【판례<부양료>】《미성년후견인이 가정법원의 결정을 통해 사건본인을 양육할 권한을 갖는 경우 비양육친을 상대로 양육비심판을 청구할 수는 자격이 있는지 여부(적극)(대법원 2021. 5. 27.자..

【판례<부양료>】《미성년후견인이 가정법원의 결정을 통해 사건본인을 양육할 권한을 갖는 경우 비양육친을 상대로 양육비심판을 청구할 수는 자격이 있는지 여부(적극)(대법원 2021. 5. 27.자 2019스621 결정)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 [미성년후견인인 외조부가 비양육친인 사건본인의 아버지에 대하여 사건본인의 양육비를 청구한 사안]

 

가. 민사법의 실정법 조항의 문리해석 또는 논리해석만으로는 현실적인 법적 분쟁을 해결할 수 없거나 사회적 정의관념에 현저히 반하게 되는 결과가 초래되는 경우에는 법원이 실정법의 입법정신을 살려 법적 분쟁을 합리적으로 해결하고 정의관념에 적합한 결과를 도출할 수 있도록 유추적용을 할 수 있다.

 

나. 가사소송법 제2조 제1항 제2호 (나)목 3)은 ‘민법 제837조(동조가 준용되는 경우 포함)에 따른 자녀의 양육에 관한 처분과 그 변경’을 마류 가사비송사건으로 정하고, 민법 제837조는 ‘양육자의 결정, 양육비용의 부담’을 자의 양육에 관한 사항으로 정하며(제2항), ‘가정법원은 부⋅모⋅자 및 검사의 청구 또는 직권으로 자의 양육에 관한 사항을 변경하거나 다른 적당한 처분을 할 수 있다.’고 정하고 있다(제5항). 가사소송규칙 제99조 제1항은 ‘자의 양육에 관한 처분과 변경에 관한 심판은 부모 중 일방이 다른 일방을 상대방으로 하여 청구하여야 한다.’고 정하고 있다. 또한 민법은 친권의 상실(제924조), 법률행위 대리권⋅재산관리권의 상실(제925조)에 관한 규정만을 두고 있었으나, 2014. 10. 15. 법률 제12777호로 개정되면서 가정법원은 친권 상실사유에 이르지 않더라도 미성년 자녀의 복리를 위해서 친권의 일부를 제한할 수 있다는 규정(제924조의2)을 신설하였고, 가정법원은 미성년 자녀의 보호에 공백이 생기는 것을 막기 위해 친권의 일부 제한 등으로 그 제한된 범위의 친권을 행사할 사람이 없는 경우 미성년후견인을 직권으로 선임하며(제932조 제2항, 제928조), 이 경우 미성년후견인의 임무는 제한된 친권의 범위에 속하는 행위에 한정되는 것으로 정하였다(제946조). 이에 따라 가정법원은 부모가 미성년 자녀를 양육하는 것이 오히려 자녀의 복리에 반한다고 판단한 경우 부모의 친권 중 보호⋅교양에 관한 권리(민법 제913조), 거소지정권(민법 제914조) 등 자녀의 양육과 관련된 권한(이하 ‘양육권’이라고 한다)만을 제한하여 미성년후견인이 부모를 대신하여 그 자녀를 양육하도록 하는 내용의 결정도 할 수 있게 되었다.

앞서 본 규정 내용과 체계, 민법의 개정 취지 등에 비추어 보면, 가정법원이 민법 제924조의2에 따라 부모의 친권 중 양육권만을 제한하여 미성년후견인으로 하여금 자녀에 대한 양육권을 행사하도록 결정한 경우에 민법 제837조를 유추적용하여 미성년후견인은 비양육친을 상대로 가사소송법 제2조 제1항 제2호 (나)목 3)에 따른 양육비심판을 청구할 수 있다고 봄이 타당하다.

 

2. 사안의 요지

 

가. 청구인(= 피재항고인)은 사건본인(2006년생, 만 14세)의 외조부이고 상대방(= 재항고인)은 사건본인의 부이며 망 강○○은 사건본인의 모이자 청구인의 딸이다.

 

나. 상대방과 강○○은 2006년 혼인했으나 강○○이 2014년 재판상 이혼을 청구했고 이혼소송 계속 중인 2016. 5. 25. 강○○이 사망하여 혼인관계가 해소되었다.

 

다. 강○○은 2012. 12. 16.부터 사건본인을 혼자 양육했고 강○○ 사망 후에는 청구인이 사건본인을 양육하였다.

 

라. 상대방은 위 이혼소송 중에는 사전처분에 따라 월 70만 원의 양육비를 강○○에게 지급했으나 강○○ 사망 후에는 양육비를 지급하지 않았다.

 

마. 청구인은 2016. 6. 10. 상대방을 상대로 미성년후견 및 친권상실심판 청구를 하여 아래와 같이 친권의 일부 제한 및 제한된 친권에 한하여 미성년후견인을 선임하는 내용의 결정이 확정되었다(대법원 2018. 5. 25. 자 2018스520 결정)[주 문 가. 상대방의 사건본인에 대한 친권 중 보호․교양권, 거소지정권, 징계권, 기타 양육과 관련된 권한을 제한한다. 나. 사건본인에 대한 보호․교양권, 거소지정권, 징계권, 기타 양육과 관련된 권한에 관하여 청구인을 미성년후견인으로 선임한다].

 

바. 청구인은 2017. 4. 24. 상대방을 상대로 이 사건 양육비심판(사건본인에 대한 과거 양육비 4,940만 원, 성년에 이르기까지 월 200만 원의 장래 양육비)을 제기하였다.

 

3. 이 사건의 쟁점

 

⑴ 청구인은 사건본인의 외조부이고, 상대방은 사건본인의 父이다.

사건본인의 母가 父를 상대로 이혼소송을 제기하다가 사망하면서 청구인 부부가 사건본인을 양육하였다.

청구인은 사건본인의 父를 상대로 미성년후견 및 친권상실심판을 청구하였고 법원으로부터 사건본인 父의 친권의 일부 제한을 받음과 동시에 미성년후견인으로 선임되었다.

사건본인의 父는 사건본인의 母가 사망한 이후에는 사건본인의 양육비를 지급하지 아니하자 청구인이 양육비를 청구하였다.

 

⑵ 이 사건의 쟁점은 가사소송법 제2조 제1항 제2호 (나)목 3), 민법 제837조, 가사 소송규칙 제99조의 해석상 ‘양육권을 갖는 미성년후견인의 양육비심판 청구인적격 을 인정할 수 있는지’, 즉 미성년후견인이 가정법원의 결정을 통해 사건본인을 양육할 권한을 갖는 경우 비양육친을 상대로 양육비심판을 청구할 수는 자격이 있는지(적극)이다.

 

4. 친권, 양육, 면접교섭권 [이하 민법교안, 노재호 P.1847-1852 참조]

 

가. 친권자

 

① 부모가 이혼하는 경우에는 부모의 협의로 친권자를 정하여야 하고, 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 아니하는 경우에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 친권자를 지정하여야 한다. 다만, 부모의 협의가 자(子)의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 친권자를 정한다(제909조 제4항).

 

② 가정법원은 재판상 이혼의 경우에는 직권으로 친권자를 정한다(제909조 제5항). 재판상 이혼의 경우에 당사자의 청구가 없다 하더라도 법원은 직권으로 미성년자인 자녀에 대한 친권자를 정하여야 하며, 따라서 법원이 이혼 판결을 선고하면서 미성년자인 자녀에 대한 친권자를 정하지 아니하였다면 재판의 누락이 있다고 해석함이 타당하다(대법원 2015. 6. 23. 선고 2013므2397 판결).

 

③ 가정법원은 자(子)의 복리를 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 자(子)의 4촌 이내의 친족의 청구에 의하여 정하여진 친권자를 다른 일방으로 변경할 수 있다(제909조 제6항).

 

나. 양육에 관한 사항(제837조, 제843조)

 

⑴ 협의 혹은 가정법원의 결정

 

① 당사자는 그 子의 양육에 관한 사항을 협의에 의하여 정한다. 그 협의는 양육자의 결정, 양육비용의 부담, 면접교섭권의 행사 여부 및 그 방법을 포함하여야 한다.

 

② 위 협의가 자(子)의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 그 자(子)의 의사·연령과 부모의 재산상황 그 밖의 사정을 참작하여 양육에 필요한 사항을 정한다.

 

③ 양육에 관한 사항의 협의가 이루어지지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 이에 관하여 결정한다. 재판상 이혼의 경우에 당사자의 청구가 없다 하더라도 법원은 직권으로 미성년자인 자녀에 대한 양육자를 정하여야 하며, 따라서 법원이 이혼 판결을 선고하면서 미성년자인 자녀에 대한 양육자를 정하지 아니하였다면 재판의 누락이 있다고 해석함이 타당하다(대법원 2015. 6. 23. 선고 2013므2397 판결).

 

④ 가정법원은 자(子)의 복리를 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 부·모·자(子) 및 검사의 청구 또는 직권으로 자(子)의 양육에 관한 사항을 변경하거나 다른 적당한 처분을 할 수 있다.

 

⑤ 가정법원의 개입에 관한 이상의 규정은 양육에 관한 사항 외에는 부모의 권리의무에 변경을 가져오지 아니한다.

 

⑵ 양육자의 결정

 

㈎ 기본원칙

 

① 자녀의 양육은 부모의 권리이자 의무로서 미성년인 자녀의 복지에 직접적인 영향을 미친다. 따라서 부모가 이혼하는 경우에 미성년인 자녀의 양육자를 정할 때에는, 미성년인 자녀의 성별과 연령, 그에 대한 부모의 애정과 양육 의사의 유무는 물론, 양육에 필요한 경제적 능력의 유무, 부와 모가 제공하려는 양육방식의 내용과 합리성·적합성 및 상호 간의 조화 가능성, 부 또는 모와 미성년인 자녀 사이의 친밀도, 미성년인 자녀의 의사 등의 모든 요소를 종합적으로 고려하여, 미성년인 자녀의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 판단하여야 한다(대법원 2008. 5. 8. 선고 2008므380 판결, 대법원 2013. 12. 26. 선고 2013므3383, 3390 판결 등 참조).

 

② 가정법원은 혼인 파탄의 주된 원인이 누구에게 있는지에 대한 당사자들 사이의 다툼에만 심리를 집중한 나머지 친권자 및 양육자 지정 등에 관한 심리와 판단에 있어 소홀해지는 것을 경계할 필요가 있다. 특히 가정법원은 가사소송법 제6조, 가사소송규칙 제8조 내지 제11조에 따라 가사조사관에게 조사명령을 하고, 이에 따라 사실조사를 마친 가사조사관이 작성한 조사보고서를 보고받는 방법으로도 양육 상태나 양육자의 적격성 심사에 필요한 자료 등을 얻을 수 있다. 가정법원은 충실한 심리를 통해 실제의 양육 상태와 양육자의 적격성을 의심케 할 만한 사정이 있는지에 관하여도 구체적으로 확인하여야 한다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2021므12320, 12337 판결).

 

㈏ 공동양육자 지정 가부

 

부모가 이혼하는 경우 법원이 친권자를 정하거나 양육자를 정할 때 반드시 단독의 친권자나 양육자를 정하도록 한 것은 아니므로 이혼하는 부모 모두를 공동양육자로 지정하는 것도 가능하다. 그러나 재판상 이혼에서 이혼하는 부모 모두를 공동양육자로 정할 때에는 그 부모가 부정행위, 유기, 부당한 대우 등 첨예한 갈등이나 혼인을 계속하기 어려운 사유로 이혼하게 된 것이라는 점을 고려하여 그 허용 여부는 신중하게 판단할 필요가 있다. 게다가 공동양육의 경우 자녀가 부모의 주거지를 주기적으로 옮겨 다녀야 하는 불편함이 있고, 자녀는 두 가정을 오가면서 두 명의 양육자 아래에서 생활하게 되어 자칫 가치관의 혼란을 겪거나 안정적인 생활을 하지 못하게 될 우려가 있으며(특히 자녀가 교육기관 등에 다니게 되면 거주지를 주기적으로 옮기는 것은 자녀에게 상당한 부담이 될 것이다), 부모 사이에 양육방법을 둘러싸고 갈등이 계속되는 경우에는 공동양육을 통해 달성하고자 하는 긍정적인 효과보다는 그 갈등이 자녀에게 미칠 부정적 영향이 크다는 점에서 보더라도 그러하다. 따라서 재판상 이혼의 경우 부모 모두를 자녀의 공동양육자로 지정하는 것은 부모가 공동양육을 받아들일 준비가 되어 있고 양육에 대한 가치관에서 현저한 차이가 없는지, 부모가 서로 가까운 곳에 살고 있고 양육환경이 비슷하여 자녀에게 경제적·시간적 손실이 적고 환경 적응에 문제가 없는지, 자녀가 공동양육의 상황을 받아들일 이성적·정서적 대응능력을 갖추었는지 등을 종합적으로 고려하여 공동양육을 위한 여건이 갖추어졌다고 볼 수 있는 경우에만 가능하다고 보아야 한다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2018므15534 판결).

 

㈐ 비양육친이 자신을 양육자로 지정하여 달라고 청구하는 경우

 

① 별거 이후 재판상 이혼에 이르기까지 상당 기간 부모의 일방이 미성년 자녀, 특히 유아를 평온하게 양육하여 온 경우, 이러한 현재의 양육 상태에 변경을 가하여 상대방을 친권자 및 양육자로 지정하는 것이 정당화되기 위해서는 현재의 양육 상태가 미성년 자녀의 건전한 성장과 복지에 도움이 되지 아니하고 오히려 방해가 되고, 상대방을 친권자 및 양육자로 지정하는 것이 현재의 양육 상태를 유지하는 경우보다 미성년 자녀의 건전한 성장과 복지에 더 도움이 된다는 점이 명백하여야 한다(대법원 2008. 5. 8. 선고 2008므380 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009므1458, 1465 판결 등 참조).

 

② 재판을 통해 비양육친이 양육자로 지정된다고 하더라도 미성년 자녀가 현실적으로 비양육친에게 인도되지 않는 한 양육자 지정만으로는, 설령 자녀 인도 청구를 하여 인용된다고 할지라도 강제집행이 사실상 불가능하다. 미성년 자녀가 유아인 경우「유아인도를 명하는 재판의 집행절차(재판예규 제917-2호)」는 유체동산인도청구권의 집행절차에 준하여 집행관이 강제집행할 수 있으나, 유아가 의사능력이 있는 경우에 그 유아 자신이 인도를 거부하는 때에는 집행을 할 수 없다고 규정하고 있다. 위와 같이 양육자 지정 이후에도 미성년 자녀를 인도받지 못한 채 현재의 양육 상태가 유지된다면 양육친은 상대방에게 양육비 청구를 할 수 없게 되어(대법원 2006. 4. 17. 자 2005스18, 19 결정 등 참조), 결국 비양육친은 미성년 자녀를 양육하지 않으면서도 양육비를 지급할 의무가 없어지므로 경제적으로는 아무런 부담을 갖지 않게 되는 반면, 양육친은 양육에 관한 경제적 부담을 전부 부담하게 된다.

이러한 상황은 자의 건전한 성장과 복지에 도움이 되지 않는다. 따라서 비양육친이 자신을 양육자로 지정하여 달라는 청구를 하는 경우, 법원은 양육자 지정 후 사건본인의 인도가 실제로 이행될 수 있는지, 그 이행 가능성이 낮음에도 비양육친을 양육자로 지정함으로써 비양육친이 경제적 이익을 누리거나 양육친에게 경제적 고통을 주는 결과가 발생할 우려가 없는지 등에 대해 신중하게 판단할 필요가 있다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2021므12320, 12337 판결).

 

㈑ 외국인 배우자의 한국어 소통능력과 양육적합성

 

대한민국 국민과 혼인을 한 후 입국하여 체류자격을 취득하고 거주하다가 한국어를 습득하기 충분하지 않은 기간에 이혼에 이르게 된 외국인이 당사자인 경우, 미성년 자녀의 양육에 있어 한국어 소통능력이 부족한 외국인보다는 대한민국 국민인 상대방에게 양육되는 것이 더 적합할 것이라는 추상적이고 막연한 판단으로 해당 외국인 배우자가 미성년 자녀의 양육자로 지정되기에 부적합하다고 평가하는 것은 옳지 않다. 대한민국은 공교육이나 기타 교육여건이 확립되어 있어 미성년 자녀가 한국어를 습득하고 연습할 기회를 충분히 보장하고 있으므로, 외국인 부모의 한국어 소통능력이 미성년 자녀의 건전한 성장과 복지에 있어 중요한 의미를 가진다고 보기 어렵다. 오히려 가정법원은 양육자 지정에 있어 한국어 소통능력에 대한 고려가 자칫 출신 국가 등을 차별하는 의도에서 비롯되거나 차별하는 결과를 낳게 될 수 있다는 점, 외국인 부모의 모국어 및 모국문화에 대한 이해 역시 자녀의 자아 존중감 형성에 중요한 요소가 된다는 점 등에 대해서도 유의하여야 한다. 나아가 외국인 배우자가 국제결혼 후 자녀의 출산 등으로 한국어를 배우고 활용할 시간이 부족하였다는 사정 등을 외면한 채 이혼 시점에 한국어 소통능력이 다소 부족하다는 사정에만 주목하여, 외국인 배우자의 한국어 소통능력 역시 사회생활을 해 나가면서 본인이 의식적으로 노력한다면 계속하여 향상될 수 있다는 점을 놓쳐서는 안 된다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2021므12320, 12337 판결).

 

⑶ 양육비용의 부담

 

㈎ 기본원칙

 

① 부모는 자녀를 공동으로 양육할 책임이 있고, 양육에 드는 비용도 원칙적으로 부모가 공동으로 부담하여야 한다. 그런데 어떠한 사정으로 인하여 부모 중 어느 한쪽만이 자녀를 양육하게 된 경우에는 양육하는 사람이 상대방에게 현재와 장래의 양육비 중 적정 금액의 분담을 청구할 수 있다(대법원 1994. 5. 13. 자 92스21 전원합의체 결정 참조). 자녀의 양육에 관한 처분에 관한 심판은 부모 중 일방이 다른 일방을 상대방으로 하여 청구하여야 한다(가사소송규칙 제99조 제1항).

 

② 이러한 사항들을 종합하면, 재판상 이혼 시 친권자와 양육자로 지정된 부모의 일방은 상대방에게 양육비를 청구할 수 있고, 이 경우 가정법원으로서는 자녀의 양육비 중 양육자가 부담해야 할 양육비를 제외하고 상대방이 분담해야 할 적정 금액의 양육비만을 결정하는 것이 타당하다. 가사비송사건에서 금전의 지급, 물건의 인도, 등기, 그 밖에 의무의 이행을 명하는 심판은 집행권원이 되므로(가사소송법 제41조), 양육비의 지급을 명하거나 양육비의 사용 등에 관한 의무의 이행을 명하는 심판도 집행의 문제가 남게 되므로 특히 주문은 의문이 생기지 않도록 분명히 적어야 한다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2019므15302 판결).

 

㈏ 양육비의 변경

 

가정법원은 재판 또는 당사자의 협의로 정해진 양육비 부담 내용이 제반 사정에 비추어 부당하게 되었다고 인정되는 때에는 그 내용을 변경할 수 있지만, 종전 양육비 부담이 ‘부당’한지 여부는 친자법을 지배하는 기본이념인 ‘자녀의 복리를 위하여 필요한지’를 기준으로 판단하여야 한다. 특히 양육비의 감액은 일반적으로 자녀의 복리를 위하여 필요한 조치라고 보기 어려우므로, 가정법원이 양육비 감액을 구하는 심판청구를 심리할 때에는 양육비 감액이 자녀에게 미치는 영향을 우선적으로 고려하되 종전 양육비가 정해진 경위와 액수, 줄어드는 양육비 액수, 당초 결정된 양육비 부담 외에 혼인관계 해소에 수반하여 정해진 위자료, 재산분할 등 재산상 합의의 유무와 내용, 그러한 재산상 합의와 양육비 부담과의 관계, 쌍방 재산상태가 변경된 경우 그 변경이 당사자의 책임으로 돌릴 사정이 있는지 유무, 자녀의 수, 연령 및 교육 정도, 부모의 직업, 건강, 소득, 자금 능력, 신분관계의 변동, 물가의 동향 등 여러 사정을 종합적으로 참작하여 양육비 감액이 불가피하고 그러한 조치가 궁극적으로 자녀의 복리에 필요한 것인지에 따라 판단하여야 한다(대법원 2019. 1. 31. 자 2018스566 결정).

 

다. 면접교섭권(제837조의2, 제843조)

 

⑴ 면접교섭권의 인정

 

① 자(子)를 직접 양육하지 아니하는 부모의 일방과 자(子)는 상호 면접교섭권을 가진다(제837조의2 제1항). 기존에는 부모에게만 면접교섭권을 인정하고 있어 자녀는 면접교섭권의 객체로 인식되는 문제가 있었기 때문에 2007. 12. 21. 법률 제8720호로 개정된 민법은 자녀에게도 면접교섭권을 인정하였다.

 

② 부모와 자녀의 친밀한 관계는 부모가 혼인 중일 때뿐만 아니라 부모의 이혼 등으로 자녀가 부모 중 일방의 양육 아래 놓인 경우에도 지속될 수 있도록 보호할 필요가 있는바, 면접교섭권은 이를 뒷받침하여 자녀의 정서안정과 원만한 인격발달을 이룰 수 있도록 하고 이를 통해 자녀의 복리를 실현하는 것을 목적으로 하는 제도이다. 이는 자녀의 권리임과 동시에 부모의 권리이기도 하다.

 

③ 자를 직접 양육하지 아니하는 부모 일방의 직계존속은 그 부모 일방이 사망하였거나 질병, 외국거주, 그 밖에 불가피한 사정으로 자를 면접교섭할 수 없는 경우 가정법원에 자와의 면접교섭을 청구할 수 있다. 이 경우 가정법원은 자의 의사, 면접교섭을 청구한 사람과 자의 관계, 청구의 동기, 그 밖의 사정을 참작하여야 한다(제837조의2 제2항). 이는 민법이 2016. 12. 2. 법률 제14278호로 개정되면서 신설된 조항이다 자녀를 직접 양육하지 아니하는 부모 일방이 사망하거나 자녀를 직접 양육하지 아니하는 부모 일방이 중환자실 입원, 군복무, 교도소 수감 등 피치 못할 사정으로 면접교섭권을 행사할 수 없는 경우에는 자녀가 오로지 친가나 외가 중 한쪽 집안과 교류하게 되어 양쪽 집안간의 균형 있는 유대를 상실하는 경우가 많이 발생한다. 이는 자녀의 심리적 안정과 건전한 성장에도 부정적인 영향을 미치게 될 것인바, 이러한 경우에는 조부모의 면접교섭권을 인정하여 최소한의 교류를 이어나갈 수 있게 할 필요가 있다. 이에 자녀를 직접 양육하지 아니하는 부모 일방이 사망하거나 자녀를 직접 양육하지 아니하는 부모 일방이 피치 못할 사정으로 면접교섭권을 행사할 수 없을 때 그 부모의 직계존속이 가정법원의 허가를 받아 손자녀와 면접교섭이 가능하도록 하려는 것이다.

 

⑵ 면접교섭권의 제한, 배제, 변경

 

① 민법 제837조의2 제3항은 “가정법원은 자의 복리를 위하여 필요한 때에는 당사자의 청구 또는 직권에 의하여 면접교섭을 제한·배제·변경할 수 있다.”라고 규정한다.

 

② 가정법원이 면접교섭의 허용 여부를 판단할 때에는 자녀의 복리에 적합한지를 최우선적으로 고려하되, 부모에게도 면접교섭을 통해 자녀와 관계를 유지할 기본적인 이익이 있으므로 이를 아울러 살펴야 한다. 따라서 가정법원은 원칙적으로 부모와 자녀의 면접교섭을 허용하되, 면접교섭이 자녀의 복리를 침해하는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 당사자의 청구 또는 직권에 의하여 면접교섭을 배제할 수 있다. 다만 이 경우에도 부모의 이혼 등에 따른 갈등 상황에서 단기적으로 자녀의 복리에 부정적인 영향을 미치는 요인이 일부 발견되더라도 장기적으로 면접교섭이 이루어질 때 자녀의 복리에 미치는 긍정적인 영향 등을 깊이 고려하여, 가정법원은 개별 사건에서 합목적적인 재량에 따라 면접교섭의 시기, 장소, 방법 등을 제한하는 등의 방법으로 가능한 한 자녀의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 면접교섭이 이루어질 수 있도록 하여야 하고, 이러한 고려 없이 막연한 우려를 내세워 면접교섭 자체를 배제하는 데에는 신중하여야 한다. 이때 면접교섭이 자녀의 복리를 침해하는지 여부는 자녀의 연령, 건강상태, 면접교섭에 대한 의사와 함께 면접교섭을 청구하는 부모 일방과 자녀 사이의 유대관계나 친밀도, 면접교섭을 청구하는 의도나 목적, 자녀의 현재 양육환경에 비추어 면접교섭이 양육자인 부모 일방과 자녀 사이의 갈등을 유발하거나 자녀가 새로운 양육환경에 적응하는 데 장애가 되는지, 면접교섭 청구인에게 양육자인 부모 일방 또는 자녀에 대한 현저한 비행이나 아동학대 등의 전력이 있는지 등을 종합적으로 고려하되, 면접교섭이 자녀의 복리에 단기적·장기적으로 어떠한 영향을 미치는지를 구체적으로 살펴 자녀의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 판단하여야 한다(대법원 2021. 12. 16. 자 2017스628 결정).

 

5. 양육비심판의 청구인적격  [이하 대법원판례해설 제127호, 이주윤 P.287-306 참조]

 

가. 관련 규정

 

* 가사소송법제2조(가정법원의 관장 사항)

① 다음 각호의 사항(이하 ‘가사사건’이라 한다)에 대한 심리와 재판은 가정법원의 전속관할로 한다.

2. 가사비송사건

나. 마류 사건 3) ｢민법｣ 제837조 및 제837조의2(같은 법 제843조에 따라 위 각 조항이 준용되는 경우 및 혼인의 취소 또는 인지를 원인으로 하는 경우를 포함한다)에 따른 자녀의 양육에 관한 처분과 그 변경, 면접교섭권의 처분 또는 제한․배제․변경

 

* 민법 제837조(이혼과 자의 양육책임)

① 당사자는 그 자의 양육에 관한 사항을 협의에 의하여 정한다.

② 제1항의 협의는 다음의 사항을 포함하여야 한다.

1. 양육자의 결정

2. 양육비용의 부담

3. 면접교섭권의 행사 여부 및 그 방법

③ 제1항에 따른 협의가 자의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 그 자의 의사․연령과 부모의 재산상황, 그 밖의 사정을 참작하여 양육에 필요한 사항을 정한다.

④ 양육에 관한 사항의 협의가 이루어지지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 이에 관하여 결정한다. 이 경우 가정법원은 제3항의 사정을 참작하여야 한다.

⑤ 가정법원은 자의 복리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 부․모․자 및 검사의 청구 또는 직권으로 자의 양육에 관한 사항을 변경하거나 다른 적당한 처분을 할 수 있다.

* 제924조의2(친권의 일부 제한의 선고)

가정법원은 거소의 지정이나 그 밖의 신상에 관한 결정 등 특정한 사항에 관하여 친권자가 친권을 행사하는 것이 곤란하거나 부적당한 사유가 있어 자녀의 복리를 해치거나 해칠 우려가 있는 경우에는 자녀, 자녀의 친족, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 구체적인 범위를 정하여 친권의 일부 제한을 선고할 수 있다.

* 제925조의3(부모의 권리와 의무)

제924조와 제924조의2, 제925조에 따라 친권의 상실, 일시 정지, 일부 제한 또는 대리권과 재산관리권의 상실이 선고된 경우에도 부모의 자녀에 대한 그 밖의 권리와 의무는 변경되지 아니한다.

* 제927조의2(친권의 상실, 일시 정지 또는 일부 제한과 친권자의 지정 등)

① 제909조 제4항부터 제6항까지의 규정에 따라 단독 친권자가 된 부 또는 모, 양부모(친양자의 양부모를 제외한다) 쌍방에게 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 제909조의2 제1항 및 제3항부터 제5항까지의 규정을 준용한다. 다만 제1호의3․제2호 및 제3호의 경우 새로 정하여진 친권자 또는 미성년후견인의 임무는 제한된 친권의 범위에 속하는 행위에 한정된다.

1. 제924조에 따른 친권상실의 선고가 있는 경우

1의 2. 제924조에 따른 친권 일시 정지의 선고가 있는 경우

1의 3. 제924조의2에 따른 친권 일부 제한의 선고가 있는 경우

2. 제925조에 따른 대리권과 재산관리권 상실의 선고가 있는 경우

3. 제927조 제1항에 따라 대리권과 재산관리권을 사퇴한 경우

4. 소재불명 등 친권을 행사할 수 없는 중대한 사유가 있는 경우

* 제946조(친권 중 일부에 한정된 후견)

미성년자의 친권자가 제924조의2, 제925조 또는 제927조 제1항에 따라 친권 중 일부에 한정하여 행사할 수 없는 경우에 미성년후견인의 임무는 제한된 친권의 범위에 속하는 행위에 한정된다.

 

* 가사소송규칙 제99조(당사자)

① 자(子)의 양육에 관한 처분과 변경 및 친권자의 지정과 변경에 관한 심판은 부모 중 일방이 다른 일방을 상대방으로 하여 청구하여야 한다.

② 면접교섭권의 처분 또는 제한․배제․변경에 관한 심판은 다음 각호의 자들 상호 간에 일방이 다른 일방을 상대방으로 하여 청구하여야 한다.

1. 부와 모

2. 자를 직접 양육하지 아니하는 부 또는 모의 직계존속과 자를 직접 양육하는 부

③ 제1항의 심판을 청구함에 있어, 부모 아닌 자가 자(子)를 양육하고 있을 때에는, 그 자(子)를 공동상대방으로 하여 자(子)의 인도를 청구할 수 있다.

 

나. 규정 내용

 

양육비심판은 ‘민법 제837조에 따른 자녀의 양육에 관한 처분’으로 가사비송 마류 사건에 해당한다[가사소송법 제2조 제1항 제2호 (나)목 3), 민법 제837조 제2항 제2호].

가사소송규칙 제99조 제1항은 ‘자(子)의 양육에 관한 처분과 변경은 부모 중 일방이 다른 일방을 상대방으로 하여 청구하여야 한다.’고 정한다.

제1심은 위 규칙 조항을 근거로 사건본인의 부모가 아닌 미성년후견인이 제기한 이 사건 심판청구를 청구인적격을 흠결한 부적법한 청구로 보았다.

우선 제1심의 해석처럼 위 규칙 조항의 법적 성격이 제한적 열거규정에 해당하여 양육비심판의 청구인 자격이 오로지 자녀의 부모만으로 한정되는지를 살펴본다.

 

다. 가사소송규칙 제99조 제1항의 법적 성격 (= 예시규정)

 

상위법 우선의 원칙(헌법 제108조)을 고려할 때 가사소송규칙 제99조 제1항은 ‘자(子)의 양육에 관한 처분과 변경’을 구할 수 있는 청구인의 범위를 ‘예시’한 규정이라고 봄이 타당하다.

민법 제837조 제5항은 “가정법원은 자의 복리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 부․모․자 및 검사의 청구 또는 직권으로 자의 양육에 관한 사항을 변경하거나 다른 적당한 처분을 할 수 있다.”라고 정하고 있다[민법 제837조의 개정경과에 비추어 보면 양육에 관한 기존 협의의 ‘변경’을 구하는 경우가 민법 제837조 제5항이 전형적으로 적용되는 사안일 것이지만, 자녀의 복리를 위해 개정을 거듭해 온 친자법의 전체적인 개정경과(가정법원의 직권 개입범위 확대, 미성년 자녀의 당사자성 인정, 자녀를 포함하는 방향으로 심판 청구 인의 범위 확대 등)에 비추어 보면 양육에 관한 기존 협의가 ‘없는 경우’에도 동조의 적용이 있다는 해석도 충분히 가능해 보인다. 즉 민법 제837조 제5항에 따라 부․모․자 및 검사는 자의 복리를 위해 자의 양육에 관한 기존 협의의 변경을 가정법원에 청구할 수도 있고, (기존 협의가 없는 경우에는) 양육에 관한 사항의 결정을 가정법원에 청구할 수도 있다].

 

만약 가사소송규칙 제99조 제1항을 제1심처럼 제한적 열거규정으로 해석할 경우 동 규칙 조항은 상위법 우선의 원칙상 무효가 된다. 왜냐하면 민법 제837조 제5항이 정한, 양육에 관한 처분 및 변경에 관한 청구인의 범위(부, 모, 자, 검사)를 법률의 근거 없이 하위규정인 규칙으로 축소(‘부, 모’만으로) 한 것이 되기 때문이다.

따라서 가사소송규칙 제99조 제1항‘만을’ 근거로 부모 아닌 미성년후견인의 양육비심판 청구인적격을 부정하는 것은 타당하지 않다.

 

6. 미성년후견인의 양육비심판 청구인적격을 인정할 수 있는지 여부  [이하 대법원판례해설 제127호, 이주윤 P.287-306 참조]

 

가. 양육비심판

 

⑴ 부모의 미성년 자녀 양육의무와 양육비청구권

 

부모는 미성년 자녀를 양육할 의무가 있고 이는 친권 유무, 양육권 유무, 현실 양육 여부와 관계없이 친자관계의 본질로부터 발생하는 의무이다(대법원 1994. 5. 13. 자 92스21 전원합의체 결정).

부모가 자녀와 동거할 경우에는 의식주(衣食住)를 제공하고 자녀의 학비, 병원비, 용돈 등을 부담함으로써 자연스럽게 이를 이행하나, 자녀와 별거할 경우에는 금전 또는 현물을 급부함으로써 이행하게 된다.

이 점에서 양육비의 문제는 부모가 ‘혼인공동생활’에서 자녀를 양육할 수 없는 경우에 발생한다고 볼 수 있다.

양육비청구권은 미성년 자녀가 자신을 직접 양육하지 않는 부모에 대하여 양육비지급을 구할 수 있는 권리로 본질적으로 미성년 자녀의 부모에 대한 부양청구권에 해당한다.

 

⑵ 부부 상호 간 양육비청구의 법적 성질 (부양료청구권과 양육비청구권의 관계)

 

㈎ 견해의 대립 [= 자녀의 권리를 양육친이 대신 행사(1․2설) vs 양육친의 고유 권리(3설)]

 

① 1설(대리설): 양육비청구권은 양육친이 미성년 자녀의 법정대리인으로서 자녀의 부양청구권을 ‘대리’하여 행사하는 것으로 보는 견해이다.

② 2설(대위설): 양육비청구권은 양육권자에게 일종의 법정소송담당이 인정되어 양육 친이 ‘자신의 이름으로’ 자녀의 부양청구권을 행사하는 것으로 보는 견해이다.

③ 3설(고유권리설): 민법 제837조, 가사소송규칙 제99조를 근거로 양육비청구권은 양육친이 비양육친에 대하여 양육비 분담을 청구하는 양육친 자신의 고유한 권리로 보는 견해로, 이 견해는 ‘부양’과 ‘양육’을 구별하여 미성년 자녀로부터 부모에 대 한 청구는 부양청구가 되고 부부 사이의 청구는 양육비청구가 된다고 본다.

 

㈏ 소결 [= 2설(대위설)]

 

양육비청구권은 비양육친에 대하여 금전급부를 통한 부양의무의 이행을 구하는 권리로 본질적으로 부양청구권과 동일한 성격을 가진다.

비양육친에 대한 부양청구권의 주체는 미성년 자녀이므로 권리주체가 아닌 양육 친은 원칙적으로 자녀의 부양청구권을 ‘대리’하여 양육비지급을 구해야 한다.

 

다만 아래와 같이 양육친이 자녀의 권리를 ‘대리’할 수 없는 경우도 있을 수 있는 점 등을 고려하여, ‘자녀의 복리’를 위해 민법이 특별히 양육친의 법정소송담당(민법 제837조, 가사소송규칙 제99조)을 인정한 것으로 보인다.

① 이혼 등으로 친권과 양육권이 분리되는 경우 재산관리권과 법정대리권(재산적 법률행위에 관한 대리권을 의미한다)은 친권자에게 귀속한다는 것이 전통적 견해이다.

② 가사소송규칙 제99조가 제정된 1990년대의 경우 가부장적 전통에 따라 이혼 등의 경우 모가 양육권을, 부가 친권을 갖는 경우가 많았는 데 그 경우 모는 법정대리권이 없어 자녀의 부양청구권을 대리하여 부에게 양육비지급을 구할 수 없게 되는 문제가 발생한다.

③ 이 경우 양육비청구권을 양육친의 ‘고유한 권리’(3설)로 보게 되면 위와 같은 문제는 해결되나 기본적으로 양육비청구권이 (양육친의 고유한 권리가 아닌) 자녀의 부양청구권에 해당한다는 점에서 3설은 취하기 어렵다.

④ 한편 양육권자가 동시에 친권도 보유하여 자녀의 부양청구권을 ‘대리’할 수 있 는 경우에도 자녀의 복리를 위해 법정소송담당을 허용할 필요성이 있다.

즉 ‘대리’의 경우 미성년 자녀가 양육비청구의 직접 ‘당사자’로 등장하여 비양육친을 상대방으로 금전 지급을 구하게 된다는 점에서 자녀의 건전한 정서발달에 부정적인 영향을 줄 수 있다.

양육친의 법정대위권을 인정할 경우 실질적으로 자녀의 권리를 대리하는 것이지만 자녀가 분쟁의 직접 당사자로는 등장하지 않는다는 점에서 자녀의 복리에 기여할 수 있다.

 

㈐ 소결

 

부부 상호 간의 양육비청구는 양육친이 ‘자녀의 부양청구권’을 대신 행사하여 비양육친에게 양육비의 분담을 구하는 절차로, 미성년 자녀의 복리를 위해 특별히 양육친 자신의 이름으로 청구할 수 있는, 법정대위(민법 제837조, 가사소송규칙 제99 조)가 허용된 것으로 이해할 수 있다.

 

⑶ 양육권을 갖는 미성년후견인이 비양육친에 대하여 구하는 양육비청구의 법적 성격

 

㈎ 후견사무 수행에 필요한 비용의 지급(또는 상환)청구

 

친권의 일부 제한 등이 선고된 경우에도 부모의 자녀에 대한 그 밖의 권리와 의무는 변경되지 않으므로(민법 제925조의3), 미성년후견인이 민법 제946조 등에 따라 친권자를 대신하여 피후견인인 미성년 자녀를 양육하는 경우에도 그 양육에 필요한 비용은 종국적으로 그 자녀에 대한 부양의무를 갖는 부모(이하 ‘비양육친’이라고 한다)가 부담해야 한다.

따라서 친권의 일부 제한 등으로 미성년 자녀에 대한 양육권을 부여받은 미성년 후견인은 비양육친에 대하여 피후견인을 보호․교양하기 위해 필요한 비용(= 양육 비용)의 지급을 구할 수 있다.

 

㈏ 구체적인 청구방법

 

구체적인 청구방법으로는 ㉠ 민사상 부당이득반환청구권의 행사, ㉡ 피후견인인 미성년 자녀의 비양육친에 대한 부양청구권(= 양육비청구권)을 ‘대리’하여 행사하는 방법이 있으나 아래와 같은 문제가 있어 불완전한 청구방법에 해당한다.

㉠ 부당이득반환청구의 경우 후견사무 이행 후 지출비용의 상환을 구하는 것이므로 ‘과거 양육비’ 부분에 한정되는 문제가 있다.

또한 ‘장래 양육비’는 피후견인의 부양청구권을 ‘대리’하여 가사사건으로 구해야 한다는 점에서, 이중의 절차를 거쳐야 하는 절차비경제의 문제도 있다.

㉡ 피후견인의 부양청구권을 ‘대리’ 행사하는 방법은 과거 양육비는 물론 장래 양육비도 청구할 수 있다는 장점이 있다.

그러나 미성년후견인이 친권의 일부(= 양육권) 제한에 따라 미성년 자녀에 대한 ‘양육권한’만을 부여받은 사람이라면, 법정 대리권(= 재산적 법률행위에 관한 대리권)을 갖지 않아 피후견인의 부양청구권을 애당초 ‘대리’할 수 없다는 문제가 있다.

 

위와 같은 문제점을 인식하여 일부 하급심 실무는 다음과 같이 친권 중 양육권만 을 제한하는 경우 법률행위대리권 및 재산관리권을 상실시켜 미성년후견인이 부양 청구권에 관한 법정대리권을 가질 수 있도록 하고 있다[1. 상대방의 사건본인에 대한 친권 중 보호․교양권, 거소지정권, 징계권, 기타 양육과 관 련된 권한을 제한하고, 법률행위대리권과 재산관리권을 상실한다. 2. 사건본인에 대한 보호․교양권, 거소지정권, 징계권, 기타 양육과 관련된 권한 및 법률 행위대리권, 재산관리권에 관한 사건본인의 미성년후견인으로 청구인을 선임한다].

 

미성년후견인이 미성년 자녀를 충분하게 보호․교양하기 위해서는 후견사무 수행에 필요한 비용(과거․장래 양육비)의 원활한 확보가 필수적이다.

결국 미성년후견인이 후견사무 수행에 필요한 양육비용 ‘전부’를, 부양청구권에 관 한 ‘법정대리권을 갖지 않는 경우’에도, 비양육친에게 청구할 수 있으려면 앞서 본 부부 상호 간의 양육비청구에서와 같이 미성년후견인의 양육비심판 청구인적격(= 소송담당)을 인정할 필요성이 있다.

 

⑷ 양육비청구권의 구체적인 행사방법에 따른 사건 구분 - 마류 제3호 또는 제8호 사건

 

㈎ 미성년 자녀가 직접 또는 법정대리인의 대리를 통해 양육비를 청구하는 경우[ ‘미성년자라 하더라도 권리만을 얻는 행위는 법정대리인의 동의가 필요 없으므로 부양의무자인 친권자가 그를 부양하고 있지 않은 이상 미성년인 자는 그 부양료를 친권자에게 직접 청구할 수 있다(대법원 1972. 7. 11. 선 고 72므5 판결)]

 

실무는 (대체로) 가사비송 마류 제8호 친족 간 부양사건으로 본다[자녀가 직접 당사자로서 양육비용을 청구하는 경우 그 형식적 명칭이 ‘양육비심판’ 청구라도 제8호 부양에 관 한 처분을 구한 것으로 보는 것이 실무의 주류적 태도이나, 당사자가 청구한 사건명 그대로 제3호(양육에 관한 처분) 사건으로 처리하는 경우도 있는 것으로 보인다].

 

㈏ 이혼 등 혼인해소 국면에서 양육친이 민법 제837조, 가사소송규칙 제99조에 따라 직접 자신의 이름으로 양육비를 청구하는 경우: 가사비송 마류 제3호 양육에 관한 처분 사건에 해당한다.

 

㈐ 양육권을 가진 미성년후견인이 비양육친을 상대로 직접 자신의 이름으로 양육비를 청구하는 경우(이 사건 쟁점)

 

하급심의 주류적 태도는 청구인적격을 따로 문제 삼지 않고 실체 판단에 나아가는 것으로 보인다.

 

가사비송 마류 제3호 vs 제8호의 비교표는 다음과 같다.

 

 

나. 미성년후견인의 양육비심판 청구인적격 인정 여부 (= 긍정)

 

미성년 자녀의 복리를 위해서는 후견인의 청구인적격을 인정할 현실적 필요가 있다.

특히 친권 중 양육권의 제한만 선고되고 법정대리권․재산관리권의 상실이 추가로 선고되지 않은 사안에서는 미성년후견인이 자녀의 부양청구권에 관한 법정대리권을 가지지 않으므로 ‘장래 양육비’를 확보할 수 없는 문제가 발생하고, 결과적으로 미성년 자녀가 충분한 보호․교양을 받지 못하게 되어 자녀의 복리를 크게 해치게 된다.

대상결정은 미성년후견인이 가정법원의 결정을 통해 사건본인을 양육할 권한을 갖는 경우 직접 비양육친을 상대로 양육비심판을 구할 수 있다는 점을 명시적으로 선언하였다.