은 취지이다).

 

➂ 공동이행방식의 공동수급체의 구성원들이 기성대가 또는 준공대가를 ‘공동수급체의 구성원별로 직접’ 지급받기로 하는 공동수급협정은 특별한 사정이 없는 한 도급인에 대한 관계에서 공사대금채권을 ‘공동수급체의 구성원 각자’가 그 출자지분의 비율에 따라 구분하여 취득하기로 하는 구성원 상호 간의 합의라고 봄이 타당하다.

나아가 공동수급체의 대표자가 1996. 1. 8. 개정된 공동도급계약운용요령 제11조[계약담당공무원이 선금⋅대가 등을 지급할 때 ‘공동수급체 대표자’에게 지급하여야 한다고 규정하고 있던 공동도급계약운용요령(회계예규) 제11조는 1996. 1. 8. 기성대가 또는 준공대가를 ‘공동수급체 구성원 각자’에게 구분하여 직접 지급하는 내용으로 개정되었다]에 따라 ‘공동수급체 구성원 각자’에게 공사대금채권을 지급할 것을 예정하고 있는 도급인에게 위와 같은 공사대금채권의 구분 귀속에 관한 공동수급체 구성원들의 합의가 담긴 공동수급협정서를 입찰 참가 신청서류와 함께 제출하고 도급인이 별다른 이의를 유보하지 않은 채 이를 수령한 다음 공동도급계약을 체결하게 되면, 공동수급체와 도급인 사이에서 ‘공동수급체의 개별 구성원’으로 하여금 공사대금채권에 관하여 그 출자지분의 비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 취득하게 하는 묵시적인 약정이 이루어졌다고 봄이 타당하다.

 

➃ 이에 따라 대법원은, 이 경우 도급인에 대한 공사대금채권은 공동수급체가 아닌 개별 구성원이 지분비율에 따라 직접 취득하게 되는 것이어서, 공동수급체의 준합유에 속하는 조합재산이 아니라 구성원의 개별재산이므로, 개별 구성원의 공사대금채권에 대한 체납처분압류가 유효하다는 취지로 판단하였다.