【채무불이행<이행보조자의 고의나 과실, 사전면책특약>】《이행보조자의 분류, 협의의 이용보조자, 임대인의 동의를 얻은 전대차의 경우》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【채무불이행<이행보조자의 고의나 과실, 사전면책특약>】《이행보조자의 분류, 협의의 이용보조자, 임대인의 동의를 얻은 전대차의 경우》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 채무불이행  [이하 민법교안, 노재호 P.419-428 참조]

 

가. 채무불이행책임과 불법행위책임의 관계

 

⑴ 채무불이행책임과 불법행위책임은 각각 요건과 효과를 달리하는 별개의 법률관계에서 발생하는 것이므로 하나의 행위가 계약상 채무불이행의 요건을 충족함과 동시에 불법행위의 요건도 충족하는 경우에는 두 개의 손해배상청구권이 경합하여 발생하고, 권리자는 위 두 개의 손해배상청구권 중 어느 것이든 선택하여 행사할 수 있다(대법원 1983. 3. 22. 선고 82다카1533 전원합의체 판결 등 참조).

 

⑵ 다만 동일한 사실관계에서 발생한 손해의 배상을 목적으로 하는 경우에도 채무불이행을 원인으로 하는 배상청구와 불법행위를 원인으로 한 배상청구는 청구원인을 달리하는 별개의 소송물이므로(대법원 2008. 9. 11. 선고 2005다9760, 9777 판결, 대법원 2011. 8. 25. 선고 2011다29703 판결 등 참조), 법원은 원고가 행사하는 청구권에 관하여 다른 청구권과는 별개로 그 성립요건과 법률효과의 인정 여부를 판단하여야 한다. 계약 위반으로 인한 채무불이행이 성립한다고 하여 그것만으로 바로 불법행위가 성립하는 것은 아니다(대법원 2021. 6. 24. 선고 2016다210474 판결 : 부동산중개인의 과실로 의뢰인이 손해를 입은 사안).

 

나. 채무불이행의 일반적 요건

 

⑴ 채무의 내용에 좇은 이행이 행해지지 않고 있을 것

 

⑵ 채무자의 책임으로 돌릴 수 있는 사유가 있을 것

 

⑶ 위법할 것

 

지급시기에 채무를 이행하지 아니한 것에 대하여 위법성을 조각할 만한 행위에 해당하게 되는 특별한 사정이 있는 때에는 채무불이행이 성립하지 아니한다고 보아야 한

다(대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다47361 판결 참조).

여기에서 위법성을 조각하는 사유에는 동시이행의 항변권, 유치권 이외에도 사회상규에 반하지 아니하는 정당행위와 같이 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회 통념에 비추어 그 미지급 상태가 용인될 수 있는 경우도 해당한다고 보아야 할 것이고, 그 해당 여부는 구체적인 사정 아래서 합목적적·합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2011두2477, 2484 판결 : 공무원 퇴직연금 지급정지에 관한 법률조항에 따라 퇴직연금 지급을 정지하였으나 나중에 위 법률조항이 포괄위임금지 원칙 위반을 이유로 위헌으로 결정되자 미지급 퇴직연금 지급의무가 당초 지급기일에 소급하여 발생하게 된 사안에서, 피고 공무원연금공단이 당시 법령에 따라 위헌결정 이전에 지급정지된 부분을 지급하지 아니한 것은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회 통념에 비추어 용인될 수 있는 정당행위로서 그 위법성이 조각된다고 봄이 상당하다고 판단한 사례).

 

⑷ 채무자에게 책임능력이 있을 것

 

다. 채무자의 책임으로 돌릴 수 있는 사유가 있을 것 (= 고의나 과실)

 

⑴ 채무불이행으로 인한 손해배상청구에 있어서 확정된 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니하였다면 그 자체가 바로 위법한 것으로 평가되는 것이고(대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다47361 판결 참조), 다만 채무불이행에 채무자의 고의나 과실이 없는 때에는 채무자는 손해배상책임을 부담하지 않는다.

 

⑵ 한편 채무자가 자신에게 채무가 없다고 믿었고 그렇게 믿은 데 정당한 사유가 있는 경우에는 채무불이행에 고의나 과실이 없는 때에 해당한다고 할 수 있다. 그러나 채무자가 채무의 발생원인 내지 존재에 관한 법률적인 판단을 통하여 자신의 채무가 없다고 믿고 채무의 이행을 거부한 채 소송을 통하여 이를 다투었다고 하더라도, 채무자의 그러한 법률적 판단이 잘못된 것이라면 특별한 사정이 없는 한 채무불이행에 관하여 채무자에게 고의나 과실이 없다고는 할 수 없다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2011다85352 판결 : 甲 주택재개발정비사업조합의 사업구역 내 부동산 소유자인 조합원 乙 등이 甲 조합을 상대로 조합설립인가처분 등의 효력을 다투면서 甲 조합에 부동산 인도의무를 이행하지 않은 사안에서, 乙 등이 잘못된 법률적 판단으로 부동산 인도의무가 없다고 믿고 의무의 이행을 거부한 것이라 하더라도 인도의무가 없다고 믿은 데 정당한 사유가 없으므로 인도의무 불이행에 관하여 乙 등에게 고의나 과실이 인정되는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례).

 

라. ‘이행보조자’의 고의나 과실

 

⑴ 의의

 

채무자가 타인을 사용하여 이행하는 경우에는 피용자의 고의나 과실은 채무자의 고의나 과실로 본다(제391조). 타인을 사용하여 이익을 얻는 채무자는 이에 대한 위험·불이익 역시 감수해야 한다는 점에 근거한다.

 

⑵ 요건 (= 채무자의 의사 관여 아래 그 채무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람)

 

㈎ 채무자의 의사 관여

 

① 이행보조자로서 피용자라 함은 채무자의 의사 관여 아래 그 채무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 충분하고 반드시 채무자의 지시 또는 감독을 받는 관계에 있어야 하는 것은 아니다. 따라서 그가 채무자에 대하여 종속적인 지위에 있는지, 독립적인 지위에 있는지는 상관없다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다44338 판결 : 임대인이 임차인과의 임대차계약상의 약정에 따라 제3자에게 도급을 주어 임대차목적 시설물을 수선한 경우에는, 그 수급인도 임대인에 대하여 종속적인지 여부를 불문하고 이행보조자로서의 피용자라고 보아야 할 것이고, 이러한 수급인이 시설물 수선 공사 등을 하던 중 수급인의 과실로 인하여 화재가 발생한 경우에는, 임대인은 민법 제391조에 따라 위 화재발생에 귀책사유가 있다 할 것이어서 임차인에 대한 채무불이행상의 손해배상책임이 있다).

 

② 또한 이행보조자가 채무자와 계약 그 밖의 법률관계가 있어야 하는 것이 아니다. 제3자가 단순히 호의(好意)로 행위를 한 경우에도 그것이 채무자의 용인 아래 이루어지는 것이면 그 제3자는 이행보조자에 해당한다. 이행보조자의 활동이 일시적인지 계속적인지도 문제 되지 않는다(대법원 2018. 2. 13. 선고 2017다275447 판결 : 甲이 전자상거래 사이트를 통해서 乙 영농조합법인이 운영하는 리조트의 숙박권을 구매하였고, 위 숙박권에는 무료 승마체험이 포함되어 있었는데, 甲이 리조트에 숙박하면서 승마체험을 요청하자 乙 법인의 이사가 丙에게 부탁하여 甲이 승마체험을 할 수 있게 하였고, 이에 甲이 丙의 지도하에 승마체험을 하던 중 말에서 떨어져 상해를 입은 사안에서, 숙박권 구매계약에는 乙 법인이 甲에게 숙박을 위한 리조트 객실을 제공하는 것 외에도 리조트에 머무는 동안 숙박이용자 1인에 대한 무료 승마체험 서비스를 제공하는 것 역시 계약의 내용으로 되어 있고, 乙 법인이 甲에게 제공하기로 한 승마체험은 甲이 말에 올라타 걷거나 달리는 동작을 체험할 수 있도록 하는 것을 말하는데, 丙이 乙 법인의 부탁으로 甲에게 숙박권 구매 계약에 포함된 승마체험 서비스를 제공하기 위해서 채무의 이행행위에 속하는 승마 지도활동을 하였으므로, 채무자의 지시·감독을 받았는지 여부나 호의로 활동하였는지 여부와 관계없이 민법 제391조에서 정한 이행보조자에 해당하며, 乙 법인의 이행보조자인 丙이 甲을 상대로 미리 안전장비 착용 여부 등을 확인하고 안전에 관한 주의를 촉구하며 甲의 능력과 신체 상태를 적절하게 확인하여 승마를 지도할 책임이 있는데도 이를 게을리한 잘못이 있으므로, 채무자인 乙 법인이 민법 제391조에 따라 위 사고에 대하여 과실이 있다고 한 사례).

 

③ 제391조의 취지는 타인을 사용하여 이익을 얻은 자는 그 타인의 행위에 대한 책임도 부담하는 것이 공평하다는 데 있으므로, 비록 채무자가 지시 또는 감독 등을 할 수 없는 경우에도 채무자가 자신의 의사로 그러한 자를 통해 채무를 이행한 이상 그러한 자의 행위에 대해 책임을 지는 것이 공평하기 때문이다.

 

④ 한편, 우편이나 철도처럼 편지나 소포 등을 전달하기 위하여 누구나 이용하여야 하는 설비를 이용하는 경우에도 이를 이행보조자라고 할 수 있는지 문제 된다. 일부 학설은 채무자가 이 경우에는 특히 그 사업이 독점적으로 행하여지므로 아무런 선택이나 간섭의 가능성을 가지지 않는다는 이유로 또는 그러한 서비스는 누구에게나 균일하게 제공되는 것이라는 이유로 이를 이행보조자라고 할 수 없다고 하나, 이 역시 이행보조자에 해당한다고 해석하는 것이 타당하다. 왜냐하면 그러한 설비를 이용하는 채무자는 채권자보다 그 제공되는 서비스에 있어서의 위험을 부담하는 데 있어 더욱 밀접한 관계에 있고(그는 보다 안전한 운송이나 우송의 수단을 선택할 수 있었고, 많은 경우에 손해배상을 청구할 권리를 가지며, 또한 보험에 들거나 할 수도 있었다), 현대 사회에서 사실적으로 보조자를 사용하지 않을 수 없다는 점은 우편이나 철도 이용의 경우도 다른 경우와 크게 다를 바 없기 때문이다. 따라서 우편물집배원이나 철도의 직원도 채무자의 이행보조자가 될 수 있다.

 

㈏ 채무의 이행행위에 속하는 활동

 

① 이행보조자로서 피용자라 함은 채무자의 의사 관여 아래 그 채무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람을 의미하므로, 채무자의 채권자에 대한 채무 이행행위에 속한다고 볼 수 없는 활동을 하는 사람을 제391조의 이행보조자에 해당한다고 볼 수는 없다.

[긍정례]

◎ 대법원 2018. 12. 13. 선고 2015다246186 판결 : 甲 주식회사는 복합화물운송주선사업 등을 영위하는 회사로 乙 보험회사와 화물배상책임보험계약을 체결하였고, 그 후 丙 주식회사 등과 운송주선계약을 체결하여 수입화물에 대한 해상운송, 보세창고 보관, 통관작업 진행, 국내 배송을 위임받았는데, 위 화물이 인천항에 도착한 후 甲 회사와 거래하던 丁 주식회사 운영의 보세창고에 입고되었다가 원인 불명의 화재로 모두 전소되자, 甲 회사가 乙 회사를 상대로 책임보험금의 지급을 구한 사안에서, 甲 회사는 위 화물의 운송과정에서 운송인의 선택과 운송계약 체결뿐만 아니라 인천항 보세창고 보관, 통관절차 진행, 국내 배송(또는 그 운송계약 체결)까지 위임받았고, 위임받은 사무를 선량한 관리자의 주의로써 이행할 의무가 있으며, 丁 회사의 위 화물에 대한 보관은 甲 회사의 의사 관여 아래 이루어진 甲 회사의 채무 이행행위에 속하는 행위이므로, 丁 회사를 甲 회사의 이행보조자라고 봄이 타당한데도, 이와 달리 본 원심판결에 복합운송주선계약, 운송주선인의 손해배상책임에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

◎ 대법원 2019. 4. 11. 선고 2016다276719 판결 : 선박대리점은 해상운송사업을 영위하는 자를 위하여 그 사업에 속하는 거래의 대리를 업무로 하는 자로서 운송인과의 계약에 따라 화물의 교부와 관련한 일체의 업무를 수행한다. 따라서 해상운송인의 요청에 따라 운송인이 부담하는 운송업무의 일부를 그의 보조자로서 수행하는 선박대리점은 운송계약상 운송인의 이행보조자라고 할 수 있다.

 

[부정례]

◎ 대법원 2013. 8. 23. 선고 2011다2142 판결 : 예술의전당이 甲 주식회사와 예술의전당이 관리·운영하는 오페라극장에 관한 대관계약을 체결한 후 대관 기간 개시 전에 오페라극장에서 국립오페라단의 공연 도중 화재가 발생하여 무대와 조명 등이 소실되어 위 대관계약 이행이 불가능하게 된 사안에서, 국립오페라단은 위 대관계약과는 별도의 독립한 대관계약에 따라 점유·사용의 이익을 향유한 것이어서 국립오페라단이 화재 당시 오페라극장을 점유·사용한 행위는 예술의전당의 甲 회사에 대한 채무 이행 활동과는 아무런 관계가 없으므로, 甲 회사에 대한 관계에서 국립오페라단을 위 대관계약에 관한 예술의전당의 이행보조자라고 볼 수는 없다는 이유로, 국립오페라단이 이행보조자 지위에 있다고 단정하여 예술의전당에 위 대관계약의 이행불능으로 甲 회사가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

◎ 대법원 2019. 2. 14. 선고 2016다245418, 245425, 245432 판결 : 금융리스에서 금융리스업자가 리스계약에 따라 이용자에게 부담하는 채무와 공급자가 매매계약에 따라 이용자에게 부담하는 채무는 별도의 사무로서 서로 구별되므로 금융리스업자는 공급자의 이행보조자에 해당하지 않는다.

 

② 예를 들어 건물의 매도인이 건물의 소유권을 이전하기 전에 건물을 보관하던 중 그 건물의 수리에 관한 도급계약을 체결하였는데 수급인의 과실로 건물이 전소되어 매도인의 소유권이전의무가 이행불능된 경우, 이는 매도인의 귀책사유로 인한 이행불능인가 아니면 쌍방의 귀책사유 없는 이행불능인지 문제가 되는데, 매도인은 하자 없는 완전한 물건의 소유권을 이전하여야 할 의무가 있는바, 위 수급인의 활동이 그 일환으로 이루어 진 것이라면 그를 매도인의 이행보조자로 보는 것이 타당할 것이다.

 

마. 이행보조자의 분류

 

이행보조자를 협의의 이행보조자와 이행대행자로 나누는 이유는 협의의 이행보조자의 경우에는 언제나 제391조가 적용되지만, 이행대행자의 경우에는 제391조가 적용되지 않는 경우가 있기 때문이다.

 

⑴ 협의의 이행보조자

 

채무자가 스스로 채무를 이행함에 있어서 마치 자신의 수족과 같이 사용하는 자를 말한다.

 

⑵ 이행대행자

 

채무자에 갈음하여 채무의 전부 또는 일부를 이행하는 자이다. 그런데 통설은 이행대행자를 다음과 같이 분류하여 일정한 경우 제391조의 적용을 제한하고 있다.

 

㈎ 명문상, 급부의 성질상 또는 특약에 의해 대행자 사용이 허용되지 않는 경우

 

이 경우에는 대행자를 사용하는 것 자체가 의무 위반이기 때문에 채무자는 대행자의 과책을 불문하고 채무불이행책임을 진다. 따라서 제391조가 적용될 여지가 없다고 한다.

 

㈏ 명문상 허용되거나 채권자의 승낙을 얻은 경우

 

이 경우에는 개별 규정에서 채무자가 대행자의 선임·감독에 과실이 있는 경우에만 채무불이행책임을 진다고 규정하는 경우가 많다{제121조 제1항(대리), 제682조 제2항(위임), 제701조(임치), 제1103조 제2항(유언집행)}. 따라서 이러한 개별 규정이 있는 경우에는 제391조는 적용되지 않는다.

그러나 고용계약에 관한 제657조 제2항은 노무자가 사용자의 동의를 얻어 제3자로 하여금 자기에 갈음하여 노무를 제공하게 할 수 있다고 규정하고 있는데, 이 경우에 노무자가 대행자의 선임·감독에 관하여만 책임을 지는지 아니면 대행자의 고의·과실에 대해서 무조건 책임을 지는지에 대해서는 규정하지 않고 있다. 이에 대해서는 ① 제3자는 노무자의 이행대행자이기 때문에 제391조에 따라 노무자는 대행자의 고의·과실에 대해서 무조건 책임을 진다는 견해와 ② 위에 열거된 규정들을 준용하여 대행자의 선임·감독에 대해서만 책임을 진다는 견해(통설)가 대립한다.

 

㈐ 명문상 또는 특약으로 대행자 사용이 허용되지도 금지되지도 않아 급부의 성질상

대행자를 사용해도 무방하다고 해석되는 경우

 

예를 들어 도급계약의 경우에는 제391조가 그대로 적용되어 채무자는 대행자의 고의·과실에 대해서 무조건 책임을 진다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다82545 판결： 공사도급계약에 있어서 당사자 사이에 특약이 있거나 일의 성질상 수급인 자신이 하지 않으면 채무의 본지에 따른 이행이 될 수 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한 반드시 수급인 자신이 직접 일을 완성하여야 하는 것은 아니고, 이행보조자 또는 이행대행자를 사용하더라도 공사도급계약에서 정한대로 공사를 이행하는 한 계약을 불이행하였다고 볼 수 없다).

 

⑶ 이른바 이용보조자(채무가 목적물의 이용에 수반하는 경우)의 경우

 

㈎ 협의의 이용보조자

 

예를 들어 임차인의 동거 가족. 이 경우에는 제391조가 적용된다. 따라서 임차인의 동거가족의 과실로 임차 주택이 멸실, 훼손된 경우 임차인은 무조건 임대인에 대하여 손해배상책임을 진다.

 

㈏ 임대인의 동의를 얻은 전대차의 경우

 

① 문제점

 

임대인의 동의를 얻은 전대차에서(임대인의 동의를 얻지 않고 전대차를 하면 그 자체가 채무불이행이다) 전차인의 고의 또는 과실로 인해 임대목적물이 멸실되는 등 임대인에게 손해가 생긴 경우 임차인은(전차인은 제630조 제1항에 따라 임대인에게 채무불이행책임을 진다) 임대인에게 어떠한 책임을 지는지가 문제된다.

 

② 학설은 전차인을 임차인의 이용대행자로 보는 견해와 전차인을 임차인의 이용대행자로 보지 않는 견해가 대립한다.

 

③ 살피건데, 전차인을 임차인의 이용대행자로 볼 수 있는가 하는 점과 무관하게 결론적으로는 전차인의 과책에 대하여 임차인의 무조건적인 책임을 인정하는 것이 타당하다. 왜냐하면 ⓐ 임대인이 전대차를 동의하는 데 임차인의 책임을 감경하는 의사까지 포함되어 있다고 말할 수는 없고, ⓑ 임차인으로서는 임대인의 동의에 의해 자신의 이익영역을 확장하였는데, 나아가 그 동의를 이유로 자신의 책임의 감축까지를 달성한다는 것은 형평에 맞지 않기 때문이다.

 

⑷ 이른바 복이행보조자의 경우

 

이행보조자가 채무의 이행을 위하여 제3자를 복이행보조자로서 사용하는 경우에도 채무자가 이를 승낙하였거나 적어도 묵시적으로 동의한 경우에는 채무자는 복이행보조자의 고의·과실에 관하여 제391조에 의하여 책임을 부담한다.

◎ 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011다1330 판결 : 기획여행업자 甲 회사가 乙 등과 기획여행계약을 체결하면서 여행약관에서 “현지 여행업자 등의 고의 또는 과실로 여행자에게 손해를 가한 경우 당사는 여행자에게 손해를 배상한다. 여행 출발 시부터 도착 시까지 현지 여행업자 또는 그 고용인 등이 여행계획의 수립 및 실행 과정에서 甲 회사의 임무와 관련하여 여행자들에게 고의 또는 과실로 손해를 가한 경우 책임을 진다.”라고 약정하였는데, 甲 회사와 사전 협의에 따라 현지에서 선택관광서비스를 제공해 온 丙이 고용한 현지 운전자의 과실로 교통사고가 발생하여 乙 등이 사망한 사안에서, 위 약관조항은 여행업자가 여행자에 대하여 기획여행계약상 부수의무로 부담하는 신의칙상 안전배려의무를 구체적으로 명시한 것이고, 기획여행에서 여행업자가 부담하는 업무가 개별 서비스의 수배·알선에만 국한된다고 보기는 어려우며, 약관조항에 규정하는 ‘현지 여행업자’는 ‘여행업자의 여행지 현지에서의 이행보조자 내지 여행업자가 사용을 승낙하였거나 또는 적어도 사용에 묵시적으로 동의한 복이행보조자’를 의미하는 것으로 해석해야 하므로, 丙이 약관의 ‘현지 여행업자’에 해당한다고 보아 甲 회사는 乙 등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례.

◎ 대법원 2018. 2. 13. 선고 2017다275447 판결

◎ 대법원 2020. 6. 11. 선고 2020다201156 판결 : 이 사건 추진전동기에는 지멘스의 제조상 과실로 볼트가 파손되는 결함이 있었다. 피고는 이 사건 국외계약을 체결하여 티센크루프로부터 이 사건 추진전동기를 포함한 원자재를 납품받아 이 사건 잠수함을 건조하였다. 피고는 지멘스가 이 사건 추진전동기를 제조한 사실을 알고 있는 상태에서 이 사건 국외계약을 체결하였다. 티센크루프는 피고의 이행보조자에 해당하고, 피고는 티센크루프가 지멘스를 복이행보조자로 사용하는 것을 승낙하였거나 묵시적으로 동의하였다고 봄이 타당하다. 따라서 민법 제391조에 따라 복이행보조자인 지멘스의 고의·과실은 피고의 고의·과실로 인정되므로, 피고는 원고에 대하여 이 사건 추진전동기의 결함으로 인한 손해배상책임을 부담한다.

 

바. ‘이행보조자’의 고의나 과실에 따른 효과

 

⑴ 이행보조자의 고의·과실은 채무자의 고의·과실

 

⑵ 면책약정 : 이행보조자의 ‘경과실’에 대해서 채무자가 면책된다는 약정은 유효하다. 이행보조자의 ‘고의’에 대해서 채무자가 면책된다는 약정의 효력에 대해서는 논란이 있으나, 이는 공서양속에 반하는 행위로서 무효라고 보아야 할 것이다.

 

⑶ 증명책임 : 채무자가 이행보조자에게 고의·과실이 없음을 증명해야 한다.

 

사. 이행보조자의 책임

 

⑴ 채권자에 대한 책임

 

① 불법행위책임 : 제3자의 채권침해가 문제될 수 있다.

② 채무자의 채권자에 대한 책임과의 관계 : 부진정연대채무(대법원 1990. 8. 28. 선고 90다카10343 판결; 대법원 1994. 11. 11. 선고 94다22446 판결은 임대인을 도와 임대 업무를 하는 사람이 임차인의 영업을 방해한 사안에서 이행보조자의 불법행위책임을 인정하고 이는 임대인의 채무불이행책임과 부진정연대관계에 있다고 판시하였다).

 

⑵ 채무자에 대한 책임 : ① 계약책임, ② 구상책임

 

아. (사전)면책특약

 

⑴ 총설

 

① 책임이 발생한 후 면책특약을 하는 것은 당연히 허용된다.

 

② 한편 구체적인 사안에서는 면책특약으로 해석되는지 자체가 문제되는 경우도 많다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002다63275 판결 : 병원 측이 입원환자에게 귀중품 등의 물건 보관에 관한 주의를 촉구하면서 도난시에는 병원이 책임질 수 없다는 설명을 하였다고 하더라도, 그것만으로는 병원의 과실에 의한 손해배상책임까지 면제되는 것이라고는 할 수 없다. 원심은, 피고 병원이 입원환자에 대한 안내문을 통하여 입원환자는 귀중품과 현금을 지참하지 말고 은행을 이용하며 병실을 비울 때에는 간호사실에 알려 문을 잠그되 도난시에는 병원에서 책임질 수 없다는 내용의 안내문을 입원환자에게 교부한 사실을 인정한 다음, 위 안내문은 피고 병원의 과실이 없는 불가항력으로 말미암은 손해발생에 대한 배상책임을 지지 아니한다는 것에 불과하여 피고 병원에서 과실이 인정되는 이상 피고 병원이 면책될 수 없다는 취지로 판단하였다. 위의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인이나 면책특약에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다).

 

⑵ 채무불이행으로 인한 손해배상청구권

 

㈎ ‘채무자 본인’의 고의 또는 과실에 대한 면책특약

 

채무자의 고의 또는 중과실로 인한 책임을 면제하는 특약은 제103조에 위반되어 무효이다. 그리고 경과실로 인한 책임을 면제하는 특약은 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 허용된다.

 

㈏ ‘이행보조자’의 고의 또는 과실에 대한 면책특약

 

통설은 이행보조자의 고의로 인한 책임을 면제하는 특약은 신의칙에 반하지 않으므로 원칙적으로 허용된다고 하나, 대부분의 거래가 이행보조자에 의하여 행하여지는 현대 거래의 양상을 고려할 때 적어도 고의로 인한 책임을 면제하는 특약은 제103조에 위반되어 무효라고 보아야 한다는 견해가 유력하다.

 

⑶ 불법행위로 인한 손해배상청구권

 

불법행위로 인한 손해배상채무를 면책하는 특약은 유효한지를 살펴보면, 이른바 거래적 불법행위에 관하여는 앞의 논의가 대체로 그대로 적용될 수 있을 것이다. 그러나 사실적 불법행위에 관하여는 검토가 필요하다.

한편, 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 면제하는 특약은 당사자 사이에 명시적 또는 묵시적 합의가 없는 한 불법행위로 인한 손해배상책임에 영향을 미치지 않는다(대법원 1983. 3. 22. 선고 82다카1533 전원합의체 판결).

 

⑷ 약관에 의한 경우

 

사업자, 이행보조자 또는 피용자의 고의 또는 중대한 과실로 인한 법률상의 책임을 배제하는 조항은 이를 무효로 한다(약관의 규제에 관한 법률 제7조 제1호).

여기서 ‘법률상의 책임’이란, 채무불이행으로 인한 책임과 불법행위로 인한 책임을 모두 의미한다.