【한정후견, 특정후견, 후견계약】《미성년후견, 성년후견》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【한정후견, 특정후견, 후견계약】《미성년후견, 성년후견》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 한정후견 [이하 민법교안, 노재호 P.1938-1941 참조]

 

가. 한정후견의 개시

 

가정법원의 한정후견개시의 심판이 있는 경우에는 그 심판을 받은 사람의 한정후견인을 두어야 한다(제959조의2).

 

나. 한정후견인

 

⑴ 수와 자격

 

성년후견인의 경우와 같다(제959조의3 제2항, 제930조 제2항, 제3항).

 

⑵ 한정후견인의 선임

 

한정후견인은 가정법원이 직권으로 선임한다(제959조의3 제1항). 한정후견인의 선임에 관한 다른 사항은 성년후견인의 경우와 같다(제959조의3 제2항, 제936조 제2~4항).

 

⑶ 후견인의 결격사유, 사임 및 변경

 

성년후견인의 경우와 같다(제959조의3 제2항, 제937조, 제939조, 제940조).

 

다. 한정후견인의 권리·의무

 

한정후견인은 당연히 피한정후견인의 법정대리인이 되는 것은 아니고 가정법원이 한정후견인에게 대리권을 수여하는 심판을 하여야만 법정대리인이 된다.

 

⑴ 동의권

 

㈎ 한정후견인의 동의를 받아야 하는 행위의 범위

 

가정법원은 피한정후견인이 한정후견인의 동의를 받아야 하는 행위의 범위를 정할 수 있다(제13조 제1항).

 

㈏ 한정후견인의 동의권에 대한 가정법원의 개입

 

한정후견인의 동의를 필요로 하는 행위에 대하여 한정후견인이 피한정후견인의 이익이 침해될 염려가 있음에도 그 동의를 하지 아니하는 때에는 가정법원은 피한정후견인의 청구에 의하여 한정후견인의 동의를 갈음하는 허가를 할 수 있다(제13조 제3항).

 

⑵ 대리권

 

㈎ 대리권 수여

 

가정법원은 한정후견인에게 대리권을 수여하는 심판을 할 수 있다(제959조의4 제1항).

 

㈏ 대리권의 범위에 관한 가정법원의 개입

 

가정법원은 한정후견인이 피한정후견인의 신상에 관하여 결정할 수 있는 권한의 범위를 정할 수 있다(제959조의4 제2항, 제938조 제3항). 대리인의 권한의 범위가 적절하지 아니하게 된 경우에 가정법원은 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 한정후견인, 한정후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 그 범위를 변경할 수 있다(제959조의4 제2항, 제938조 제4항).

 

㈐ 재산관리권과 대리권

 

후견인은 피후견인의 재산을 관리하고 그 재산에 관한 법률행위에 대하여 피후견인을 대리한다(제959조의6, 제949조 제1항). 그러나 피후견인의 행위를 목적으로 하는 채무를 부담할 경우에는 본인의 동의를 얻어야 한다(제959조의6, 제920조 단서).

 

⑶ 피한정후견인의 신상결정 등

 

성년후견의 경우와 같다(제959조의6, 제947조의2).

 

⑷ 피한정후견인의 복리와 의사존중

 

성년후견의 경우와 같다(제959조의6, 제947조).

 

⑸ 한정후견인이 여러 명인 경우

 

성년후견인의 경우와 같다(제959조의6, 제949조의2).

 

⑹ 후견인의 권한의 제한

 

성년후견인의 경우와 같다(제959조의6, 제949조의3, 제950조, 제951조).

 

⑺ 선관의무

 

성년후견인의 경우와 같다(제959조의6, 제681조).

 

라. 한정후견감독인

 

⑴ 한정후견감독인의 선임

 

가정법원은 필요하다고 인정하면 직권으로 또는 피한정후견인, 친족, 한정후견인, 검사, 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 한정후견감독인을 선임할 수 있다(제959조의5 제1항). 가정법원은 한정후견감독인이 사망, 결격, 그 밖의 사유로 없게 된 경우에는 직권으로 또는 피한정후견인, 친족, 한정후견인, 검사, 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 한정후견감독인을 선임한다(제959조의5 제2항, 제940조의3 제2항).

 

⑵ 다른 규정의 준용(제959조의5 제2항)

 

한정후견감독인에 대하여는 제681조(수임인의 선관의무), 제691조(위임종료시의 긴급처리), 제692조(위임종료의 대항요건), 제930조제2항·제3항(후견인의 수와 자격), 제936조제3항·제4항(성년후견인의 추가선임, 선임기준), 제937조(후견인의 결격사유), 제939조(후견인의 사임), 제940조(후견인의 변경), 제940조의5(후견감독인의 결격사유), 제940조의6(후견감독인의 직무), 제947조의2 제3항부터 제5항까지(피성년후견인의 신상결정 등), 제949조의2(성년후견인이 여러 명인 경우), 제955조(후견인에 대한 보수) 및 제955조의2(지출금액의 예정과 사무비용)를 준용한다. 이 경우 제940조의6 제3항 중 “피후견인을 대리한다”는 “피한정후견인을 대리하거나 피한정후견인이 그 행위를 하는 데 동의한다”로 본다.

 

마. 후견사무에 대한 감독, 보수

 

성년후견의 경우와 같다(제959조의6, 제953조, 제954조, 제955조, 제955조의2).

 

바. 후견의 종료

 

성년후견의 경우와 같다(제959조의7, 제691조, 제692조, 제957조, 제958조).

 

사. 후견등기

 

⑴ 인적 편성

 

⑵ 한정후견에 관한 기록사항(후견등기에 관한 법률 제25조 제1항)

 

① 후견의 종류, 심판을 한 가정법원, 사건의 표시 및 재판 확정일

② 피한정후견인의 성명, 성별, 출생 연월일, 주민등록번호 및 등록기준지(외국인인 경우에는 주민등록번호 및 등록기준지를 갈음하여 국적 및 외국인등록번호를 기록한다)

③ 한정후견인의 성명, 주민등록번호 및 주소 또는 사무소(법인인 경우에는 명칭, 법인등록번호 및 주된 사무소를 기록하고, 외국인인 경우에는 주민등록번호를 갈음하여 국적 및 외국인등록번호를 기록한다)

④ 한정후견감독인이 선임된 경우에는 그 성명, 주민등록번호 및 주소 또는 사무소(법인인경우에는 명칭, 법인등록번호 및 주된 사무소를 기록하고, 외국인인 경우에는 주민등록번호를 갈음하여 국적 및 외국인등록번호를 기록한다)

⑤ 가정법원이 한정후견과 관련하여 정한 다음 각 목의 사항

㉠ 한정후견인의 동의를 받아야 하는 행위의 범위를 정한 경우에는 그 행위의 범위, 그 범위를 변경한 경우에는 그 변경된 범위

㉡ 한정후견인에게 대리권을 수여한 경우에는 그 대리권의 범위, 그 범위를 변경한 경우에는 그 변경된 범위

㉢ 한정후견인이 피한정후견인의 신상에 관하여 결정할 수 있는 권한의 범위를 정한

경우에는 그 범위, 그 범위를 변경한 경우에는 그 변경된 범위

⑥ 가정법원이 여러 명의 한정후견인 또는 한정후견감독인이 공동으로 또는 사무를 분장하여 그 권한을 행사하도록 정한 경우에는 그 취지

⑦ 한정후견이 종료한 경우에는 그 사유 및 연월일

⑧ 그 밖에 대법원규칙으로 정하는 사항

 

2. 특정후견 [이하 민법교안, 노재호 P.1941-1944 참조]

 

가. 특정후견에 따른 보호조치

 

가정법원은 피특정후견인의 후원을 위하여 필요한 처분을 명할 수 있다(제959조의8). 가정법원은 그 처분으로 피특정후견인을 후원하거나 대리하기 위한 특정후견인을 선임할 수 있다(제959조의9 제1항).

 

나. 특정후견인

 

⑴ 수와 자격

 

성년후견인의 경우와 같다(제959조의9 제2항, 제930조 제2항, 제3항).

 

⑵ 특정후견인의 선임

 

특정후견인은 가정법원이 선임한다(제959조의9 제1항). 특정후견인의 선임에 관한 다른 사항은 성년후견인의 경우와 같다(제959조의9 제2항, 제936조 제2~4항).

 

⑶ 후견인의 결격사유, 사임 및 변경

 

성년후견인의 경우와 같다(제959조의9 제2항, 제937조, 제939조, 제940조).

 

다. 특정후견인의 권리·의무

 

특정후견인은 당연히 피특정후견인의 법정대리인이 되는 것은 아니고 가정법원이 특정후견인에게 대리권을 수여하는 심판을 하여야만 법정대리인이 된다.

 

⑴ 후원권

 

⑵ 대리권

 

㈎ 대리권 수여

 

피특정후견인의 후원을 위하여 필요하다고 인정하면 가정법원은 기간이나 범위를 정하여 특정후견인에게 대리권을 수여하는 심판을 할 수 있다(제959조의11 제1항). 이 경우 가정법원은 특정후견인의 대리권 행사에 가정법원이나 특정후견감독인의 동의를 받도록 명할 수 있다(제959조의11 제2항).

 

㈏ 대리권의 제한

 

피후견인의 행위를 목적으로 하는 채무를 부담할 경우에는 본인의 동의를 얻어야 한다(제959조의12, 제920조 단서).

 

⑶ 피특정후견인의 복리와 의사존중

 

성년후견의 경우와 같다(제959조의12, 제947조).

 

⑷ 특정후견인이 여러 명인 경우

 

성년후견인의 경우와 같다(제959조의12, 제949조의2).

 

⑸ 선관의무

 

성년후견인의 경우와 같다(제959조의12, 제681조).

 

라. 특정후견감독인

 

⑴ 특정후견감독인의 선임

 

가정법원은 필요하다고 인정하면 직권으로 또는 피특정후견인, 친족, 특정후견인, 검사, 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 특정후견감독인을 선임할 수 있다(제959조의10 제1항).

 

⑵ 다른 규정의 준용

 

특정후견감독인에 대하여는 제681조(수임인의 선관의무), 제691조(위임종료시의 긴급처리), 제692조(위임종료의 대항요건), 제930조 제2항·제3항(후견인의 수와 자격), 제936조 제3항·제4항(성년후견인의 추가선임, 선임기준), 제937조(후견인의 결격사유), 제939조(후견인의 사임), 제940조(후견인의 변경), 제940조의5(후견감독인의 결격사유), 제940조의6(후견감독인의 직무), 제949조의2(성년후견인이 여러 명인 경우), 제955조(후견인에 대한 보수) 및 제955조의2(지출금액의 예정과 사무비용)를 준용한다.

 

마. 후견사무에 대한 감독, 보수

 

성년후견의 경우와 같다(제959조의12, 제953조, 제954조, 제955조, 제955조의2).

 

바. 후견의 종료

 

성년후견의 경우와 같다(제959조의13, 제691조, 제692조, 제957조, 제958조).

 

사. 후견등기

 

⑴ 인적 편성

 

⑵ 특정후견에 관한 기록사항(후견등기에 관한 법률 제25조 제1항)

 

① 후견의 종류, 심판을 한 가정법원, 사건의 표시 및 재판 확정일

② 피특정후견인의 성명, 성별, 출생 연월일, 주민등록번호 및 등록기준지(외국인인 경우에는 주민등록번호 및 등록기준지를 갈음하여 국적 및 외국인등록번호를 기록한다)

③ 특정후견인의 성명, 주민등록번호 및 주소 또는 사무소(법인인 경우에는 명칭, 법인등록번호 및 주된 사무소를 기록하고, 외국인인 경우에는 주민등록번호를 갈음하여 국적 및 외국인등록번호를 기록한다)

④ 특정후견감독인이 선임된 경우에는 그 성명, 주민등록번호 및 주소 또는 사무소(법인인경우에는 명칭, 법인등록번호 및 주된 사무소를 기록하고, 외국인인 경우에는 주민등록번호를 갈음하여 국적 및 외국인등록번호를 기록한다)

⑤ 가정법원이 특정후견과 관련하여 정한 다음 각 목의 사항

㉠ 특정후견의 기간 또는 사무의 범위

㉡ 피특정후견인의 후원을 위하여 필요한 처분을 명한 경우에는 그 내용

㉢ 특정후견인에게 대리권을 수여하는 심판을 한 경우에는 그 기간이나 범위

㉣ 특정후견인의 대리권 행사에 가정법원이나 특정후견감독인의 동의를 받도록 명한

경우에는 그 내용

⑥ 가정법원이 여러 명의 특정후견인 또는 특정후견감독인이 공동으로 또는 사무를 분장하여 그 권한을 행사하도록 정한 경우에는 그 취지

⑦ 특정후견이 종료한 경우에는 그 사유 및 연월일

⑧ 그 밖에 대법원규칙으로 정하는 사항

 

3. 후견계약 [이하 민법교안, 노재호 P.1944-1949 참조]

 

가. 의의 및 법적 성질

 

① 후견계약은 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 부족한 상황에 있거나 부족하게 될 상황에 대비하여 자신의 재산관리 및 신상보호에 관한 사무의 전부 또는 일부를 다른 자에게 위탁하고 그 위탁사무에 관하여 대리권을 수여하는 것을 내용으로 한다(제959조의14 제1항).

 

② 이는 본인 자신이 정신적 능력이 온전할 때에 당시는 물론이고 정신적 제약으로 판단능력이 결여되거나 부족할 때를 대비하여 미리 후견인을 선택하여 자신이 가장 믿을 수 있는 사람으로부터 재산관리나 신상보호를 받게 된다는 점에서 본인 의사의 최대존중이라는 목적을 달성하는 데 기여한다.

 

③ 이 계약은 자신의 사무를 위탁하는 위탁자와 그 사무의 처리를 수임하는 수탁자 사이에 체결되는 위임계약이라 할 수 있다.

 

나. 체결방법

 

⑴ 당사자 : 피후견인과 임의후견인

 

⑵ 방식

 

후견계약은 공정증서로 체결하여야 한다(제959조의14 제2항). 일반적인 위임계약과는 달리 그 내용이 위탁자의 재산관리 및 신상보호에 관한 중요한 내용일 뿐 아니라, 현재는 물론이고 장래에까지도 그 효력을 지속하게 하는 계약이기 때문에 이와 같이 규정한 것이다.

 

다. 효과

 

⑴ 효력발생시기

 

① 후견계약은 가정법원이 임의후견감독인을 선임한 때부터 효력이 발생한다(제959조의14 제3항).

 

② 임의후견인이 제937조 각 호에 해당하는 자 또는 그 밖에 현저한 비행을 하거나 후견계약에서 정한 임무에 적합하지 아니한 사유가 있는 자인 경우에는 가정법원은 임의후견감독인을 선임하지 아니한다(제959조의17 제1항).

 

③ 임의후견감독인의 선임 전에는 본인 또는 임의후견인은 언제든지 공증인의 인증을 받은 서면으로 후견계약의 의사표시를 철회할 수 있다(제959조의18 제1항).

 

⑵ 임의후견인의 권리·의무

 

임의후견인은 후견계약의 내용에 따라 피임의후견인의 재산관리 및 신상보호에 관한 사무를 처리한다.

 

라. 이행·운영

 

가정법원, 임의후견인, 임의후견감독인 등은 후견계약을 이행·운영할 때 본인의 의사를 최대한 존중하여야 한다(제959조의14 제4항).

 

마. 임의후견감독인

 

⑴ 선임(제959조의15)

 

① 가정법원은 후견계약이 등기되어 있고, 본인이 사무를 처리할 능력이 부족한 상황에 있다고 인정할 때에는 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 임의후견인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 임의후견감독인을 선임한다.

② 제1항의 경우 본인이 아닌 자의 청구에 의하여 가정법원이 임의후견감독인을 선임할 때에는 미리 본인의 동의를 받아야 한다. 다만, 본인이 의사를 표시할 수 없는 때에는 그러하지 아니하다.

③ 가정법원은 임의후견감독인이 없게 된 경우에는 직권으로 또는 본인, 친족, 임의후견인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 임의후견감독인을 선임한다.

④ 가정법원은 임의후견임감독인이 선임된 경우에도 필요하다고 인정하면 직권으로 또는 제3항의 청구권자의 청구에 의하여 임의후견감독인을 추가로 선임할 수 있다.

⑤ 임의후견감독인에 대하여는 제940조의5를 준용한다(제779조에 따른 후견인의 가족은 후견감독인이 될 수 없다).

 

⑵ 직무, 권한

 

임의후견감독인은 임의후견인의 사무를 감독하며 그 사무에 관하여 가정법원에 정기적으로 보고하여야 한다(제959조의16 제1항).

임의후견감독인은 피후견인의 신상이나 재산에 대하여 급박한 사정이 있는 경우 그의 보호를 위하여 필요한 행위 또는 처분을 할 수 있다(제959조의16 제3항, 제940조의6 제2항).

임의후견인과 피후견인 사이에 이해가 상반되는 행위에 관하여는 임의후견감독인이

피후견인을 대리한다(제959조의16 제3항, 제940조의6 제3항).

 

⑶ 위임 및 후견인 규정의 준용(제959조의16 제3항, 제940조의7)

 

임의후견감독인에 대하여는 제681조(수임인의 선관의무), 제691조(위임종료시의 긴급처리), 제692조(위임종료의 대항요건), 제930조제2항·제3항(후견인의 수와 자격), 제936조 제3항· 제4항(성년후견인의 추가선임, 선임기준), 제937조(후견인의 결격사유), 제939조(후견인의 사임), 제940조(후견인의 변경), 제947조의2 제3항부터 제5항까지(피성년후견인의 신상결정 등), 제949조의2(성년후견인이 여러 명인 경우), 제955조(후견인에 대한 보수) 및 제955조의2(지출금액의 예정과 사무비용)를 준용한다.

 

바. 임의후견사무에 대한 감독

 

⑴ 임의후견감독인의 감독

 

임의후견감독인은 언제든지 임의후견인에게 그의 임무 수행에 관한 보고와 재산목록의 제출을 요구할 수 있고 피후견인의 재산상황을 조사할 수 있다(제959조의16 제3항, 제953조).

 

⑵ 가정법원의 감독

 

가정법원은 필요하다고 인정하면 임의후견감독인에게 감독사무에 관한 보고를 요구할 수 있고 임의후견인의 사무 또는 본인의 재산상황에 대한 조사를 명하거나 그 밖에 임의후견감독인의 직무에 관하여 필요한 처분을 명할 수 있다(제959조의16 제2항).

임의후견감독인을 선임한 이후 임의후견인이 현저한 비행을 하거나 그 밖에 그 임무에 적합하지 아니한 사유가 있게 된 경우에는 가정법원은 임의후견감독인, 본인, 친족, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 임의후견인을 해임할 수 있다(제959조의17 제2항).

 

사. 후견계약의 종료

 

임의후견감독인의 선임 이후에는 본인 또는 임의후견인은 정당한 사유가 있는 때에만 가정법원의 허가를 받아 후견계약을 종료할 수 있다(제959조의18 제2항).

임의후견인의 대리권 소멸은 등기하지 아니하면 선의의 제3자에게 대항할 수 없다(제959조의19).

 

아. 후견계약과 성년후견·한정후견·특정후견의 관계 (= 법정후견의 보충성)

 

민법은 후견계약이 등기된 경우에는 사적자치의 원칙에 따라 본인의 의사를 존중하여 후견계약을 우선하도록 하고, 예외적으로 본인의 이익을 위하여 특별히 필요할 때에 한하여 법정후견에 의할 수 있도록 규정하고 있다.

 

⑴ 피임의후견인에 대한 성년후견, 한정후견 또는 특정후견의 심판

 

후견계약이 등기되어 있는 경우에는 가정법원은 본인의 이익을 위하여 특별히 필요할 때에만 임의후견인 또는 임의후견감독인의 청구에 의하여 성년후견, 한정후견 또는 특정후견의 심판을 할 수 있다. 이 경우 후견계약은 본인이 성년후견 또는 한정후견 개시의 심판을 받은 때 종료된다(제959조의20 제1항).

 

민법 제959조의20 제1항 전문은 후견계약이 등기된 경우에는 본인의 이익을 위하여 특별히 필요한 때에만 법정후견 심판을 할 수 있다고 정하고 있을 뿐이고 임의후견감독인이 선임되어 있을 것을 요구하고 있지 않다. 또한 법정후견 청구권자로 ‘임의후견인 또는 임의후견감독인’을 정한 것은 임의후견에서 법정후견으로 원활하게 이행할 수 있도록 제9조 제1항, 제12조 제1항, 제14조의2 제1항에서 정한 법정후견 청구권자 외에 임의후견인 또는 임의후견감독인을 추가한 것이다. 제959조의20 제1항 후문은 “이 경우 후견계약은 성년후견 또는 한정후견 개시의 심판을 받은 때 종료된다.”라고 정하고 있고, ‘이 경우’는 같은 항 전문에 따라 법정후견 심판을 한 경우를 가리킨다(대법원 2021. 7. 15. 자 2020으547 결정).

 

⑵ 피성년후견인, 피한정후견인 또는 피특정후견인에 대한 후견계약

 

본인이 피성년후견인, 피한정후견인 또는 피특정후견인인 경우에 가정법원은 임의후견감독인을 선임함에 있어서 종전의 성년후견, 한정후견 또는 특정후견의 종료 심판을 하여야 한다. 다만, 성년후견 또는 한정후견 조치의 계속이 본인의 이익을 위하여 특별히 필요하다고 인정하면 가정법원은 임의후견감독인을 선임하지 아니한다(제959조의20 제2항).

 

⑶ 법정후견개시심판 청구가 제기된 후 후견계약을 체결하고 등기한 경우

 

① 제959조의20 제1항에서 후견계약의 등기 시점에 특별한 제한을 두지 않고 있고, 같은 조 제2항 본문이 본인에 대해 이미 법정후견이 개시된 경우에는 임의후견감독인을 선임하면서 종전 법정후견의 종료 심판을 하도록 한 점 등에 비추어 보면, 위 제1항은 본인에 대해 법정후견 개시심판 청구가 제기된 후 그 심판이 확정되기 전에 후견계약이 등기된 경우에도 그 적용된다고 보아야 하므로, 그와 같은 경우 가정법원은 본인의 이익을 위하여 특별히 필요하다고 인정할 때에만 법정후견개시심판을 할 수 있다. 그리고 위 규정에서 정하는 후견계약의 등기에 불구하고 한정후견 등의 심판을 할 수 있는 ‘본인의 이익을 위하여 특별히 필요할 때’란 후견계약의 내용, 후견계약에서 정한 임의후견인이 그 임무에 적합하지 아니한 사유가 있는지, 본인의 정신적 제약의 정도, 기타 후견계약과 본인을 둘러싼 제반 사정 등을 종합하여, 후견계약에 따른 후견이 본인의 보호에 충분하지 아니하여 법정후견에 의한 보호가 필요하다고 인정되는 경우를 말한다.

◎ 대법원 2017. 6. 1. 자 2017스515 결정 : 그룹 회장인 사건본인에 대하여 여동생이 성년후견 개시를 신청하여 제1심이 한정후견 개시심판을 하자, 사건본인의 장남의 주도로 사건본인이 항고를 한 후 항고심에 이르러 소외 A를 임의후견인으로 하는 후견계약을 체결하여 등기한 후 <가정법원에 임의후견감독인 선임을 청구하였음을 이유로 그 청구에 관한 심판이 있을 때까지 항고심의 심리는 중단되어야 한다는 취지로 주장>한 사안에서, 이러한 주장을 배척하고 사건본인의 정신적 제약의 정도 및 후견계약과 사건본인을 둘러싼 제반 사정 등을 종합하면, 사건본인에 대하여는 후견계약의 등기에 불구하고 한정후견에 의한 보호가 필요하다고 판단한 원심이 정당하다고 한 사례이다. ※ 원심은, “법정후견 개시 사건의 심리진행 중에 비로소 후견계약을 체결·등기하고 임의후견감독인 선임청구를 하는 것은 가정법원의 적절한 법정후견인 선임을 방해하고 심리절차를 지연시키는 수단으로 남용 또는 악용될 소지가 많다.”는 점도 지적을 하였다.

 

② 후견계약이 등기된 경우 본인의 이익을 위한 특별한 필요성이 인정되어 제9조 제1항 등에서 정한 법정후견 청구권자, 임의후견인이나 임의후견감독인의 청구에 따라 법정후견 심판을 한 경우 후견계약은 임의후견감독인의 선임과 관계없이 본인이 성년후견 또는 한정후견 개시의 심판을 받은 때 종료한다고 보아야 한다(대법원 2021. 7. 15. 자 2020으547 결정).

 

자. 후견계약의 등기

 

⑴ 인적 편성

 

⑵ 기록사항(후견등기에 관한 법률 제26조 제1항)

 

① 후견계약과 관련된 공정증서를 작성한 공증인의 성명, 소속, 그 증서의 번호 및 작성연월일

② 후견계약의 본인의 성명, 성별, 생년월일, 주민등록번호 및 등록기준지(외국인인 경우에는 주민등록번호 및 등록기준지를 갈음하여 국적 및 외국인등록번호를 기록한다)

③ 임의후견인의 성명, 주민등록번호 및 주소 또는 사무소(법인인 경우에는 명칭, 법인등록번호 및 주된 사무소를 기록하고, 외국인인 경우에는 주민등록번호를 갈음하여 국적 및 외국인등록번호를 기록한다)

④ 후견계약의 본인의 재산관리 및 신상보호에 관하여 임의후견인의 권한의 범위를 정한 경우에는 그 범위

⑤ 임의후견감독인이 선임된 경우에는 그 성명, 주민등록번호 및 주소 또는 사무소(법인인 경우에는 명칭, 법인등록번호 및 주된 사무소를 기록하고, 외국인인 경우에는 주민등록번호를 갈음하여 국적 및 외국인등록번호를 기록한다) 및 심판을 한 가정법원, 사건의 표시, 재판 확정일

⑥ 수인의 임의후견인 또는 임의후견감독인이 공동으로 또는 사무를 분장하여 권한을 행사하도록 정한 경우에는 그 취지

⑦ 후견계약이 종료한 경우에는 그 사유 및 연월일

⑧ 그 밖에 대법원규칙으로 정하는 사항

 

4. 미성년후견 [이하 민법교안, 노재호 P.1925-1931 참조]

 

가. 민법 개정

 

2011. 3. 7. 법률 제10429호로 개정되어 2013. 7. 1.부터 시행되는 민법에 따라 후견제도가 전면적으로 개정되었다.

개정 민법은, 성년자에 대한 후견제도를 성년후견, 한정후견, 특정후견, 후견계약으로 다원화하여 규정하는 한편, 피후견인의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하기 위해 잔존능력 및 그에 기초한 자기결정을 가능한 한 최대한 존중한다는 관점에서 제도를 설계하였고, 재산관리에 관한 규정 외에도 피후견인의 신상에 관한 결정 등 신상보호에 관한 규정을 새로 도입하였다.

 

나. 미성년후견의 개시

 

미성년자에게 친권자가 없거나 친권자가 법률행위의 대리권과 재산관리권을 행사할

수 없는 경우에는 미성년후견인을 두어야 한다(제928조).

 

다. 미성년후견인

 

⑴ 수와 자격

 

미성년후견인의 수는 한 명으로 한다(제930조 제1항). 법인은 미성년후견인이 될 수 없다.

 

⑵ 미성년후견인의 지정, 선임

 

㈎ 유언에 의한 미성년후견인의 지정 등(제931조)

 

① 미성년자에게 친권을 행사하는 부모는 유언으로 미성년후견인을 지정할 수 있다.

다만, 법률행위의 대리권과 재산관리권이 없는 친권자는 그러하지 아니하다.

 

② 가정법원은 제1항에 따라 미성년후견인이 지정된 경우라도 미성년자의 복리를 위하여 필요하면 생존하는 부 또는 모, 미성년자의 청구에 의하여 후견을 종료하고 생존하는 부 또는 모를 친권자로 지정할 수 있다.

 

㈏ 미성년후견인의 선임(제932조)

 

① 가정법원은 제931조에 따라 지정된 미성년후견인이 없는 경우에는 직권으로 또는 미성년자, 친족, 이해관계인, 검사, 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 미성년후견인을 선임한다. 미성년후견인이 없게 된 경우에도 또한 같다.

 

② 가정법원은 친권상실의 선고나 대리권 및 재산관리권 상실의 선고에 따라 미성년후견인을 선임할 필요가 있는 경우에는 직권으로 미성년후견인을 선임한다.

 

③ 친권자가 대리권 및 재산관리권을 사퇴한 경우에는 지체 없이 가정법원에 미성년후견인의 선임을 청구하여야 한다.

 

⑶ 후견인의 결격사유(제937조)

 

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 후견인이 되지 못한다.

1. 미성년자

2. 피성년후견인, 피한정후견인, 피특정후견인, 피임의후견인

3. 회생절차개시결정 또는 파산선고를 받은 자

4. 자격정지 이상의 형의 선고를 받고 그 형기(刑期) 중에 있는 사람\

5. 법원에서 해임된 법정대리인

6. 법원에서 해임된 성년후견인, 한정후견인, 특정후견인, 임의후견인과 그 감독인

7. 행방이 불분명한 사람

8. 피후견인을 상대로 소송을 하였거나 하고 있는 자 또는 그 배우자와 직계혈족

 

⑷ 후견인의 사임 및 변경

 

① 후견인은 정당한 사유가 있는 경우에는 가정법원의 허가를 받아 사임할 수 있다. 이 경우 그 후견인은 사임청구와 동시에 가정법원에 새로운 후견인의 선임을 청구하여야 한다(제939조).

 

② 가정법원은 피후견인의 복리를 위하여 후견인을 변경할 필요가 있다고 인정하면 직권으로 또는 피후견인, 친족, 후견감독인, 검사, 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 후견인을 변경할 수 있다(제940조).

 

다. 미성년후견인의 지위 및 권리·의무

 

⑴ 법정대리인

 

후견인은 피후견인의 법정대리인이 된다(제938조 제1항).

 

⑵ 재산관리권과 대리권

 

① 후견인은 피후견인의 재산을 관리하고 그 재산에 관한 법률행위에 대하여 피후견인을 대리한다(제949조 제1항).

 

② 그러나 피후견인의 행위를 목적으로 하는 채무를 부담할 경우에는 본인의 동의를 얻어야 한다(제949조 제2항, 제920조 단서). 그리고 무상으로 피후견인에게 재산을 수여한 제3자가 후견인의 관리에 반대하는 의사를 표시한 때에는 후견인은 그 재산을 관리하지 못한다(제956조, 제918조).

 

⑶ 미성년자의 신분에 관한 권리 · 의무

 

㈎ 보호 · 교양의 권리의무, 거소지정권

 

미성년후견인은 제913조 및 제914조에서 규정한 사항(보호·교양의 권리의무, 거소지정권)에 관하여는 친권자와 동일한 권리와 의무가 있다(제945조 본문).

 

㈏ 미성년후견감독인의 동의가 필요한 경우(제945조 단서)

 

① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 미성년후견감독인이 있으면 그의 동의

를 받아야 한다.

1. 친권자가 정한 교육방법, 양육방법 또는 거소를 변경하는 경우

2. 미성년자를 감화기관이나 교정기관에 위탁하는 경우

3. 친권자가 허락한 영업을 취소하거나 제한하는 경우

라. 재산관리에 한정된 후견의 경우

 

② 미성년자의 친권자가 법률행위의 대리권과 재산관리권에 한정하여 친권을 행사할 수 없는 경우에 미성년후견인의 임무는 미성년자의 재산에 관한 행위에 한정된다(제946조).

 

⑸ 미성년자의 친권의 대행(제948조)

 

미성년후견인은 미성년자를 갈음하여 미성년자의 자녀에 대한 친권을 행사한다. 이

경우 미성년후견인의 임무에 관한 규정을 준용한다.

 

⑹ 후견인의 권한의 제한

 

㈎ 이해상반행위(제949조의3)

㈏ 후견감독인의 동의를 필요로 하는 행위(제950조)

㈐ 피후견인의 재산 등의 양수(제951조) : 후견인이 피후견인에 대한 제3자의 권리를 양수(讓受)하는 경우에는 피후견인은 이를 취소할 수 있다. 후견인이 피후견인에 대한 제3자의 권리를 양수(讓受)하는 경우 후견감독인이 있으면 후견인은 후견감독인의 동의를 받아야 하고, 후견감독인의 동의가 없는 경우에는 피후견인 또는 후견감독인이 이를 취소할 수 있다.

 

⑺ 선관의무

후견인은 선량한 관리자의 주의로써 후견사무를 처리하여야 한다(제956조, 제681조).

 

라. 미성년후견인의 임무

 

⑴ 재산조사와 목록작성(제941조)

 

① 후견인은 지체 없이 피후견인의 재산을 조사하여 2개월 내에 그 목록을 작성하여야 한다. 다만, 정당한 사유가 있는 경우에는 법원의 허가를 받아 그 기간을 연장할 수 있다.

 

② 후견감독인이 있는 경우 제1항에 따른 재산조사와 목록작성은 후견감독인의 참여가 없으면 효력이 없다.

 

⑵ 후견인의 채권·채무의 제시(제942조)

 

① 후견인과 피후견인 사이에 채권·채무의 관계가 있고 후견감독인이 있는 경우에는 후견인은 재산목록의 작성을 완료하기 전에 그 내용을 후견감독인에게 제시하여야 한다.

 

② 후견인이 피후견인에 대한 채권이 있음을 알고도 제1항에 따른 제시를 게을리한 경우에는 그 채권을 포기한 것으로 본다.

 

⑶ 목록작성 전의 권한(제943조)

 

후견인은 재산조사와 목록작성을 완료하기까지는 긴급필요한 경우가 아니면 그 재산에 관한 권한을 행사하지 못한다. 그러나 이로써 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

 

⑷ 피후견인이 취득한 포괄적 재산의 조사 등

 

제941조부터 제943조까지의 규정은 후견인의 취임 후에 피후견인이 포괄적 재산을 취득한 경우에 준용한다(제944조).

 

마 미성년후견감독인

 

⑴ 미성년후견감독인의 지정, 선임

 

㈎ 미성년후견감독인의 지정

 

미성년후견인을 지정할 수 있는 사람은 유언으로 미성년후견감독인을 지정할 수 있

다(제940조의2).

 

㈏ 미성년후견감독인의 선임(제940조의3)

 

가정법원은 제940조의2에 따라 지정된 미성년후견감독인이 없는 경우에 필요하다고 인정하면 직권으로 또는 미성년자, 친족, 미성년후견인, 검사, 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 미성년후견감독인을 선임할 수 있다. 가정법원은 미성년후견감독인이 사망, 결격, 그 밖의 사유로 없게 된 경우에는 직권으로 또는 미성년자, 친족, 미성년후견인, 검사, 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 미성년후견감독인을 선임한다.

 

⑵ 후견감독인의 결격사유

 

제779조에 따른 후견인의 가족은 후견감독인이 될 수 없다(제940조의5).

 

⑶ 후견감독인의 직무(제940조의6)

 

① 후견감독인은 후견인의 사무를 감독하며, 후견인이 없는 경우 지체 없이 가정법원에 후견인의 선임을 청구하여야 한다.

 

② 후견감독인은 피후견인의 신상이나 재산에 대하여 급박한 사정이 있는 경우 그의

보호를 위하여 필요한 행위 또는 처분을 할 수 있다.

 

③ 후견인과 피후견인 사이에 이해가 상반되는 행위에 관하여는 후견감독인이 피후견인을 대리한다.

 

⑷ 위임 및 후견인 규정의 준용(제940조의7)

 

후견감독인에 대하여는 제681조(수임인의 선관의무), 제691조(위임종료시의 긴급처리), 제692조(위임종료의 대항요건), 제930조제2항·제3항(후견인의 수와 자격), 제936조 제3항·제4항(성년후견인의 추가선임, 선임기준), 제937조(후견인의 결격사유), 제939조(후견인의 사임), 제940조(후견인의 변경), 제947조의2 제3항부터 제5항까지(피성년후견인의 신상결정 등), 제949조의2(성년후견인이 여러 명인 경우), 제955조(후견인에 대한 보수) 및 제955조의2(지출금액의 예정과 사무비용)를 준용한다.

 

바. 후견사무에 대한 감독 등

 

⑴ 후견감독인의 후견사무의 감독(제953조)

 

후견감독인은 언제든지 후견인에게 그의 임무 수행에 관한 보고와 재산목록의 제출을 요구할 수 있고 피후견인의 재산상황을 조사할 수 있다.

 

⑵ 가정법원의 후견사무에 관한 처분(제954조)

 

가정법원은 직권으로 또는 피후견인, 후견감독인, 제777조에 따른 친족, 그 밖의 이해관계인, 검사, 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 피후견인의 재산상황을 조사하고, 후견인에게 재산관리 등 후견임무 수행에 관하여 필요한 처분을 명할 수 있다.

 

사. 후견사무에 대한 보수 등

 

⑴ 후견인에 대한 보수(제955조)

 

법원은 후견인의 청구에 의하여 피후견인의 재산상태 기타 사정을 참작하여 피후견인의 재산 중에서 상당한 보수를 후견인에게 수여할 수 있다.

 

⑵ 후견사무 처리비용(제955조의2)

 

후견인이 후견사무를 수행하는 데 필요한 비용은 피후견인의 재산 중에서 지출한다.

 

아. 후견의 종료

 

⑴ 후견사무의 종료와 관리의 계산(제957조)

 

후견인의 임무가 종료된 때에는 후견인 또는 그 상속인은 1개월 내에 피후견인의 재산에 관한 계산을 하여야 한다. 다만, 정당한 사유가 있는 경우에는 법원의 허가를 받아 그 기간을 연장할 수 있다. 위 계산은 후견감독인이 있는 경우에는 그가 참여하지 아니하면 효력이 없다.

 

⑵ 이자의 부가와 금전소비에 대한 책임(제958조)

 

후견인이 피후견인에게 지급할 금액이나 피후견인이 후견인에게 지급할 금액에는 계산종료의 날로부터 이자를 부가하여야 한다.

후견인이 자기를 위하여 피후견인의 금전을 소비한 때에는 그 소비한 날로부터 이자를 부가하고 피후견인에게 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다.

 

⑶ 후견종료시의 긴급처리(제959조, 제691조)

 

후견종료의 경우에 급박한 사정이 있는 때에는 후견인, 그 상속인이나 법정대리인은 피후견인, 그 상속인이나 법정대리인이 후견사무를 처리할 수 있을 때까지 그 사무의 처리를 계속하여야 한다. 이 경우에는 후견의 존속과 동일한 효력이 있다.

 

⑷ 후견종료의 대항요건(제959조, 제692조)

 

후견종료의 사유는 이를 상대방에게 통지하거나 상대방이 이를 안 때가 아니면 이로써 상대방에게 대항하지 못한다.

 

5. 법정대리인의 대리권의 제한  [이하 민법교안, 노재호 P.53-61 참조]

 

가. 친권의 공동행사

 

⑴ 의의

 

친권은 부모가 혼인 중인 때에는 부모가 공동으로 이를 행사한다(제909조 제2항).

 

⑵ ʻ공동ʼ의 의미

 

친권의 행사가 부모 공동의 의사에 기인하면 충분하고 반드시 행위 자체가 부모의 공동 명의로 행해져야 하는 것은 아니다. 예컨대 부모가 자(子) 소유의 부동산을 매도하기로 합의한 후 부가 자신의 단독 명의로 자를 대리하여 자 소유의 부동산을 매도하더라도 이는 유효하다.

 

⑶ 위반된 법률행위의 효과

 

친권의 행사가 부모 중 어느 일방의 단독 의사에 기인한 것이라면 이는 무권대리행위가 된다.

그러나 ① 부모의 일방이 공동명의로 자를 대리하였고[부모의 일방이 그 단독 명의로 단독의 의사로 자를 대리한 경우에는 상대방은 제126조에 의해 보호받을 수 있을 뿐이다(상대방이 부모 공동의 의사가 있다고 믿고 그렇게 믿을만한 정당한 이유가 있는 경우)], ② 상대방이 선의인 경우에는 제920조의2에 따라 당해 법률행위가 유효하게 된다[이 점에 대한 증명책임은 미성년자 측에 있다. 따라서 미성년자 측에서 상대방이 악의임을 증명해야 한다(제920조의2 조문 구조가 그렇다). 한편, 상대방이 선의인데 과실이 있는 경우에도 제920조의2가 적용될 수 있는지에 대하여는 논란이 있는데, 제126조에도 불구하고 동조를 별도로 둔 입법취지가 상대방의 보호에 있다는 점을 고려할 때 법률의 문언과 달리 해석하는 것은 타당하지 않다고 할 것이므로, 상대방이 선의인데 과실이 있는 경우에도 동조가 적용될 수 있을 것이다].

 

제126조의 표현대리가 성립하기 위해서는 상대방이 부모 공동의 의사가 있다고 믿었고 그렇게 믿은 데에 대하여 정당한 이유가 있어야 하며 그 증명책임을 상대방이 부담하게 되는 데 비하여, 제920조의2의 경우에는 상대방이 부모 공동의 의사가 있다고 믿기만 하면 되고 상대방의 악의를 미성년자 측에서 증명해야 하기 때문에 상대방에게 더 유리하다.

 

나. 자(子)나 피후견인의 행위를 목적으로 하는 채무부담행위

 

법정대리인인 친권자는 자의 재산에 관한 법률행위에 대하여 그 자를 대리하나, 그 자의 행위를 목적으로 하는 채무를 부담할 경우에는 본인의 동의를 얻어야 한다(제920조 단서). 이는 후견인이 피후견인을 대리하여 피후견인의 행위를 목적으로 하는 채무를 부담할 경우에 준용된다(제949조 제2항, 제920조 단서).

 

이에 위배된 법률행위는 무권대리행위가 된다. 이 경우 제한능력자 보호와의 관계상 표현대리가 성립할 수 있는지 다툼이 있는데, 다른 법률행위와 달리 미성년인 자나 피후견인의 행위를 목적으로 하는 채무부담행위의 경우에는 본인의 동의가 있다고 믿은 상대방보다 제한능력자인 미성년자와 피후견인을 더 보호하는 것이 타당하므로 부정하여야 할 것이다.

 

한편, ‘미성년자의 근로계약’은 동의를 얻더라도 친권자나 후견인이 대리할 수 없고(근로기준법 제67조 제1항) 반드시 미성년자 본인이 법정대리인의 동의를 얻어 직접 체결하여야 한다.

 

다. 이해상반행위

 

⑴ 의의

 

법정대리인인 친권자와 그 자(子) 사이에 이해가 상반되는 행위를 함에는 친권자는 법원에 그 자의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다. 법정대리인인 친권자가 그 친권에 따르는 수인의 자 사이에 이해 상반되는 행위를 함에는 법원에 그 자 일방의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다(제921조).

이는 후견인에 대하여도 준용되나, 후견감독인이 있는 경우에는 그러하지 아니하다(제949조의3). 후견인과 피후견인 사이에 이해가 상반되는 행위에 관하여는 특별대리인의 선임을 청구하도록 할 필요 없이 후견감독인이 피후견인을 대리하면 되기 때문이다(제940조의6 제3항).

 

⑵ ‘이해상반행위’의 의미

 

㈎ 견해의 대립

 

① 형식적 판단설 : 이해상반행위의 성립 여부는 전적으로 그 행위 자체 또는 행위의 외형만으로 결정하여야 하는 것이고, 해당 행위를 하기에 이른 친권자의 의도 또는 그 행위의 실질적 효과 등은 고려하여야 할 것은 아니라고 하는 견해이다. 행위의 동기 등은 외형상 나타나지 않는 것이 대부분이기 때문에 실질적 판단설에 따르게 되면 이를 알지 못하는 거래의 상대방을 해하게 됨을 근거로 한다.

 

② 실질적 판단설 : 이해상반행위의 성립 여부는 행위의 형식 여하를 불문하고 동기, 연유, 결과 등을 고려하여 실질적으로 판단해야 한다는 견해이다. 형식적 판단설에 따르게 되면 친권자가 실질적으로 자녀에게 불리하고 자신에게는 이익이 되는 경우라도 그 외형만을 이해상반하지 않은 것으로 꾸미기만 하면 특별대리인 선임을 피할 수 있으므로 부당하다는 점을 근거로 한다.

 

③ 실질관계를 고려한 형식적 판단설 : 친권자가 스스로 연대보증이나 물상보증행위를 하지 않고 단순히 자의 대리인으로서만 연대보증을 하거나 자의 재산에 저당권을 설정하는 경우에는 형식적 판단설에 따라 이해상반행위가 되지 않지만, 친권자와 자가 함께 연대보증인이나 물상보증인이 되는 경우에는 이해상반행위가 된다는 견해이다. 채권자가 먼저 자의 공유지분에 관한 저당권을 실행하는 때에는 자의 공유지분에 해당하는 경매대금이 변제에 충당되는 한도에서 친권자의 책임이 경감되므로 소극적인 의미에서는 친권자가 미성년인 자의 부담으로 이익을 얻는 것으로 볼 수 있으며, 친권자의 공유지분에 관한 저당권이 실행되는 경우에는 친권자와 미성년인 자 사이에 구상관계가 생기므로(제482조 제2항 4호) 친권자와 자 사이에 이해가 상반되는 것으로 볼 수 있는데, 이러한 결과는 저당권설정계약 당시에도 행위 그 자체로부터 충분히 예측되기 때문에 형식적 판단설에 의하더라도 이해상반행위에 해당한다고 보아야 함을 근거로 한다.

 

㈏ 판례의 태도

 

① 대법원 판례는 “민법 제921조 제1항의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 子 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는가의 여부는 묻지 아니한다.”라고 판시하여 형식적 판단설에 따르고 있다. 그리하여 친권자인 母가 자신의 오빠의 제3자에 대한 채무를 담보하기 위하여 미성년자 소유의 부동산에 근저당권을 설정하는 행위는, 그 행위의 객관적 성질상 친권자 오빠의 채무를 담보하기 위한 것이므로 친권자와 子 사이에 이해가 상반하는 행위가 아니라고 하였으며(대법원 1991. 11. 26. 선고 91다32466 판결), 친권자인 母가 자신이 대표이사로 있는 주식회사의 채무를 담보하기 위하여 자신과 미성년인 子의 공유재산에 관하여 子의 법정대리인 겸 본인의 자격으로 근저당권을 설정하는 행위는, 친권자가 채무자 회사의 대표이사로서 그 주식의 66%를 소유하는 대주주이고 미성년인 子에게는 불이익만을 주는 것이라는 점을 감안하더라도, 그 행위의 객관적 성질상 채무자 회사의 채무를 담보하기 위한 것에 불과하므로 친권자와 그 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 이해상반행위라고 볼 수 없다고 하였다(대법원 1996. 11. 22. 선고 96다10270 판결. 실질관계를 고려한 형식적 판단설에 따르면 이 판결의 사안과 같은 경우에는 이해상반행위에 해당한다. 따라서 이 판결은 실질관계를 고려한 형식적 판단설에 따르지 않고 엄밀한 의미의 형식적 판단설을 취한 것으로 볼 수 있다).

 

② 그런데 대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다65960 판결은 친권자가 타인의 채무를 연대보증 함과 동시에 미성년인 子의 부동산에 관하여 子를 대리하여 근저당권을 설정해 준 사안에서 “위 채권의 만족을 얻기 위하여 피고(채권자)가 이 사건 토지 중 원고(미성년자)의 공유지분에 관한 저당권의 실행을 선택한 때에는, 그 경매대금이 변제에 충당되는 한도에 있어서 소외 2(친권자)의 책임이 경감되고, 또한 피고가 소외 2에 대한 연대보증책임의 추구를 선택하여 변제를 받은 때에는, 소외 2는 피고를 대위하여 이 사건 토지 중 원고의 공유지분에 대한 저당권을 실행할 수 있는 것으로 되는바, 위와 같이 친권자인 소외 2와 자인 원고 사이에 이해의 충돌이 발생할 수 있는 것이, 친권자인 소외 2가 한 행위 자체의 외형상 객관적으로 당연히 예상되는 것이어서, 소외 2가 원고를 대리하여 이 사건 토지 중 원고의 공유지분에 관하여 위 근저당권설정계약을 체결한 행위는 이해상반행위로서 무효라고 보아야 할 것이다.”라고 판시하였는바, 이 판결은 실질관계를 고려한 형식적 판단설의 영향을 받은 것으로 평가되고 있다.

 

㈐ 검토

 

① 형식적 판단설에 따르면 친권자의 대리권의 범위가 외형에 따라 형식적으로 결정되기 때문에 거래의 안전에 기여하는 반면, 실질적 판단설에 따르면 실질적으로 미성년자에게 불이익하고 친권자에게 유리한 행위는 모두 이해상반행위가 되어 미성년자 보호에 기여한다.

 

② 그러나 형식적 판단설에 따르더라도 친권의 남용에 해당하는 경우에는 대리행위의 효력이 부정되어 거래의 안전을 해할 수 있으며, 실질적 판단설에 따르더라도 표현대리의 성립을 인정함으로써 거래의 안전을 도모할 수 있다(다만, 제한능력자를 위한 법정대리에 표현대리가 성립할 수 있는지에 대해서는 논란이 있다. 판례는 이를 인정하나, 제한능력자 보호는 거래의 안전에 우선한다는 관점에서 이를 부정하는 견해도 유력하다).

 

③ 따라서 이 문제를 미성년자 보호와 거래의 안전이라는 이념적 시각만으로 해결하는 것은 타당하지 않다. 그렇다면 이해상반행위라는 개념이 실질적으로 하는 기능을 살펴보아야 하는데, 이는 친권자의 대리권의 범위를 확정하는 것인 동시에 특별대리인 선임의 요건이기도 하다. 그런데 대리권의 범위는 상대방이 알 수 있는 사정을 기준으로 하여 정하는 것이 보다 합리적이며, 특별대리인은 신속히 선임되어야 하기 때문에 특별대리인을 선임하는 법원의 입장에서 볼 때에도 이해상반행위에 해당하는가 하는 점을 객관적인 명확한 기준에 의하여 판단하도록 해야지 법원으로서도 알기 어려운 실질적 요소가 그 기준이 되어서는 안 될 것이다. 따라서 이해상반행위에 해당하는지 여부는 기본적으로 형식적 판단설에 의하는 것이 타당하다.

 

④ 한편, 실질관계를 고려한 형식적 판단설에 의하면, 미성년자가 단독으로 (물상)보증인이 된 경우보다도 친권자와 공동으로 (물상)보증인이 된 경우가 미성년자에게는 부담이 더 적어서 유리한데도, 전자의 경우에는 이해상반행위가 되지 않고 후자의 경우에는 이해상반행위가 된다는 결론이 되어 평가모순이 발생한다.

 

⑤ 따라서 이해상반행위에 해당하는지 여부는 형식적 판단설에 따라 판단하고, 이로부터 발생하는 미성년자 보호의 문제는 친권의 남용 이론에 의해 해결하는 것이 타당하다.

 

⑶ 효과

 

이해상반행위에 해당함에도 불구하고 특별대리인을 선임하지 않고 친권자·후견인이 대리행위를 하면 무권대리행위가 된다.

 

라. 후견인의 대리행위와 후견감독인의 동의

 

⑴ 의의

 

후견인이 피후견인을 대리하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 미성년자의 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위에 동의를 할 때는 후견감독인이 있으면 그의 동의를 받아야 한다(제950조 제1항).

1. 영업에 관한 행위

2. 금전을 빌리는 행위

3. 의무만을 부담하는 행위

4. 부동산 또는 중요한 재산에 관한 권리의 득실변경을 목적으로 하는 행위

5. 소송행위

6. 상속의 승인, 한정승인 또는 포기 및 상속재산의 분할에 관한 협의

 

⑵ 후견감독인의 동의에 대한 가정법원의 개입

 

후견감독인의 동의가 필요한 행위에 대하여 후견감독인이 피후견인의 이익이 침해될 우려가 있음에도 동의를 하지 아니하는 경우에는 가정법원은 후견인의 청구에 의하여 후견감독인의 동의를 갈음하는 허가를 할 수 있다(제950조 제2항).

 

⑶ 위반의 효과

 

㈎ 취소권

 

① 후견감독인의 동의가 필요한 법률행위를 후견인이 후견감독인의 동의 없이 하였을 때에는 피후견인 또는 후견감독인이 그 행위를 취소할 수 있다(제950조 제3항). 다만, 소송행위의 경우에는 처음부터 무효가 된다(대법원 2001. 7. 27. 선고 2001다5937 판결 : 한정치산자의 후견인이 한정치산자의 이름으로 소송을 제기하는 등의 소송행위를 함에는 친족회의 동의를 얻어야 하는 것이며 친족회의 동의를 얻지 아니한 채 제소하여 사실심의 변론종결시까지에 그 동의가 보정되지 아니하였다면 그 제소 등 일련의 소송행위는 그에 필요한 수권이 흠결된 법정대리인에 의한 것으로서 절차적 안정이 요구되는 소송행위의 성격상 민법 제950조 제2항의 규정에도 불구하고 무효로 될 것이다. 그러나 법정대리인의 소송행위에 필요한 친족회의 동의는 보정되면 행위시에 소급하여 그의 효력이 생기고 그 보정은 상고심에서도 할 수 있는 것이다).

 

② 위 취소권은 행사상의 일신전속권이므로 채권자대위권의 대상이 될 수 없다() 대법원 1996. 5. 31. 선고 94다35985 판결).

 

㈏ 상대방의 보호

 

① 표현대리 규정의 유추적용

 

후견인이 후견감독인의 동의를 받지 않고 피후견인을 대리하여 위 각 행위를 하는 것은 자기의 권한을 넘어 대리행위를 한 것이므로 실질적으로 무권대리행위에 해당한다. 비록 민법이 이에 대한 효과로 피후견인 또는 후견감독인에게 취소권을 부여하는 방식을 취하였지만, 그렇다고 하여 그 실질이 무권대리행위에 해당한다는 점에는 변화가 있을 수 없다. 따라서 여기에는 표현대리 규정이 유추적용 될 수 있다고 해석하는 것이 타당하다. 그러므로 상대방이 후견감독인의 동의가 있다고 믿었고 그렇게 믿은 데 정당한 이유가 있다면 제126조의 유추적용에 의하여 피후견인 또는 후견감독인의 취소권이 배제된다. 판례도 “민법 제126조 소정의 권한을 넘는 표현대리 규정은 거래의 안전을 도모하여 거래상대방의 이익을 보호하려는 데에 있으므로 법정대리라고 하여 임의대리와는 달리 그 적용이 없다고 할 수 없고, 따라서 한정치산자의 후견인이 친족회의 동의를 얻지 않고 피후견인의 부동산을 처분하는 행위를 한 경우에도 상대방이 친족회의 동의가 있다고 믿은 데에 정당한 사유가 있는 때에는 본인인 한정치산자에게 그 효력이 미친다 할 것이다.”라고 판시하여 같은 입장이

다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97다3828 판결).

 

② 확답을 촉구할 권리

 

상대방은 후견감독인에게 1개월 이상의 기간을 정하여 그 취소할 수 있는 행위를 추인할 것인지 여부의 확답을 촉구할 수 있고, 후견감독인이 그 기간 내에 확답을 발송하지 아니한 경우에는 그 행위를 추인한 것으로 본다(제952조, 제950조, 제15조 제2항).

 

마. 친권자의 대리권 남용

 

이 부분은 따로 항을 나누어 살펴본다.

 

6. 친권자의 대리권 남용  [이하 민법교안, 노재호 P.59-61 참조]

 

가. 대리권 남용 이론을 친권에도 적용할 수 있는지 여부

 

⑴ 친권자가 통상적으로 미성년의 자에게 이익이 되는 방향으로 법률행위를 할 것은 능히 예상할 수 있지만, 친권자가 친권을 남용할 수 있는 가능성도 배제할 수 없다.

따라서 대리권의 남용으로부터 본인을 보호하여야 할 필요성은 친권의 경우에도 다를바 없으므로 친권의 남용에도 임의대리권의 남용에 관한 논의를 적용할 수 있다.

 

① 대법원 1981. 10. 13. 선고 81다649 판결： 원심은, 그 의용 증거를 종합하여, 소외 망 A가 이 사건 부동산을 피고에게 증여할 당시 원고는 이미 19년 5월 남짓하여 수 개월이 지나면 성년이 될 나이에 있었고, 원고가 위 처분행위를 강력히 반대하였으며, 위 처분행위도 원고를 위한 것이 아니라 위 A의 큰아들인 피고만을 위한 것으로서 위 처분행위로 원고는 아무런 대가도 지급받지 못한 점 등이 인정되어 위와 같은 사정 하에서 위 A가 원고의 법정대리인으로서 이 사건 부동산을 피고에게 증여한 행위는 친권의 남용에 의한 것이라 할 것이므로 위 행위의 효과는 원고에게 미치지 않는다고 봄이 상당하다고 판시하고 있는바, 당시 피고가 이미 성년에 달하여 소위 이해상반행위에는 해당하지 않음(※ 사안의 경우 제921조 제1항의 이해상반행위는 문제되지 않고, 제921조 제2항의 이해상반행위는 피고가 성년자이기 때문에 역시 적용되지 않는다. 따라서 망 A가 원고를 대리하여 원고 소유의 이 사건 부동산을 증여하는 계약을 체결한 것은 일단 대리권 범위 내의 행위로서 적법하다)이 비록 소론과 같다 고 하더라도 원심이 이를 가리켜 친권의 남용이라고 한 판시는 정당하다.

 

② 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다43928 판결 : 원심은 거시 증거에 의하여, 원고의 모인 소외 허**는 소외 조**과 혼인한 1982. 4.경부터 포항시 남구 연일읍 자명리에서 원고의 조부 A를 모시면서 이 사건 토지를 비롯한 농토를 개간하여 과수원을 만들어 경작하여 왔고, 위 조**이 1988. 7. 20. 사망한 이후에도 혼자 농사를 지으면서 원고의 조부 A를 모셔 온 사실, 위 A는 1988. 12. 8. 그동안 그를 부양하여 온 위 허**에게 같은 리 588 답 879평을 먼저 증여하였고, 뒤이어 어린 원고의 장래를 위하여 1989. 4. 18. 원고에게 이 사건 토지를 증여한 사실, 그런데 위 조**의 사망 후부터 시동생 등 시댁식구들이 직접 위 A를 모시겠다면서 위 허**에게 시댁에서 나가라는 재촉을 하자, 위 허**는 그들의 성화에 견디지 못하고 1991. 9.경 원고와 함께 시댁을 나온 사실, 한편 1991년 추석 무렵 위 허**는 원고의 종조부와 백모로부터 이 사건 토지를 시댁에 증여하면 그 시가에 상응하는 상가를 구입하여 주겠다는 구두상의 제의를 받고 그에 응하여 이 사건 토지의 등기권리증을 교부하고 그의 증여용 인감증명서를 발급받아 준 다음, 같은 해 10. 14. 원고의 법정대리인으로서 원고가 위 A의 2남인 피고에게 이 사건 토지를 증여하는 계약을 체결하였고, 이에 기초하여 피고 앞으로 이 사건 등기가 마쳐졌으며, 위 증여 계약 당시 원고의 나이는 8세 4월 남짓한 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면 위 허**가 이 사건 토지를 피고에게 증여할 당시 원고는 불과 8세 4월 남짓한 미성년자이었고, 이 사건 토지는 원고의 조부인 위 A가 어린 원고의 장래를 생각하여 원고에게 증여한 것으로 원고의 유일한 재산이었는데도 원고는 위 허**의 이 사건 토지의 처분행위로 아무런 대가도 받지 못하였으며, 피고 또한 원고의 삼촌으로서 위 허**가 원고의 법정대리인으로서 원고의 유일한 재산인 이 사건 토지를 그에게 증여한다는 사실을 알고 있었다고 할 것인바, 위와 같은 사정 하에서 위 허**가 원고의 법정대리인으로서 이 사건 토지를 피고에게 증여한 행위는 친권의 남용에 의한 것이라 할 것이므로, 위 증여행위의 효과는 원고에게 미치지 않는다고 봄이 상당하다고 판시하였다. 기록에 비추어 보면, 원심의 위 인정판단은 모두 수긍이 가고(대법원 1981. 10. 13. 선고 81다649 판결 참조), 위와 같이 친권자의 법정대리권의 남용으로 인한 법률행위의 효과가 미성년인 자에게 미치지 아니한다고 하여 그 친권자의 친권이 상실되어야

하는 것은 아니며, 위 허**가 원고의 법정대리인으로서 이 사건 소에 있어서 원고의 소송대리인을 선임하였다고 하여 이를 금반언의 원칙에 어긋난 것으로 볼 수는 없는 것이므로, 원심판결에 소론과 같이 친권 행사의 범위와 친권 및 법정대리권 남용에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

 

⑵ 판례도, 법정대리인인 친권자의 대리행위가 객관적으로 볼 때 미성년자 본인에게는 경제적인 손실만을 초래하는 반면, 친권자나 제3자에게는 경제적인 이익을 가져오는 행위이고, 그 행위의 상대방이 이러한 사실을 알았거나 알 수 있었을 때에는, 민법 제107조 제1항 단서의 규정을 유추적용하여 행위의 효과가 자에게 미치지 않는다고 해석함이 상당하다고 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다64669 판결).

 

나. 요건

 

⑴ 친권자에 대한 요건

 

① 친권자가 친권을 남용해야 한다. 즉, 친권자가 미성년자가 아닌 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 친권을 행사하는 경우이어야 한다.

 

② 문제는 구체적으로 어느 정도의 사실이 증명되어야 친권을 남용하였다고 할 수 있는가 하는 점인데, 대법원 판례는 “친권자가 자(子)를 대리하는 법률행위는 친권자와 자(子) 사이의 이해상반행위에 해당하지 않는 한, 그것을 할 것인가 아닌 가는 자(子)를 위하여 친권을 행사하는 친권자가 자(子)를 둘러싼 여러 사정을 고려하여 행할 수 있는 재량에 맡겨진 것으로 보아야 할 것이므로, 이와 같이 친권자가 자(子)를 대리하여 행한 자(子) 소유의 재산에 대한 처분행위에 대해서는 그것이 사실상 자(子)의 이익을 무시하고 친권자 본인 혹은 제3자의 이익을 도모하는 것만을 목적으로 하여 이루어졌다고 하는 등 친권자에게 자(子)를 대리할 권한을 수여한 법의 취지에 현저히 반한다고 인정되는 사정이 존재하지 않는 한 친권자에 의한 대리권의 남용에 해당한다고 쉽게 단정지울 수 없다.”라고 한다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다73731 판결 : 망인 명의의 토지가 명의신탁된 것이었을 가능성이 있다는 점 등을 고려하여, 친권자(망인의 처)가 미성년자인 딸과 공동으로 상속받은 토지를 망인의 형에게 증여한 행위가 친권의 남용에 해당하지 않는다고 한 사례).

 

③ 살피건대, 친권자의 대리행위가 경제적으로는 미성년자에게 손실만을 가져오더라도 다른 측면에서는 미성년자에게 이익이 될 수도 있고, 비록 미성년자 개인에게는 손해가 되더라도 가족 전체에게는 이익이 될 수도 있는 점 등을 고려하면 위와 같은 판례의 입장이 타당하다.

 

⑵ 상대방에 대한 요건

 

상대방이 법률행위 당시 친권자가 친권을 남용한다는 사실을 알았거나 알 수 있었어야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다64669 판결). 그 증명책임은 미성년자가 부담한다.

◎ 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다64669 판결

[사실관계] A(母)는 1991. 10. 7. B(父)와 혼인하여 원고들을 출산한 후 1998. 4. 17. B와 협의이혼을 하였고, 이후 2002. 4. 9. C와 재혼을 하여 C와 사이에 세 자녀를 출산하였다. A와 B는 이혼을 하면서 B를 원고들에 대한 친권행사자 및 양육자로 지정하여 B가 원고들을 양육하였는데, 2007. 5. 15. B가 사고로 사망을 하였다.

B가 원고들에게 남긴 상속재산으로 이 사건 토지가 있었는데, A는 이 사건 토지에 관하여 원고들의 친권자로서 2009. 7. 28. 원고들 앞으로 각 2분의 1 지분씩 상속등기를 한 다음, 2009. 8. 14. 피고와 사이에 이를 100,300,000원에 매각하는 매매계약을 체결하였고, 그 매매대금을 수령한 후 2009. 8. 20. 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 한편, A는 B와 이혼을 한 이후로 C와 재혼을 하여 자녀를 낳고 살면서 10년이 넘는 세월 동안 원고들을 단 몇 차례 만난 적이 있을 뿐이고, 특히 B가 사망한 후에는 B의 모에게 친권포기각서를 써 준 다음 한 번도 원고들을 만나거나 생활비를 보태 준 적이 없는 등 자녀인 원고들을 전혀 돌보지 않고 외면하여 지내다가, C의 사업부진으로 그 재산이 강제집행되는 등 경제적인 어려움에 처하게 되자, B 사망 이후 아직 이 사건 토지에 대하여 원고들 앞으로의 상속등기도 되지 않은 사실을 이용하여 원고들의 법정대리인으로서 이 사건 토지를 매각한 다음 그 매각대금을 임의로 사용하기로 마음먹고, 원고들 몰래 상속등기를 경료한 후 이를 피고에게 매각하고, 그 매각대금을 C의 사업자금과 A의 부채상환 및 생활비 등에 소비하였다.

[대법원의 판단] ① 피고 스스로의 진술에 의하더라도, 2009. 8. 14. 부동산중개사무실 사무원으로부터 이 사건 토지가 매물로 나왔다는 연락을 받고 토지등기부등본이나 계약서를 전혀 확인하지 아니한 채 당일 매매계약을 체결하고 바로 1억여 원에 이르는 거액의 매매대금까지 모두 지급하였다는 것인 점, ② 이 사건 토지로부터 불과 약 800m 정도 떨어진 토지는 2008. 8. 6. 대금 1억 5,000만 원(평당 60만 원 정도)에 매매되었는바, 이 사건 토지가 그 토지와 달리 도로변에 접하지 아니한 점을 감안하더라도, 피고가 이 사건 토지를 매수한 가격(평당 17만 원 정도)은 당시 시세에 비하여 매우 낮은 것으로 보이는 점(이 사건 토지의 당시 공시지가는 평당 15만 원 정도였다), ③ 피고는 원고들의 망부 B와 같은 고향 사람으로, 위 고향은 세대수가 30여 가구에 불과한 작은 마을이고, 이 사건 매매계약 체결 당시에도 B의 모친과 피고의 모친은 위 고향에서 한 집 건너에 살고 있었던 점 등의 사정에, 법무사 사무장은 매매계약 체결 당시 피고에게 매도인이 미성년자로서 그 법정대리인인 친권자가 대리하여 계약을 체결한다고 설명하였다고 진술한 점을 보태어 보면, 피고로서는 이 사건 매매계약 당시 A가 임의로 원고들의 이익이나 의사에 반하여 이 사건 토지를 매각하려 한다는 배임적인 사정을 알고 있었거나 알 수 있었다고 볼 것이므로, 이 사건 매매계약은 본인인 원고들에게 그 효력이 미치지 않는다

 

다. 효과

 

⑴ 친권자의 대리행위가 대리권 남용에 해당하고 상대방이 이러한 사실을 알았거나 알 수 있었을 때에는 대리행위는 무효이다.

 

⑵ 그러나 그에 따라 외형상 형성된 법률관계를 기초로 하여 새로운 법률상 이해관계를 맺은 선의의 제3자에 대하여는 제107조 제2항의 규정을 유추적용하여 누구도 그와 같은 사정을 들어 대항할 수 없으며, 제3자가 악의라는 사실에 관한 주장·증명책임은 그 무효를 주장하는 자에게 있다(대법원 2018. 4. 26. 선고 2016다3201 판결 : 친권자가 자인 원고를 대리하여 A에게 부동산을 매도하고 소유권이전등기를 해준 뒤 A가 다시 피고에게 부동산을 매도하고 소유권이전등기를 해준 사안).

 

7. 미성년자의 법정대리인인 친권자의 대리행위가 미성년자 본인의 이익에 반하여 친권자 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 행위상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우, 민법 제107조 제1항 단서의 규정을 유추 적용하여 행위의 효과가 자(자)에게 미치지 않는지 여부(적극)(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다64669 판결)

 

⑴ 회사의 대표이사가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 권한을 남용한 경우 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었다면 주식회사의 대표이사가 대표권의 범위 안에서 한 행위는 설령 대표이사가 회사의 영리목적과 관계 없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 권한을 남용한 것이라고 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하지만, 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2013다16473 판결).

 

⑵ 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다64669 판결은, 친권자가 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 배임행위를 하였다는 사정을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는 무효라고 판시하고 있다.

 

⑶ 의사표시는 표의자가 진의 아님을 알고 한 것이라도 그 효력이 있다. 그러나 상대방이 표의자의 진의 아님을 알았거나 이를 알 수 있었을 경우에는 무효로 한다[민법 제107조(진의 아닌 의사표시)].

 

대리인의 의사표시가 진의(眞意)가 아님을 상대방이 알았거나 알 수 있었다면 진의 아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고, 대리인이 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 배임적인 의사표시를 하였다는 것을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는, 민법 제107조 제1항 단서를 유추해석하여 대리인의 행위에 대하여 본인은 책임을 지지 않는다는 것이 대법원의 입장이다.

 

이때 상대방이 대리인의 표시의사가 진의가 아님을 알았거나 알 수 있었는지는 표의자인 대리인과 상대방 사이에 있었던 의사표시 형성 과정과 내용 및 효과 등을 객관적인 사정에 따라 합리적으로 판단해야 한다.

 

그리고 대법원은 위와 같은 법리가 미성년자의 법정대리인인 친권자의 법률행위에도 마찬가지로 적용된다고 보았다.

 

⑷ 대법원은 우선 이 사건 매매계약은 본인인 C와 D 양의 이익을 무시하고 오로지 법정대리인인 A 씨와 제3자인 재혼한 남편의 이익을 위해서만 한 대리권 남용 행위라고 전제한 다음, 매수인 E 씨가 부동산중개사무실 직원에게서 이 토지가 매물로 나왔다는 연락을 받고 토지등기부등본이나 계약서를 전혀 확인하지 않은 채 당일 매매계약을 체결하고 1억여 원에 이르는 거액의 돈을 지급한 점, 이 토지와 불과 800m 정도 떨어진 곳의 토지가 약 1년 전에 평당 60만 원 정도에 매매되었는데, 이 토지가 도로변에 접하지 않았다는 점을 감안하더라도 평당 17만 원 정도에 이 토지를 매매한 가격은 시세에 비하여 매우 낮고, 매수인 E 씨가 죽은 B 씨와 30여 가구에 불과한 작은 마을의 같은 고향 사람으로 매매계약 체결 당시에도 B 씨의 모친과 E 씨의 모친은 고향에서 한 집 건너에 살고 있는 점, 법무사 사무장이 매매계약 체결 당시 E 씨에게 매도인이 미성년자라서 법정대리인인 친권자가 대리하여 계약을 체결한다고 설명한 점 등의 사정을 고려하면, E 씨가 매매계약을 체결할 당시에 A 씨가 임의로 C와 D 양의 이익이나 의사에 반하여 토지를 매각하려 한다는 배임적인 사정을 알았거나 알 수 있었다고 보아, 매매계약이 본인인 C와 D 양에게 효력이 미치지 않는다고 판단하였다.

 

8. 성년후견 [이하 민법교안, 노재호 P.1931- 1938 참조]

 

가. 개정 민법

 

2011. 3. 7. 법률 제10429호로 개정된 민법은 정신적 제약을 가진 사람이 존엄한 인격체로서 주체적으로 후견제도를 이용하고 자신의 삶을 영위해 나갈 수 있도록 기존의 금치산·한정치산 제도를 폐지하고 성년후견제도를 도입하여 2013. 7. 1.부터 시행하고 있다. 성년후견제도는 개정 전 민법상 금치산·한정치산 제도의 경직성을 완화하여 보호를 요하는 사람들의 다양한 상황에 따라 개별적으로 대응할 수 있도록 하고 있는바, 본인의 의사와 잔존능력의 존중을 기본이념으로 하여 후견의 범위를 개별적으로 정할 수 있도록 하고, 재산관리뿐만 아니라 치료, 요양 등 신상에 관한 분야에도 폭넓은 도움을 받을 수 있도록 하고 있으며, 현재 정신적 제약이 없는 사람도 미래에 정신적 능력이 약해질 상황에 대비하여 후견제도를 이용할 수 있도록 하고 있다(헌법재판소 2019. 12. 27. 선고 2018헌바161 전원재판부 결정 등 참조).

 

나. 성년후견의 개시

 

가정법원의 성년후견개시심판이 있는 경우에는 그 심판을 받은 사람의 성년후견인

을 두어야 한다(제929조).

 

다. 성년후견인

 

⑴ 수와 자격

 

성년후견인은 피성년후견인의 신상과 재산에 관한 모든 사정을 고려하여 여러 명을 둘 수 있다(제930조 제2항). 법인도 성년후견인이 될 수 있다(제930조 제3항).

미성년후견인과는 달리, 성년후견인, 한정후견인, 특정후견인은 각각 2인 이상으로도 할 수 있고, 법인도 후견인이 될 수 있다. 그러므로 경우에 따라서는 한 명의 피성년후견인에게 재산에 관한 후견인과 신상보호에 관한 후견인을 각기 한 사람씩 둘 수도 있고, 또 재산관리에 관하여는 법인후견인을 두고, 신상보호에 관하여는 자연인 후견인을 둘 수도 있다. 후견인은 2명에 한정하지 않고 그 이상도 둘 수 있다.

 

⑵ 성년후견인의 선임(제936조)

 

① 제929조에 따른 성년후견인은 가정법원이 직권으로 선임한다(제1항).

가정법원은 성년후견인이 사망, 결격, 그 밖의 사유로 없게 된 경우에도 직권으로 또는 피성년후견인, 친족, 이해관계인, 검사, 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 성년후견인을 선임한다(제2항).

 

② 가정법원은 성년후견인이 선임된 경우에도 필요하다고 인정하면 직권으로 또는 제2항의 청구권자나 성년후견인의 청구에 의하여 추가로 성년후견인을 선임할 수 있다(제3항).

가정법원이 성년후견인을 선임할 때에는 피성년후견인의 의사를 존중하여야 하며, 그 밖에 피성년후견인의 건강, 생활관계, 재산상황, 성년후견인이 될 사람의 직업과 경험, 피성년후견인과의 이해관계의 유무(법인이 성년후견인이 될 때에는 사업의 종류와 내용, 법인이나 그 대표자와 피성년후견인 사이의 이해관계의 유무를 말한다) 등의 사정도 고려하여야 한다(제4항).

 

③ 이를 위해 가정법원은 다른 충분한 자료가 있는 경우를 제외하고는 피성년후견인이 될 사람의 정신상태에 관하여 의사에게 감정을 시켜야 하고(가사소송법 제45조의2 제1항), 피성년후견인(피성년후견인이 될 사람을 포함한다)이 의식불명, 그 밖의 사유로 자신의 의사를 표명할 수 없는 경우를 제외하고는 피성년후견인이나 성년후견인이 될 사람의 진술을 들어야 한다(같은 법 제45조의3 제1항 제1호, 제3호).

 

⑶ 후견인의 결격사유, 사임 및 변경

 

① 미성년후견인의 경우와 같다(제937조, 제939조, 제940조).

가정법원은 직권 또는 친족 등의 청구에 의하여 성년후견인을 변경할 수 있는데(제940조), 그 변경의 요건은 ‘피성년후견인의 복리를 위하여 후견인을 변경할 필요가 있다고 인정되는 경우’이다. 성년후견제도의 도입 취지 및 목적, 성년후견인의 임무와 범위, 가정법원의 감독권한 등을 종합하면 성년후견인의 변경사유인 ‘피성년후견인의 복리를 위하여 후견인을 변경할 필요가 있다고 인정되는 경우’는 가정법원이 성년후견인의 임무수행을 전체적으로 살펴보았을 때 선량한 관리자로서의 주의의무를 게을리하여 후견인으로서 그 임무를 수행하는 데 적당하지 않은 사유가 있는 경우로서 그 부적당한 점으로 피후견인의 복리에 영향이 있는 경우라고 봄이 상당하다. 또한 성년후견인의 임무에는 피성년후견인의 재산관리 임무뿐 아니라 신상보호 임무가 포함되어 있고, 신상보호 임무 역시 재산관리 임무 못지않게 피성년후견인의 복리를 위하여 중요한 의미를 가지기 때문에, 특별한 사정이 없는 한 성년후견인 변경사유를 판단함에 있어서는 재산관리와 신상보호의 양 업무의 측면을 모두 고려하여야 한다.

◎ 대법원 2021. 2. 4. 자 2020스647 결정 : 甲이 뇌출혈 발병으로 거동이나 의사소통 등을 할 수 없게 되자, 甲의 큰형인 乙이 성년후견개시심판을 청구하여 甲에 대한 성년후견개시 및 乙을 성년후견인으로 선임하는 내용 등의 심판이 선고되어 확정되었는데, 위 심판절차에서 ‘乙이 성년후견인이 되는 것에 동의한다.’는 취지의 후견동의서를 제출하였던 甲의 자녀 丙이 위 심판 확정 직후 乙 등이 甲의 재산을 빼앗고 후견동의서를 위조하여 제출하는 등 불법을 저질렀다고 주장하면서 성년후견인 변경청구를 한 사안에서, 甲이 현재 뇌출혈로 거동이나 의사표시가 어려운 상태인 사정 등을 감안하면 신상보호 임무의 관점에서 丁 사단법인이 乙보다 더 적합한 성년후견인에 해당한다고 단정하기 어려움에도, 乙이 수행한 재산관리와 신상보호 임무를 모두 살펴보았을 때 임무를 수행하는 데 적당하지 않아 피후견인의 복리에 저해가 된다고 볼 만한 구체적 사정이 있는지, 기존의 성년후견인 선임을 유지한 채 다른 처분을 하는 것이 오히려 피성년후견인의 복리에 더 부합하는 것은 아닌지 등에 대하여 충분히 살펴보지 않은 채, 甲 명의의 재산 등을 둘러싸고 가족들 사이에 갈등이 계속되면 甲의 신상과 재산에 손해나 위험이 발생할 가능성이 높아진다는 등의 사유만을 내세워, 성년후견인 변경사유가 있고 丁 사단법인이 乙보다 더 성년후견인으로 적합하다고 보아 변경심판을 한 원심판단에는 성년후견인 변경에 대한 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

 

② 특히 누가 성년후견인이 되어야 하는지, 성년후견인이 임무를 제대로 수행하고 있는지 등에 대해서는 피성년후견인의 가족들 사이에 다툼이나 갈등이 생기는 경우가 많기 때문에, 그러한 가족 간의 다툼이나 갈등이 있다는 사정만으로 후견인 변경사유가 있다고 쉽게 단정할 것이 아니라, 그와 같은 가족 간의 갈등이 피성년후견인의 복리에 해가 될 수 있으며 성년후견인을 변경함으로써 갈등이 해소 내지 완화되어 피성년후견인의 복리를 증진시킬 수 있다는 구체적 사정이 인정되어야 한다. 성년후견인의 업무수행에 다소간 바람직하지 않은 사정이 발생하였거나 발생할 우려가 있는 경우에도, 법원은 성년후견인이 가지는 법정대리권의 범위와 피후견인의 신상에 관하여 결정할 수 있는 권한의 범위를 변경하는 조치를 통하여 피후견인의 복리를 꾀할 수 있다.

 

라. 성년후견인의 지위 및 권리·의무

 

성년후견인은 피성년후견인의 재산관리와 신상보호에 관한 법률행위를 대리할 수 있는 법정대리인이지만, 피성년후견인에게 중대한 영향을 미칠 수 있는 행위를 할 때에는 후견감독인 또는 가정법원의 허가를 받아야 하고, 그때에도 피성년후견인의 의사를 존중하여야 한다.

 

⑴ 법정대리인

 

성년후견인은 피성년후견인의 법정대리인이 된다(제938조 제1항).

가정법원은 성년후견인이 가지는 법정대리권의 범위를 정할 수 있다(제938조 제2항). 법정대리인의 권한의 범위가 적절하지 아니하게 된 경우에 가정법원은 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 성년후견인, 성년후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 그 범위를 변경할 수 있다(제938조 제4항).

 

⑵ 재산관리권과 대리권

 

미성년후견인의 경우와 같다(제949조 제1항, 제949조 제2항, 제920조 단서, 제956조, 제918조).

 

⑶ 피성년후견인의 신상에 관한 사항

 

㈎ ʻ신상에 관한 사항ʼ의 의미

 

일반적으로 신상이란 어떤 사람의 개인적이고 사적인 신변에 관한 사항으로서 법적으로는 널리 인격적 이익에 밀접하게 관련된 생활관계를 포함하는 것으로 이해된다. 대체로 피후견인의 요양과 감호에 관한 사항을 포함하여 구체적으로는 피후견인의 의료행위에 대한 동의, 주거 또는 거소의 결정, 기타 신체의 완전성, 통신의 비밀과 자유 등 사생활과 관련된 사항이 이에 속하는 것으로 고려될 수 있다.

 

㈏ 원칙적으로 피성년후견인 본인이 결정 (= 보충성의 원칙)\

 

① 피성년후견인은 자신의 신상에 관하여 그의 상태가 허락하는 범위에서 단독으로 결정한다(제947조의2 제1항). 신상에 대한 결정은 일반적으로 법률행위가 아니므로 본래 성년후견인이 이를 대리할 수도 없을 뿐만 아니라, 설령 그것이 가능하다고 하더라도 피성년후견인의 의사가 결정적인 의미를 가지는 인격과 밀접하게 관련된 결정으로서 일신전속적이라고 해야 하기 때문에 이와 같은 원칙을 규정한 것이다.

 

② 신상 결정에 필요한 능력은 법률행위에 관한 행위능력과는 구별되는 것으로 성년후견의 개시심판에 따라 피성년후견인이 재산적 법률행위에 관한 행위능력을 상실하게 되더라도 신상에 관한 결정능력이 당연히 결여되었다고는 할 수 없다. 신상에 관한 결정능력은 신상 결정의 성질에 따라 개별 구체적으로 판단되어야 한다. 따라서 재산적 법률행위에 요구되는 행위능력보다는 낮은 수준의 판단능력으로도 가능할 수 있으므로 행위능력의 제한이 곧바로 신상 결정의 무능력을 의미하지는 않는다.

 

마. 성년후견인에 의한 신상 결정의 대행

 

⑴ 필요성

 

① 피성년후견인이 충분한 정신능력을 갖추고 있지 못하거나 중태로 의식이 없는 상태에 있는 경우와 같이 피성년후견인이 스스로 신상결정을 할 수 없는 상태에 있는 경우에는 그에 갈음하여 성년후견인이 보충적으로 결정을 할 수 있어야 한다.

 

② 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009므639 판결은 금치산자의 후견인이 금치산자를 대리하여 재판상 이혼을 청구하는 것에 관하여, “의식불명의 식물상태와 같은 의사무능력 상태에 빠져 금치산선고를 받은 자의 배우자에게 부정행위나 악의의 유기 등과 같이 민법 제840조 각 호가 정한 이혼사유가 존재하고 나아가 금치산자의 이혼의사를 객관적으로 추정할 수 있는 경우에는, 민법 제947조, 제949조에 의하여 금치산자의 요양·감호와 그의 재산관리를 기본적 임무로 하는 후견인(민법 제940조에 의하여 배우자에서 변경된 후견인이다)으로서는 의사무능력 상태에 있는 금치산자를 대리하여 그 배우자를 상대로 재판상 이혼을 청구할 수 있다고 할 것이다. 다만, 위와 같은 금치산자의 이혼의사를 추정할 수 있는 것은, 당해 이혼사유의 성질과 정도를 중심으로 금치산자 본인의 결혼관 내지 평소 일상생활을 통하여 가족, 친구 등에게 한 이혼에 관련된 의사표현, 금치산자가 의사능력을 상실하기 전까지 혼인생활의 순탄 정도와 부부간의 갈등해소방식, 혼인생활의 기간, 금치산자의 나이·신체·건강상태와 간병의 필요성 및 그 정도, 이혼사유 발생 이후 배우자가 취한 반성적 태도나 가족관계의 유지를 위한 구체적 노력의 유무, 금치산자의 보유 재산에 관한 배우자의 부당한 관리·처분 여하, 자녀들의 이혼에 관한 의견 등의 제반 사정을 종합하여 혼인관계를 해소하는 것이 객관적으로 금치산자의 최선의 이익에 부합한다고 인정되고 금치산자에게 이혼청구권을 행사할 수 있는 기회가 주어지더라도 혼인관계의 해소를 선택하였을 것이라고 볼 수 있는 경우이어야 한다.”라고 판시하였다.

 

⑵ 가정법원의 대행권한 수여

 

① 가정법원은 성년후견인이 피성년후견인의 신상에 관하여 결정할 수 있는 권한의 범위를 정할 수 있다(제938조 제3항). 그 권한의 범위가 적절하지 아니하게 된 경우에 가정법원은 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 성년후견인, 성년후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 그 범위를 변경할 수 있다(제938조 제4항).

 

② 이에 따라 가정법원으로부터 범위를 정하여 결정권을 부여받은 성년후견인은 그 권한이 미치는 한도에서 피성년후견인이 신상 결정을 할 수 없는 경우, 그에 갈음하여 결정을 할 수 있다. 반대해석상 가정법원이 신상 결정에 관한 권한 범위를 정하지 않은 경우에는 피성년후견인이 스스로 신상에 관한 결정을 할 수 없는 상태에 있더라도 당연히 후견인이 신상에 관한 결정을 대행할 수 있는 것은 아니다.

 

⑶ 가정법원의 허가가 필요한 경우 (= 중대한 신상 결정)

 

㈎ 정신병원 등에 격리

 

성년후견인이 피성년후견인을 치료 등의 목적으로 정신병원이나 그 밖의 다른 장소에 격리하려는 경우에는 가정법원의 허가를 받아야 한다(제947조의2 제2항).

 

㈏ 신체 침해 의료행위에 대한 동의

 

피성년후견인의 신체를 침해하는 의료행위에 대하여 피성년후견인이 동의할 수 없는 경우에는 성년후견인이 그를 대신하여 동의할 수 있다. 이 경우 피성년후견인이 의료행위의 직접적인 결과로 사망하거나 상당한 장애를 입을 위험이 있을 때에는 가정법원의 허가를 받아야 한다. 다만, 허가절차로 의료행위가 지체되어 피성년후견인의 생명에 위험을 초래하거나 심신상의 중대한 장애를 초래할 때에는 사후에 허가를 청구할 수 있다(제947조의2 제3항, 제4항).

 

㈐ 주거용 부동산에 대한 처분행위

 

성년후견인이 피성년후견인을 대리하여 피성년후견인이 거주하고 있는 건물 또는 그 대지에 대하여 매도, 임대, 전세권 설정, 저당권 설정, 임대차 해지, 전세권 소멸, 그 밖에 이에 준하는 행위를 하는 경우에는 가정법원의 허가를 받아야 한다(제947조의2 제5항).

 

바. 기타 (= 성년후견인의 지위 및 권리·의무)

 

⑴ 피성년후견인의 복리와 의사존중(제947조)

 

성년후견인은 피성년후견인의 재산관리와 신상보호를 할 때 여러 사정을 고려하여 그의 복리에 부합하는 방법으로 사무를 처리하여야 한다. 이 경우 성년후견인은 피성년후견인의 복리에 반하지 아니하면 피성년후견인의 의사를 존중하여야 한다.

 

⑵ 성년후견인이 여러 명인 경우(제949조의2)

 

① 가정법원은 직권으로 여러 명의 성년후견인이 공동으로 또는 사무를 분장하여 그 권한을 행사하도록 정할 수 있다(제1항). 가정법원은 직권으로 제1항에 따른 결정을 변경하거나 취소할 수 있다(제2항).

 

② 여러 명의 성년후견인이 공동으로 권한을 행사하여야 하는 경우에 어느 성년후견인이 피성년후견인의 이익이 침해될 우려가 있음에도 법률행위의 대리 등 필요한 권한행사에 협력하지 아니할 때에는 가정법원은 피성년후견인, 성년후견인, 후견감독인 또는 이해관계인의 청구에 의하여 그 성년후견인의 의사표시를 갈음하는 재판을 할 수 있다(제3항).

 

⑶ 후견인의 권한의 제한

 

미성년후견인의 경우와 같다(제949조의3, 제950조, 제951조)

 

⑷ 선관의무

 

미성년후견인의 경우와 같다(제956조, 제681조).

 

사. 성년후견인의 임무

 

미성년후견인의 경우와 같다(제941조~제944조).

 

아. 성년후견감독인

 

⑴ 성년후견감독인의 선임(제940조의4)

 

가정법원은 필요하다고 인정하면 직권으로 또는 피성년후견인, 친족, 성년후견인, 검사, 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 성년후견감독인을 선임할 수 있다.

가정법원은 성년후견감독인이 사망, 결격, 그 밖의 사유로 없게 된 경우에는 직권으로 또는 피성년후견인, 친족, 성년후견인, 검사, 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 성년후견감독인을 선임한다.

 

⑵ 후견감독인의 결격사유, 직무

 

미성년후견의 경우와 같다(제940조의5, 제940조의6).

 

⑶ 위임 및 후견인 규정의 준용

 

미성년후견의 경우와 같다(940조의7).

 

자. 후견사무에 대한 감독, 보수

 

미성년후견의 경우와 같다(제953조~제955조, 제955조의2).

 

차. 후견의 종료

 

미성년후견의 경우와 같다(제957조, 제958조, 제959조).

 

카. 후견등기

 

⑴ 인적 편성

 

후견등기부는 전산정보처리조직에 의하여 입력·처리된 전산정보자료를 피성년후견인 개인별로 구분하여 작성한다(후견등기에 관한 법률 제11조 제1항).

 

⑵ 성년후견에 관한 기록사항(후견등기에 관한 법률 제25조 제1항)

 

① 후견의 종류, 심판을 한 가정법원, 사건의 표시 및 재판 확정일

② 피성년후견인의 성명, 성별, 출생 연월일, 주민등록번호 및 등록기준지(외국인인 경우에는 주민등록번호 및 등록기준지를 갈음하여 국적 및 외국인등록번호를 기록한다)

③ 성년후견인의 성명, 주민등록번호 및 주소 또는 사무소(법인인 경우에는 명칭, 법인등록번호 및 주된 사무소를 기록하고, 외국인인 경우에는 주민등록번호를 갈음하여 국적 및 외국인등록번호를 기록한다)

④ 성년후견감독인이 선임된 경우에는 그 성명, 주민등록번호 및 주소 또는 사무소(법인인경우에는 명칭, 법인등록번호 및 주된 사무소를 기록하고, 외국인인 경우에는 주민등록번호를 갈음하여 국적 및 외국인등록번호를 기록한다)

⑤ 가정법원이 성년후견과 관련하여 정한 다음 각 목의 사항

㉠ 취소할 수 없는 피성년후견인의 법률행위의 범위를 정한 경우에는 그 범위, 그 범위를 변경한 경우에는 그 변경된 범위

㉡ 성년후견인의 법정대리권의 범위를 정한 경우에는 그 범위, 그 범위를 변경한 경우에는 그 변경된 범위

㉢ 성년후견인이 피성년후견인의 신상에 관하여 결정할 수 있는 권한의 범위를 정한

경우에는 그 범위, 그 범위를 변경한 경우에는 그 변경된 범위

⑥ 가정법원이 여러 명의 성년후견인 또는 성년후견감독인이 공동으로 또는 사무를 분장하여 그 권한을 행사하도록 정한 경우에는 그 취지

⑦ 성년후견이 종료한 경우에는 그 사유 및 연월일

⑧ 그 밖에 대법원규칙으로 정하는 사항