【판례<이자제한법상 초과이자에 대한 부당이득성립여부, 초과한 선이자의 원본충당방식, 변제충당>】《채권자가 고의․과실로 이자제한법을 위반하여 최고이자율을 초과하는 이자를 받아 ..

【판례<이자제한법상 초과이자에 대한 부당이득성립여부, 초과한 선이자의 원본충당방식, 변제충당>】《채권자가 고의․과실로 이자제한법을 위반하여 최고이자율을 초과하는 이자를 받아 채무자에게 손해를 입힌 경우 불법행위가 성립하는지 여부(대법원 2021. 2. 25. 선고 2020다230239 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [제한이자율을 초과하여 지급된 이자 상당액에 대한 부당이득반환 또는 손해배상을 구하는 사건]

 

【판시사항】

 

금전을 대여한 채권자가 고의 또는 과실로 이자제한법을 위반하여 최고이자율을 초과하는 이자를 받아 채무자에게 손해를 입힌 경우, 민법 제750조에 따라 불법행위가 성립하는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 이자제한법 제2조 제4항에 따라 원본에 충당하여 원본이 소멸하고도 남아 있는 초과 지급액이 손해라고 볼 수 있는지 여부(적극) / 제한 초과이자에 대하여 부당이득반환청구권이 있다는 것만으로 불법행위의 성립이 방해되는지 여부(소극) / 채권자와 공동으로 위와 같은 이자제한법 위반 행위를 하였거나 이에 가담한 사람도 민법 제760조에 따라 연대하여 손해를 배상하여야 하는지 여부(적극)

 

【판결요지】

 

금전을 대여한 채권자가 고의 또는 과실로 이자제한법을 위반하여 최고이자율을 초과하는 이자를 받아 채무자에게 손해를 입힌 경우에는 특별한 사정이 없는 한 민법 제750조에 따라 불법행위가 성립한다고 보아야 한다. 최고이자율을 초과하여 지급된 이자는 이자제한법 제2조 제4항에 따라 원본에 충당되므로, 이와 같이 충당하여 원본이 소멸하고도 남아 있는 초과 지급액은 이자제한법 위반 행위로 인한 손해라고 볼 수 있다. 부당이득반환청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권은 서로 별개의 청구권으로서, 제한 초과이자에 대하여 부당이득반환청구권이 있다고 해서 그것만으로 불법행위의 성립이 방해되지 않는다.

 

나아가 채권자와 공동으로 위와 같은 이자제한법 위반 행위를 하였거나 이에 가담한 사람도 민법 제760조에 따라 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.763-766 참조]

 

가. 사실관계

 

⑴ [거래 1] 피고는 ‘◯◯대부’라는 상호로 대부업을 등록한 대부업자로서 원고에게 2015. 4. 30.부터 2017. 2. 15.까지 수차례 돈을 대여해주고 원고로부터 구「대부업 등의 등록 및 금 융이용자 보호에 관한 법률」에 따른 제한이율을 초과하는 이자를 받았다.

 

⑵ [거래 2] 소외 1과 소외 2는 2015. 12. 23. 원고에게 각각 2억 원을 대여하면서 변제기인 2016. 6. 30. 연이율 약 150%에 해당하는 이자를 포함한 3억 5,000만 원을 변제받기로 약정하였다.

소외 1은 2016. 9. 2.부터 2016. 9. 13.까지 합계 3억 4,000만 원을, 소외 2는 2016. 9. 6.부터 2016. 12. 28.까지 합계 4억 3,500만 원을 변제받아 이자제한법이 정한 최고이자율을 초과하는 이자를 받았다.

이 과정에서 피고는 위 금전거래를 중개하였다.

 

⑶ 원고는, ① [거래 1 관련] 피고는 원고로부터 구 대부업법에 따른 제한이율을 초과하는 이자를 받았는데 이를 원고의 차용원리금에 충당하면 원고가 피고에게 988,371,572원을 초과하여 변제한 결과가 되므로 피고는 원고에게 위 988,321,572원의 일부인 632,331,951원과 이에 대한 지연손해금을 부당이득으로 반환할 의무가 있으며, ② [거래 2 관련] 소외 1, 2 는 원고에게 돈을 대여하면서 이자제한법을 초과하여 이자를 수취하는 불법행위를 저질렀고 피고가 이에 공모, 가담하였으므로 피고는 소외 1, 2와 공동하여 원고에게 손해배상금으로 이자제한법상 초과이자 상당액을 배상할 의무가 있다고 주장하였다.

 

⑷ 원심은 ① 부당이득반환청구에 관하여, 대부업 등록을 마친 대부업자인 피고는 원고로부터 구 대부업법에 따른 제한이율을 초과하는 이자를 받았으므로 원고에게 부당이득반환의무를 부담한다고 하였고, ② 불법행위를 원인으로 하는 손해배상청구에 관하여는, 피고가 소외 1, 2의 금전거래를 중개하는 과정에서 소외 1, 2의 이자제한법 위반 행위에 적극 가담하였다고 보아 피고는 공동불법행위자로서 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다.

 

⑸ 대법원은 상고 기각하였다.

 

나. 쟁점 : [채권자가 고의․과실로 이자제한법을 위반하여 최고이자율을 초과하는 이자를 받아 채무자에게 손해를 입힌 경우 민법 제750조에 따라 불법행위가 성립하는지 여부]

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ㈎ 금전을 대여한 채권자가 고의 또는 과실로 이자제한법을 위반하여 최고이자율을 초과하는 이자를 받아 채무자에게 손해를 입힌 경우 불법행위가 성립하는지 여부(원칙적 적극), ㈏ 이때 최고이자율을 초과하여 지급된 이자를 이자제한법 제2조 제4항에 따라 원본에 충당하여 원본이 소멸하고도 남아 있는 초과 지급액은 이자제한법 위반 행위로 인한 손해라고 볼 수 있는지 여부(적극), ㈐ 채권자와 공동으로 이자제한법 위반 행위를 하였거나 이에 가담한 사람도 민법 제760조에 따라 연대하여 손해를 배상할 책임이 있는지 여부(적극)이다.

 

⑵ ① 이자제한법은 이자의 적정한 최고한도를 정함으로써 국민경제생활의 안정과 경제정의를 실현하고(제1조) 영세한 자영업자와 저소득 서민들이 높은 이자율로 말미암아 쉽게 신용불량자가 되지 않도록 보호하기 위하여 제정되었다.

 

② 그 주요 내용은 다음과 같다. 금전대차에 관한 계약상의 최고이자율은 연 25퍼센트를 초과하지 아니하는 범위 안에서 대통령령으로 정한다(제2조 제1항). 계약상의 이자로서 제2조 제1항에서 정한 최고이자율을 초과하는 부분은 무효로 한다(제2조 제3항). 채무자가 최고이자율을 초과하는 이자를 임의로 지급한 경우에는 초과 지급된 이자 상당금액은 원본에 충당되고, 원본이 소멸한 때에는 그 반환을 청구할 수 있다(제2조 제4항).

 

③ 한편 이자제한법 제8조 제1항은 제2조 제1항에서 정한 최고이자율을 초과하여 이자를 받은 사람을 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 정함으로써 이자제한법 위반 행위에 대하여 형사처벌 조항을 두고 있다.

이자제한법의 입법목적, 이자의 최고한도에 관한 규율 내용과 그 위반 행위에 대한 형사처벌 규정 등에 비추어 보면, 금전을 대여한 채권자가 고의 또는 과실로 이자제한법을 위반하여 최고이자율을 초과하는 이자를 받아 채무자에게 손해를 입힌 경우에는 특별한 사정이 없는 한 민법 제750조에 따라 불법행위가 성립한다고 보아야 한다. 최고이자율을 초과하여 지급된 이자는 이자제한법 제2조 제4항에 따라 원본에 충당되므로, 이와 같이 충당하여 원본이 소멸하고도 남아 있는 초과 지급액은 이자제한법 위반 행위로 인한 손해라고 볼 수 있다. 부당이득반환청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권은 서로 별개의 청구권으로서, 제한 초과이자에 대하여 부당이득반환청구권이 있다고 해서 그것만으로 불법행위의 성립이 방해되지 않는다.

 

⑤ 나아가 채권자와 공동으로 위와 같은 이자제한법 위반 행위를 하였거나 이에 가담한 사람도 민법 제760조에 따라 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.

 

⑶ 대법원은, 갑과 을이 원고에게 각각 2억 원을 대여하면서 6개월 정도 후에 연이율 약 150%에 해당하는 이자를 포함한 3억 5,000만 원을 변제받기로 약정한 후 실제로 갑은 9개월 정도 후에 3억 4,000만 원을, 을은 대여 후 9개월에서 12개월 정도 사이에 4억 3,500만 원을 변제받은 사안에서, 갑과 을이 이자제한법을 위반하여 최고이자율을 초과하는 이자를 받고 채무자에게 손해를 입혀 불법행위가 성립하고, 피고는 위 금전거래를 중개하는 과정에서 갑과 을의 불법행위에 적극 가담하였다고 보아 피고의 공동불법행위책임을 인정(상고기각)하였다.

 

3. 민법상 변제충당방법

 

가. 총설

 

⑴ 민법에는 지정변제충당(민법 476조)과 법정변제충당(민법 477조)만 있다.

 

⑵ 지정변제충당 및 법정변제충당은 모두 임의규정이므로, 당사자간 합의에 따른 합의변제충당의 유효성도 인정한다.

 

다만, 상대방이 채무자의 변제에 별다른 대응을 하지 않았다고 해서 충당방법을 바꾸기로 하는 합의까지 한 것으로 보기는 어렵다.

 

⑶ 민법은 비용채권 → 이자채권(지분적 채권) → 원본채권 순으로 충당 순서를 정하고 있다(민법 479조).

지정변제충당으로 위 변제충당순서를 바꿀 수는 없다(대법원 1990. 11. 9. 선고 90다카7262 판결 등).

법정변제충당 제도는 채권자에게 유리한 제도이다.

 

나. 변제충당의 법리

 

⑴ 변제충당의 의미

 

채무자가 동일한 채권자에 대하여 같은 종류를 목적으로 한 수개의 채무를 부담한 경우에 변제의 제공이 그 채무 전부를 소멸하게 하지 못하는 때에 어느 채무를 소멸하게 할 것인가 하는 문제가 바로 변제충당이다(민법 제476조, 제477조, 제479조).

 

⑵ 계약충당(합의충당)

 

변제충당의 경우에도 당사자 일방의 지정에 의한 충당 방법(민법 제476조)이나 법률의 규정에 따른 충당순서에 의한 충당 방법(민법 제477조, 제479조)이 있다 하더라도 그보다 앞서 당사자 사이의 계약 또는 합의에 의한 충당 방법이 우선한다.

 

⑶ 지정충당

 

㈎ 민법 제476조는 “① 채무자가 동일한 채권자에 대하여 같은 종류를 목적으로 한 수개의 채무를 부담한 경우에 변제의 제공이 그 채무 전부를 소멸하게 하지 못하는 때에는 변제자는 그 당시 어느 채무를 지정하여 그 변제에 충당할 수 있다. ② 변제자가 전항의 지정을 하지 아니할 때에는 변제받는 자는 그 당시 어느 채무를 지정하여 그 변제에 충당할 수 있다. 그러나 변제자가 그 충당에 대하여 즉시 이의를 한 때에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있다.

이것이 당사자 일방의 지정에 의한 충당 방법인 지정충당이다.

 

㈏ 민법 제476조의 취지는, 지정권이 우선 변제자에게 있고 변제자는 상대방의 동의를 받을 필요도 없으며 상대방은 이의할 수도 없는 반면, 변제자의 지정이 없는 경우에 지정권은 변제받는 자에게 넘어가지만 이에 대하여 변제자의 이의가 있으면 변제받는 자의 지정은 효력을 상실한다는 것이다.

 

㈐ 다만, 이러한 변제자의 지정권도 항상 최우선일 수는 없으며 일정한 제한을 받게 되는데 그것은 앞에서 본 바와 같은 경매 등의 영역과 뒤에서 보는 비용, 이자, 원본의 순서를 정한 민법 제479조이다.

 

⑷ 법정충당

 

㈎ 민법 제477조는 “당사자가 변제에 충당할 채무를 지정하지 아니한 때에는 다음 각호의 규정에 의한다. 1. 채무 중에 이행기가 도래한 것과 도래하지 아니한 것이 있으면 이행기가 도래한 채무의 변제에 충당한다. 2. 채무 전부의 이행기가 도래하였거나 도래하지 아니한 때에는 채무자에게 변제이익이 많은 채무의 변제에 충당한다. 3. 채무자에게 변제이익이 같으면 이행기가 먼저 도래한 채무나 먼저 도래할 채무의 변제에 충당한다. 4. 전 2호의 사항이 같은 때에는 그 채무액에 비례하여 각 채무의 변제에 충당한다.”고 규정하고 있다.

 

㈏ 지정충당이 없는 경우 또는 변제받는 자의 지정충당에 대하여 변제자가 이의한 경우에는 법정충당을 하여야 한다.

 

⑸ 비용, 이자, 원본에 대한 변제충당의 순서

 

㈎ 민법 제479조는 “① 채무자가 1개 또는 수개의 채무의 비용 및 이자를 지급할 경우에 변제자가 그 전부를 소멸하게 하지 못한 급여를 한 때에는 비용, 이자, 원본의 순서로 변제에 충당하여야 한다. ② 전항의 경우에 제477조의 규정을 준용한다.”고 규정하고 있다.

 

㈏ 이 규정은 지정충당과 법정충당을 제한하는 것으로서 이에 어긋나는 일방적인 충당지정은 효력이 없다(대법원 1981. 5. 26. 선고 80다3009 판결).

 

다. 강제경매절차에서의 변제충당방법

 

대법원은, 부동산 강제경매절차에서의 배당금에 대하여, 민사집행법 소정의 부동산 강제경매제도의 목적이나 성질 그리고 그 절차에 관한 여러 규정의 내용에 비추어 합의충당이나 지정충당은 허용될 수 없다고 판시하고 있다(대법원 1991. 7. 23. 선고 90다18678 판결).

 

라. 담보권실행을 위한 경매절차에서의 변제충당방법

 

⑴ 구 경매법이 적용되는 사안에서 대법원은 배당금에 대해 당사자 사이의 합의충당을 허용하고 있다. 즉 담보권실행을 위한 경매절차에서는 지정변제충당은 허용하지 않으나 합의에 의한 변제충당은 허용하였다(대법원 1991. 7. 23. 선고 90다18678 판결, 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다17092 판결).

 

⑵ 구 경매법 폐지후의 판결

 

대법원은, 구 경매법이 폐지되고 난 뒤 담보권의 실행 등을 위한 경매에 있어서 배당금이 동일 담보권자가 가지는 수 개의 피담보채권의 전부를 소멸시키기에 부족한 경우 채권자와 채무자 사이에 변제충당에 관한 합의가 있었다고 하더라도 그 합의에 의한 변제충당은 허용될 수 없고, 이 경우에는 획일적으로 가장 공평·타당한 충당방법인 민법 제477조의 규정에 의한 법정변제충당의 방법에 따라 충당을 하여야 한다고 판시하여, 임의경매에 있어서도 강제경매의 경우와 마찬가지로 합의충당이 허용될 수 없고 법정충당에 의하여야 한다는 입장을 취하고 있다(대법원 1996. 5. 10. 선고 95다55504 판결, 1997. 7. 25. 선고 96다52649 판결, 1998. 7. 10. 선고 98다6763 판결, 1999. 8. 24. 선고 99다22281, 22298 판결, 2001. 9. 28. 선고 2001다33352 판결 등).

 

대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다51339 판결도 이러한 판례의 태도를 그대로 따르고 있다.

결국 현행법 하에서는 강제경매이든 담보권실행을 위한 경매(임의경매)이든 합의충당이나 지정충당을 허용할 수 없고, 법률의 규정에 의한 충당만이 인정된다.

 

4. 이자제한법상 최고이자율을 초과하는 이자부분의 효력 (= 변제충당방식과 부당이득반환청구 가부)  [이하 민법교안, 노재호 P.407-413 참조]

 

가. 약정이율이라도 법령의 제한에 위배되지 않아야 함

 

이자제한법(2007. 3. 29. 제정. 2007. 6. 30. 시행)에 따른 최고이자율은 계약체결 또는 갱신 시점을 기준으로 2007. 6. 30.부터 2014. 7. 14.까지는 연 30%, 2014. 7. 15.부터 2018. 2. 7.까지는 연 25%, 2018. 2. 8.부터 현재는 연 24%이다.

 

⑵ 한편 이자제한법이 없던 시기(1998. 1. 13 부터 2007. 6. 29.까지)의 고율의 이자에 관하여도 판례는 민법 103조를 적용하여 ‘사회통념상 허용되는 한도를 초과하는 고율의 이자약정은 무효’라고 판시하여[대판(전) 2007. 2. 15. 2004다50426 참조] 채무자를 보호하였다.

 

⑶ 다만 사회통념상 허용되는 한도를 초과하는 이율의 이자를 약정한 경우 그 전부가 무효인 것은 아니고 이자 중 정당한 이율 범위를 초과하는 부분만 무효이다.

 

이 경우 판례는 이자율에 관한 법률의 규제가 이루어진 시기와 정도 등을 고려하여야 한다고 하였는데(대판 2015. 3. 12. 2013다63721 참조), 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률 2009. 1. 21. 법률 제9344호 ‘대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률’로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 대부업 법’) 11조가 ‘대부업의 등록을 하지 않고 사실상 대부업을 영 위하는 자’에 대하여도 구 대부업법상의 제한이율이 적용되도록 하였음을 고려하면, 결국 이자제한법이 없던 시기로서 구 대부업 법 및 같은 법 시행령이 시행되던 2002. 10. 28.부터 2007. 6. 29.까지는 구 대부업법 및 같은 법 시행령에 따른 연 66%의 제한이율을 넘는 부분만 무효라고 볼 것이다.

 

⑷ 이자제한법상 최고이자율을 초과하는 이자부분의 효력

 

이자제한법상 최고이자율을 초과하는 이자 부분은 무효이고, 채무자가 위 최고이자율을 초과하는 이자를 임의로 지급한 경우에는 초과지급된 이자 상당 금액은 원본에 충당된다(대법원 2021. 3. 25. 선고 2020다289989 판결).

 

⑸ 선이자공제

 

① 채권자가 선이자를 사전공제한 경우 그 공제액이 채무자가 실제 수령한 금액을 원본으로 하여 위 최고이자율에 따라 계산한 금액을 초과하는 때에는 그 초과 부분은 원본에 충당한 것으로 본다(대법원 1981. 1. 27. 선고 80다2694 판결, 대법원 2012. 10. 11. 선고 2012다55198 판결 등).

 

② 이자제한법은 위 판례를 그대로 법규정으로 도입하였다.

● 이자제한법 제3조(이자의 사전공제) 선이자를 사전공제한 경우에는 그 공제액이 채무자가 실제 수령한 금액을 원본으로 하여 제2조 제1항에서 정한 최고이자율에 따라 계산한 금액을 초과하는 때에는 그 초과부분은 원본에 충당한 것으로 본다.

 

나. 법률상 제한을 초과하는 이자에 대한 부당이득의 성립 여부  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.763-766 참조]

 

⑴ 종전 판례

 

대법원 1994. 8. 26. 선고 94다20952 판결은, “이자제한법 소정 이율을 초과한 이자를 임의로 지급한 경우에 그 이자의 지급을 무효라고 하여 다시 그 반환을 청구할 수 있는 것이 아니므로(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카422, 423 판결 참조), 설사 원심이 이자제한법 소정 이율을 초과하여 그 이자의 일부를 계산하였다 하여도, 원심판 결이 적법하게 인정하고 있는 바와 같이 원고가 그 청구금원을 이자로 지급하였음이 분명한 이상 그 초과부분의 반환을 구할 수 있는 것이 아니며, 그 밖에 상고이유에서 지적하고 있는 대법원의 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다.”리고 판시하였다.

 

이자제한법 소정 이율을 초과한 이자를 임의로 지급한 경우 그 이자의 지급을 무효라고 하여 다시 반환을 청구할 수 있는 것이 아니라는 것이 판례였다.

이자제한법 소정 이율을 초과한 이자의 지급은 강행법규 위반으로 무효인데, 이는 불법원인급여에 해당하므로 반환을 청구할 수 없다는 논리였다.

 

⑵ 판례의 변경

 

① 대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결은, “선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하여 무효인 부분의 이자 약정을 원인으로 차주가 대주에게 임의로 이자를 지급하는 것은 통상 불법의 원인으로 인한 재산 급여라고 볼 수 있을 것이나, 불법 원인급여에 있어서도 그 불법원인이 수익자에게만 있는 경우이거나 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 커서 급여자의 반환청구를 허용하지 않는 것이 오히려 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우에는 급여자의 반환청구가 허용되므로, 대주가 사회통념상 허용되는 한도를 초과하는 이율의 이자를 약정하여 지급받은 것은 그의 우월한 지위를 이용하여 부당한 이득을 얻고 차주에 게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 지우는 것으로서 그 불법의 원인이 수익자인 대주에게만 있거나 또는 적어도 대주의 불법성이 차주의 불법성에 비하여 현저히 크다고 할 것이어서 차주는 그 이자의 반환을 청구할 수 있다.”고 판시하였다.

 

② 대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결로 기존 법리가 변경되었다.

불법원인급여이지만 그 불법의 원인이 수익자인 대주에게만 있거나 또는 적어도 대주의 불법성이 차주의 불법성에 비하여 현저히 크다고 할 것이어서 차주는 그 이자의 반환을 청구 할 수 있다는 것이다.

 

③ 이후 이자제한법이 개정되어, 채무자가 최고이자율을 초과하는 이자를 임의로 지급한 경우에는 개정된 이자제한법에 근거하여, 초과 지급된 이자 상당금액은 원본에 충당되고 원본이 소멸한 때에는 그 반환을 청구할 수 있게 되었다.

● 이자제한법 제2조(이자의 최고한도)

④ 채무자가 최고이자율을 초과하는 이자를 임의로 지급한 경우에는 초과 지급된 이자 상당금액 은 원본에 충당되고, 원본이 소멸한 때에는 그 반환을 청구할 수 있다.

제8조(벌칙)

① 제2조제1항에서 정한 최고이자율을 초과하여 이자를 받은 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

② 제1항의 징역형과 벌금형은 병과(倂科)할 수 있다.

 

③ 대부업법에도 같은 취지의 규정이 있다.

● 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제8조(대부업자의 이자율 제한)

⑤ 채무자가 대부업자에게 제1항과 제3항에 따른 이자율을 초과하는 이자를 지급한 경우 그 초과 지급된 이자 상당금액은 원본(元本)에 충당되고, 원본에 충당되고 남은 금액이 있으면 그 반환을 청구할 수 있다.

● 제19조(벌칙)

② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

3. 제8조 또는 제11조제1항에 따른 이자율을 초과하여 이자를 받은 자

③ 제1항 및 제2항의 징역형과 벌금형은 병과(병과)할 수 있다.

 

다. 이자제한법 위반행위가 불법행위가 되는지 여부와 금전거래를 중개한 사람도 공동불법행위책임을 지는지 여부 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.763-766 참조]

 

⑴ 불법행위의 성립 여부

 

금전을 대여한 채권자가 고의 또는 과실로 이자제한법을 위반하여 최고이자율을 초과하는 이자를 받아 채무자에게 손해를 입힌 경우에는 특별한 사정이 없는 한 민법 제750조에 따라 불법행위가 성립한다.

 

⑵ 손해

 

최고이자율을 초과하여 지급된 이자는 이자제한법 제2조 제4항에 따라 원본에 충당되므로, 이와 같이 충당하여 원본이 소멸하고도 남아 있는 초과지급액은 이자제한법 위반 행위로 인한 손해라고 볼 수 있다.

 

⑶ 부당이득반환청구권과의 관계

 

부당이득반환청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권은 서로 별개의 청구권으로서, 제한 초과이자에 대하여 부당이득반환청구권이 있다고 해서 그것만으로 불법행위의 성립이 방해되지 않는다.

 

⑷ 공동불법행위의 성부

 

채권자와 공동으로 위와 같은 이자제한법 위반 행위를 하였거나 이에 가담한 사람도 민법 제760조에 따라 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.

 

5. 이자채권   [이하 민법교안, 노재호 P.407-413 참조]

 

가. 이자

 

금전 기타 대체물의 사용의 대가로서 원본액과 사용기간에 비례하여 지급되는 금전 기타 대체물을 말한다.

 

⑴ 약정이자

 

① 당사자의 약정에 의하여 생기는 이자를 말한다. 이율은 약정이율에 의하되, 이를 정하지 않은 경우에는 법정이율(민사 연 5%, 상사 연 6%)에 의한다(제379조, 상법 제54조).

 

② 이자 있는 소비대차는 차주가 목적물의 인도를 받은 때부터 이자를 계산하여야 한다(제600조 전단). 따라서 오전에 빌려서 오후에 갚는 경우에도 이론상으로는 하루 분 이자를 지급하여야 한다.

 

⑵ 법정이자

 

① 당사자 사이에 아무런 약정이 없는데도 법률이 일정한 사유에 의하여 당연히 발생시키는 이자를 말한다. 계약해제로 인한 원상회복의무의 이행으로 반환하는 금전에 부가하는 이자, 매매대금에 대한 이자, 부당이득에 있어 악의의 수익자에 부가되는 이자, 어음법상 만기 이후의 이자, 구상채권에 있어 법정이자 등이 실무상 문제되는 대표적인 것이다.

 

② 이자의 약정이 없더라도 ‘상인이 그 영업에 관하여 금전을 대여한 경우’에는 상법상의 법정이자를 청구할 수 있다(상법 제55조 제1항). 종전에는 ‘상인 간에서 금전의 소비대차를 한 때’라고 규정되어 있어서 상인이 영업에 관하여 상인이 아닌 자에게 금전을 대여한 경우에는 법정이자청구권이 인정되지 않았는데, 상법이 2010. 5. 14. 법률 제10281호로 개정되어 2010. 11. 15.부터 시행됨에 따라 이제는 상인 간에는 물론 상인이 그 영업에 관하여 상인이 아닌 자에게 금전을 대여한 경우에도 상법상 법정이자를 청구할 수 있게 되었다. 판례는 상인 간에 금전소비대차가 있었음을 주장하면서 약정이자의 지급을 구하는 청구에는 약정이자율이 인정되지 않더라도 상법에 정해진 법정이자의 지급을 구하는 취지가 포함되어 있다고 보아야 하므로, 법원으로서는 대여금에 대한 이자약정이 인정되지 않는다 하더라도 곧바로 약정이자의 지급 청구를 배척할 것이 아니라 법정이자 청구에 대하여도 판단하여야 한다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006다73072 판결).

 

나. 이자채권

 

⑴ 기본적 이자채권

 

원본채권에의 종속성이 강하며 원본채권과 법률상 운명을 같이한다(부종성/수반성 등).

 

⑵ 지분적 이자채권

 

① 예컨대 갑이 을로부터 1,000만 원을 차용하면서 매월 말 월 1%의 비율에 의한 이자(10만 원)를 지급하기로 약정한 경우, 을이 갑에 대하여 매월 말 갖는 10만 원의 이자채권을 말한다.

 

② 이미 변제기가 도래한 지분적 이자채권은 원본채권에 대하여 독립적인 성격을 갖는다. 따라서 원본채권과 분리하여 양도할 수 있고, 원본채권과 별도로 변제할 수 있으며, 원본채권이 양도되는 경우에도 다른 의사표시가 없는 한 당연히 함께 양도되지는 않는다(대법원 1989. 3. 28. 선고 88다카12803 판결).

 

③ 또한, 원본채권과 별도로 3년의 소멸시효가 진행하므로(제163조 제1호), 원본채권이 존속하고 있는 동안 지분적 이자채권만 시효로 소멸할 수 있다. 다만, 원본채권이 시효로 소멸한 경우에도 아직 소멸시효기간이 완성되지 아니한 지분적 이자채권은 그 독립성으로 인하여 소멸하지 않는다고 해석하는 견해도 있으나, 소멸시효는 그 기산일에 소급하여 효력이 생기고(제167조), 주된 권리의 소멸시효가 완성한 때에는 종속된 권리에 그 효력이 미치므로(제183조), 기산일 이후의 지분적 이자채권도 원본채권과 함께 소멸한다고 보아야 할 것이다.

 

다. 복리

 

⑴ ‘복리’라 함은 변제기가 도래한 이자를 원본에 산입하여 이를 원본의 일부로 하여 붙인 이자, 즉 이자의 이자를 말한다. 따라서 이자를 원본에 산입하지 아니하고 독립한 원본으로 하여 이자를 낳게 하는 이른바 ‘독립 이자’는 복리가 아니다.

 

⑵ 복리약정은 그 약정이 이루어진 시기가 이자의 변제기가 도래하기 전인지 후인지에 따라 크게 사전약정과 사후약정으로 나누어지고, 사전약정은 다시 이자의 발생과 동시에 당연히 원본에 산입되도록 하는 경우와 이자지급의 지체를 조건으로 하는 경우로 세분된다.

 

⑶ 현행 이자제한법 제5조는 “이자에 대하여 다시 이자를 지급하기로 하는 복리약정은 제2조 제1항에 규정한 최고이자율을 초과하는 부분에 해당하는 금액에 대하여는 무효로 본다.”라고 규정하여 복리약정에 대하여 일정한 제한을 하고 있는데, 이 규정이 위에서 본 여러 형태의 복리약정에 모두 적용되는지(구 이자제한법 하에서 소수설의 입장) 아니면 사전약정 중 이자의 발생과 동시에 당연히 원본에 산입되도록 하는 경우에만 적용되는지(구 이자제한법 하에서 통설과 판례의 입장)에 관하여는 다툼이 있다.

 

라. 이자에 대한 규제의 변천 과정

 

⑴ 구 이자제한법(1998. 1. 13. 폐지)

 

이자제한법 소정 이율을 초과한 이자를 임의로 지급한 경우에 그 이자의 지급을 무효라고 하여 다시 그 반환을 청구할 수는 없다는 것이 판례의 태도였다(대법원 1994. 8. 26. 선고 94다20952 판결 등). 불법원인급여에 해당한다고 보았기 때문이다.

 

⑵ 이자제한법이 없는 상황에서 이자의 규제

 

㈎ 대부업의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2002. 8. 26. 제정, 2002. 10. 27. 시행)

 

① 등록대부업자뿐만 아니라 미등록대부업자의 대부에 대해서도 대부업법 제8조 제1항 소정의 제한이율 적용한다.

 

② 대부업법상 제한이율은 시행령 제5조 제3항에 따라 연 66%(영 제17765호 2002. 10. 28. 제정, 시행) → 연 49%(영 제20313호 2007. 10. 4. 개정, 시행) → 연 44%(영 제22298호 2010. 7. 21. 개정, 시행) → 연 39%(영 제22991호 2011. 6. 27. 개정, 시행)로 변천하였다(영 시행 후 체결되거나 갱신되는 대부계약부터 각각 적용됨).

 

㈏ 민법 제103조의 적용 (대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결)

 

금전 소비대차계약과 함께 이자의 약정을 하는 경우, 양쪽 당사자 사이의 경제력의 차이로 인하여 그 이율이 당시의 경제적·사회적 여건에 비추어 사회통념상 허용되는 한도를 초과하여 현저하게 고율로 정하여졌다면, 그와 같이 허용할 수 있는 한도를 초과하는 부분의 이자 약정은 대주가 그의 우월한 지위를 이용하여 부당한 이득을 얻고 차주에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 지우는 것이므로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효라 할 것이다. 이와 같이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하여 무효인 부분의 이자 약정을 원인으로 차주가 대주에게 임의로 이자를 지급하는 것은 통상 불법의 원인으로 인한 재산 급여라고 볼 수 있을 것이나, 불법원인급여에 있어서도 그 불법원인이 수익자에게만 있는 경우이거나 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 커서 급여자의 반환청구를 허용하지 않는 것이 오히려 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우에는 급여자의 반환청구가 허용된다고 해석되므로(대법원 1993. 12. 10. 선고 93다12947 판결 등 참조), 대주가 사회통념상 허용되는 한도를 초과하는 이율의 이자를 약정하여 지급받은 것은 그의 우월한 지위를 이용하여 부당한 이득을 얻고 차주에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 지우는 것으로서 그 불법의 원인이 수익자인 대주에게만 있거나 또는 적어도 대주의 불법성이 차주의 불법성에 비하여 현저히 크다고 할 것이어서 차주는 그 이자의 반환을 청구할 수 있다고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고, 원심이 1999. 9. 17.부터 2000. 10. 30.까지 사이에 원고로부터 차용한 돈에 대하여 지급한 이자 중 정당한 이율 범위를 초과하는 부분은 부당이득으로서 피고들에게 반환되어야 한다는 피고들의 상계 항변을 판단함에 있어서, 위에서 본 법리와는 달리 당사자 사이에 약정된 이율의 일부가 사회질서에 반하는 것으로서 일부 무효가 된다 하더라도 채무자가 그 이율에 따라 이자를 임의로 지급한 경우에는 그 반환을 구할 수 없다고 보아 상계 항변을 배척한 데에는 사회질서에 반하여 고율로 약정된 이자의 지급으로 인한 부당이득 내지 불법원인급여 반환에 관한 법리를 오해한 결과 그 무효 사유를 판단하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이와 같은 점을 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있으므로 이를 받아들이기로 한다.

 

마. 이자제한법의 부활(2007. 3. 29. 제정, 2007. 6. 30. 시행, 이후 3차례 개정)

 

⑴ 규정 내용

 

● 제1조(목적) 이 법은 이자의 적정한 최고한도를 정함으로써 국민경제생활의 안정과 경제정의의 실현을 목적으로 한다.

● 제2조(이자의 최고한도)

① 금전대차에 관한 계약상의 최고이자율은 연 25퍼센트를 초과하지 아니하는 범위 안에서 대통령령으로 정한다. ☞ 현재 연 25%

② 제1항의 규정에 따른 최고이자율은 약정한 때의 이자율을 말한다.

③ 계약상의 이자로서 제1항에서 정한 최고한도를 초과하는 부분은 무효로 한다.

④ 채무자가 최고이자율을 초과하는 이자를 임의로 지급한 경우에는 초과 지급된 이자 상당 금액은 원본에 충당되고, 원본이 소멸한 때에는 그 반환을 청구할 수 있다.

⑤ 대차원금이 10만 원 미만인 대차의 이자에 관하여는 제1항의 규정을 적용하지 아니한다.

● 제3조(이자의 사전공제) 선이자를 사전 공제한 경우에는 그 공제액이 채무자가 실제 수령한 금액을 원본으로 하여 제2조 제1항에서 정한 최고이자율에 따라 계산한

금액을 초과하는 때에는 그 초과부분은 원본에 충당한 것으로 본다.

● 제4조(간주이자)

① 예금(禮金), 할인금, 수수료, 공제금, 체당금(替當金), 그 밖의 명칭에도 불구하고 금전의 대차와 관련하여 채권자가 받은 것은 이를 이자로 본다.

② 채무자가 금전대차와 관련하여 금전지급의무를 부담하기로 약정하는 경우 의무 발생의 원인 및 근거법령, 의무의 내용, 거래상 일반원칙 등에 비추어 그 의무가 원래 채권자가 부담하여야 할 성질인 때에는 이를 이자로 본다.

● 제5조(복리약정제한) 이자에 대하여 다시 이자를 지급하기로 하는 복리약정은 제2조 제1항에 규정한 최고이자율을 초과하는 부분에 해당하는 금액에 대하여는 무효로 본다.

● 제6조(배상액의 감액) 법원은 당사자가 금전을 목적으로 한 채무의 불이행에 관하여 예정한 배상액을 부당하다고 인정한 때에는 상당한 액까지 이를 감액할 수 있다.

●제7조(적용범위) 다른 법률에 따라 인가·허가·등록을 마친 금융업 및 대부업과 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제9조의4에 따른 미등록대부업자41)에 대하여는 이 법을 적용하지 아니한다.

● 제8조(벌칙)

① 제2조 제1항에서 정한 최고이자율을 초과하여 이자를 받은 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

② 제1항의 징역형과 벌금형은 병과(倂科)할 수 있다.

 

⑵ 위 규정의 취지

 

① 제2조(이자의 최고한도)에 관하여, 대법원 2017. 11. 29. 선고 2016다259769 판결은 “이자제한법의 최고이자율 제한에 관한 규정은 금전대차에 관한 계약상의 이자에 관하여 적용될 뿐, 계약을 위반한 사람을 제재하고 계약의 이행을 간접적으로 강제하기 위하여 정한 위약벌의 경우에는 적용될 수 없다”고 판시하였다.

 

② 제2조 제1항 관련하여, 계약서의 형식과 문언이 금전소비대차로 되어 있고 원금보장약정이 있다고 하더라도 계약의 실질이 투자일 때는 이자제한법이 적용되지 않는다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018다235309 판결 참조).

 

③ 제3조에 따르면, 선이자가 실제 수령액에 대한 제한이자를 초과할 경우 변제기에 지급할 잔여원금의 산식은 ‘약정원금-(선이자-실제 수령액에 대한 제한이자)’가 된다.

그런데 이를 풀면 ‘약정원금-선이자+실제 수령액에 대한 제한이자’가 되고, 약정원금-선이자=실제 수령액이므로, 결국 위 산식은 ‘실제 수령액 + 실제 수령액에 대한 제한이자’와 같다. 다음 대법원 판결 참조.

◎ 대법원 1989. 1. 17. 선고 87다카2824 판결 : 원심은 위에서 본 바와 같이 원고가 소외 김**에게 1983. 7. 20. 5,000,000원을 변제기일을 그해 8. 26.로 정하여 대여하면서 변제기일까지의 선이자로 300,000원을 공제하고 4,700,000원을 지급한 사실을 인정하고, 피고는 위 김**의 보증인으로서 이 대여원금 5,000,000원과 이에 대하여 그 해 8. 27.부터 완제일까지 이자제한법의 제한범위에서 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판시하였다. 그러나 이자제한법의 제한을 초과하는 이자를 선이자로 공제한 경우에 그 제한초과부분은 무효이므로, 채무자는 실지로 교부받은 대여금액에다가 이 금액에 대한 이자제한법 제한범위 내의 이자액을 합산한 금액만을 변제기일에 대여원금으로서 변제할 의무가 있고 이 금액과 약정 대여원금액과의 차액 부분에 대한 소비대차는 무효라고 볼 수밖에 없다(당원 1981. 1. 27. 선고 80다2694 판결 참조). 그렇다면 피고는 위 채무자 김**의 보증인으로서

채무자가 실지로 교부받은 대여금 4,700,000원과 여기에 대여당시 시행되던 이자제한법 제한이율(1980. 1. 12. 대통령령 제9714호 최고이율에 관한 규정)인 연 4할의 이율에 따른 이자액 195,726원(4,700,000원 × 0.4 × 38/365원 미만 버림)을 합산한 4,895,726원 및 이에 대하여 변제기일 다음 날인 1983. 8. 27.부터 완제일까지 원고 청구범위에서 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원은 지급할 의무가 있다고 할 것이다. 선이자 300,000원 중 실제 수령액에 대한 제한이자 195,726원을 초과한 104,274원은 무효이므로 이를 변제기에 원금의 변제에 충당하면 잔여원금은 4,895,726원이 된다.

 

④ 제3조 관련하여, 채권자가 사전에 공제한 선이자가 제한이자율을 초과하는지 여부는 그 선이자 공제액을 제외하고 채무자가 실제로 받은 금액을 기초로 하여 대여일부터 변제기까지의 기간에 대한 제한이자율에 따른 이자를 기준으로 그 초과 여부를 판단하여야 한다. 그와 같은 판단의 결과 선이자의 이자율이 제한이자율을 초과하지 아니하는 경우에는, 다른 강행법규 위반의 무효 사유가 없는 한 그 선이자 공제는 당사자가 약정한 이자의 지급으로서 유효하고, 선이자 공제 전의 당사자 사이에서 약정된 대여원금이 채무자가 변제기에 갚아야 할 대여원금이 된다(대부업법 사안인 대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다56245, 56252 판결 참조).

 

⑤ 제4조 제2항 관련하여, 대부업법 사안이지만 대법원 2014. 11. 13. 선고 2014다24785, 24792, 24808 판결은 “채무자가 직접 대부중개업자에게 중개수수료를 지급한 경우라도 그것이 대부업자와 전혀 무관하게 지급되었다는 등의 특별한 사정이 없고 오히려 대부업자가 대부중개업자로 하여금 채무자로부터 직접 중개수수료를 지급받도록 하고 자신은 대부중개업자에게 아무런 중개수수료를 지급하지 않았다면, 이러한 중개수수료는 대부업자 자신이 지급하여야 할 것을 채무자에게 전가시킨 것으로서 대부업자와 채무자 사이의 금전대차와 관련된 대가라고 할 것이어서, 구 대부업법 제8조 제2항에서 정하는 이자에 해당하고, 대부업자가 그만큼의 선이자를 사전에 공제한 것으로 보아야 한다. 그리고 공증료는 채권자가 채무자의 채무불이행에 대비하여 강제집행을 위한 집행권원을 미리 확보해 놓는 데 드는 비용으로서 채무자가 당연히 부담해야 할 성질의 것도 아니고 담보권 설정비용으로 볼 수도 없으므로, 구 대부업법 제8조 제2항 등의 취지에 비추어 볼 때 채무자로부터 공증료를 받았다면 이 역시 구 대부업법 제8조 제2항에서 정하는 이자에 해당하고, 대부업자가 그만큼의 선이자를 사전에 공제한 것으로 보아야 한다(대법원2012. 12. 27. 선고 2010도2060 판결 등 참조)”고 판시하였다.

 

⑥ 제7조의 ‘미등록대부업자’ 부분은 이자제한법이 2009. 1. 21. 법률 제9344호로 개정되면서 추가되었는데, 그렇다고 하여 미등록대부업자의 제한이율에 대하여 대부업법 제8조 제1항이 적용되는 것은 아니라는 점을 주의할 필요가 있다.

 

미등록대부업자의 제한이율에 대한 변천 과정은 아래와 같다.

 

ⓐ 대부업법이 제정되어 시행된 2002. 10. 27.부터 이자제한법이 제정되어 시행되기 전인 2007. 6. 29.까지 : 대부업법 제8조 제1항 소정의 제한이율 적용

 

ⓑ 이자제한법이 제정되어 시행된 2007. 6. 30. 이후 : 이자제한법 제2조 제1항 소정의 제한이율 적용

대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다12399 판결은 “위 규정의 문언 내용, 국민경제생활의 안정과 경제정의의 실현을 목적으로 하는 이자제한법의 입법 취지, 미등록 대부업체의 등록을 유도하기 위한 입법경위 등에 비추어 보면, 구 대부업법(2009. 1. 21. 법률 제9344호로 개정되기 전의 것) 제3조의 규정에 의한 대부업의 등록을 하지 아니하고 사실상 대부업을 영위하는 자에 대하여는 이자제한법이 적용되어 이러한 대부업자가 대부를 하는 경우의 최고이자율은 연 30%로 제한된다고 보아야 한다”고 판시하였다.

2009. 1. 21. 법률 제9344호로 개정되어 2009. 4. 22. 시행된 현행 대부업법에서는 제11조 제1항으로 “미등록대부업자가 대부를 하는 경우의 이자율에 관하여는 이자제한법 제2조 제1항 및 이 법 제8조 제2항부터 제5항까지의 규정을 준용한다.”라고 규정하여 미등록대부업자의 대부에 대해서는 대부업법 제8조 제1항 소정의 제한이율이 아니라 이자제한법 제2조 제1항 소정의 제한이율을 적용하는 것으로 명시하였다. 한편, 2009. 1. 21. 법률 제9344호로 개정된 이자제한법 제7조는 “…미등록대부업자에 대하여는 이 법을 적용하지 아니한다.”라고 규정하여 대부업자뿐만 아니라 미등록 대부업자에 대해서도 이자제한법의 적용을 일반적으로 배제하고 있으나, 위와 같이 대부업법에서 미등록대부업자의 제한이율에 관하여는 다시 이자제한법 제2조 제1항을 준용하도록 규정하고 있기 때문에, 결국 미등록대부업자의 제한이율에 관하여는 여전히 이자제한법 제2조 제1항이 적용된다.

 

⑦ 제8조와 관련하여, 대법원 2021. 2. 25. 선고 2020다230239 판결은 “이자제한법의 입법 목적, 이자의 최고한도에 관한 규율 내용과 그 위반 행위에 대한 형사처벌 규정 등에 비추어 보면, 금전을 대여한 채권자가 고의 또는 과실로 이자제한법을 위반하여 최고이자율을 초과하는 이자를 받아 채무자에게 손해를 입힌 경우에는 특별한 사정이 없는 한 민법 제750조에 따라 불법행위가 성립한다고 보아야 한다. 최고이자율을 초과하여 지급된 이자는 이자제한법 제2조 제4항에 따라 원본에 충당되므로, 이와 같이 충당하여 원본이 소멸하고도 남아 있는 초과 지급액은 이자제한법 위반 행위로 인한 손해라고 볼 수 있다. 부당이득반환청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권은 서로 별개의 청구권으로서, 제한 초과이자에 대하여 부당이득반환청구권이 있다고 해서 그것만으로 불법행위의 성립이 방해되지 않는다. 나아가 채권자와 공동으로 위와 같은 이자제한법 위반 행위를 하였거나 이에 가담한 사람도 민법 제760조에 따라 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다”고 판시하였다. 원고가 변제한 돈을 이자제한법이 정한 최고이자율에 따라 산정한 이자, 지연손해금, 원본 순서로 법정 변제충당하여 그 손해액을 산정하였다.

 

6. 대상판결의 내용 분석  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.763-766 참조]

 

이자제한법 및 대부업법은 최고이자율을 초과하여 이자를 받은 사람을 처벌하는 형사처벌 조항을 두고 있는 점에 더하여 우리 사회에 고리로 인한 사회적 폐해가 상당한 점 등을 고려할 때, 부당이득반환청구권의 존부와는 별개로 이자제한법 위반 행위가 불법행위가 될 수 있다.

그리고 이러한 불법행위에 공동으로 가공한 자는 당연히 공동불법행위책임을 질 수 있다.