【판례<사해행위취소의 대상>】《위탁자의 신탁계약상 신탁부동산처분과 사해행위성립여부 및 위탁자의 신탁부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 위탁자의 적극재산에 포함시킬 수 ..

【판례<사해행위취소의 대상>】《위탁자의 신탁계약상 신탁부동산처분과 사해행위성립여부 및 위탁자의 신탁부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 위탁자의 적극재산에 포함시킬 수 있는지 여부(원칙적 소극)(대법원 2021. 6. 10. 선고 2017다254891 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지

 

【판시사항】

 

[1] 신탁계약상 신탁부동산을 처분하는 데 수익권자의 동의를 받도록 정해진 경우, 위탁자의 신탁부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 위탁자의 적극재산에 포함시킬 수 있는지 여부(원칙적 소극)

 

[2] 위탁자가 담보신탁된 부동산을 당초 예정된 신탁계약의 종료사유가 발생하기 전에 우선수익자 및 수탁자의 동의를 받아 제3자에게 처분하였으나, 처분 당시 위탁자가 가지고 있는 담보신탁계약상의 수익권이 적극재산으로서의 가치가 없는 경우, 위탁자가 위와 같이 신탁계약을 종료하고 부동산을 환수하여 제3자 앞으로 소유권이전등기를 넘겨주는 것이 사해행위에 해당하는지 여부(소극) / 이는 위탁자가 건축물의 분양에 관한 법률에 따른 분양관리신탁을 해 둔 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

 

[3] 신탁재산에 대한 후순위 수익권의 가치를 평가하는 방법

 

【판결요지】

 

[1] 위탁자가 부동산에 관하여 신탁을 한 경우, 신탁부동산에 대하여 위탁자가 가지고 있는 신탁계약상의 수익권은 위탁자의 일반채권자들에게 공동담보로 제공되는 책임재산에 해당한다. 사해행위취소소송에서 채무자의 무자력 여부를 판단하기 위하여 적극재산을 산정함에 있어서는 실질적으로 재산적 가치가 없어 채권의 공동담보로서의 역할을 할 수 없는 재산은 특별한 사정이 없는 한 이를 제외하여야 하고, 그 재산이 채권인 경우에는 그것이 용이하게 변제받을 수 있는 확실성이 있다는 것이 합리적으로 긍정되는 경우에 한하여 적극재산에 포함시켜야 한다.

 

신탁이 존속하는 동안 위탁자가 언제든지 신탁계약을 종료시키고 신탁계약에서 정한 절차에 따라 위탁자 앞으로 소유권이전등기를 마칠 수 있다는 것이 합리적으로 긍정되는 경우에는 위탁자의 신탁부동산에 관한 소유권이전등기청구권이 위탁자의 일반채권자들에게 공동담보로 제공되는 책임재산에 해당된다고 볼 여지가 있다. 그러나 신탁계약상 신탁부동산을 처분하는 데 수익권자의 동의를 받도록 정해진 경우에는 그 처분에 관하여 수익권자의 동의를 받거나 받을 수 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 위탁자가 신탁을 종료시키고 위탁자 앞으로 신탁부동산에 관한 소유권이전등기를 마치는 것은 허용되지 않는다. 이러한 경우에는 위탁자의 신탁부동산에 관한 소유권이전등기청구권은 실질적으로 재산적 가치가 없어 채권의 공동담보로서의 역할을 할 수 없으므로 그 소유권이전등기청구권을 위탁자의 적극재산에 포함시킬 수 없다.

 

[2] 위탁자가 담보신탁된 부동산을 당초 예정된 신탁계약의 종료사유가 발생하기 전에 우선수익자 및 수탁자의 동의를 받아 제3자에게 처분하는 등으로 담보신탁계약상의 수익권을 소멸하게 하고, 그로써 위탁자의 소극재산이 적극재산을 초과하게 되거나 채무초과상태가 더 나빠지게 되었다면 이러한 위탁자의 처분행위는 위탁자의 일반채권자들을 해하는 행위로서 사해행위에 해당한다. 다만 처분 당시 위탁자가 가지고 있는 담보신탁계약상의 수익권이 적극재산으로서의 가치가 없다면 위탁자가 위와 같이 신탁되어 있던 부동산을 매각하면서 신탁계약을 종료하고 부동산을 환수하여 제3자 앞으로 소유권이전등기를 넘겨주어도 이는 사해행위에 해당하지 않는다. 이는 위탁자가 건축물의 분양에 관한 법률에 따른 분양관리신탁을 해 둔 경우에도 마찬가지이다.

 

[3] 신탁재산에 대한 후순위 수익권의 가치는 장차 신탁이 종료되었을 때 예상되는 신탁재산 가액에서 소요비용과 신탁보수 등을 공제하고 거기에서 다시 우선수익자들에 대한 채무를 공제한 후 남은 금액을 사해행위 당시의 현가로 할인하는 방식으로 평가하여야 하고, 단순히 사해행위 당시의 신탁재산의 시가를 기초로 그 가치를 평가해서는 아니 된다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고는 주식회사 유동개발로부터 이 사건 오피스텔 신축공사 중 철거공사, 토목공사 등을 도급받은 수급인이고, 피고들은 하수급인이다.

 

⑵ 유동개발은 이 사건 2012. 12. 28. 아시아신탁 주식회사와 이 사건 오피스텔에 관한 분양관리신탁계약(‘이 사건 신탁계약’)을 체결하고, 아시아신탁에 소유권이전등기를 마쳐 주었다.

이 사건 신탁계약상 1순위 우선수익자는 소외 1 등 3명이고, 2순위 우선수익자는 원고이며, 유동개발은 후순위 수익자였다.

이 사건 신탁계약은 신탁 존속 중 위탁자가 신탁계약을 종료시키고 신탁재산을 회복하려면 위탁자, 수탁자, 우선수익자 전원의 합의로 신탁계약을 해지하도록 정하고 있었다.

 

⑶ 유동개발은 피고들과 미지급 공사비 대신 이 사건 오피스텔 일부 호실(‘이 사건 각 부동산’)을 대물변제하는 합의를 하고, 2013. 7. 12. 이에 대해 이 사건 매매계약을 체결하였다.

 

⑷ 유동개발은 2013. 7. 19. 원고를 포함한 우선수익자들의 동의가 없었음에도 이 사건 신탁계약을 해지하고 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 소유권을 회복한 다음, 같은 날 이 사건 매매계약을 원인으로 피고들에게 소유권이전등기를 마쳐 주었다.

 

⑸ 원고는 유동개발이 위와 같이 이 사건 매매계약을 체결하고 피고들에게 이 사건 각 부동산의 소유권이전등기를 마쳐 준 것이 사해행위라고 주장하면서 피고를 상대로 사해행위취소 및 원상회복을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

 

⑹ 원심은 ① 유동개발의 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기청구권이나 이 사건 각 부동산 자체가 유동개발의 책임재산에 포함되지 않고, ② 우선수익권의 채권액을 먼저 공제하면 유동개발이 가진 후순위 수익권 역시 적극재산으로서의 가치가 없다는 이유로 원고의 청구를 기각하였고, 대법원도 원심의 판단을 수긍하여 원고의 상고를 기각하였다.

 

나. 쟁점

 

이 사건의 쟁점은, ① 신탁계약상 신탁부동산을 처분하는 데 수익권자의 동의를 받도록 정해진 경우 위탁자의 신탁부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 위탁자의 적극재산에 포함시킬 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 ② 위탁자가 담보신탁된 부동산을 당초 예정된 신탁계약의 종료사유가 발생하기 전에 우선수익자 및 수탁자의 동의를 받아 제3자에게 처분하였으나, 처분 당시 위탁자가 가지고 있는 담보신탁계약상의 수익권이 적극재산으로서의 가치가 없는 경우, 위탁자가 위와 같이 신탁계약을 종료하고 부동산을 환수하여 제3자 앞으로 소유권이전등기를 넘겨주는 것이 사해행위에 해당하는지 여부(소극)이다.

 

3. 채권자취소권의 대상 (= 채무자의 재산권을 목적으로 한 법률행위)

 

가. ‘채무자’의 행위

 

사해행위 취소의 대상은 언제나 채무자와 수익자 사이의 법률행위이다. 채권자가 전득자를 상대로 사해행위의 취소 및 원상회복을 구하는 소를 제기하는 경우에도 취소의 대상은 채무자와 수익자 사이의 법률행위이지 수익자와 전득자 사이의 법률행위가 아니다(대법원 2004. 8. 30. 선고 2004다21923 판결. 수익자와 전득자 사이의 법률행위에 대하여 취소를 구하는 것은 부적법하므로 이 부분 소는 각하된다).

 

다만, 채권자가 수익자와 전득자를 공동피고로 삼아 채권자취소의 소를 제기하면서 청구취지로 ‘채무자와 수익자 사이의 사해행위취소 청구’를 구하는 취지임을 명시한 경우 전득자에 대한 관계에서 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하면서 채권자취소권을 행사한 것으로 보아야 한다. 사해행위 취소를 구하는 취지를 수익자에 대한 청구취지와 전득자에 대한 청구취지로 분리하여 각각 기재하지 않았다고 하더라도 취소를 구하는 취지가 수익자에 대한 청구에 한정된 것이라고 볼 수는 없다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다46647 판결, 대법원 2021. 2. 4. 선고 2018다271909 판결).

 

나. ‘채무자의 재산’에 관한 행위

 

사해행위 취소의 대상은 채무자의 재산에 관한 법률행위이어야 한다. 채무자의 법률행위가 채무자 아닌 제3자의 재산에 관한 것이라면 이로써 채무자의 책임재산이 감소한다고 할 수 없기 때문이다.

 

⑴ 명의신탁된 부동산의 처분행위

 

㈎ 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률의 시행후에 부동산의 소유자가 그 등기명의를 수탁자에게 이전하는 이른바 양자간 명의신탁의 경우에 그 명의신탁약정에 의하여 이루어진 수탁자 명의의 소유권이전등기는 원인무효로서 말소되어야 하고, 그 부동산은 여전히 신탁자의 소유로서 신탁자의 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산이 된다. 따라서 신탁자의 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산인 신탁부동산에 관하여 채무자인 신탁자가 직접 자신의 명의 또는 수탁자의 명의로 제3자와 매매계약을 체결하는 등 신탁자가 실질적 당사자가 되어 법률행위를 하는 경우 이로 인하여 신탁자의 소극재산이 적극재산을 초과하게 되거나 채무초과 상태가 더 나빠지게 되고 신탁자도 그러한 사실을 인식하고 있었다면 이러한 신탁자의 법률행위는 신탁자의 일반채권자들을 해하는 행위로서 사해행위에 해당할 수 있다. 이 경우 사해행위취소의 대상은 신탁자와 제3자 사이의 법률행위가 될 것이고, 원상회복은 제3자가 수탁자에게 말소등기절차를 이행하는 방법에 의할 것이다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2011다107382 판결).

◎ 대법원 2012. 10. 25. 선고 2011다107382 판결 : 부동산 소유자 甲이 乙과의 양자간 명의신탁약정에 따라 乙 명의로 부동산 등기명의를 신탁하여 두었다가 이에 관하여 丙 앞으로 근저당권을 설정하여 주었는데, 甲의 채권자 丁이 채무자 甲이 채무초과 상태에서 丙에게 근저당권을 설정하여 준 행위가 丁을 비롯한 일반채권자의 공동담보를 해하는 사해행위에 해당한다고 하여 乙과 丙 사이 근저당권설정계약의 취소 및 원상회복을 구한 사안에서, 丁은 채무자 甲이 실질적 당사자로서 부동산을 丙에게 처분한 행위 자체에 대해 사해행위로 취소를 구할 수 있다고 할 것임에도, 丁이 사해행위취소를 구하는 행위가 어느 것인지를 확정하지 아니한 채 만연히 乙과 丙 사이의 법률행위를 사해행위취소 대상으로 삼은 것으로 전제하고 사해행위취소청구 부분을 각하한 원심판결에는 사해행위취소의 대상이 되는 ‘채무자가 한 법률행위’에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

 

㈏ 부부간의 명의신탁약정은 특별한 사정이 없는 한 유효하고(부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제8조 참조), 이때 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 신탁해지를 하고 신탁관계의 종료 그것만을 이유로 하여 소유 명의의 이전등기절차의 이행을 청구할 수 있음은 물론, 신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기해서도 그와 같은 청구를 할 수 있는 바(대법원 2012. 10. 25. 선고 2011다107382 판결), 이와 같이 명의신탁관계가 종료된 경우 신탁자의 수탁자에 대한 소유권이전등기청구권은 신탁자의 일반채권자들에게 공동담보로 제공되는 책임재산이 된다. 그런데 신탁자가 이러한 유효한 명의신탁약정을 해지함을 전제로 신탁된 부동산을 제3자에게 직접 처분하면서 수탁자 및 제3자와의 합의 아래 중간등기를 생략하고 수탁자에게서 곧바로 제3자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 준 경우 이로 인하여 신탁자의 책임재산인 수탁자에 대한 소유권이전등기청구권이 소멸하게 되므로, 이로써 신탁자의 소극재산이 적극재산을 초과하게 되거나 채무초과 상태가 더 나빠지게 되고 신탁자도 그러한 사실을 인식하고 있었다면 이러한 신탁자의 법률행위는 신탁자의 일반채권자들을 해하는 행위로서 사해행위에 해당한다(대법원 2016. 7. 29. 선고 2015다56086 판결).

 

⑵ 담보신탁된 부동산의 처분행위

 

위탁자가 금전채권을 담보하기 위하여 그 금전채권자를 우선수익자로, 위탁자를 수익자로 하여 위탁자 소유의 부동산을 신탁법에 따라 수탁자에게 이전하면서 채무불이행 시에는 신탁부동산을 처분하여 우선수익자의 채권변제 등에 충당하고 나머지를 위탁자에게 반환하기로 하는 내용의 담보신탁을 해 둔 경우, 신탁부동산의 소유권은 수탁자에게 귀속하지만, 그 신탁부동산에 대하여 위탁자가 가지고 있는 담보신탁계약상의 수익권은 위탁자의 일반채권자들에게 공동담보로 제공되는 책임재산에 해당한다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2012다111401 판결 참조. 형식적으로는 신탁부동산이 위탁자에게 회복된 후 매매 등으로 처분되는 외관을 취하더라도 일련의 과정을 함께 보면 신탁계약에 의한 수익권을 처분한 것으로 볼 수 있다).

 

위탁자가 위와 같이 담보신탁된 부동산을 당초 예정된 신탁계약의 종료사유가 발생하기 전에 우선수익자 및 수탁자의 동의를 받아 제3자에게 처분하는 등으로 담보신탁계약상의 수익권을 소멸하게 하고, 그로써 위탁자의 소극재산이 적극재산을 초과하게 되거나 채무초과 상태가 더 나빠지게 되었다면 이러한 위탁자의 처분행위는 위탁자의 일반채권자들을 해하는 행위로서 사해행위에 해당한다. 그 경우 사해행위취소에 따른 원상회복의 방법으로 제3자 앞으로 마쳐진 소유권이전등기를 단순히 말소하게 되면 당초 일반채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니한 부분까지 회복시키는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 된다. 이때는 그 부동산에 대하여 위탁자가 가지고 있던 담보신탁계약상 수익권의 평가금액 한도 내에서 위탁자의 법률행위를 취소하고 그 가액의 배상을 명하여야 한다(대법원 2016. 11. 25. 선고 2016다20732 판결 : 부동산 개발사업에서 담보신탁에 따른 공매가 계속 유찰되자 채무자인 시행사가 우선수익자인 대주단 및 신탁회사의 동의를 받아 미분양 건물을 피고에게 할인분양하는 매매계약을 체결하고, 이에 따라 신탁계약을 해지한 후 신탁재산의 귀속을 원인으로 시행사 앞으로 소유권이전등기를 마치고 이어서 피고에게 소유권이전등기를 해 준 사안에서, 매매계약은 형식적으로는 이 사건 부동산을 처분하는 것이지만, 그 실질은 이 사건 부동산에 대한 신탁계약상의 수익권을 소멸시키고 그에 상당하는 책임재산을 피고에게 넘겨주는 것으로 볼 수 있다고 판단함).

 

다. ‘재산권을 목적’으로 한 행위

 

⑴ 이혼에 따른 재산분할약정

 

이는 이혼을 원인으로 하는 것이지만 재산권을 목적으로 한 법률행위의 성질도 갖는다. 다만 제839조의2 제2항 규정의 취지에 따른 상당한 정도를 벗어나는 초과부분에 한하여 사해행위 취소의 대상이 될 수 있다(대법원 2000. 7. 28. 선고 2000다14101 판결 등 참조).

 

⑵ 증여의 거절

 

증여의 경우 계약이 성립하여야만 그 효력이 발생하는 것이므로, 증여를 받을 사람은 증여의 청약에 대한 승낙의 의사표시를 하지 아니하는 방식으로 자유롭게 증여를 거부할 수 있는데, 위와 같은 증여의 거절은 사해행위 취소의 대상이 될 수 없다. 이는 재산을 감소케 하는 행위가 아니라 재산의 증가를 거부한 것에 불과하기 때문이다.

 

⑶ 상속재산의 협의분할 : 상속재산의 분할협의는 상속이 개시되어 공동상속인 사이에 잠정적 공유가 된 상속재산에 대하여 그 전부 또는 일부를 각 상속인의 단독소유

로 하거나 새로운 공유관계로 이행시킴으로써 상속재산의 귀속을 확정시키는 것으로

그 성질상 재산권을 목적으로 하는 법률행위이므로 사해행위 취소의 대상이 될 수 있다() 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다51797 판결 등 참조).

 

⑷ 상속의 포기

 

판례는 다음과 같은 이유로 상속의 포기는 제406조 제1항에서 정하는 ‘재산권에 관한 법률행위’에 해당하지 아니하여 사해행위 취소의 대상이 되지 못한다고 한다(대법원 2011. 6. 9. 선고 2011다29307 판결 : 상속인 甲이 상속포기 신고를 하였는데, 나머지 공동상속인들이 위 신고가 수리되면 甲은 처음부터 상속인에 해당하지 않는다고 생각하여, 상속포기 신고를 한 날 甲을 제외한 채 상속재산분할협의를 한 사안에서, 상속포기가 사해행위취소의 대상이 될 수 없고, 설령 甲이 상속재산분할협의에 참여하여 당사자가 되었더라도 협의 내용이 甲의 상속포기를 전제로 상속재산에 대한 권리를 인정하지 아니하는 것으로서 같은 날 행하여진 甲의 상속포기 신고가 그 후 수리됨으로써 상속포기의 효과가 적법하게 발생한 이상 이를 달리 볼 것이 아니라는 취지의 원심판단을 수긍한 사례).

 

① 상속의 포기는 1차적으로 피상속인 또는 후순위상속인을 포함하여 다른 상속인 등과의 인격적 관계를 전체적으로 판단하여 행하여지는 ‘인적 결단’으로서의 성질을 가진다.

② 상속인으로서의 자격 자체를 좌우하는 상속포기의 의사표시에 상대적 효력만을 갖는 채권자취소권의 적용이 있다고 하면, 상속을 둘러싼 법률관계는 그 법적 처리의 출발점이 되는 상속인 확정의 단계에서부터 복잡하게 얽히게 되는 것을 면할 수 없다.

③ 상속인의 채권자의 입장에서는 상속의 포기가 그의 기대를 저버리는 측면이 있다고 하더라도 채무자인 상속인의 재산을 현재의 상태보다 악화시키지 아니한다.

 

⑸ 유증의 포기

 

판례는 다음과 같은 근거로 유증을 받을 자가 이를 포기하는 것은 사해행위 취소의 대상이 되지 않는다고 한다(대법원 2019. 1. 17. 선고 2018다260855 판결).

① 유증을 받을 자는 유언자의 사망후에 언제든지 유증을 승인 또는 포기할 수 있고, 그 효력은 유언자가 사망한 때에 소급하여 발생하므로(제1074조), 채무초과 상태에 있는 채무자라도 자유롭게 유증을 받을 것을 포기할 수 있다.

② 채무자의 유증 포기가 직접적으로 채무자의 일반재산을 감소시켜 채무자의 재산을 유증 이전의 상태보다 악화시킨다고 볼 수도 없다.

 

⑹ 공법상의 권리의 이전

 

① 공법상의 권리도 재산권의 성질을 갖는 경우에는 그 양도행위가 사해행위 취소의 대상이 될 수 있다. 즉 공법상의 허가권 등의 양도행위가 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 되기 위해서는, 행정관청의 허가 없이 그 허가권 등을 자유로이 양도할 수 있는 등으로 그 허가권 등이 독립한 재산적 가치를 가지고 있어 민사집행법 제251조 소정의 ‘그 밖의 재산권’에 대한 집행방법에 의하여 강제집행을 할 수 있어야 한다. 이러한 법리에 따라 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다7873 판결은 ‘공유수면점용허가권의 양도’는 채권자취소권의 대상이 된다고 한 반면, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다105734 판결은 ‘어업허가권의 양도’는 채권자취소권의 대상이 되지 않는다고 하였다.

 

② 건축 중인 건물에 관한 건축주 명의변경 약정은 건물의 양도 약정이 포함되어 있다고 볼 수 있으므로 채무자의 재산 감소 효과가 있는 행위로서 다른 일반채권자의 이익을 해하는 사해행위가 될 수 있다(대법원 2017. 4. 27. 선고 2016다279206 판결. 이 판결은 나아가 원상회복의 방법과 관련하여, 이 사건 건물에 관한 건축주명의가 피고 앞으로 변경된 후 피고가 이 사건 건물을 완공하여 사용승인을 받고 소유권보존등기까지 마쳤으므로, 더 이상 사해행위에 따른 원상회복으로서 건축주명의변경절차를 이행할 수 없게 되었다고 보아 가액배상의 방법으로 원상회복의무를 이행하여야 한다고 판단하였다).

 

⑺ 이혼으로 인한 재산분할청구권의 포기

 

이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼을 한 당사자의 일방이 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있는 권리로서 이혼이 성립한 때에 그 법적 효과로서 비로소 발생하는 것일 뿐만 아니라(대법원 1998. 11. 13. 선고 98므1193 판결 참조), 협의 또는 심판에 의하여 그 구체적 내용이 형성되기까지는 그 범위 및 내용이 불명확·불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없으므로(대법원 1999. 4. 9. 선고 98다58016 판결 참조) 협의 또는 심판에 의하여 구체화되지 않은 재산분할청구권은 채무자의 책임재산에 해당하지 아니하고, 이를 포기하는 행위 또한 채권자취소권의 대상이 될 수 없다(대법원 2013. 10. 11. 선고 2013다7936 판결).

 

그러나 협의나 심판에 의하여 구체화된 재산분할청구권의 포기행위는 사해행위 취소의 대상이 될 수 있다.

 

⑻ 시효이익의 포기

 

소멸시효 완성의 효과에 관한 절대적 소멸설에 의하면, 채무자가 소멸시효 완성 후에 시효이익을 포기하는 것은 소멸하였던 채무가 소멸하지 않았던 것으로 되어 결과적으로 채무자가 부담하지 않아도 되는 채무를 새롭게 부담하게 되는 것이므로 채권자취소권의 대상인 사해행위가 될 수 있다(대법원 2013. 5. 31. 자 2012마712 결정 : 채무자인 신청외 2는 그 소유인 이 사건 토지에 관하여 1998. 6. 25. 피신청인에게 1998. 5. 20. 자 매매예약을 원인으로 하여 이 사건 가등기를 마쳐주었고, 2011. 8. 18. 피신청인에게 1998. 9. 25. 자 매매를 원인으로 하여 이 사건 가등기에 기한 본등기를 마쳐준 사안이다. 피신청인이 1998. 9. 25. 매매예약완결권을 행사하여 그때부터 신청외 2에 대하여 이 사건 토지에 관한 가등기에 기한 본등기청구권을 행사할 수 있었음에도 이를 10년간 행사하지 아니함으로써 소멸시효가 완성되었다고 할 것이고, 이 사건 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸되는 시효이익을 받는 자인 신청외 2가 2011. 8. 18. 이 사건 토지에 관하여 피신청인 명의로 이 사건 가등기에 기한 본등기를 마쳐줌으로써 자신의 시효이익을 포기하는 행위를 하였다고 할 수 있으며, 이러한 신청외 2의 소멸시효이익의 포기행위는 신청외 2와 피신청인 사이의 1998. 5. 20. 자 매매예약과는 별개로 채권자취소권의 대상인 사해행위에 해당한다고 볼 수 있다).

 

⑼ 영업양도

 

① 영업은 일정한 영업 목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산이므로, 영업을 구성하는 유형·무형의 재산과 경제적 가치를 가지는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능하고, 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35085 판결 등 참조).

 

② 그리고 여러 개의 부동산, 유체동산, 그 밖의 재산권에 대하여 일괄하여 강제집행을 할 수 있으므로(민사집행법 제98조 제1항, 제2항, 제197조 제1항, 제251조 제1항 참조), 영업재산에 대하여 일괄하여 강제집행이 될 경우에는 영업권도 일체로서 환가될 수 있다. 따라서 채무자가 영업재산과 영업권이 유기적으로 결합된 일체로서의 영업을 양도함으로써 채무초과상태에 이르거나 이미 채무초과상태에 있는 것을 심화시킨 경우, 그 영업양도는 채권자취소권 행사의 대상이 된다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다84162 판결. 이 판결은 나아가 원상회복의 방법에 관하여 “영업양도후 종래의 영업조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능하면서 동일성을 유지한 채 채무자에게 회복되는 것이 불가능하거나 현저히 곤란하게 된 경우, 채권자는 사해행위취소에 따른 원상회복으로 피보전채권액을 한도로 하여 영업재산과 영업권이 포함된 일체로서의 영업의 가액을 반환하라고 청구할 수 있다.”라고 판시하였다).

 

라. 법률행위

 

법률행위는 반드시 유효하여야만 하는 것은 아니다. 통정허위표시로서 무효인 법률

행위도 채권자취소권의 대상이 될 수 있다.

 

한편, 채권자가 채무자의 부동산에 관한 사해행위를 이유로 수익자를 상대로 사해행위취소를 청구하는 경우에 그 법률행위가 해제 또는 해지되어 원래의 재산상태로 이미 복귀되었다면, 그 채권자취소소송은 특별한 사정이 없는 한 권리보호의 이익이 없다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다85157 판결 참조). 한편 대법원 2013. 5. 9. 선고 2011다75232 판결은 예외적으로 권리보호의 이익이 인정되는 특별한 사정에 관하여 “채무자가 선순위 근저당권이 설정되어 있는 상태에서 그 부동산을 제3자에게 양도한 후 선순위 근저당권설정계약을 해지하고 근저당권설정등기를 말소한 경우에, 비록 근저당권설정계약이 이미 해지되었지만 그것이 사해행위에 해당하는지 여부에 따라 후행 양도계약 당시 당해 부동산의 잔존가치가 피담보채무액을 초과하는지 여부가 달라지게 되고 그 결과 후행 양도계약에 대한 사해취소청구가 받아들여지는지 여부 및 반환범위가 달라지게 되는 때에는 이미 해지된 근저당권설정계약이라 하더라도 그에 대한 사해행위취소청구를 할 수 있는 권리보호의 이익이 있다고 보아야 한다. 이는 근저당권설정계약이 양도계약보다 나중에 해지된 경우뿐 아니라 근저당권설정계약의 해지를 원인으로 한 근저당권설정등기의 말소등기와 양도계약을 원인으로 한 소유권이전등기가 같은 날 접수되어 함께 처리되고 그 원인일자가 동일한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.”라고 판시하였다.

 

무자력상태의 채무자가 소송절차를 통해 수익자에게 자신의 책임재산을 이전하기로 하여, 수익자가 제기한 소송에서 자백하는 등의 방법으로 패소판결 또는 그와 같은 취지의 화해권고결정 등을 받아 확정시키고, 이에 따라 수익자 앞으로 그 책임재산에 대한 소유권이전등기 등이 마쳐졌다면, 이러한 일련의 행위의 실질적인 원인이 되는 채무자와 수익자 사이의 이전합의는 다른 일반채권자의 이익을 해하는 사해행위가 될 수 있다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2016다204783 판결 : 피고가 채무초과 상태인 A를 상대로 이 사건 부동산에 관하여 ‘2012. 3. 31. 자 점유취득시효 완성’을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였고, A는 피고의 주장을 모두 인정하는 취지의 답변서를 제출하여 2014. 2. 7. 피고에게 위 답변서 부본이 송달되었으며, 피고와 A가 위 청구 내용과 같은 취지의 화해권고결정을 받아 이를 확정시키고 이에 따라 피고 앞으로 이 사건 소유권이전등기가 마쳐졌다면, 위와 같은 답변서 부본이 피고에게 송달된 2014. 2. 7. A와 피고 사이에 이 사건 부동산을 양도·양수하기로 하는 합의가 있었다고 추인할 수 있고, 이러한 합의는 A의 채권자인 원고에 대한 사해행위에 해당한다고 판단한 원심을 수긍하엿다. 한편 기판력 문제에 관하여는 “채권자가 사해행위의 취소와 함께 수익자 또는 전득자로부터 책임재산의 회복을 명하는 사해행위취소의 판결을 받은 경우 수익자 또는 전득자가 채권자에 대하여 사해행위의 취소로 인한 원상회복 의무를 부담하게 될 뿐, 채권자와 채무자 사이에서 그 취소로 인한 법률관계가 형성되는 것은 아니다. 따라서 위와 같이 채무자와 수익자 사이의 소송절차에서 확정판결 등을 통해 마쳐진 소유권이전등기가 사해행위취소로 인한 원상회복으로써 말소된다고 하더라도, 그것이 확정판결 등의 효력에 반하거나 모순되는 것이라고는 할 수 없다.”라고 판단하였다).

 

마. 기타 (양도통지)

 

채권자취소권은 채무자가 채권자에 대한 책임재산을 감소시키는 행위를 한 경우에 이를 취소하고 원상회복을 하여 공동담보를 보전하는 권리이고, 채권양도의 경우 그 권리이전의 효과는 원칙적으로 당사자 사이의 양도계약의 체결과 동시에 발생하며 채무자에 대한 통지 등은 채무자를 보호하기 위한 대항요건일 뿐이므로, 채권양도행위가 사해행위에 해당하지 않는 경우에 양도통지가 따로 채권자취소권 행사의 대상이 될 수는 없다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2011다32785, 32792 판결 : 乙이 丙에게 임대차보증금반환채권을 양도하고 임대인에게 그 통지를 하였는데, ‘양도 후 통지 전’에 乙에 대하여 대여금채권을 갖게 된 甲이 ‘양도통지’가 사해행위라고 주장하며 丙을 상대로 채권자취소권을 행사한 사안에서, 위 임대차보증금반환채권은 乙과 丙 사이의 채권양도계약으로 이미 丙에게 이전되는 효력이 발생한 것이니, 이는 그 이후에 피보전권리를 취득한 甲에 대한 관계에서는 채권자취소권에 의하여 보전할 책임재산에 포함되지 않는 것이고, 결국 위 채권양도행위가 사해행위에 해당하지 않는 이상 그 이후에 이루어진 채권양도 통지만이 채권자취소의 대상이 될 수는 없다고 한 사례).

 

4. 채무자가 가진 채권 등이 일반채권자들의 공동담보가 되는 책임재산에 해당하는지 여부 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.945-949 참조]

 

사해행위취소소송에서 채무자의 무자력 여부 또는 사해행위의 성립 여부를 판단함에 있어 채무자가 가지고 있는 ‘채권’ 등이 채무자의 책임재산에 포함되는지에 관하여 대법원 2001. 10. 12. 선고 2001다32533 판결은, “채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되기 위해서는 그 행위로 말미암아 채무자의 총재산의 감소가 초래되어 채권의 공동담보에 부족이 생기게 되어야 하는 것, 즉 채무자의 소극재산이 적극재산보다 많아져야 하는 것인바(대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다69026 판결 참조), 채무자가 재산처분행위를 할 당시 그의 적극재산 중 부동산과 채권이 있어 그 재산의 합계가 채권자의 채권액을 초과한다고 하더라도 그 적극재산을 산정함에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 재산적 가치가 없어 채권의 공동담보로서의 역할을 할 수 없는 재산은 이를 제외하여야 할 것이고, 그 재산이 채권인 경우에는 그것이 용이하게 변제를 받을 수 있는 확실성이 있는 것인지 여부를 합리적으로 판정하여 그것이 긍정되는 경우에 한하여 적극재산에 포함시켜야 할 것이다(대법원 1956. 10. 27. 선고 4289민상208 판결 참조)”라고 판시하고 있다.

 

즉, 채무자가 가진 채권 등을 일률적으로 모두 적극재산 산정에 그대로 포함시킬 것이 아니라, 그 재산이 실질적으로 채무자에 대한 일반채권자들의 공동담보로서 기능할 수 있는 지 여부를 따져보아야 한다.

여기서 ‘용이하게 변제를 받을 수 있는 확실성’이 있는 경우라 함은, 예컨대 국가와 공사도급계약을 체결하여 공사를 마친 뒤 공사대금채권을 가진 경우 등을 상정할 수 있을 것이다.

 

5. 대상판결의 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.945-949 참조]

 

가. 무자력 여부

 

이 사건의 쟁점은 채무자인 유동개발의 무자력 여부가 아니다.

원심에서도 유동개발의 자력이 있다는 이유로 원고의 청구를 기각한 것이 아니라, 유동개발에 일반채권자들의 공동담보가 되는 책임재산이 없다는 이유로 사해행위가 부정되었을 뿐이다.

 

나. 소유권이전등기청구권 내지는 신탁부동산 자체가 일반채권자들의 공동담보가 되는 책임재산에 해당하는 지 여부

 

⑴ 문제점 제기

 

이 사건 신탁계약 해지에 따라 유동개발이 가지는 소유권이전등기청구권 내지는 신탁부동산 자체가 일반채권자들의 공동담보가 되는 책임재산에 해당하는지 여부가 문제된다.

 

이 사건 매매계약을 원인으로 한 이전등기 시점(2013. 7. 19.)을 기준으로 보면, 그 직전에 유동개발이 이 사건 신탁계약을 해지하여 신탁부동산에 대한 소유권이전등기청구권을 가지게 되었고, 곧바로 그 이전등기를 마쳐 신탁부동산의 소유자가 되었으며, 그 이후에 피고들에게 그 소유권을 이전하여 주었다.

원고의 주장은 이처럼 유동개발이 피고들에 대한 이전등기 직전에 소유하게 된 신탁부동산 자체 내지는 적어도 그에 대한 소유권이전등기청구권은 유동개발의 책임재산에 해당하므로 그 재산을 처분한 것이 사해행위가 된다는 것이다.

 

⑵ 검토

 

그러나 사해행위취소에 관해서 우리 판례는 일관되게 ‘일련의 행위’를 포괄하여 판단하고 있으므로, 원고의 주장을 받아들이기 어렵다.

 

대법원 2017. 9. 21. 선고 2017다237186 판결은, “채무초과 상태에 있는 채무자가 그 소유의 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다. 그러나 채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되려면 그 행위로 채무자의 총재산이 감소되어 채권의 공동담보가 부족한 상태를 유발 또는 심화시켜야 하는 것이므로, 채무자가 제3자로부터 자금을 차용하여 부동산을 매수하고 해당 부동산을 차용금채무에 대한 담보로 제공하거나, 채무자가 제3자로부터 부동산을 매수하여 매매대금을 지급하기 전에 소유권이전등기를 마치고 해당 부동산을 매매대금채무에 대한 담보로 제공한 경우와 같이 기존 채권자들의 공동담보가 감소되었다고 볼 수 없는 경우에는 담보제공행위를 사해행위라고 할 수 없다. 나아가 위와 같은 부동산매수행위와 담보제공행위가 한꺼번에 이루어지지 않고 단기간 내에 순차로 이루어졌다고 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 일련의 행위 전후를 통하여 기존 채권자들의 공동담보에 증감이 있었다고 평가할 것도 아니므로, 담보제공행위만을 분리하여 사해행위에 해당한다고 하여서도 아니 된다.”고 판시하고 있다.

위 사건은 채무자가 제3자한테 돈을 빌려 부동산을 산 다음 해당 제3자에게 그 부동산을 다시 담보로 제공한 사안이다.

담보를 설정하여 준 시점을 기준으로 보면 위 제3자 역시 채무자에 대한 일반채권자 중 1인에 해당하므로, 특정 채권자 1인에게만 부동산을 담보로 제공하는 것이 사해행위가 되는지 여부가 문제되었다.

그러나 합리적인 관점에서 볼 때 사해행위 여부는 ‘일련의 행위 전후’를 통하여 살펴야 하는바, 제3자로부터 돈을 차용함으로써 부동산을 취득하고 곧바로 이를 다시 위 제3자에게 담보로 제공하였다면, 해당 제3자를 제외한 다른 일반채권자들의 공동담보가 되는 책임재산에는 담보설정행위 전후에 걸쳐 아무런 변화가 없었다고 볼 수밖에 없다.

 

대상판결의 사안에서도 이 사건 매매계약 체결 및 신탁계약 해지를 둘러싼 일련의 전후 사정을 종합적으로 살펴보면, 채무자의 책임재산이 실질적으로 줄어든 경우가 아니라는 점을 쉽게 이해할 수 있다.

 

다. 신탁부동산 처분행위가 사해행위인지 여부

 

⑴ 신탁부동산 처분행위가 유동개발이 가진 후순위 수익권을 소멸하게 하는 사해행위에 해당하는지 여부도 문제된다.

 

유동개발은 위탁자로서 원고 등 우선수익자들에 이은 후순위 수익권을 가지고 있고, 이는 앞서 본 신탁부동산 내지는 그에 대한 소유권이전등기청구권과 달리 유동개발이 가진 책임재산 자체에 해당할 수 있다.

유동개발이 신탁계약의 종료사유가 발생하기 이전에 신탁재산을 처분하여 그 수익권을 소멸하게 하였다면 이는 사해행위에 해당할 여지가 있다(대법원 2016. 11. 25. 선고 2016다20732 판결 : 위탁자가 금전채권을 담보하기 위하여 금전채권자를 우선수익자로, 위탁자를 수익자로 하여 위탁자 소유의 부동산을 신탁법에 따라 수탁자에게 이전하면서 채무불이행 시에는 신탁부동산을 처분하여 우선수익자의 채권 변제 등에 충당하고 나머지를 위탁자에게 반환하기로 하는 내용의 담보신탁을 해 둔 경우, 신탁부동산에 대하여 위탁자가 가지고 있는 담보신탁계약상의 수익권은 위탁자의 일반채권자들에게 공동담보로 제공되는 책임재산에 해당한다. 위탁자가 위와 같이 담보신탁된 부동산을 당초 예정된 신탁계약의 종료사유가 발생하기 전에 우선수익자 및 수탁자의 동의를 받아 제3자에게 처분하는 등으로 담보신탁계약상의 수익권을 소멸하게 하고, 그로써 위탁자의 소극재산이 적극재산을 초과하게 되거나 채무초과상태가 더 나빠지게 되었다면 위탁자의 처분행위는 위탁자의 일반채권자들을 해하는 행위로서 사해행위에 해당한다).

 

⑵ 그러나 후순위 수익권이 책임재산으로서 실질적인 가치가 없다고 인정되는 경우라면, 이를 소멸하게 하더라도 그것이 일반채권자들을 해하는 사해행위라고 할 수는 없다.

이 사건에서는 신탁부동산의 가액에 비해 우선수익자들이 가진 우선수익권의 채권액이 현저히 더 큰 상황이었으므로, 신탁계약이 종료하더라도 유동개발이 후순위 수익권을 행사하여 잔여재산의 이익을 얻을 수 있는 가능성이 없었는바, 유동개발이 후순위 수익권을 소멸하게 하였더라도 그것이 사해행위가 되지 않는다.

후순위 수익권의 가치는 신탁 종료시 예상되는 가액을 기준으로 비용 및 우선수익권 등을 공제한 금액을 다시 ‘현가로 할인’하는 방식으로 평가한다(대법원 2013. 10. 31. 선고 2012다14449 판결 : 채무자 갑과 을 주식회사가 체결한 신탁계약의 취소를 구하는 사해행위취소소송에서 갑이 병 주식회사와 체결한 기존 신탁계약에 의한 수익권의 평가 방법이 문제 된 사안에서, 기존 신탁계약에 의한 갑의 수익권의 가치는 신탁이 종료되었을 때 예상되는 신탁재산에서 비용과 신탁보수 등을 공제한 금액을 산정한 후 다시 수익한도금액 내에서 우선수익자들에 대한 채무를 공제하고 남은 금액을 신탁계약 당시의 현가로 할인하는 방식으로 평가하여야 한다고 한 사례).