【판례<임의경매에서 상속대위등기비용, 경매절차에서 채무자의 사망과 승계, 집행준비비용, 집행실시비용, 공익비용, 사해행위취소소송비용, 채권자대위권행사비용, 집행비용예납과 ..

【판례<임의경매에서 상속대위등기비용, 경매절차에서 채무자의 사망과 승계, 집행준비비용, 집행실시비용, 공익비용, 사해행위취소소송비용, 채권자대위권행사비용, 집행비용예납과 추심>】《담보권 실행을 위한 경매절차에서 상속대위등기비용이 집행비용에 해당하는지 여부(대법원 2021. 10. 14. 선고 2016다201197 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [상속대위등기비용의 집행비용 해당 여부]

 

【판시사항】

 

[1] 민사집행법 제53조 제1항에서 정한 ‘강제집행에 필요한 비용’의 의미

 

[2] 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에서 경매신청 전 부동산의 소유자가 사망하였으나 상속인이 상속등기를 마치지 않아 경매신청인이 경매절차의 진행을 위해 상속인을 대위하여 상속등기를 마친 경우, 이를 위하여 지출한 비용이 집행비용에 해당하는지 여부(= 적극)

 

【판결요지】

 

[1] 강제집행에 필요한 비용은 채무자가 부담하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변상을 받는다(민사집행법 제53조 제1항). 집행비용은 집행권원 없이도 배당재단으로부터 각 채권액에 우선하여 배당받을 수 있다. 여기서 집행비용이란 각 채권자가 지출한 비용의 전부가 포함되는 것이 아니라 배당재단으로부터 우선변제를 받을 집행비용만을 의미한다. 이러한 집행비용에 해당하려면 강제집행을 직접 목적으로 하여 지출된 비용으로서 강제집행의 준비 및 실시를 위하여 필요한 비용이어야 하고, 나아가 집행절차에서 모든 채권자를 위해 체당한 공익비용이어야 한다. 채권자가 현실적으로 지출한 비용이어도 당해 집행과 무관하거나 필요가 없는 것은 집행비용에 해당하지 않는다.

 

[2] 집행비용에 관한 민사집행법 제53조 제1항은 담보권 실행을 위한 경매절차에도 준용된다(민사집행법 제275조). 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에서 그 경매신청 전에 부동산의 소유자가 사망하였으나 그 상속인이 상속등기를 마치지 않아 경매신청인이 경매절차의 진행을 위하여 부득이 상속인을 대위하여 상속등기를 마쳤다면 그 상속등기를 마치기 위해 지출한 비용은 담보권 실행을 위한 경매를 직접 목적으로 하여 지출된 비용으로서 그 경매절차의 준비 또는 실시를 위하여 필요한 비용이고, 나아가 그 경매절차에서 모든 채권자를 위해 체당한 공익비용이므로 집행비용에 해당한다고 봄이 타당하다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ A가 소유하던 이 사건 토지에 관하여, 피고는 제1순위 근저당권자, 원고 외 3인은 제2순위 근저당권자이다.

 

⑵ A가 사망한 후 피고가 담보권 실행을 위한 경매(임의경매)를 신청하자, 집행법원은 상속인을 대위하여 상속등기를 마치라는 보정명령을 내렸다.

 

⑶ 피고는 위 보정명령에 따라 A의 상속인을 대위하여 상속등기를 마쳤고, 그 과정에서 등기비용(‘이 사건 상속대위등기비용’)을 지출하였다.

 

⑷ 집행법원은 이 사건 상속대위등기비용을 집행비용으로 계산하여 배당할 금액에서 공제한 후 배당표를 작성하였다.

 

⑸ 이에 원고는 배당기일에서 이 사건 상속대위등기비용을 집행비용으로 산입한 부분에 대하여 이의를 제기한 후 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다.

 

⑹ 원심은, 신청채권자의 상속대위등기비용은 경매개시에 필요한 비용으로서 그 절차에 참가하는 모든 채권자들을 위한 공익비용이므로 민사집행법 제53조의 집행비용이라고 보았고, 대법원은 원심 판단을 수긍하였다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 담보권 실행을 위한 경매절차에서 경매신청인이 경매절차를 진행시키기 위하여 상속인을 대위하여 상속등기를 마친 경우 그 상속등기를 마치기 위해 지출한 비용이 집행비용에 해당하는지 여부(= 적극)이다.

 

⑵ 선순위 근저당권자인 피고가 이 사건 부동산에 관하여 임의경매를 신청한 후 이 사건 부동산에 관하여 상속대위등기를 마쳤다.

집행법원은 피고가 지출한 상속대위등기비용을 집행비용으로 보아 ‘배당할 금액’에서 이를 공제하고 나머지를 ‘실제 배당할 금액’으로 산정하여 배당을 실시하면서, 1순위로 선순위 근저당권자인 피고에게 채권액 전액을 배당한 다음 2순위로 후순위 근저당권자인 원고 등에게 일부 배당하였다.

이에 후순위 근저당권자인 원고가 ‘상속대위등기비용은 집행비용에 포함되지 않는다’고 주장하면서 피고를 상대로 배당이의의 소를 제기한 사건이다.

 

⑶ 원심은 상속대위등기비용이 집행비용이라는 이유로 원고의 청구를 기각하였고, 대법원은 위와 같은 이유로 원심을 수긍하였다.

 

⑷ 나아가 대법원은 상고이유에서 들고 있는 대법원 1996. 8. 21.자 96그8 결정은 상속인의 일반채권자가 강제집행을 위해 상속인을 대위하여 상속등기를 마쳤으나 그 부동산이 경매로 매각되지 않고 강제집행절차가 종료된 사안에 관한 것이므로 이 사건과 사안이 달라 이를 원용하기에 적절하지 않다고 판시하였다.

 

3. 이 사건 소의 적법 여부 [이하 대법원판례해설 제129호 이봉민 P.498-524 참조]

 

이 사건과 같이 피고가 받은 배당액이 아니라 피고가 집행비용으로 변상받은 것이 부당하다는 이유로 피고에 대하여 배당이의의 소를 제기할 수 있는지 여부에 대해서는 의문이 있을 수 있다.

 

집행법원이 계산한 집행비용에 대하여는 채권자가 배당기일에서 이의를 제기할 수 있다. 집행법원이 그 이의가 이유 있다고 인정하는 경우에는 집행비용을 다시 계산하여 배당표의 기재를 경정하면 된다.

 

집행법원이 그 이의가 이유 없다고 판단하여 배당표를 경정하지 아니하는 경우 이의진술인의 불복방법에 대해서는 ① 배당이의의 소를 제기할 수 없고, 집행에 관한 이의신청(민사집행법 제16조)을 제기해야 한다는 견해와 ② 배당이의의 소를 제기할 수 있다는 견해가 대립한다.

 

대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다79565 판결은 집행비용에 대한 배당이의의 소가 적법하다는 취지로 이해할 수 있다. 따라서 집행비용에 대한 배당이의의 소는 적법하다고 봄이 타당하다.

 

4. 매각절차(경매절차)에서 채무자의 사망과 승계 (= 경매개시결정 전에 이미 채무자가 사망한 경우 또는 강제집행개시 후에 채무자가 사망하거나 특정승계가 이루어진 경우)  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1321-1330 참조]

 

가. 경매목적물은 채무자 소유여야 함

 

⑴ 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매 모두에서 경매목적물은 채무자의 소유이어야 하고, 이는 등기사항증명서 등에 의하여 증명되어야 한다[민사집행법 제81조 제1항 제1호. 민사집행법 제81조(첨부서류) ① 강제경매신청서에는 집행력 있는 정본 외에 다음 각 호 가운데 어느 하나에 해당하는 서류를 붙여야 한다. 1. 채무자의 소유로 등기된 부동산에 대하여는 등기사항증명서].

 

⑵ 채무자 소유인 점에 대한 증명이 없으면 경매신청이 각하된다.

 

나. 경매개시결정 전에 이미 채무자가 사망한 경우 매각절차에서 채무자의 승계

 

⑴ 강제경매의 경우 (＝승계집행문 필요)

 

㈎ 상속인에 대하여 강제집행의 요건을 구비한 후에 강제집행을 해야 하므로 채권자는 승계집행문을 부여받아 경매신청을 해야 한다.

 

경매개시결정 당시에 이미 소유자, 채무자가 사망하였음에도 이를 간과하고 강제경매신청을 하여 개시결정이 난 후 사망사실이 밝혀지면, 경정결정에 의한 표시정정으로 강제경매를 속행할 수 없으므로, 개시결정을 취소하고 강제경매신청을 각하한다.

 

사망자를 집행채무자로 하여 강제경매가 진행되어 사망자에게 개시결정이 송달된 것으로 판명되었다면 그 송달은 무효라 할 것이어서 따로 경매개시결정의 기입등기가 되어 압류의 효력이 발생하였는지 여부에 관계없이 경매개시결정의 고지 없이는 유효하게 매각절차를 속행할 수 없기 때문이다(대법원 1966. 10. 21. 선고 66다1584 판결, 대법원 1991. 12. 16.자 91마239 결정).

 

아직 숙려기간(민법 1019①) 중이라고 하더라도, 상속포기를 하지 않는 이상 상속인의 지위에 있으므로, 상속인을 상대로 집행문을 부여받을 수 있고, 그 후 상속포기가 이루어진 경우 강제집행 개시 후의 승계에 준하여 처리하면 될 것이다.

 

승계집행문이 부여된 경우에는 강제집행신청에 있어 집행문과 민사집행법 39조 2항의 규정에 따라 채권자가 제출할 문서의 등본이 미리 혹은 동시에 채무자에게 송달될 필요가 있다(법 39①).

강제집행을 당하는 채무자에게 방어의 기회 특히, 집행문 부여에 대한 이의의 소를 제기할 기회를 보장하기 위함이다.

 

㈏ 당사자의 사망으로 인한 소송절차 중단을 간과한 판결에 의한 집행 (=승계집행문)

 

① 소송절차의 중단을 간과하고 선고된 판결이 형식적으로 확정된 경우(확정되지 않은 가집행선고부 판결 포함)에 이미 사망한 자가 당사자로 표시된 판결문에 기하여 승계인이 강제집행을 하거나 승계인에 대하여 강제집행을 하기 위해서는 사망으로 인하여 그 소송상의 지위를 당연승계한 당사자(승계인)의 명의로 집행문을 부여받지 않으면 안되는데, 그 방법에 관하여 바로 승계집행문을 받을 수 있다는 견해(승계집행문설)와 우선 판결경정결정에 의하여 판결문상의 당사자 표시를 승계인으로 정정한 후 승계인 명의로 통상의 집행문을 부여받아야 한다는 견해(판결경정설)로 나뉘어 있다.

 

② 판례는 소송계속 중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에 사망한 자가 당사자로 표시된 판결에 기하여 사망자의 승계인을 위한 또는 사망자의 승계인에 대한 강제집행을 실시하기 위하여는 민사소송법 481조를 준용하여 승계집행문을 부여함이 상당하다는 입장이다(대법원 1998. 5. 30.자 98그7 결정).

 

③ 판례는 ⓐ 소송절차 중단 중에 선고된 판결의 효력에 관하여는 위법설의 입장인 반면, ⓑ 그 집행에 관하여는 승계집행문설의 입장인 것이다.

 

위 위법설이 따르면, 당사자가 사망하여 실재하지 아니한 자를 당사자로 하여 소가 제기된 경우는 당초부터 원고와 피고의 대립당사자 구조를 요구하는 민사소송법상의 기본원칙이 무시된 것이므로, 그와 같은 상태 하에서의 판결은 당연무효라고 할 것이지만 일응 대립당사자 구조를 갖추고 적법히 소가 제기되었다가 소송도중 어느 일방의 당사자가 사망함으로 인해서 그 당사자로서의 자격을 상실하게 된 때에는 그 대립당사자 구조가 없어져 버린 것이 아니고, 그때부터 그 소송은 그의 지위를 당연히 이어 받게 되는 상속인들과의 관계에서 대립당사자 구조를 형성하여 존재하게 되는 것이고, 다만 상속인들이 그 소송을 이어 받는 외형상의 절차인 소송수계절차를 밟을 때까지는 실제상 그 소송을 진행할 수 없는 장애사유가 발생하였기 때문에 적법한 수계인이 수계절차를 밟아 소송에 관여할 수 있게 될 때까지 소송절차는 중단되도록 법이 규정하고 있을 뿐인바, 이와 같은 중단사유를 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에는 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연무효라 할 수는 없고, 다만 그 판결은 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권흠결을 이유로 상소(민사소송법 제394조 제1항 제4호) 또는 재심(민사소송법 제422조 제1항 제3호)에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결 등).

 

㈐ 법리 요약 (= 강제경매에서 경매개시결정 전에 이미 채무자가 사망한 경우)

 

① (상속)채권자가 상속재산에 대한 강제집행을 하기 위해서는 상속인에 대하여 강제집행의 요건을 구비한 다음 강제집행을 해야 하므로, 승계집행문을 부여받아 경매신청을 해야 하다.

 

② 이를 간과하고 사망자를 상대로 강제경매를 신청해서 개시결정이 난 다음 사망사실이 밝혀진 경우, 사망자에 대한 개시결정의 송달은 무효이므로, 경매개시결정을 취소하고 강제경매신청을 각하한다.

 

⑵ 임의경매의 경우

 

㈎ 상속인이 당사자인 경우

 

① 저당권설정등기 후 경매신청 전에 채무자·소유자가 사망한 경우에는 그 상속인을 채무자·소유자로 표시해야 한다.

소유자의 사망사실과 상속인들의 적법한 상속포기신고 사실이 확인됨에도 채무자를 사망자나 상속인들로 하고 있으면, 일단 채무자를 상속재산관리인으로 변경하도록 보정을 하고, 이에 불응하면 경매신청을 부적법 각하한다.

 

② 소유자의 상속인이 상속등기를 하지 않은 경우에는 경매신청인은 경매신청 전에 현재의 소유자인 상속인을 대위하여 상속등기를 하고 그 상속인을 소유자로 표시하여 경매신청을 해야 할 것이다.

 

③ 이 경우 대위원인을 증명하는 서면은 근저당권이 설정된 등기사항증명서이면 충분하다[채권자대위에 의한 등기절차에 관한 사무처리지침[등기예규 1432]. 5.의 나.항].

 

㈏ 법인의 경우

 

① 채무자 또는 소유자가 법인인 경우에 합병에 의하여 일반승계가 된 때에도 상속의 경우와 동일하다.

법인의 대표자가 사망한 경우에도 매각절차는 중단되지 않으며, 매각절차의 효력에는 아무런 영향이 없다.

 

② 그러나 매각절차를 진행함에 있어서는 집행법원으로부터 각종 통지나 서류의 송달이 필요하므로 새로운 대표자의 이름을 법원에 신고할 필요가 있다.

 

③ 한편, 법인의 특별대리인 선임을 사법보좌관이 아니라 집행판사가 해야 하는 것은 아닌지 실무상 다소간 혼란이 있으나, 사법보좌관규칙 2조 1항 7호의 단서에 해당하지 않으므로, 별도의 기타집행(타기)사건으로 접수된 것이 아닌 한 당해절차 안에서는 사법보좌관이 선임하면 될 것이다.

 

㈐ 사망사실을 간과하고 절차를 속행한 경우 그 효력

 

⒜ 경매개시결정의 효력

 

① 이처럼 소유자에 관하여 경매신청 전에 상속이 개시되었으나 그 상속등기가 되지 않은 경우에는 대위에 의한 상속등기를 하고 그 상속인을 소유자로 하여 경매신청을 해야 함이 원칙이나, 이를 간과하고 경매개시결정을 한 때에는 그 소유자의 표시는 경정하면 충분하고 개시결정을 취소하고 신청을 각하할 필요는 없다.

 

② 채무자·소유자가 이미 사망하였어도 경매신청인이 위 사실을 알지 못하여 사망자를 그대로 채무자·소유자로 표시하여 경매신청을 하고, 이에 의하여 집행법원이 경매개시결정을 하였더라도 당연무효는 아니고, 후에 경정결정에 의하여 채무자나 소유자의 표시를 경정하면 된다[대법원 1964. 5. 16.자 64마258 결정, 대법원 1998. 12. 23.자 98마2509, 2510 결정 등].

 

이 경우 채권자의 집행법원에 대한 상속대위등기촉탁신청은 받아들일 수 없으며[집행법원이 채무자의 상속인 앞으로 상속등기가 경료되기 전에 갑의 상속인을 소유자 겸 채무자로 표시하여 경매개시결정을 한 경우, 집행법원이 경매개시결정의 기입등기촉탁과 함께 채무자의 상속인 앞으로의 상속등기를 촉탁할 수 있다는 민사소송법상의 규정이나 등기관이 직권으로 그 상속등기를 한 후에 경매개시결정 기입등기를 해야 한다는 부동산등기법상의 근거규정은 없으므로, 집행법원이 상속으로 인한 소유권이전등기를 촉탁하거나 또는 경매기입등기의 촉탁시 등기관의 직권으로 상속으로 인한 소유권이전등기를 경료할 수는 없다. 따라서 이러한 경우에는 을이 갑의 상속인을 대위하여 상속등기를 먼저 한 후에 경매기입등기의 촉탁을 해야 할 것이다. 사망한 자를 채무자로 하여 경매기입등기가 이루어진 후 상속인 앞으로 경매개시결정의 경정이 이루어진 후에도 집행법원이 상속등기의 촉탁을 할 수는 없고 채권자가 스스로 상속대위등기를 해야 한다](단, 채권자가 경매를 신청하면서 동시에 대위에 의한 상속등기를 신청하는 것은 가능하다)[등기선례 5-671 근저당권설정자가 사망한 경우 근저당권자가 근저당권의 목적인 부동산에 관한 담보권 실행을 위하여 대위에 의한 상속등기를 신청할 수 있는지 여부 등. 채무자(근저당권설정자)가 사망한 경우 근저당권자가 근저당권의 목적인 부동산에 관한 담보권실행을 위하여 대위에 의한 상속등기를 먼저 한 후에 그 상속인을 소유자로 표시하여 경매신청을 할 수 있지만, 경매신청서에 채무자의 상속인을 채무자로 표시하고 상속을 증명하는 서류를 첨부하여 경매신청을 할 수 있다[1998. 12. 11. 등기 3402-1232 질의회답(참조조문：구 민소 728조, 602조 1항 2호, 구 민소규칙 204조 1호, 부동산등기법 66조, 96조. 참조예규：제178호)]], 집행법원은 신청채권자에게 스스로 상속대위등기를 한 후 그 등기사항증명서를 제출하도록 요구해야 할 것이다.

 

다만 임의경매신청시에 소유자의 사망사실 및 상속인들의 적법한 상속포기신고사실이 확인될 경우에는 상속재산관리인을 상대로 하지 않는 이상 사망자나 상속인들을 상대로 한 경매신청은 부적법하여 각하해야 한다.

 

⒝ 매각허가결정의 효력

 

근저당권의 실행을 위한 부동산경매는 그 근저당권설정등기에 표시된 채무자 및 저당부동산 소유자와의 관계에서 그 절차가 진행되는 것이므로, 그 절차의 개시 전 또는 진행 중에 채무자나 소유자가 사망하였더라도 그 재산상속인이 경매법원에 대하여 그 사망사실을 밝히고 경매절차를 수계하지 않은 이상, 경매법원이 이미 사망한 등기기록상의 채무자나 소유자와의 관계에서 그 절차를 속행하여 이루어진 매각허가결정을 무효라고 할 수는 없다[대법원 2004. 10. 14.자 2004마440 결정(금융기관이 금융기관부실자산등의 효율적 처리 및 한국자산관리공사의 설립에 관한 법률 제45조의2 제2항에 의하여 망인의 주민등록상의 주소지 겸 등기기록상의 주소지에 경매실행예정사실을 통지하고, 이어서 경매법원에 근저당권의 실행을 위한 경매신청을 하였고, 경매법원은 이를 받아들여 경매개시결정을 하고 이 결정을 위 법 제45조의2 제1항에 의하여 망인의 주민등록상의 주소지 겸 등기기록상의 주소지로 발송한 후 경매절차를 진행한 사안임)].

 

부동산의 소유자가 사망하더라도 담보권이 가지는 현금화 권능에 영향을 미치는 것은 아니기 때문이다.

 

㈑ 상속인이 상속을 포기하는 등 상속인이 불분명한 경우

 

상속인 불분명의 부동산에 대하여는 민법 1023조, 1053조와 가사소송법 2조 1항 1호 가목 37), 가사소송규칙 78조, 79조에 따라 상속재산관리인의 선임을 신청하여 그 선임된 자를 특별대리인으로 표시하여 경매신청을 할 수 있다.

 

상속재산관리인 선임을 위하여 소요된 비용의 처리와 관련하여 이를 공익비용으로 보는 견해도 있을 수 있지만, 상속재산관리인은 오로지 경매절차에 있어서 상속재산을 대표하는 입장에만 있는 것이 아니라, 민법의 규정에 따라 상속재산을 관리하고 청산하는 것을 본래의 직무로 하고, 경매절차에서 상속재산을 대표하는 것은 그 일부에 지나지 않는다.

 

따라서 보수액 등도 상속재산관리인이 행하는 직무 전체를 평가하여 가정법원이 결정해야 할 것이어서, 경매절차에서 집행법원이 상속재산관리인의 보수를 결정하여 공익비용으로 상환하는 것은 적절하지 않다고 생각된다.

 

상속재산관리인의 선임에 시일을 요하여 지체로 인하여 손해를 입을 염려가 있을 때에는 집행법원에 민사집행법 52조 2항에 따라 특별대리인의 선임을 신청할 수 있다.

 

이 경우 인용 주문은 “○○지방법원 20 타경○○ 부동산 임의경매사건에서 채무자 겸 소유자 망 ○○○의 특별대리인으로 변호사 ○○○을 선임한다.”로 기재한다.

 

경매신청 전에 재산관리인을 선임해 오는 경우가 아닌 한(법 52① 참조), 집행법원 입장에서는 재산관리인보다는 민사집행법 52조 2항의 특별대리인을 선임하는 것이 절차적으로도 간편하고 나중에 집행비용 계산에서도 편리하고 여러모로 편리한데(우선 사법보좌관이 당해 경매절차 안에서 선임하면 되므로 간단하고, 가정법원의 결정을 기다리지 않아도 되므로 시간도 절약되며, 가정법원에서는 통상 변호사를 재산관리인으로 선정해 오는데 그 관리인이 명목상의 것일 뿐이어서 상속인 중의 한 사람을 특별대리인으로 선정하는 것보다 절차에 실질적으로 관여하지도 않는 것으로 보인다), 현재 실무의 상황은 상속포기가 연속된 경우 대부분이 경매절차 안에서 특별대리인을 선임하기보다는 상속재산관리인을 선임해 오고 있다고 한다. 특별대리인 제도에 대해서 잘 알려지지 않아서가 아닌가 싶다.

 

㈐ 법리 요약 (= 임의경매에서 경매개시결정 전에 이미 채무자가 사망한 경우)

 

① 경매신청 전 채무자(소유자)가 사망한 경우, 그 상속인을 채무자로 표시해야 한다.

 

② 소유자의 상속인이 상속등기를 하지 않은 경우 경매신청인은 경매신청 전에 현재의 소유자인 상속인을 대위하여 상속등기를 하고(민법 제404조, 부동산등기법 제28조), 그 상속인을 소유자로 표시하여 경매신청을 해야 한다.

대위원인을 증명하는 서면으로는 근저당권이 설정된 등기사항증명서로 충분하다.

● 부동산등기법 제28조(채권자대위권에 의한 등기신청) ① 채권자는 「민법」 제404조에 따라 채무자를 대위하여 등기를 신청할 수 있다. ② 등기관이 제1항 또는 다른 법령에 따른 대위신청에 의하여 등기를 할 때에는 대위자의 성명 또는 명칭, 주소 또는 사무소 소재지 및 대위원인을 기록하여야 한다.

 

③ 채무자나 소유자가 이미 사망하였는데도 경매신청인이 사망자를 채무자(소유자)로 표시하여 경매신청을 하고, 집행법원이 개시결정을 하였더라도 당연 무효로 되지 않고, 후에 경정 결정에 의하여 채무자(소유자)의 표시를 고칠 수 있다.

◎ 대법원 1964. 5. 16.자 64마258 결정 : 저당권실행의 경매신청에는 판결절차에 있어서와 같은 상대방은 없는 것이므로 경매개시결정 당시 이미 채무자나 소유자가 사망하였었다 하여도 후에 이를 경정하여 채무자나 소유자의 표시를 고칠 수 있을 뿐 경매개시결정의 효력자체에는 영향이 없다.

◎ 대법원 1998. 12. 23.자 98마2509, 2510 결정 : 부동산에 대한 근저당권의 실행을 위한 경매는 그 근저당권 설정등기에 표시된 채무자 및 저당부동산의 소유자와의 관계에서 그 절차가 진행되는 것이므로, 그 절차의 개시 전 또는 진행 중에 채무자나 소유자가 사망하였더라도 그 재산상속인들이 경매법원에 대하여 그 사망 사실을 밝히고 자신을 이해관계인으로 취급하여 줄 것을 신청하지 아니한 이상 그 절차를 속행하여 저당 부동산의 낙찰을 허가하더라도 그 허가결정에 위법이 있다고 할 수 없다

 

③ 이 경우 집행법원은 신청채권자에게 대위상속등기를 마친 다음 그 등기사항증명서를 첨부한 경정신청서를 제출하도록 보정을 명한다.

 

④ 상속인 불분명의 부동산에 대해서는 상속재산관리인 선임을 신청하여 그 선임된 자를 당사자로 표시하여 경매신청을 하도록 한다(재민 63-20).

● 당사자가 사망하고 그 상속인의 생존여부도 분명치 않을 경우의 사건처리 방법(재민 63-20) : 민사사건에서 당사자 일방이 사망하고 그 상속인의 존재 여부가 분명치 아니하여 소송이 중단 상태로 있는 경우에는 「민법」제1053조와 「가사소송법」제2조 제1항 나목 (1) 제33호, 「가사소송규칙」 제78조, 제79조에 따라 상속재산관리인을 선임하여 처리하여야 한다.

 

다. 경매개시결정 후에 채무자가 사망하거나 특정승계가 이루어진 경우 매각절차에서 채무자의 승계

 

⑴ 강제경매

 

㈎ 일반승계

 

강제집행을 개시한 뒤에 채무자가 죽은 때에는 상속재산에 대하여 강제집행을 계속하여 진행하므로(법 52①), 이 경우 상속인에 대한 승계집행문을 요하지 않는다.

집행개시 후 채무자가 사망한 경우에는 강제집행은 상속인이 상속을 승인하였는지 여부와 상관없이 상속인에 대한 승계집행문 부여를 요구함이 없이 그대로 진행되는 것이다.

 

강제집행을 속행하는 것은 이미 집행이 개시된 당해 재산에 대한 집행절차에 한하며, 유산에 속하는 다른 재산에 대해서는 미치지 않는 것으로 해석된다.

속행을 허용하는 취지는 적법하게 개시된 집행절차가 채권자로서는 곤란한 상속관계 탐색 때문에 정체되는 것을 방지하자는 것이므로, 그 범위를 넘어 적격변동을 허용해서는 안 되기 때문이다.

 

채무자에게 알려야 할 집행행위를 실시할 경우에 상속인이 없거나 상속인이 있는 곳이 분명하지 않으면, 채권자의 신청에 따라 상속재산 또는 상속인을 위하여 특별대리인을 선임해야 한다(법 52②).

경매절차 완료에 따라 매수인에게 소유권이전등기를 촉탁할 경우에도 사망한 채무자를 등기의무자로 한다.

 

회사 그 밖의 단체가 합병 등으로 소멸한 경우에도, 채무자의 사망에 준하여 합병 등 당시의 강제집행을 속행하는 것이 가능하다고 해석된다.

 

채무자인 수탁자가 경질된 경우에도 신탁재산에 대한 강제집행은 신수탁자에 대하여 속행할 수 있다(신탁법 53③).

 

㈏ 특정승계

 

강제집행이 개시된 후에 집행당사자가 승계된 경우의 절차에 관한 규정으로는 채무자가 사망한 경우(포괄승계)에 관한 규정(법 52)만이 있고, 특정승계된 경우(강제경매개시후 집행목적물의 소유권이 이전되는 경우를 말한다)의 절차에 관하여는 특별한 규정이 없다.

 

강제집행개시 후 집행목적물의 소유권이 이전된 경우(특정승계)에도 종전의 채무자는 그대로 강제집행절차의 당사자인 채무자이므로 그를 상대로 강제집행을 속행할 수 있고, 종전의 채무자가 그 집행권원에 기한 강제집행의 불허를 구하기 위해서는 청구이의의 소를 제기해야 한다(개별상대효).

 

또한 채권자가 새로운 채무자를 상대로 강제집행을 하기 위해서는 그를 채무자로 하는 승계집행문을 부여받아 종전의 채무자에 대한 강제집행과는 별개의 강제집행을 해야 하는 절차를 거쳐야 한다.

 

⑵ 임의경매

 

㈎ 일반승계

 

임의경매에 있어서는 저당권 등 담보권의 실행대상은 담보부동산이고 강제집행절차에서와 같이 대립하는 상대방을 전제로 하지 않으므로 개시결정 자체의 효력에는 하등 영향이 없고 후에 법원이 이를 알았을 때 그 표시를 경정하면 충분하다.

 

임의경매개시결정 후 저당채권자의 사망으로 그 상속인으로부터 수계신청이 있는 경우에도 소송절차의 중단, 수계 등에 관한 규정이 적용되거나 준용되지 않으므로, 집행법원이 이를 저당채무자 또는 소유자에게 통지할 필요도 없다[대법원 1964. 3. 24.자 63마55 결정. 집행법원에서 당사자에게 매각기일을 통지하였는데 송달보고서에 당사자가 사망하였다는 이유로 송달이 불능된 경우 신청채권자에게 상대방의 사망사실 여부에 대한 조사와 당사자표시변경의 보정을 명하는 것이 타당하다. 다만, 이때 상대방측 상속인의 비협조 내지 무관심으로 사망신고가 늦어지는 경우 사망에 대한 증명에 어려움이 있을 수 있다. 이러한 경우에 임의경매라면 매각절차를 그대로 진행할 수 있으나 강제경매라면(경매개시결정송달 전 사망한 경우) 신청채권자가 보정할 때까지 절차를 정지할 수밖에 없다].

 

㈏ 특정승계

 

압류 후에 소유자가 소유권을 양도하더라도 소유권 양도는 경매절차상 압류채권자와의 관계에서는 무시되므로(개별상대효), 신소유자가 경매절차의 당사자가 되는 것은 아니다.

 

다만 신탁을 원인으로 위탁자로부터 수탁자로 소유권이 이전된 부동산에 대하여 위탁자를 채무자, 수탁자를 소유자로 하는 경매개시결정과 압류등기가 이루어진 후 수탁자가 변경됨에 따라 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 신탁법 53조 3항이 “신수탁자에 대하여 속행할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 신수탁자를 소유자로 하여 절차를 진행하면 될 것이다.

 

⑶ 법리 요약 (= 집행 개시 후 채무자가 사망한 경우)

 

① ‘강제경매’와 ‘담보권 실행을 위한 경매’와 관계없이 집행이 개시된 다음 채무자가 사망한 경우에는 집행을 계속 진행하게 된다(민사집행법 제52조 제1항, 제275조).

매각절차는 중단되지 않고 속행된다.

 

② 이 경우 ‘강제경매’에서 상속인에 대한 승계집행문은 필요치 않다.

 

③ 채무자(소유자)에게 알려야 할 집행행위를 실시하는 경우, 상속인이 없거나 상속인이 있는 곳이 분명하지 않으면 채권자의 신청에 따라 상속재산 또는 상속인을 위하여 특별대리인을 선임해야 한다(민사집행법 제52조 제2항).

 

④ 경매절차 완료에 따라 매수인에게 소유권이전등기를 촉탁할 때에도 사망한 채무자를 등기의무자로 한다.

 

⑤ 채무자가 경매 중 사망한 경우 그 상속인이 그 사실을 증명하고 자신을 이해관계인으로 취급하여 절차를 속행해 줄 것을 신청함으로써 매각절차에 관여할 수 있다. 그러나 그렇게 하지 않으면 매각절차는 사망한 등기부상 채무자와의 관계에서 그대로 속행되고, 이에 따른 매각허가결정도 유효하다.

 

5. 집행비용    [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1321-1330 참조]

 

가. 집행비용의 범위

 

집행비용은 민사집행절차에서 그 준비와 실시를 위하여 필요한 비용을 말한다.

‘강제집행에 필요한 비용’은 별도의 집행권원 없이도 배당재단에서 우선 배당받을 수 있다(민사집행법 제53조 제1항).

집행비용은 ‘모든 채권자를 위한 체당한 비용’으로서 ‘공익비용’을 말한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다79565 판결).

 

⑴ 집행준비비용

 

집행비용에는 집행실시비용뿐만 아니라 집행준비비용도 포함된다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다79565 판결). 집행준비비용은 강제집행의 준비과정에서 지출한 비용으로서 집행개시를 위해 필요한 비용을 말한다. 이러한 집행준비비용은 채권자가 실제로 지출한 경우에 한하여 집행비용으로 인정될 수 있다.

 

여기의 집행준비비용에 포함되는 예로는 집행권원 기타 부속서류 송달비용, 집행문부여비용, 집행신청을 위한 법원 출석비용 등이 있다. 반면 여기의 집행준비비용에 포함되지 않는 예로는 집행권원 성립 이전에 채권자가 지출한 비용, 담보권 설정비용, 담보조건부 집행에서 담보금 조달비용, 반대급부 제공을 위한 비용 등이 있다. 집행준비비용은 집행기록상 채권자가 지출하였는지 여부가 명백하지 않으므로, 원칙적으로 채권자가 그 지출을 소명해야 한다.

 

집행준비비용을 모두 채권자가 부담하게 하거나 채무자에게 별도로 청구하도록 하는 것은 불합리하므로, 이러한 비용도 일정한 범위에서 집행비용으로 인정하여야 한다.

 

⑵ 집행실시비용

 

집행실시비용은 집행신청 이후 집행실시를 위해 지출한 비용을 말한다. 집행기록에서 확인이 가능하다.

여기의 집행실시비용에 포함되는 예로는 집행신청을 위한 인지료, 서기료, 집행관수수료, 압류등기․등록비용, 현금화비용(현황조사비, 감정인 평가비, 매각공고비), 유체동산 집행에서 채권자의 매각최고비용, 채권집행에서 제3채무자 진술을 구하는 신청비용 등이 있다. 반면 여기의 집행실시비용에 포함되지 않는 예로는 강제집행 구제수단 관련 신청 또는 소송비용, 소송비용액 확정결정 신청비용, 매각 이후 매수인에게 이전등기하는 데 필요한 비용, 의사진술을 명하는 확정판결에 기한 등기비용 등이 있다.

 

가처분․가압류의 집행을 위한 비용도 여기의 집행비용에 포함된다(민사집행법 제291조, 제301조). 직무집행정지 및 직무대행자 선임가처분에서 직무대행자의 보수도 여기의 집행비용에 해당한다(대법원 2011. 4. 28. 자 2011마197 결정).

 

⑶ 집행에 필요한 비용

 

강제집행에 실제 들어간 비용이라도 강제집행에 필요한 비용만이 집행비용에 해당하고, 집행과 무관하거나 집행에 필요 없는 것은 집행비용이 아니다[대법원 2005. 2. 18. 자 2004마1043 결정, 대법원 2005. 11. 18. 자 2005마772 결정. 위 대법원 2004마1043 결정은 경락 후 부동산인도명령 집행과 관련하여, ① 집행일과 4개월 이상의 시간적 간격이 있는 측량비용으로서 다른 항목에서 인정된 측량비용과 중복된 측량비용, ② 집행의 안전과 무관해 보이는 전기점검비용, ③ 집행거부 상황을 촬영하기 위한 비용, ④ 집행에 관여하였다고 보기 어려운 노무자들에 대한 용역비용 등에 관하여 집행관련성 등을 더 심리해 보아야 한다는 이유로 원심을 파기하였다].

 

예를 들어, 요건 불비 신청으로 인한 보정비용, 채무자의 주소를 잘못 기재하여 불필요한 여비를 지출한 경우의 여비 등과 같이 채권자의 부주의로 늘어난 비용은 집행비용이 아니다. 채권자가 출석하지 않아도 되는 부동산 매각기일에 임의로 출석하는 데 든 비용과 같이 채권자가 의무 없는 일을 임의로 하는 데 든 비용도 집행비용이 아니다.

 

⑷ 사해행위취소소송 관련 비용 (= 해당하지 않음)

 

대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다79565 판결은 사해행위로 부동산이 양도되어 이를 사해행위취소소송에 의해 채무자 앞으로 회복시키기 위한 비용, 즉 사해행위취소소송비용, 처분금지가처분비용, 사해행위로 마쳐진 등기의 말소비용 등은 집행비용에 해당하지 않는다고 하였다.

 

⑸ 요약 정리

 

① 집행비용에는 집행준비비용과 집행실시비용이 있다.

 

② 집행준비비용은 집행신청을 위하여 현실적으로 지출한 비용(예: 집행개시 요건을 충족하기 위한 집행권원의 송달비용, 집행문부여 비용, 증명서 교부 비용, 집행문 부여 신청을 위해 법원에 출석하는 데에 든 비용, 가집행 선고 판결에 의한 담보 공탁을 위한 여비, 공탁서 서기료 등)이다.

 

③ 집행실시비용은 집행신청 이후 채권자와 집행기관이 집행절차의 수행을 위하여 필요한 비용(집행은 법률에 따라 진행되어 집행실시비용은 집행기록상 명백함)이다.

가압류, 가처분의 집행에 든 비용도 집행비용이다.

직무집행정지에 따른 직무대행자에 대한 보수도 집행비용으로 본다.

 

④ 집행실시와 관련 없는 비용으로는, 집행을 계기로 제기된 이의나 소의 비용(즉시항고, 집행에 관한 이의신청, 집행문 부여의 소 등. 이는 독립된 절차의 소송비용임), 국가가 부담할 비용(통지서 작성, 물건명세서 사본 작성) 등이 있다.

 

나. 집행비용은 공익비용과 그 밖의 집행비용으로 나눌 수 있음

 

⑴ 공익비용

 

채권자 전원의 공동이익을 위하여 한 행위에 든 비용으로 법률상 ‘절차비용’(민사집행법 제102조 제1항)으로 일컬어진다(집행권원의 송달비용, 집행문부여 비용, 강제집행신청비용, 압류 비용, 현금화비용, 배당비용 등)

모든 채권에 우선하여 변상을 받을 수 있다(민사집행법 제53조 제1항).

◎ 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다79565 판결 : 강제집행에 필요한 비용은 채무자가 부담하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변상을 받는다(민사집행법 제53조 제1항). 집행비용은 집행권원 없이도 배당재단으로부터 각 채권액에 우선하여 배당받을 수 있다. 여기서 집행비용이라 함은 각 채권자가 지출한 비용의 전부가 포함되는 것이 아니라 배당재단으로부터 우선변제를 받을 집행비용만을 의미하며 이에 해당하는 것으로서는 당해 경매절차를 통하여 모든 채권자를 위하여 체당한 비용으로서의 성질을 띤 집행비용(공익비용)에 한한다. 집행비용에는 민사집행의 준비 및 실시를 위하여 필요한 비용이 포함된다.

 

⑵ 그 밖의 집행비용

 

특정채권자에게만 이익이 되는 것은 공익비용이 아니다(배당요구나 채권계산서 제출에 든 비용 등).

그 채권자가 배당받을 본래의 채권과 동순위로 배당을 받는다.

 

⑶ 이 사안에서 문제되는 집행비용은 ‘공익비용’에 관한 것이다.

 

다. 집행비용은 집행에 ‘필요한 비용’이어야 함

 

⑴ 채권자가 부주의하거나 쓸모없는 절차를 이행한 경우(요건을 갖추지 못하여 보정하는 데에 든 비용 등), 해당 집행과 무관한 비용을 지출한 경우(인도 집행과 직접 관련이 없었던 여러 번의 측량비, 전기점검 비용, 사진촬영 비용 등)(대법원 2005. 2. 18.자 2004마1043 결정), 채권자가 해야 하는 행위 외의 것을 임의로 한 경우(출석이 필요하지 않는데 임의로 출석한 경우)에 그 비용은 집행비용에 해당하지 않는다.

 

⑵ 민사집행이 절차 도중에 신청취하나 절차취소로 종료된 경우 특별한 사정이 없는 한 그때까지 절차와 그 준비에 든 비용은 결국 필요 없는 것이 되어 집행비용으로 되지 않는다.

채권자가 그 비용을 부담한다(민사집행규칙 제77조).

 

⑶ 다만, 해당 재산에 관한 후행 사건이 존재하여 절차가 속행되는 경우 취하한 채권자 등이 지출한 비용이 속행절차에서 그대로 유용하게 이용되는 경우에는 후행사건의 집행비용으로 된다.

 

라. 집행비용 예납과 추심

 

⑴ 본래의 강제집행이 금전채권에 기초한 경우

 

① 해당 집행절차에서 변상을 받을 수 있다(민사집행법 제53조 제1항).

 

② 그러나 그 절차에서 집행비용을 변상받지 못한 경우에는 따로 집행법원에 집행비용액 확정결정을 받아 그 결정을 집행권원으로 하여 금전집행을 해야 한다(민사집행규칙 제24조 제1항).

 

⑵ 금전채권 외의 채권에 기초한 경우(예: 인도집행)

 

① 해당 집행절차에서 집행비용을 변상받을 길이 없다.

 

② 즉 물건인도청구권 집행과 같이, 금전채권 외의 채권에 기초한 강제집행의 경우에는 집행절차에서 집행비용을 추심할 수 없고, 집행비용 추심을 위해서 따로 집행비용액 확정결정을 받아 이를 집행권원으로 하여 금전집행을 해야 한다(민사집행규칙 제24조).

◎ 대법원 2006. 10. 12. 선고 2004재다818 판결 : 부동산 명도 강제집행의 집행비용에 대한 집행법원의 집행비용액확정결정이 없는 경우, 그 집행비용을 위 부동산 명도 강제집행의 집행권원인 확정판결(부동산 인도 주문 외에 차임 상당 부당이득반환 등 금전지급 주문도 인용되었음)에 기한 강제경매절차에서 추심할 수 없다고 한 사례

 

⑶ 집행비용을 별도의 소로 구하는 것은 소의 이익이 없어 허용되지 않는다(대법원 1996. 8. 21. 자 96그8 결정, 대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다727 판결).

 

⑷ 집행비용은 채무자가 종국적으로 부담하지만, 집행비용은 집행신청채권자가 일단 예납해야 한다. 채권자가 예납하지 않으면 집행신청이 각하되거나 집행이 취소될 수 있다. 담보권 실행을 위한 경매(임의경매)에서는 목적물의 ‘소유자’가 여기의 채무자라고 보아야 한다.

 

마. 집행비용 아닌 비용의 추심

 

집행비용은 아니지만 채권자가 자기 순위에 따른 배당금에서 변제받을 수 있는 비용이 있다. 예를 들어 배당요구 신청비용, 후행 이중압류 채권자가 지출한 비용 등이 여기에 해당한다. 배당표에서 채권자의 채권금액은 원금, 이자, 비용으로 구성되어 있는데, 경매에서 변제충당은 법정충당만 인정되므로, 배당금은 비용, 이자, 원금 순으로 충당된다.

 

6. 임의경매에서 상속대위등기비용이 집행비용인지 여부 [이하 대법원판례해설 제129호 이봉민 P.498-524 참조]

 

가. 임의경매에서 상속대위등기

 

⑴ 임의경매의 신청서 기재사항

 

임의경매 신청서에는 ‘채권자․채무자․소유자’를 표시해야 한다(민사집행법 제268조, 제80조, 민사집행규칙 제192조 제1호). 저당권부채권이 상속에 의해 포괄승계된 경우 채권자의 상속인은 저당권이전의 부기등기 없이도 경매신청을 할 수 있고, 다만 신청서에 가족관계증명서 등 상속 사실을 증명할 수 있는 서면을 첨부해야 한다.

 

⑵ 저당권설정등기 후 경매신청 전에 소유자가 사망한 경우

 

실무는 이 경우 임의경매절차 진행을 위해 경매신청채권자(저당권자)가 상속대위등기를 마칠 것을 요구한다. 즉 임의경매 신청서에 상속인을 소유자로 표시해야 하는 것이 원칙이고, 상속인이 상속등기를 마치지 않으면, 경매신청인이 상속인을 대위하여 상속등기를 마친 다음 상속인을 소유자로 표시하여 경매신청을 해야 한다. 그러나 실무상 이와 같이 상속대위등기를 먼저 마치고 경매신청을 하는 경우는 드물다.

 

상속대위등기를 하지 않고 경매개시결정을 한 때에도 소유자 표시를 경정하면 충분하고 개시결정을 취소하여 신청을 각하할 필요는 없다. 집행 실무는 신청채권자에게 대위상속등기를 마친 다음 경정신청서를 제출하도록 보정을 요구하고 있다. 예를 들어 집행법원이 ‘경매개시결정 송달불능통지서에 소유자가 사망하였다.’고 기재되는 등으로 소유자의 사망사실을 알게 된 경우, 신청채권자에게 상속대위등기를 마치도록 보정을 요구하고 있다. 즉 신청채권자가 스스로 상속등기를 마쳐야 한다는 것이다. 이때 신청채권자가 집행법원에 대위상속등기 촉탁신청을 하더라도 부적법한 것으로 처리한다. 즉 신청채권자가 집행법원이 알아서 상속등기를 마쳐 달라고 요구하는 것은 부적법하다는 것이다. 등기선례 제5-671호(1998. 12. 11. 제정) 역시 임의경매신청 전 소유자가 사망한 경우에는 임의경매개시결정 기입등기를 하기 위해서 먼저 채권자에 의한 상속대위등기가 있어야 한다는 취지이다.

 

그런데 판례는 임의경매절차에서 소유자를 사망자로 표시하여 경매절차가 진행된 경우에도 그 경매절차는 유효하다는 취지이다(대법원 1988. 3. 2. 자 88마45 결정, 대법원 1998. 10. 27. 선고 97다39131 판결 등). 이에 따라 실무상으로는 사망자를 소유자로 표시한 후 일단 경매를 신청한 다음 집행법원의 보정명령을 받아 상속대위등기를 마치는 경우가 많다.

 

⑶ 경매개시 후 소유자가 사망한 경우

 

경매개시 후 소유자가 사망한 경우에는 경매절차를 그대로 진행하면 되고, 상속대위등기를 마칠 필요가 없다. 그 근거는 민사집행법 제52조이다. 위 규정은 강제집행개시 후에는 채무자(소유자)의 사망과 관계없이 상속재산에 대하여 강제집행절차를 그대로 진행하여도 상속인에게 불리할 것이 없으므로 그 특례를 정한 것이다. 다만 압류통지, 배당요구 통지, 경매개시결정 송달, 배당기일 통지 등 채무자(소유자)에게 하여야 할 통지는 그 상속인에게 통지하면 된다. 경매절차가 완료되어 매수인 앞으로 소유권이전등기를 촉탁할 경우에도 사망한 채무자를 등기의무자로 한다.

 

⑷ 상속대위등기

 

근저당권 목적물의 소유자가 사망한 경우 근저당권자는 부동산등기법 제28조에 의하여 그 상속인을 대위하여 상속등기를 마칠 수 있다는 것이 실무이다. 등기예규 제1432호34)는 이를 전제로 그 절차를 규정하고 있다.

 

⑸ (참고) 강제경매에서의 상속대위등기

 

상속인의 일반채권자(상속인에 대한 집행권원을 갖게 되므로 승계집행문은 필요하지 않음)가 상속재산인 부동산에 강제집행을 하려고 하는데 상속인이 상속등기를 하지 않은 경우에는 상속인을 대위해서 상속등기를 할 필요가 있다.

공동상속인 중 1인에 대한 일반채권자가 대위 상속등기를 할 경우 채무자의 상속지분에 관해서만 상속등기를 하는 것은 허용되지 않고, 공동상속인 전원에 대하여 상속등기를 해야 한다(부동산 등기규칙 제52조 제7호, 대위상속등기에 관한 1994. 11. 5.자 등기선례 제4-274호 참조). 채권자가 상속인들을 대위해서 등기를 하게 되는데, 이 경우 제3자의 법적 지위를 보전ㆍ유지하는 것이 되므로, 채무자 아닌 상속인(제3자)에 대한 관계에서는 사무관리에 기하여 그 등기에 소요된 비용의 상환을 청구할 수 있다. 이는 채권자 대위행사의 직접 원인이 채권자대위권에 관한 민법 제404조 제1항에서 정한 ‘자기의 채권을 보전하기 위하여’ 행사한 것이라고 해도 방해가 되지 않는다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2013다30882 판결).

 

나. 상속대위등기비용

 

상속대위등기비용의 대부분은 ‘취득세와 그에 부수하는 세금 또는 비용’이다. 그 외에는 법무사 보수, 등기신청 수수료 등인데 이는 비교적 소액이다.

 

다. 상속대위등기비용이 상속비용에 해당하는지 여부

 

상속에 관한 비용은 상속재산의 관리 및 청산에 필요한 비용을 의미한다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003다30968 판결). 이 사건과 같이 근저당권자가 상속인을 대위하여 상속등기를 마치는 과정에서 발생하는 ‘취득세, 지방교육세, 농특세, 법무사보수, 공과금 등’의 상속대위등기비용은 상속비용에 해당한다(대법원 2021. 5. 7. 선고 2019다282104 판결).

 

라. 상속대위등기비용이 집행비용인지 여부

 

이에 대하여는 긍정설과 부정설이 대립한다. 집행비용 긍정설이 타당하다.

 

7. 대상판결의 내용분석

 

대상판결은 집행비용에 해당하려면 강제집행을 직접 목적으로 하여 지출된 비용으로서 강제집행의 준비 및 실시를 위하여 필요한 비용이어야 하고, 나아가 집행절차에서 모든 채권자를 위해 체당한 공익비용이어야 한다고 판시하면서 채권자가 현실적으로 지출한 비용이어도 당해 집행과 무관하거나 필요가 없는 것은 집행비용에 해당하지 않는다고 하였다. 이는 기존 판례의 취지를 따라 집행비용의 요건을 ①집행관련성, ② 필요성, ③ 공익성으로 본 것이다.

 

대상판결은 임의경매에서 경매신청인이 경매절차의 진행을 위하여 부득이 상속인을 대위하여 상속등기를 마쳤다면 그 상속대위등기비용은 집행비용의 요건을 모두 충족하므로 집행비용에 해당한다고 하였다.