【판례<특별한정승인과 미성년상속인보호, 미성년자 상속인의 특별한정승인의 법정대리와 제척기간의 기산점>】《법정대리인이 기간 내 상속한정승인을 못한 미성년자가 성년이 된 후 스스로 특별한정승인을 할 수 있는지 여부(소극)(대법원 2020. 11. 19. 선고 2019다232918 전원합의체 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : [미성년이었던 상속인이 성년에 이른 다음 새롭게 특별한정승인을 한 사건]
【판시사항】
[1] 1998. 5. 27. 전에 이미 상속개시 있음과 상속채무 초과사실을 모두 알았던 상속인이 민법 제1019조 제3항의 특별한정승인을 할 수 있는지 여부(소극)
[2] 상속인이 미성년인 경우, 민법 제1019조 제3항이나 그 소급 적용에 관한 민법 부칙(2002. 1. 14.) 제3항, 제4항에서 정한 ‘상속채무 초과사실을 중대한 과실 없이 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하였는지’와 ‘상속채무 초과사실을 안 날’은 법정대리인의 인식을 기준으로 판단하여야 하는지 여부(적극)
[3] 미성년 상속인의 법정대리인이 인식한 바를 기준으로 할 때 민법 제1019조 제3항의 특별한정승인 규정이 적용되지 않거나 그 제척기간이 이미 지난 경우, 상속인이 성년에 이른 뒤 본인 스스로의 인식을 기준으로 새롭게 특별한정승인을 할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
[1] 민법 제1019조 제3항은 민법 부칙(2002. 1. 14. 개정 법률 부칙 중 2005. 12. 29. 법률 제7765호로 개정된 것, 이하 같다) 제3항, 제4항에 따라 ① 1998. 5. 27.부터 위 개정 민법 시행 전까지 상속개시 있음을 안 상속인과 ② 1998. 5. 27. 전에 상속개시 있음을 알았지만 그로부터 3월 내에 상속채무 초과사실을 중대한 과실 없이 알지 못하다가 1998. 5. 27. 이후 상속채무 초과사실을 알게 된 상속인에게도 적용되므로, 이러한 상속인들도 위 부칙 규정에서 정한 기간 내에 특별한정승인을 하는 것이 가능하였다. 그러나 위 부칙 규정상 1998. 5. 27. 전에 이미 상속개시 있음과 상속채무 초과사실을 모두 알았던 상속인에게는 민법 제1019조 제3항이 적용되지 않으므로, 이러한 상속인은 특별한정승인을 할 수 없는 것으로 귀결된다.
[2] 민법 제1019조 제1항, 제3항의 각 기간은 상속에 관한 법률관계를 조기에 안정시켜 법적 불안 상태를 막기 위한 제척기간인 점, 미성년자를 보호하기 위해 마련된 법정대리인 제도와 민법 제1020조의 내용 및 취지 등을 종합하면, 상속인이 미성년인 경우 민법 제1019조 제3항이나 그 소급 적용에 관한 민법 부칙(2002. 1. 14. 개정 법률 부칙 중 2005. 12. 29. 법률 제7765호로 개정된 것, 이하 같다) 제3항, 제4항에서 정한 ‘상속채무 초과사실을 중대한 과실 없이 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하였는지’와 ‘상속채무 초과사실을 안 날이 언제인지’를 판단할 때에는 법정대리인의 인식을 기준으로 삼아야 한다.
따라서 미성년 상속인의 법정대리인이 1998. 5. 27. 전에 상속개시 있음과 상속채무 초과사실을 모두 알았다면, 앞서 본 민법 부칙 규정에 따라 그 상속인에게는 민법 제1019조 제3항이 적용되지 않으므로, 이러한 상속인은 특별한정승인을 할 수 없다.
또한 법정대리인이 상속채무 초과사실을 안 날이 1998. 5. 27. 이후여서 상속인에게 민법 제1019조 제3항이 적용되더라도, 법정대리인이 위와 같이 상속채무 초과사실을 안 날을 기준으로 특별한정승인에 관한 3월의 제척기간이 지나게 되면, 그 상속인에 대해서는 기존의 단순승인의 법률관계가 그대로 확정되는 효과가 발생한다.
[3] [다수의견] 미성년 상속인의 법정대리인이 인식한 바를 기준으로 ‘상속채무 초과사실을 중대한 과실 없이 알지 못하였는지 여부’와 ‘이를 알게 된 날’을 정한 다음 이를 토대로 살폈을 때 특별한정승인 규정이 애당초 적용되지 않거나 특별한정승인의 제척기간이 이미 지난 것으로 판명되면, 단순승인의 법률관계가 그대로 확정된다. 그러므로 이러한 효과가 발생한 이후 상속인이 성년에 이르더라도 상속개시 있음과 상속채무 초과사실에 관하여 상속인 본인 스스로의 인식을 기준으로 특별한정승인 규정이 적용되고 제척기간이 별도로 기산되어야 함을 내세워 새롭게 특별한정승인을 할 수는 없다고 보아야 한다.
[대법관 민유숙, 대법관 김선수, 대법관 노정희, 대법관 김상환의 반대의견] 상속인이 미성년인 동안 그의 법정대리인이 상속채무 초과사실을 알고도 3월 동안 상속인을 대리하여 특별한정승인을 하지 않은 경우 상속인이 성년에 이르러 상속채무 초과사실을 알게 된 날부터 3월 내에 스스로 특별한정승인을 할 수 있다고 보아야 한다.
이는 합헌적 법률해석의 원칙 및 특별한정승인 제도의 입법 경위, 미성년자 보호를 위한 법정대리인 제도, 상속인의 자기책임 원칙 등을 고려하여 법규정을 해석한 결과로서 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하여야 한다는 원칙에 부합할뿐더러, 상속채권자와의 이익 형량이나 법적 안정성 측면에서도 타당하다.
2. 사안의 개요 및 쟁점
가. 사실관계
⑴ 원고 부친은 생전에 피고에게 약속어음금 채무를 지고 있었다. 원고 부친이 1993. 2. 18. 사망하여 배우자 甲과 자녀인 乙, 원고가 재산을 공동상속하였다.
⑵ 피고는 원고를 비롯한 공동상속인들을 상대로 약속어음금 청구의 소를 제기하여 1993. 12. 승소판결을 받았고, 그 무렵 판결이 확정되었다. 원고의 법정대리인 甲은 위 소송에서 당시 미성년자인 원고를 대리하였다.
⑶ 피고는 시효 연장을 위하여 2003. 11.경 원고를 비롯한 공동상속인들을 상대로 소를 제기하였고, 이행권고결정이 확정되었다. 원고의 법정대리인 甲은 당시에도 미성년자인 원고를 대리 하여 위 이행권고결정을 송달받았다.
⑷ 피고는 시효 연장을 위하여 재차 원고(당시 성년이었음)를 비롯한 공동상속인들을 상대로 소를 제기하였고, 위 소송은 공시송달로 진행되어 피고 승소판결이 선고되고 확정되었다(이 사건 판결).
⑸ 피고는 이 사건 판결을 집행권원으로 원고의 예금채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받았다. 이에 원고는 상속한정승인 신고를 하여 이를 수리하는 심판을 받았다. 원고는 위 한정승인 심판이 내려진 후 곧바로 이 사건 판결에 대하여 이 사건 청구이의의 소를 제기하였다.
⑹ 원심은, 원고가 채권압류 및 추심명령을 받았을 때 비로소 상속채무의 존재를 알게 되었으므로 그로부터 3월 내에 이루어진 특별한정승인 신고는 적법·유효하다고 보았다.
⑺ 대법원은 다음과 같은 이유로 파기환송하였다.
① 상속인이 미성년인 경우, 법정대리인의 인식을 기준으로 특별한정승인의 가부를 가려야 한다.
② 원고의 법정대리인인 甲은 피고가 제기한 소송에서도 원고를 대리했으므로, 적어도 그 시 점에는 상속채무 초과사실을 알았을 가능성이 크다.
③ 甲이 1993년경 상속채무 초과사실을 알았다고 보면, 원고에게는 민법 제1019조 제3항이 처음부터 적용되지 않으므로 원고가 특별한정승인을 할 수 있는 여지는 애당초 없었다.
④ 甲이 2003년경 상속채무 초과사실을 알았다고 보면, 원고에게 민법 제1019조 제3항이 적용될 수는 있으나 이 경우에도 甲의 인식을 기준으로 민법 부칙 제4항에 따른 제척기간이 이미 지난 상태이므로 원고는 더 이상 특별한정승인을 할 수 없다.
나. 이 사건의 쟁점 : [= 법정대리인이 기간 내 상속한정승인을 못한 미성년자가 성년이 된 후 스스로 특별한정승인을 할 수 있는지 여부]
⑴ 이 사건의 쟁점은, ① 상속인이 미성년인 경우 민법 제1019조 제3항이나 그 소급 적용에 관한 민법 부칙에서 정한 ‘상속채무 초과사실을 안 날’ 등을 판단할 때 법정대리인의 인식을 기준으로 해야 하는지(적극), ② 법정대리인의 인식을 기준으로 하여 특별한정승인이 불가능하더라도, 상속인이 성년에 이른 뒤에 본인 스스로의 인식을 기준으로 새롭게 특별한정승인을 할 수 있는지 여부(소극)이다.
⑵ 피고에 대해 채무를 지고 있던 원고의 아버지가 사망하여 원고의 어머니와 미성년인 원고가 채무를 공동으로 상속하였다.
⑶ 피고는 1993년, 2003년 원고를 상대로 각각 승소하였고 당시 원고의 어머니가 친권자로서 원고를 대리하였다.
⑷ 피고는 원고가 성년에 이른 다음인 2013년에도 공시송달로 승소판결을 받았고, 이를 집행권원으로 2017년경 원고의 예금채권에 대해 강제집행을 하자 원고는 곧바로 특별한정승인신고를 하고 이 사건 청구이의의 소를 제기하였다.
⑸ 원심은 원고의 특별한정승인이 유효하다고 보아 청구이의를 인용하였다.
⑹ 미성년 상속인의 법정대리인이 인식한 바를 기준으로 ‘상속채무 초과사실을 중대한 과실 없이 알지 못하였는지 여부’와 ‘이를 알게 된 날’을 정한 다음 이를 토대로 살폈을 때 특별한정승인 규정이 애당초 적용되지 않거나 특별한정승인의 제척기간이 이미 지난 것으로 판명되면, 단순승인의 법률관계가 그대로 확정된다. 그러므로 이러한 효과가 발생한 이후 상속인이 성년에 이르더라도 상속개시 있음과 상속채무 초과사실에 관하여 상속인 본인 스스로의 인식을 기준으로 특별한정승인 규정이 적용되고 제척기간이 별도로 기산되어야 함을 내세워 새롭게 특별한정승인을 할 수는 없다고 보아야 한다.
⑺대법원은 위와 같은 법리를 토대로, 상속 개시 당시 원고가 미성년자였으므로 ‘상속채무 초과사실을 안 날’ 등을 판단할 때에는 법정대리인인 원고의 어머니를 기준으로 삼아야 하고, 원고의 어머니는 피고가 소를 제기하여 승소한 1993년과 2003년경에는 상속채무 초과사실을 알았을 가능성이 크며, 1993년경 상속채무 초과사실을 알았다면 원고에게는 특별한정승인 규정이 처음부터 적용되지 않고 2003년경 비로소 상속채무 초과사실을 알았더라도 이미 3개월의 제척기간이 지났으므로, 원고가 2017년에 한 특별한정승인 신고는 어느 모로 보나 그 효력을 인정하기 어렵다고 판단하여 원고의 특별한정승인이 유효하다고 본 원심판결을 파기하였다.
⑻ 이러한 다수의견에 대하여, 상속인이 미성년인 동안 법정대리인이 제척기간 도과 등으로 특별한정승인을 할 수 없더라도, 상속인이 성년에 이르면 본인 스스로 상속채무 초과사실을 안 날부터 3월내에 특별한정승인을 할 수 있다고 보아야 하며, 이는 합헌적 법률해석의 원칙 및 특별한정승인 제도의 입법 경위, 미성년자 보호를 위한 법정대리인 제도, 상속인의 자기책임 원칙 등을 고려하여 법 규정을 해석한 결과로서 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하여야 한다는 원칙에 부합할 뿐더러 상속채권자와의 이익 형량이나 법적 안정성 측면에서도 타당하다는 대법관 민유숙, 대법관 김선수, 대법관 노정희, 대법관 김상환의 반대의견과 다수의견에 대한 대법관 김재형, 대법관 이동원의 보충의견, 반대의견에 대한 대법관 민유숙, 대법관 김상환의 보충의견이 있다.
다. 문제점 제기
⑴ 이 사건의 쟁점은 원고의 한정승인이 유효한지 여부이다.
⑵ 이는 민법 제1019조 제3항(이하 민법은 법명을 생략한다)에 따른 이른바 특별한정승인에서, 상속인이 미성년자인 경우에 ‘상속채무 초과사실을 중대한 과실 없이 알지 못하였는지 여부’와 ‘이를 알게 된 날’을 미성년 상속인과 법정대리인 중 누구를 기준으로 판단하여야 하는지와 관련된다.
⑶ 나아가 법정대리인의 인식을 기준으로 할 경우 특별한정승인이 불가능하더라도, 상속인이 성년에 이른 뒤에 본인이 직접 상속채무 초과사실을 알게 된 날부터 3월의 제척기간이 별도로 기산됨을 내세워 새롭게 특별한정승인을 할 수 있는지도 문제 된다.
3. 특별한정승인 [이하 대법원판례해설 제125호, 이지영 P.181-202 참조]
가. 관련 규정
● 민법 제1019조(승인, 포기의 기간)
① 상속인은 상속개시있음을 안 날로부터 3월내에 단순승인이나 한정승인 또는 포기를 할 수 있다.
③ 제1항의 규정에 불구하고 상속인은 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과 실없이 제1항의 기간내에 알지 못하고 단순승인(제1026조 제1호 및 제2호의 규정에 의하여 단순승인한 것으로 보는 경우를 포함한다)을 한 경우에는 그 사실을 안 날부터 3월내에 한정승인을 할 수 있다. <신설 2002.1.14.>[상속인이 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 한정승인이나 포기를 하지 않으면 단순승인으로 간주하던 민법 제1026조 제2항에 대한 헌법불합치 결정(96헌가22)에 따라 신설되었고, 이 규정에 따른 한정승인을 ‘특별한정승인’이라 한다].
* 부칙 <제6591호, 2002.1.14.>
③ (한정승인에 관한 경과조치) 1998년 5월 27일부터 이 법 시행전까지 상속개시가 있음을 안 자중 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실없이 제1019조 제1항의 기간내에 알지 못하다가 이 법 시행전에 그 사실을 알고도 한정승인 신고를 하지 아니 한 자는 이 법 시행일부터 3월내에 제1019조 제3항의 개정규정에 의한 한정승인을 할 수 있다. 다만, 당해 기간내에 한정승인을 하지 아니한 경우에는 단순승인을 한 것으로 본다.
④ (한정승인에 관한 특례) 1998년 5월 27일 전에 상속 개시가 있음을 알았으나 상속채무 가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 제1019조 제1항의 기간 이내에 알지 못하다가 1998년 5월 27일 이후 상속채무 초과사실을 안 자는 다음 각 호의 구분에 따 라 제1019조 제3항의 규정에 의한 한정승인을 할 수 있다. 다만, 각 호의 기간 이내에 한정승인을 하지 아니한 경우에는 단순승인을 한 것으로 본다. <신설 2005.12.29.>[특별한정승인 제도에 대한 경과조치 적용대상자를 ‘1998. 5. 27.부터 이 법 시행(2002. 1. 14.) 까지 상속개시가 있음을 안 자’로 한정한 부칙 제3조에 대한 헌법불합치 결정(2002헌가22, 2002 헌바40, 2003헌바19, 46)에 따라 신설됨]
1. 법률 제7765호 민법 일부개정법률(개정법률) 시행 전에 상속채무 초과사실을 알고도 한정승인을 하지 아니한 자는 개정법률 시행일부터 3월 이내
2. 개정법률 시행 이후 상속채무 초과사실을 알게 된 자는 그 사실을 안 날부터 3월 이내
● 민법 제1026조(법정단순승인)
다음 각호의 사유가 있는 경우에는 상속인이 단순승인을 한 것으로 본다.
2. 상속인이 제1019조 제1항의 기간내에 한정승인 또는 포기를 하지 아니한 때
나. 상속 승인·포기 기간(제1019조 제1항)
⑴ 우리 민법은 피상속인이 사망하면 상속인이 재산에 관한 포괄적 권리의무를 당연히 승계하는 당연승계주의(법정취득주의)를 채택하면서(제1005조), 상속인의 사적 자치와 자기결정권을 보장하기 위하여 상속인이 자유롭게 상속포기나 한정승인을 할 수 있게 한다.
⑵ 이러한 선택권은 후순위상속인이나 상속채권자 등 이해관계인의 법적 지위를 불확실하게 하므로 상속을 둘러싼 법률관계를 조기에 확정하기 위해 신고기간 제한(제척기간)을 두고 있다(대법원 2003. 8. 11.자 2003스32 결정).
◎ 대법원 2003. 8. 11.자 2003스32 결정 : 민법 제1019조 제3항의 기간은 한정승인 신고의 가능성을 언제까지나 남겨둠으로써 당사자 사이에 일어나는 법적 불안 상태를 막기 위하여 마련한 제척기간이고, 경과규정인 개정 민법(2002. 1. 14. 법률 제6591호) 부칙 제3항 소정의 기간도 제척기간이라 할 것이며, 한편 제척기간은 불변기간이 아니어서 그 기간을 지난 후에는 당사자가 책임질 수 없는 사유로 그 기간을 준수하지 못하였더라도 추후에 보완될 수 없다고 할 것이다.
통상 신고기간 또는 고려기간, 숙려기간으로 불리는데 이하 ‘신고기간’이라 칭한다.
⑶ 신고기간의 기산점은 ‘상속인이 상속개시 있음을 안 날’이다(제1019조 제1항).
㈎ 상속개시 사유(사망)가 발생하였음을 아는 것으로 충분하지 않고 자신이 상속인이 되었다는 점까지 알 것을 요한다(상속인지위인식시설)(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다11172 판결).
◎ 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다11172 판결 : 민법 제1019조 제1항에 의하면 재산상속인은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 이내에 단순승인이나 한정승인 또는 포기를 할 수 있다고 규정하고 있는데, 여기서 상속개시 있음을 안 날이라 함은 상속개시의 원인이 되는 사실의 발생을 앎으로써 자기가 상속인이 되었음을 안 날을 말하는 것으로 해석되는 것이고, 상속재산 또는 상속채무의 존재를 알아야만 위 고려기간이 진행되는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 1991. 6. 11.자 91스1 결정 등 참조).
㈏ 제1019조 제1항의 문언상 이와 같은 사유를 실제로 알아야 하고, 과실이나 착오로 알지 못한 것으로는 충분하지 않다.
㈐ 원칙적으로 이와 같은 사유를 상속인 본인이 알아아 하지만, 상속인이 제한능력자인 경우에는 법정대리인(친권자․후견인)이 안 날부터 기산하는데(제1020조), 이해상반행위(제921조)에 해당하는 등 법정대리권이 제한되는 때에는 법정대리인이 알아도 신고기간을 기산하지 않으므로 특별대리인을 선임하여 그가 상속개시 있음을 알아야 신고기간을 진행한다.
⑷ 가정법원이 한정승인 신고수리 심판을 하여도 일응 한정승인의 요건을 구비한 것으로 인정할 뿐 그 효력을 확정하는 것이 아니므로, 한정승인의 효력이 있는지에 관한 최종적 판단은 상속채권에 관한 소송에서 이루어진다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다21882 판결 등).
다. 특별한정승인 규정의 신설(제1019조 제3항)
⑴ 1차 헌법재판소 결정과 2002년 민법 개정
상속재산과 달리 상속채무는 이를 주장하는 채권자가 나서기 전에는 알기 어렵고(피상속인과 동거하지 않는 상속인들은 더욱 그러하다), 일반적으로 적극재산도 채무도 없는 것으로 인식한 상황에서 장차 채권자가 나타날 경우를 대비하여 한정승인․포기를 하는 경우는 드물다.
따라서 앞서 본 판례의 상속인지위인식시설에 따르면, 상속인이 신고기간 내에 상속채무 초과사실을 알지 못한 채 기간을 도과하여 단순승인 간주되는 경우가 많았다.
헌법재판소는 1998. 8. 27. “상속인이 귀책사유 없이 채무초과 사실을 알지 못하여 기간 내에 한정승인․포기를 하지 못한 경우에도 단순승인을 한 것으로 보는 제1026조 제2호가 상속인의 재산권, 사적자치권을 침해한다.”라는 이유로 헌법불합치결정을 선고하였다(헌재 1998. 8. 27. 선고 96헌가22 등 전원재판부 결정).
그에 따라 2002. 1. 14. 법률 제6591호로 민법이 개정되어 상속인이 중대한 과실 없이 상속채무 초과사실을 알지 못한 경우 그 사실을 안 날부터 3개월 내에 한정승인을 허용하는 ‘특별한정승인’ 제도(제1019조 제3항)가 신설되었다[민법 부칙 <제6591호, 2002. 1. 14.> ① (시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다. ② (이 법의 효력의 불소급) 이 법은 종전의 규정에 의하여 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다. ③ (한정승인에 관한 경과조치) 1998. 5. 27.부터 이 법 시행 전까지 상속개시가 있음을 안 자 중 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하다가 이 법 시행 전에 그 사실을 알고도 한정승인 신고를 하지 아니한 자는 이 법 시행일부터 3월 내에 제1019조 제3항의 개정규정에 의한 한정승인을 할 수 있다. 다만 당해 기간 내에 한정승인을 하지 아니한 경우에는 단순승인을 한 것으로 본다].
위 신설 규정은 2002. 1. 14.부터 시행되어 2002. 1. 14. 이후 상속개시 있음을 안 상속인은 특별한정승인이 가능해졌다.
또한 민법 부칙 제3항은 헌재결정과 동시에 법개정이 되었더라면 아직 3개월의 신고기간이 남아 특별한정승인을 할 수 있었던 사람들을 구제하기 위해 ‘1998. 5. 27.부터 개정법 시행 전까지 상속개시 있음을 안 자’ 중 개정법 시행 전에 상속채무 초과사실을 알게 되었으나 한정승인 신고를 하지 않은 자는 개정법 시행일로부터 3개월 내에 특별한정승인을 할 수 있도록 정하였다.
1998. 5. 27.부터 개정법 시행 전 상속개시가 있음을 알았으나 개정법 시행 후 상속채무 초과사실을 알게 된 경우 부칙 제3조 문언에 포함되지 않아 개정규정이 적용되는지 문제 되었는데, 판례는 개정 경위, 평등의 원칙 등을 고려하여 개정규정에 따라 특별한정승인이 가능하다고 해석하였다(대법원 2005. 4. 14. 선고 2004다56912 판결).
⑵ 2차 헌법재판소 결정과 2005년 민법 개정
위 개정 민법 부칙에 의하면, 1998. 5. 26. 이전에 상속개시 있음을 안 자는 상속채무 초과사실을 그 이후에 알았어도 개정규정에 의해 전혀 보호를 받지 못하는 문제가 발생하였다.
헌법재판소는 2004. 1. 29. “위 민법 부칙 제3항이 1998. 5. 27. 전에 상속개시 있음을 알고 그 이후에 상속채무 초과사실을 안 상속인에 대해 소급적용을 안하는 것은 평등의 원칙에 반하고 상속인의 사적자치권, 재산권을 침해한다.”라는 이유로 헌법불합치결정을 선고하였다.
다만 1998. 5. 27. 전에 상속채무 초과사실까지 다 알고도 이를 다투지 않은 상속인은 상속인에게 그 책임을 돌릴 수 있는 사유로 위 결정 당시 이미 단순승인의 법률관계가 확정되었고, 이 경우까지 개정규정의 소급효를 인정하는 것은 이미 종결된 과거의 사실 또는 법률관계에 사후적으로 작용하여 상속채권자의 재산권을 진정소급입법으로써 박탈한다는 위험을 발생시킬 수 있으므로 소급효를 인정하지 않아도 합헌이라고 하였다(헌재 2004. 1. 29. 선고 2002헌가22 등 전원재판부 결정).
위 헌법재판소 결정에 따라 2005. 12. 29. 법률 제7765호로 민법이 개정되었다.
신설된 부칙 제4항에 따라 1998. 5. 27. 전에 상속개시 있음을 알았으나 ① 개정법률 시행일인 2005. 12. 29. 전에 상속채무 초과사실을 안 사람은 2005. 12. 29.부터 3개월, ② 2005. 12. 29. 이후 상속채무 초과사실을 알게 된 사람은 이를 안 날부터 3개월 내 특별한정승인이 가능해졌다.
⑶ 소급 적용 범위
이상의 내용에 따라 각 유형별로 적용되어야 할 신고기간과 법률을 정리한 표는 다음과 같다.
쟁점에 관한 견해 대립과 관련하여 긍정설(반대의견)은 ▲칸(미성년자가 성년에 이르러 상속채무 초과사실을 안 날부터 3월 내 특별한정승인 가능)에 해당하고, 부정설(다수의견)은 ◆칸(특별한정승인 규정이 소급 적용되지 않아 특별한정승인 불가)에 해당한다.
라. 특별한정승인의 요건과 효과
⑴ 일반적 요건
상속인이 상속채무 초과사실을 중대한 과실 없이 신고기간 내 알지 못하고 단순승인 또는 법정단순승인(제1026조 제1호, 제2호)되었을 것과 상속채무 초과사실을 안 날부터 3월 내에 한정승인을 하였을 것이 요건이다(제1019조 제3항).
‘중대한 과실이 없을 것’의 의미와 증명책임에 관하여 판례는 상속인이 조금만 주의를 기울였다면 상속채무가 상속재산을 초과한다는 사실을 알 수 있었음에도 이를 게을리함으로써 그러한 사실을 알지 못한 것을 의미하고, 중대한 과실 없이 신고기간 내에 상속채무 초과사실을 알지 못하였다는 점에 대한 입증책임은 상속인에게 있다고 한다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2003다58768 판결 등).
이는 상속인의 실제 능력과 사정, 구체적으로 피상속인과 상속인 사이의 교류관계, 동거 여부, 상속채무의 종류, 상속채권자로부터의 청구가 있었는지 여부 등을 고려해서 판단해야 한다(대법원 2005. 5. 26. 선고 2004다51740 판결, 대법원 2010. 6. 10. 선고 2010다7904 판결 등).
특별한정승인 신고가 수리되었다고 하여 선의이거나 중대한 과실이 없다는 점이 추정되는 것은 아니다.
상속인이 제한능력자인 경우를 안 때는 누구의 인식을 기준으로 중대한 과실 유무 또는 상속채무 초과사실을 안 날을 판단해야 하는지에 대해서는 아래에서 살펴본다.
⑵ 특별한정승인의 효과
특별한정승인 신고가 이루어지면 이미 발생한 (법정)단순승인의 효력이 소급적으로 소멸하고 한정승인의 효력이 발생한다.
제1034조, 제1038조는 특별한정승인 전에 이루어진 상속재산 처분과 상속채권 변제가 유효함을 전제로 이해관계의 조정에 관하여 규정한다.
① 원칙적으로 상속인은 상속재산의 범위에서 상속채무를 안분 변제한다(제1034조 제1항).
예를 들어, 상속재산 9억 원, 상속채권자 A, B, C의 채권이 각 6억 원인 경우[예시사안1], 상속채권 18억 원을 상속재산 9억 원 범위에서 배당변제(50%)하여 A, B, C에게 각 3억 원씩 변제한다.
② 상속재산 중 일부를 이미 처분하였을 경우 남아 있는 상속재산에 이미 처분한 재산의 가액을 합하여 그 한도 내에서 배당변제한다(제1034조 제2항 본문).
위 예시사안1에서 상속재산 6억 원을 처분하여 상속재산이 3억 원만 남은 경우[예시사안2], 처분한 재산 가액을 합하여 9억 원 범위 내에서 배당변제하므로 마찬가지로 A, B, C에게 각 3억 원씩 변제한다.
③ 특별한정승인 전 상속채권자에게 변제한 경우 그 금액은 이미 처분한 재산의 가액에서 제외한다(제1034조 제2항 단서).
위 예시사안2에서 상속재산 6억 원을 처분하여 상속채권자 A의 채권을 전액 변제하였던 경우를 상정한다[예시사안3].
상속채권자에게 변제하였으므로 6억 원은 상속재산에서 제외하고, 3억 원을 B, C에게 각 1.5억 원씩 변제한다.
이때 특별한정승인 전 변제를 받은 상속채권자 A는 수령한 돈을 반환할 필요가 없고 A의 채권은 부활하지 않는다.
상속인은 상속재산인 9억 원 범위에서 채무를 변제하게 되나, 특별한정승인 전 변제받은 상속채권자 A는 전액 만족을 얻을 수 있는 반면, 아직 변제받지 못한 채권자 B, C는 나머지 상속재산의 범위 내에서 안분변제를 받게 되어 상속채권자 A, B, C 사이에는 불균형이 발생한다.
그 불합리는 아래 손해배상청구권과 구상권에 의해 제한적으로 조정된다.
④ 제1038조 제1항 후문은 과실 있는 상속인의 손해배상책임에 관하여 정한다.
특별한정승인 전 상속인이 상속채무 초과사실을 알지 못한 데 경과실이 있다면(중과실이 있으면 특별한정승인 자체가 불가능하다), 상속인은 그 변제로 인하여 다른 상속채권자에게 변제할 수 없게 된 때에는 손해를 배상하여야 하고 고유재산으로 책임진다.
위 [예시사안3]에서 상속인에게 상속채무 초과사실을 모른 데 경과실이 있는 경우 상속인은 B, C에게 변제하지 못하게 된 각 1.5억 원(예시사안2와의 차액)을 배상해야 한다.
⑤ 특별한정승인 전 변제받은 상속채권자가 상속채무 초과사실을 알고 있었다면 다른 상속채권자는 그로 인하여 변제받지 못한 한도에서 상속채권자에게 구상권을 행사할 수 있다(제1038조 제2항 후문).
위 [예시사안3]에서 A가 상속채무 초과사실을 알면서도 6억 원을 변제받은 경우 B, C는 A에게 각 1.5억 원에 대한 구상권을 행사할 수 있다.
4. 상속승인·포기 시 미성년자 보호의 문제 [이하 대법원판례해설 제125호, 이지영 P.181-202 참조]
가. 기존 법리에 따른 보호 가능성 검토
상속인이 미성년인 경우 법정대리인인 친권자, 후견인이 상속 승인․포기를 대리하도록 되어 있지만, 친권자의 경우에는 후견인과 달리 법정대리권 행사를 관리,감독하는 제도가 없다.
상속채무 초과 상태에서는 한정승인이나 상속포기를 하는 것이 상속인에게 유리하다고 할 수 있으므로 법정대리인이 상속채무 초과사실을 알면서도 한정승인, 포기나 특별한정승인을 하지 않는 것은 착오나 무지로 인한 경우가 많을 것이다.
이 경우 기존 법리에 따라 대리행위의 효력을 부인하여 미성년자를 보호할 수 있는지 살펴본다.
⑴ 이해상반행위
친권자와 미성년자 사이에 이해관계가 대립하는 경우에 친권의 공정한 행사를 기대하기 어려우므로 제921조는 법정대리인의 대리권을 제한하고 반드시 특별대리인의 선임을 통해서만 대리하도록 규정한다.
어떤 경우를 이해상반행위로 볼 것인지에 대해서는 견해가 대립하나, 판례는 행위를 객관적, 외형적으로 보아 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 이해상반행위라고 하며, 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는지는 묻지 않는다(형식적 판단설)(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결 등).
이 사건과 같이 공동상속인인 친권자와 미성년 자녀가 단순승인을 하는 경우 그 단순승인행위가 이해상반행위에 해당하는지에 관해 명시적으로 판단한 판례는 없다.
판례는 공동상속인인 친권자가 자신과 미성년 자녀의 상속을 포기하여 성년인 다른 자녀가 상속을 받게 한 사안에서는 이해상반행위가 아니라고 하였는데 자세한 이유는 설시되어 있지 않다[대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카28044 판결. 친권자 본인도 상속을 포기하여 미성년 자녀의 상속포기로 이익을 얻지 않는 점을 고려한 것으로 추측된다].
이러한 형식적 판단설의 취지를 강조한다면, 친권자가 미성년자의 단순승인행위를 적극적, 소극적으로 대리하는 것이 이해상반행위라고 볼 수 없을 것이다.
채무초과가 아닌 때에는 단순승인으로 자녀의 재산이 증가하므로 불이익한 행위가 아니어서 상속채무 초과 상태일 때에만 이해상반 여부가 문제 될 수 있는데, 상속채무 초과 여부는 외형적, 형식적으로 쉽게 판단하기 어렵다.
나아가 전체 상속재산이 채무초과 상태여도 적극재산은 구체적 상속분(특별수익, 기여분 고려해야 함)에 따라 승계되는 반면 상속채무는 법정상속분에 따라 분할 승계되므로, 실제로 해당 상속인이 상속하는 재산이 채무초과인지는 쉽게 알기 어렵다.
한편 이해상반행위의 범위를 정하는 것은 ‘거래의 안전’과 ‘미성년자의 보호’라는 두 가치를 어떻게 조화시킬 것인가와 관련되고(외형적․객관적으로 알기 어려운 사정을 고려하여 이해상반성을 넓게 인정하면 거래의 안전을 해하는 반면 미성년자의 보호에 충실하게 되고, 반대로 이해상반성을 엄격하게 인정하면 거래의 안전은 도모되나 미성년자의 이익에 반하는 경우가 많아진다), 친권자의 대리에 대해 아무런 감독 제도가 없는 현실에서 상속에 관한 미성년자의 이익을 보호하기 위해 이해상반성 판단을 탄력적으로 할 수 있다는 견해도 가능하다.
상속채무 초과 상태에서 미성년 자녀가 친권자와 함께 단순승인을 하면 그로 인하여 친권자의 상속지분이 감소하여 친권자의 채무 부담비율도 감소하므로 이것이 미성년자에게는 불리한 반면 친권자에게 이익이 되기 때문이다(다만 상속채무 초과 상태에서 친권자는 상속을 포기하고 미성년자만 단순승인하는 경우는 그로 인해 친권자가 이익을 얻는 것이 없어 비난가능성이 더 큰데도 이해상반행위로 포섭하기 어려운 난점이 있다).
상속채무 초과 상태인 경우가 외견상 명백한 경우 등으로 한정하여 거래안전과의 조화도 도모할 수 있다.
다만 이해상반행위로 볼 경우 친권자는 미성년자의 단순승인을 대리할 수 없고, 제1019조 제1항의 신고기간도 특별대리인을 선임하여야 진행하게 된다.
그 경우 특별대리인을 선임하지 않는 한 신고기간이 진행하지 않아 미성년 상속인이 성년에 이를 때까지는 장기간 상속관계를 확정할 수 없고 성년에 이른 후 상속포기를 하게 되면 그 효과가 상속개시 시점으로 소급하는 등의 문제점이 있다.
⑵ 대리권 남용
판례는 법정대리인이 대리권을 남용하여 자신이나 제3자에게 경제적인 이익을 가져오는 반면 미성년자 본인에게는 손실만을 초래하는 배임적인 대리행위를 하고, 이를 거래상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우 제107조 제1항 단서를 유추적용하여 대리행위가 무효라고 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다64669 판결).
◎ 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다64669 판결 : 진의 아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 대리인의 행위에 대하여 본인은 아무런 책임을 지지 않는다고 보아야 하고, 상대방이 대리인의 표시의사가 진의 아님을 알았거나 알 수 있었는지는 표의자인 대리인과 상대방 사이에 있었던 의사표시 형성 과정과 내용 및 그로 인하여 나타나는 효과 등을 객관적인 사정에 따라 합리적으로 판단하여야 한다. 그리고 미성년자의 법정대리인인 친권자의 법률행위에서도 마찬가지라 할 것이므로, 법정대리인인 친권자의 대리행위가 객관적으로 볼 때 미성년자 본인에게는 경제적인 손실만을 초래하는 반면, 친권자나 제3자에게는 경제적인 이익을 가져오는 행위이고 그 행위의 상대방이 이러한 사실을 알았거나 알 수 있었을 때에는 민법 제107조 제1항 단서의 규정을 유추적용하여 행위의 효과가 자에게는 미치지 않는다고 해석함이 타당하다.
상속포기나 한정승인과 같이 법원에 신고해야 하는 상대방 없는 단독행위는 거래상대방이 없으므로 대리권 남용 법리를 적용할 수 있는지, 가정법원 또는 다른 이해관계인이 남용 사실을 알아야 하는지에 대해서 논의가 있다.
그러나 이 사건과 같이 법정대리인이 본인이나 제3자의 이익을 도모하기 위한 배임적 의사 없이 단순한 부지나 착오로 한정승인․포기를 하지 않은 대부분의 경우에는 대리권 남용 법리를 적용할 수 없다.
⑶ 착오에 의한 법정단순승인의 취소
상속 승인․포기 행위에 관하여도 민법 총칙편의 취소 규정이 적용된다(제1024조).
법정단순승인은 신고기간 도과로 단순승인을 한 것으로 의제하는 것으로(제1026조 제2호), 의제된 의사표시에 해당하고 이에 대해서도 착오에 의한 취소가 가능하다는 견해가 유력하다.
한정승인․포기를 하면 채무를 면할 수 있음을 몰랐다거나 특별한정승인 제도를 알지 못하여 특별한정승인을 하지 못하였다는 등 법률의 부지를 이유로 단순승인을 취소할 수 있는가?
이는 동기의 착오에 불과하고 이것이 표시되는 등으로 의사표시의 내용으로 되기는 어려울뿐더러 이를 알지 못한 데 법정대리인에게 중대한 과실이 있는 경우가 대부분이어서 착오를 이유로 취소하기는 어려울 것이다.
5. 대상판결의 내용분석 [이하 대법원판례해설 제125호, 이지영 P.181-202 참조]
가. 판시내용
⑴ 다수의견은, 법정대리인이 착오나 무지 등으로 한정승인이나 포기를 하지 않은 경우 미성년 상속인을 특별히 보호하기 위한 제도를 두지 않았으므로, 일반법원리에 따라 판단하여야 한다는 점을 주요 논거로 한다.
⑵ 반대의견은, 법정대리인이 비교적 간단한 절차로 상속채무에 대한 책임을 제한할 수 있는데도 특별한정승인을 하지 않은 것은 법률 지식이 부족하기 때문이고, 청년세대가 빚의 대물림으로 기울어진 운동장에서 출발하지 않도록 사회가 노력하여야 한다는 점 등을 주요 논거로 한다.
나. 특별한정승인 시 상속인이 제한능력자인 경우를 안 때는 신고기간의 기산점은 누구의 인식을 기준으로 하는지 여부
⑴ 학설과 판례
① 제1020조는 상속인이 제한능력자인 경우 제1019조 제1항의 상속 승인․포기 신고기간은 법정대리인이 상속개시 사실을 안 날부터 기산한다고 정한다.
그런데 제1019조 제3항 특별한정승인의 제척기간의 기산점은 누구의 인식을 기준으로 판단하는지에 대해서는 명문의 규정이 없다.
② 앞서 본 2002년 민법 개정으로 제1019조 제3항이 신설되었는 데 제1020조가 제1019조 제3항에도 적용되는 것으로 함께 개정되지 않았고, 그 후 2011. 3. 7. ‘무능력자’를 ‘제한능력자’로 개정하는 등 제1020조의 표현이 일부 수정되었지만 그때에도 제1019조 제2항에 관한 부분이 규정되지 않았다.
③ 이에 대해서는 입법의 불비로 위 제1020조가 제1019조 제3항에도 유추적용되는 것으로 해석해야 한다는 견해가 있고, 판례의 입장도 마찬가지이다[대법원 2012. 3. 15. 선고 2012다440 판결(미간행) : 민법 제1019조 제1항은 “상속인은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 한정승인을 할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 “제1항의 규정에 불구하고 상속인은 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 제1항의 기간 내에 알지 못하고 단순승인을 한 경우에는 그 사실을 안 날부터 3월 내에 한정승인을 할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 한편 민법 제1020조는 “상속인이 무능력자인 때에는 제1019조 제1항의 기간은 그 법정대리인이 상속개시 있음을 안 날로부터 기산한다.”라고 규정하고 있다. 이러한 규정들과 함께 민법 제1019조 제3항의 기간은 한정승인 신고의 가능성을 언제까지나 남겨둠으로써 당사자 사이에 일어나는 법적 불안 상태를 막기 위하여 마련한 제척기간인 점(대법원 2003. 8. 11.자 2003스32 결정 참조), 법정대리인 제도의 취지 등을 종합하여 보면, 민법 제1019조 제3항에서 정한 ‘상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 제1항의 기간 내에 알지 못하였는지 여부’를 판단함에 있어서 상속인이 무능력자인 경우에는 그 법정대리인을 기준으로 삼아야 할 것이다].
④ 위 판결은 피상속인 사망 당시 상속인 A가 만 19세로 미성년자였는데 그 어머니가 자신에 대해서만 상속포기를 하였고 A가 그로부터 약 4년 후 스스로 한정승인 신고를 한 사안에서, A의 한정승인 신고는 제척기간을 도과하여 무효라고 하였다.
⑤ 위 판결을 인용한 판결로는 대법원 2015. 4. 23. 선고 2012다15268 판결(미간행)이 있다.
위 판결은 피상속인 사망 당시 원고1은 만 18세, 원고2는 만 15세로 미성년자였는데, 아버지인 원고3이 피상속인 사망 약 6개월 후에 한정승인 신고를 한 사안에서, 위 한정승인 신고는 제척기간을 도과하여 무효라고 하였다.
⑵ 대상판결의 내용
① 상속의 한정승인은 가정법원의 수리심판을 요하는 행위이다(가사소송법 제2조 ①ii. 나. 32)의 라류 가사비송사건).
가사소송절차는 원칙적으로 민사소송법에 따르도록 규정되어 있으므로 미성년자 등 제한능력자는 소송무능력자로서 법정대리인에 의해서만 한정승인 신고를 할 수 있고, 미성년자 스스로는 한정승인 신고를 할 수 없다(가사소송법 제12조, 민사소송법 제55조).
의사표시의 대리 시에는 어떤 사정을 알았는지나 과실 유무는 원칙적으로 대리인을 기준으로 결정하고(민법 제116조), 이를 미성년자 본인을 기준으로 한다면 미성년자가 상속채무의 의미를 알 수 있는 지적 능력을 갖춘 때가 언제인지, 성년이 되어야만 이를 제대로 인식할 수 있다고 보아야 하는지 등이 불분명하여 상속을 둘러싼 법률관계를 조기에 해소하기 위한 제척기간의 취지에 부합하지 않는다. 제1020조는 상속 한정승인․포기 신고의 기산점은 법정대리인의 인식을 기준으로 판단한다고 규정하고 있는데, 특별한정승인에 대해 다른 규정이 없는 이상 이를 유추적용할 수 있을 것이다.
이런 점을 고려하면 특별한정승인 신고기간(상속채무 초과사실을 안 날부터 3월)도 법정대리인의 인식을 기준으로 하는 기존 판례의 입장이 타당하다.
② 이 사건 원심판결은 판례와 달리 특별한정승인의 기산점을 미성년자 본인의 인식을 기준으로 판단해야 함을 전제로 신고기간 중에는 원고의 나이가 어려 상속채무 초과사실을 알지 못하였고 2017. 9.경 피고의 채권압류 및 추심명령에 의해 비로소 상속채무의 존재를 알게 되었다고 보아 원고의 특별한정승인이 유효하다고 보았다.
이에 대해 대상판결은 기존의 대법원 판례와 같이, 특별한정승인의 제척기간의 기산점이나 소급 적용 여부의 판단과 관련하여 ‘상속채무 초과사실을 중대한 과실 없이 신고기간 내에 알지 못하였는지’나 ‘상속채무 초과사실을 알게 된 날이 언제인지’를 판단할 때에는 법정대리인의 인식을 기준으로 삼아야 한다고 명확히 판시하였다(이 부분에 대해서는 의견이 나뉘지 않고 일치하였다).
다. 미성년 상속인이 성년이 된 후 본인의 인식을 기준으로 새롭게 특별한정승인을 할 수 있는지 여부
⑴ 문제점 제기
쟁점1에서 특별한정승인의 제척기간을 법정대리인의 인식을 기준으로 한다면, 법정대리인이 신고기간 내 상속채무 초과사실을 알았거나 중대한 과실로 이를 알지 못하였다면 법정대리인은 더 이상 특별한정승인을 할 수 없다.
법정대리인이 상속채무 초과사실을 안 날부터 3월이 지난 경우에도 마찬가지이다.
그런데 법정대리인이 아닌 상속인 본인이 성년에 이른 다음 스스로 상속채무 초과사실을 알게 된 날부터 3월 내에 특별한정승인을 할 수 있는지에 대하여는 다수의견(부정설)과 반대의견(긍정설)의 견해가 나뉜다.
⑵ 대상판결은 다수의견에 따라 파기환송
① 상속개시 당시 원고는 미성년자였으므로 민법 제1019조 제3항의 요건이나 민법 부칙에 따른 소급 적용 여부를 판단할 때에는 원고의 법정대리인 甲의 인식을 기준으로 삼아야 한다.
甲은 망인의 배우자로서 사망 무렵에 상속개시 사실과 상속재산 중 적극재산이 없다는 사실을 이미 알았을 것으로 보인다.
② 또한 피고가 1993년경과 2003년경 두 차례에 걸쳐 甲과 원고를 상대로 소를 제기하여 승소하였으므로 위 판결이나 이행권고결정이 확정된 무렵에는 상속채무 초과사실을 알았을 가능성이 크다.
이와 같이 甲이 1998. 5. 27. 전에 상속채무 초과사실을 알았다면 원고에게는 제1019조 제3항이 소급 적용되지 않아 원고가 특별한정승인을 할 수 없다.
甲이 두 번째 소송이 제기된 2003년경에 상속채무 초과사실을 알았다면, 원고에게 제1019조 제3항이 적용될 수는 있겠으나 甲의 인식을 기준으로 제척기간(개정된 부칙 제4항이 시행된 2005. 12. 29.부터 3월)이 이미 지나 원고는 더 이상 특별한정승인을 할 수 없다.
따라서 원고가 2017. 9. 25.에 한 특별한정승인 신고는 부적법하고, 이와 달리 원고의 특별한정승인이 적법하다고 본 원심판결은 파기환송되어야 한다.
③ 대상판결은 미성년 상속인의 법정대리인이 상속채무 초과사실을 알고도 3월의 제척기간이 지나면 더 이상 특별한정승인을 할 수 없어 단순승인의 상속관계가 확정되고, 그 후 미성년 상속인이 성년에 이르렀다고 해도 다시 특별한정승인을 할 수는 없음을 재확인하고 기존의 판례를 유지하였다.
