【판례<간접강제결정에 대한 불복방법, 집행문의 부여에 대한 불복방법, 집행문부여에 대한 이의의 소와 청구이의의 소와의 관계, 간접강제결정에 부여되는 집행문의 법적 성격과 불복방법, 조건성취집행문 부여에 대한 이의의 소로 다툴 수 있는 범위, 장부 및 서류 열람․등사 허용의무 관련 집행문부여에 대한 이의의 소에서 증명책임의 소재>】《부대체적 작위채무의 이행을 명하는 집행권원의 간접강제결정에 부여되는 집행문의 법적 성격(대법원 2021. 6. 24. 선고 2016다268695 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : [장부 또는 서류 열람ㆍ등사를 명하는 가처분결정 중 간접강제결정에 대한 집행문부여에 대한 이의의 소의 적법 여부가 문제된 사건]
【판시사항】
[1] 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기할 수 있는 경우
[2] 부대체적 작위채무로서 장부 또는 서류의 열람ㆍ등사를 허용할 것을 명하는 집행권원에 대한 간접강제결정은 이를 집행하는 데 민사집행법 제30조 제2항의 조건이 붙어 있다고 보아야 하는지 여부(적극) 및 채권자가 그 조건이 성취되었다고 하기 위해서 증명하여야 할 사항 / 이때 강제집행을 할 수 있는 범위를 집행문에 기재하여야 하는지 여부(적극)
[3] 특정 장부 등에 대한 열람ㆍ등사의 허용을 명한 가처분결정에 기초한 강제집행 단계에서 채무자가 해당 장부 등이 존재하지 않기 때문에 열람ㆍ등사 허용의무를 위반한 것이 아니라고 주장하기 위해 증명하여야 할 사항
[4] 의무이행 기간을 정하여 부대체적 작위의무를 명하는 가처분결정이 있은 경우, 위 기간이 경과하면 가처분결정은 집행권원으로서의 효력이 없는지 여부(적극)
【판결요지】
[1] 민사집행법 제45조, 제30조 제2항, 제31조에 의하면, 집행문부여에 대한 이의의 소는 판결을 집행하는 데에 조건이 붙어 있어 그 조건이 성취되었음을 채권자가 증명하여야 하는 때에 이를 증명하는 서류를 제출하여 집행문을 내어 준 경우와 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 내어 주거나 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대한 집행을 위하여 집행문을 내어 준 경우에, 채무자가 집행문부여에 관하여 증명된 사실에 의한 판결의 집행력을 다투거나 인정된 승계에 의한 판결의 집행력을 다투는 때에 제기할 수 있다.
[2] 채권자가 부대체적 작위채무에 대한 간접강제결정을 집행권원으로 하여 강제집행을 하기 위해서는 집행문을 받아야 한다.
부대체적 작위채무로서 장부 또는 서류의 열람ㆍ등사를 허용할 것을 명하는 집행권원에 대한 간접강제결정의 주문에서 채무자가 열람ㆍ등사 허용의무를 위반하는 경우 민사집행법 제261조 제1항의 배상금을 지급하도록 명하였다면, 그 문언상 채무자는 채권자가 특정 장부 또는 서류의 열람ㆍ등사를 요구할 경우에 한하여 이를 허용할 의무를 부담하는 것이지 채권자의 요구가 없어도 먼저 채권자에게 특정 장부 또는 서류를 제공할 의무를 부담하는 것은 아니다. 따라서 그러한 간접강제결정에서 명한 배상금 지급의무는 그 발생 여부나 시기 및 범위가 불확정적이라고 봄이 타당하므로, 그 간접강제결정은 이를 집행하는 데 민사집행법 제30조 제2항의 조건이 붙어 있다고 보아야 한다. 채권자가 그 조건이 성취되었음을 증명하기 위해서는 채무자에게 특정 장부 또는 서류의 열람ㆍ등사를 요구한 사실, 그 특정 장부 또는 서류가 본래의 집행권원에서 열람ㆍ등사의 허용을 명한 장부 또는 서류에 해당한다는 사실 등을 증명하여야 한다. 이 경우 집행문은 민사집행법 제32조 제1항에 따라 재판장의 명령에 의해 부여하되 강제집행을 할 수 있는 범위를 집행문에 기재하여야 한다.
[3] 가처분결정에서 특정 장부 또는 서류에 대한 열람ㆍ등사의 허용을 명하였다면 이는 그 해당 장부 또는 서류가 존재한다는 사실이 소명되었음을 전제로 한 판단이다. 따라서 그 가처분결정에 기초한 강제집행 단계에서 채무자가 해당 장부 또는 서류가 존재하지 않기 때문에 열람ㆍ등사 허용의무를 위반한 것이 아니라고 주장하려면 그 장부 또는 서류가 존재하지 않는다는 사실을 증명하여야 한다.
[4] 부대체적 작위의무에 관하여 의무이행 기간을 정하여 그 기간 동안 의무의 이행을 명하는 가처분결정이 있은 경우에 그 가처분결정에서 정한 의무이행 기간이 경과하면, 가처분의 효력이 소멸하여 그 가처분결정은 더 이상 집행권원으로서의 효력이 없다.
2. 사안의 개요
가. 사실관계
⑴ 피고는 원고를 상대로 아래와 같은 내용의 회계장부 등 열람ㆍ등사 가처분결정을 받았다(간접강제결정이 동시에 이루어짐).
“1. 피신청인은 이 사건 가처분 결정 송달일로부터 공휴일을 제외한 30일 동안 피신청인의 본점 및 영업소에서 신청인 또는 그 대리인에게 별지 목록 제1 내지 7, 9항 기재 장부 및 서류를 열람ㆍ등사(생략)하는 것을 허용하여야 한다.
2. 피신청인이 제1항 기재 명령에 위반하는 경우, 신청인에게 각 위반행위 1일당 100만원을 지급하라.”
⑵ 피고는 원고가 위 가처분결정을 위반하여 피고의 열람ㆍ등사 요청을 거부하였다는 이유로 집행문부여 신청을 하여, 이 사건 가처분결정에 대한 단순집행문을 부여받았다.
⑶ 이후 피고는 집행채권을 11억 원으로 기재(위 30일이 지난 다음에도 여전히 채무자의 위반상태가 계속된다고 주장)하여 원고의 제3채무자에 대한 채권에 대한 압류·전부명령을 받았다.
⑷ 원고는 피고를 상대로 이 사건 장부 및 서류에 관한 열람ㆍ등사 허용의무를 위반하지 않았다는 등의 이유로 청구이의의 소와 집행문부여에 대한 이의의 소를 모두 제기하였다.
원고는 이 사건 집행문부여에 대한 이의의 소에서 강제집행의 일시정지를 명하는 잠정처분(민사집행법 제49조 제2호 서류)을 받아 집행법원에 제출하면서 전부명령에 대한 즉시항고를 하였다(민사집행법 제229조 제6항). 이 경우 집행법원은 해당 소송에서 집행정지에 관한 결론이 날 때까지 항고에 관한 재판을 정지하므로(민사집행법 제229조 제8항). 결국 이 사건 소송의 결론이 전부명령의 효력에 영향을 미치는 결과가 된다.
⑸ 청구이의의 소는 부적법 각하되어(이유: 청구이의의 소의 사유가 아님) 확정되었다.
⑹ 이 사건 집행문부여에 대한 이의의 소에서 원심은 원고의 가처분결정에 따른 의무위반을 인정하면서도 공휴일을 제외한 30일 동안의 배상금을 초과하는 부분에 대하여는 강제집행을 불허하는 취지로 원고의 청구를 일부 인용하였고, 대법원은 이 사건 집행문부여에 대한 이의의 소가 적법하다고 하면서 쌍방의 상고를 기각하였다.
나. 쟁점
⑴ 이 사건의 핵심 쟁점은, ① 장부 또는 서류의 열람·등사를 허용할 것을 명하는 집행권원에 대한 간접강제결정의 주문에서 채무자가 열람ㆍ등사 허용의무를 위반하는 경우 민사집행법 제261조 제1항의 배상금을 지급하도록 명하였다면 그 간접강제결정을 집행하는 데 민사집행법 제30조 제2항의 조건이 붙어 있는 것인지 여부(적극), ② 가처분결정에서 특정 장부 또는 서류에 대한 열람ㆍ등사의 허용을 명한 경우, 그 가처분결정에 기초한 강제집행 단계에서 채무자가 해당 장부 또는 서류가 존재하지 않기 때문에 열람ㆍ등사 허용의무를 위반한 것이 아니라는 점에 대한 증명책임의 소재(= 채무자)이다.
⑵ 피고가 원고를 상대로 한 회계장부 등 열람ㆍ등사 가처분신청 사건에서, “원고는 결정 송달일로부터 공휴일을 제외한 30일 동안 피고에게 이 사건 장부 및 서류를 열람ㆍ등사하는 것을 허용하여야 하고, 이에 위반하는 경우 위반행위 1일당 100만 원을 지급하라”는 가처분결정이 내려졌고, 피고는 이 가처분결정에 대하여 집행문을 부여받았는데, 원고는 열람ㆍ등사 허용의무를 위반하지 않았다는 등의 이유로 이 사건 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기하였다.
⑶ 대법원은 위와 같은 간접강제결정은 그 배상금 지급의무의 발생 여부와 시기 및 범위가 불확정적이므로 민사집행법 제30조 제2항의 조건이 붙어 있는 경우에 해당한다는 이유로, 원고가 그 조건의 성취를 다투는 취지에서 이 사건 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기한 것은 적법하다고 판단하였다.
⑷ 나아가 대법원은 이 사건 가처분결정에서 열람ㆍ등사를 명한 장부 및 서류에 ‘사채원부’가 포함되어 있으므로, 집행문 부여 단계에서 원고가 사채원부가 존재하지 않기 때문에 열람ㆍ등사 허용의무를 위반한 것이 아니라고 주장하려면 그 사채원부가 존재하지 않는다는 사실을 증명하여야 한다는 이유로, 원고가 사채원부의 열람ㆍ등사 허용의무를 위반하였다는 취지로 판단한 원심을 수긍하였다.
3. 간접강제결정 및 이에 대한 불복방법 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 박진수 P.974-982 참조]
가. 간접강제(민사집행법 제261조)
⑴ 관련 규정
* 민사집행법 제261조(간접강제)
① 채무의 성질이 간접강제를 할 수 있는 경우에 제1심 법원은 채권자의 신청에 따라 간접강제를 명하는 결정을 한다. 그 결정에는 채무의 이행의무 및 상당한 이행기간을 밝히고, 채무자가 그 기간 이내에 이행을 하지 아니하는 때에는 늦어진 기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명하거나 즉시 손해배상을 하도록 명할 수 있다.
② 제1항의 신청에 관한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
⑵ 위 규정의 취지
간접강제는 채무불이행에 대한 제재를 고지함으로써 그 제재를 면하기 위해서 채무를 이행하도록 동기를 부여하는 것을 목적으로 한 집행방법이다.
간접강제의 대상은 ① 부작위 채무, ② 대체적 작위채무이다.
대체적 작위채무는 대체집행의 대상이지 간접강제의 대상은 아니다.
부작위 채무로는 실무상 공사금지의무, 전직ㆍ경업금지의무, 비밀누설금지의무, 영업방해금지의무, 접근금지의무, 불법시위금지의무, 방송금지 또는 영화상영금지의무, 주식회사의 이사회, 주주총회(민법상 법인 또는 비법인사단 등 포함) 개최금지의무, 특허권 등 지식재산권 침해금지의무, 교통방해금지의무, 공사방해금지의무 등이 있다.
대체적 작위채무에서는 인터넷 게시물 삭제의무, 명의개서절차이행 의무 등. 실무상 이 사건과 같은 회계장부열람등사허용의무가 주로 문제된다.
나. 간접강제에 의한 권리실현 절차(단계)
⑴ 원칙적인 순서
① 본래의 집행권원(확정판결, 가집행선고부 판결)의 성립 → ② 집행권원(판결)에 대한 집행문 부여 → ③ 집행권원에 기초한 간접강제 신청 → ④ 채무자 심문 → ⑤ 간접강제결정 → ⑥ 간접강제결정에 대한 집행문 부여 → ⑦ 집행력 있는 간접강제결정 정본에 기초한 금전집행(부동산집행, 유체동산집행, 채권집행 등)의 순으로 이루어진다.
⑵ 본래의 집행권원(①)이 가처분결정인 경우
②의 단계가 생략딘다. 가처분결정에는 곧바로 집행력이 있기 때문이다.
단, 이 경우에도 2주의 집행기간을 정한 민사집행법 제292조 제2항이 준용되어(제301조), 가처분결정이 있은 후 2주가 경과한 이후의 간접강제신청(③)은 부적법하다.
그럼에도 간접강제결정이 발령되고 집행문이 부여된 경우 채무자는 집행문부여에 대한 이의신청(민사집행법 제34조)으로 무효인 간접강제결정에 대한 집행문의 취소를 구할 수 있음(대법원 2017. 4. 7. 선고 2013다80627 판결).
⑶ 판결절차나 가처분절차(①)에서 동시에 간접강제를 하는 경우(“동시결정형”)
② ~ ④단계가 생략된다. ①에서 ⑤의 간접강제결정도 함께 발령되기 때문이다.
이 경우 간접강제결정 자체가 독립된 집행권원이 된다(대법원 2008. 12. 24.자 2008마1608 결정 : 부대체적 작위채무의 이행을 명하는 가처분결정과 함께 그 의무위반에 대한 간접강제결정이 동시에 이루어진 경우에는 간접강제결정 자체가 독립된 집행권원이 되고 간접강제결정에 기초하여 배상금을 현실적으로 집행하는 절차는 간접강제절차와 독립된 별개의 금전채권에 기초한 집행절차이므로, 그 간접강제결정에 기한 강제집행을 반드시 가처분결정이 송달된 날로부터 2주 이내에 할 필요는 없다. 다만, 그 집행을 위해서는 당해 간접강제결정의 정본에 집행문을 받아야 한다).
다. 본래의 집행권원(①) 및 간접강제결정(⑤)에 대한 불복방법
⑴ 불복사유
부대체적 작위의무를 명하는 본래의 집행권원에 대하여, 채무자는 그 작위채무를 이행하였다는 등의 불복사유를 내세워 그 집행력의 배제를 구할 수 있다.
이미 발생한 ‘강제금(배상금)’의 지급의무를 이행하였다는 것은 ‘본래의 집행권원’에 대한 다툼이 아니다.
⑵ 본래의 집행권원에 대한 불복방법
① ‘판결 등’인 경우 : 청구이의의 소(민사집행법 제44조)
② ‘가처분’인 경우 : 가처분에 대한 이의(민사집행법 제283조, 제301조)나 사정변경 등에 따른 취소신청(민사집행법 제288조, 제301조)을 할 수 있다.
가처분에 대하여 청구이의의 소에 관한 민사집행법 제44조를 준용할 수 있는지 여부에 관하여 보면, 가처분이 잠정조치에 불과한 점, 별도로 고유의 불복방법이 있는 점에 비추어 준용되지 않는다.
⑶ ‘간접강제결정’에 대한 불복방법
① 가처분결정과 함께 간접강제를 명한 경우의 불복방법 (= 즉시항고)
즉시항고(민사집행법 제261조 제2항)를 할 수 있다.
민사집행법이 예정한 간접강제에 대한 불복방법은 ‘즉시항고’다.
가처분결정과 함께 간접강제를 명한 경우의 불복방법에 대하여는 ‘즉시항고설’(다수설, 실무), ‘보전이의ㆍ취소설’, ‘양자 모두 가능설’이 대립하고 있으나, 실무는 즉시항고설에 따른다.
‘강제금 지급의무를 이행하였다.’라는 것을 주장하는 경우에는 간접강제결정에 대하여 청구이의의 소를 제기할 수 있다(동시결정형의 경우에도 가처분 부분과 별개로 청구이의의 소를 제기할 수 있음).
② 판결절차에서 간접강제를 명한 경우 (= 상소)
판결절차에서 명한 간접강제에 대한 불복방법은 ‘즉시항고’가 아니라 ‘상소’이다(◎ 대법원 1996. 4. 12. 선고 93다40614, 40621 판결 : 부작위채무에 관한 판결절차에서도 위 법조에 의하여 장차 채무자가 그 채무를 불이행할 경우에 일정한 배상을 할 것을 명할 수 있다고 함이 상당하다. 이렇게 하더라도 판결절차는 필요적으로 변론을 거치므로 민사소송법 제694조에 의한 심문을 거치지 아니하여도 채무자에게 불이익이 없으며, 이 판결의 배상명령 부분에 대하여 상소할 수도 있으므로 별도로 같은 법 제693조 제2항에 의한 즉시항고가 인정되지 아니한다고 하여 채무자에게 아무런 불이익도 없는 것이다).
4. 집행문의 부여에 대한 불복방법 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 박진수 P.974-982 참조]
가. 관련 규정
* 민사집행법 제30조(집행문부여)
① 집행문은 판결이 확정되거나 가집행의 선고가 있는 때에만 내어 준다.
② 판결을 집행하는 데에 조건이 붙어 있어 그 조건이 성취되었음을 채권자가 증명하여야 하는 때에는 이를 증명하는 서류를 제출하여야만 집행문을 내어 준다. 다만, 판결의 집행이 담보의 제공을 조건으로 하는 때에는 그러하지 아니하다.
* 제31조(승계집행문)
① 집행문은 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 내어 주거나 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대한 집행을 위하여 내어 줄 수 있다. 다만, 그 승계가 법원에 명백한 사실이거나, 증명서로 승계를 증명한 때에 한한다.
* 제32조(재판장의 명령)
① 재판을 집행하는 데에 조건을 붙인 경우와 제31조의 경우에는 집행문은 재판장(합의부의 재판장 또는 단독판사를 말한다. 이하 같다)의 명령이 있어야 내어 준다.
* 제34조(집행문부여 등에 관한 이의신청)
① 집행문을 내어 달라는 신청에 관한 법원사무관등의 처분에 대하여 이의신청이 있는 경우에는 그 법원사무관등이 속한 법원이 결정으로 재판한다.
* 제45조(집행문부여에 대한 이의의 소)
제30조 제2항과 제31조의 경우에 채무자가 집행문부여에 관하여 증명된 사실에 의한 판결의 집행력을 다투거나, 인정된 승계에 의한 판결의 집행력을 다투는 때에는 제44조(청구에 관한 이의의 소)의 규정을 준용한다. 다만, 이 경우에도 제34조의 규정에 따라 집행문부여에 대하여 이의를 신청할 수 있는 채무자의 권한은 영향을 받지 아니한다.
나. 위 규정의 내용
⑴ 집행문부여의 요건을 갖추지 못한 경우 ‘집행문부여에 대한 이의신청’(민사집행법 제34조)으로 다투는 것이 원칙적인 모습이다.
집행문부여의 요건은, ① 판결 등 집행권원이 집행권원으로서의 형식적 요건을 갖출 것, ② 집행권원의 집행력이 유효하게 발생하고 존재할 것, ③ 집행권원의 내용이 집행가능한 것일 것, ④ 집행권원에 표시된 당사자와 집행문부여 신청에 표시된 당사자가 일치할 것, ⑤ 집행권원을 집행하는데 조건을 붙인 경우 그 조건의 성취 증명이다.
⑵ 그런데 집행권원에 ‘조건성취집행문’ 또는 ‘승계집행문’이 부여된 경우에는, ‘집행문부여에 대한 이의의 소’(민사집행법 제45조)를 제기할 수도 있다.
즉, 이는 집행문부여의 요건 중 ‘조건 불성취’, ‘당사자 승계의 부존재’라는 실체적 요건의 불비에 한정하여 불복방법을 추가로 부여한 것이다.
여전히 채무자는 ‘집행문부여에 대한 이의신청’도 할 수 있다(병존적 관계, 제45조 단서).
다. 민사집행법 제30조 제2항에서 정한 ‘조건’의 의미
⑴ 조건성취집행문에서 말하는 집행문 부여의 ‘조건’은 민법상 개념보다 넓은 것으로서 불확정기한 및 그 밖에 즉시 집행을 저지할 모든 사실을 포함하는 개념이다.
⑵ 조건에 해당하는 것
① 불확정기한 : 피고는 A가 사망한 때(조건)로부터 3개월 내에 원고에게 이 사건 건물을 인도하라.
② 정지조건 : 피고는 A로부터 100만 원을 지급받으면(조건), 원고에게 100만 원을 지급하라.
③ 의사표시의무에서 동시이행조건(민사집행법 제263조 제2항) : 피고는 원고로부터 100만 원을 지급받음(조건)과 동시에 원고에게 A부동산에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하라. [* 민사집행법 제263조(의사표시의무의 집행) ① 채무자가 권리관계의 성립을 인낙한 때에는 그 조서로, 의사의 진술을 명한 판결이 확정된 때에는 그 판결로 권리관계의 성립을 인낙하거나 의사를 진술한 것으로 본다. ② 반대의무가 이행된 뒤에 권리관계의 성립을 인낙하거나 의사를 진술할 것인 경우에는 제30조와 제32조의 규정에 따라 집행문을 내어 준 때에 그 효력이 생긴다].
④ 채권자의 선이행 : 원고는 피고에게 이사비용으로 100만 원을 지급한다(조건). 피고는 위 돈을 수령한 때로부터 1개월 내에 원고에게 이 사건 건물을 인도한다.
⑤ 선택권 행사 : 원고가 A부동산과 B부동산 중 하나를 지정하면(조건), 피고는 원고에게 그 해당 부동산을 인도한다.
⑶ 조건에 해당하지 않는 것
① 확정기한 : 피고는 원고에게 2021. 9. 3.까지(조건 ×, 집행개시요건임) 100만 원을 지급하라.
② 해제조건 : 피고는 원고에게 2021. 9. 3.까지 100만 원을 지급한다. 다만 원고가 2021. 6. 1.까지 이 사건 건물에서 퇴거하지 않으면 위 돈을 지급하지 않는다(조건 ×).
③ 동시이행조건 : 피고는 원고로부터 100만 원을 지급받음(조건 ×)과 동시에 원고에게 이 사건 건물을 인도한다.
④ 대상청구 : 피고는 원고에게 이 사건 주식을 인도한다. 만약 인도집행이 불능(조건 ×)인 때에는 100만 원을 지급한다.
5. 집행문부여에 대한 이의의 소와 청구이의의 소와의 관계 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 박진수 P.974-982 참조]
⑴ 집행문부여에 대한 이의의 소의 사유인 ‘조건 불성취’, ‘승계 부존재’는 실체상의 사유에 해당하므로, 마찬가지로 실체상의 사유를 들어 집행권원의 집행력 배제를 구하는 청구이의의 소와의 관계가 문제되는데, ① 소권경합설(이의 원인과 목적을 달리하는 독립된 소로 보는 입장. 하나의 소송절차에서 동시에 주장하면 소의 객관적 병합이 되고, 한쪽 소의 기판력이 다른 쪽 소에 미치지 않음)과 ② 법조경합설(집행문 부여에 대한 이의의 소를 청구이의의 소의 일종으로 보는 입장. 하나의 소로 양쪽 이의사유를 모두 주장할 수 있고, 하나의 소로 주장하면 다른 이의사유는 전소의 기판력에 따라 주장할 수 없음)이 대립한다.
⑵ 판례는 소권경합설의 입장을 취하여, 집행문부여의 요건인 조건의 성취 여부(채무자에게 의무위반이 없었다는 주장)는 집행부여와 관련된 집행문부여의 소, 집행문부여에 대한 이의의 소에서 주장ㆍ심리되어야 할 사항이지 청구이의의 소에서 심리할 사항은 아니라고 한다(부작위채무에 대한 간접강제결정에 대한 청구이의의 소에 관한 대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다92916 판결 참조).
⑶ 결국 간접강제결정에 부여된 집행문이 ‘조건성취집행문’인 경우 이에 대하여는 ‘집행문부여에 대한 이의의 소’로 다투어야 하는 반면, ‘단순집행문’이 부여된 경우 ‘청구이의의 소’로 다투어야 한다.
6. 간접강제결정에 부여되는 집행문의 법적 성격과 불복방법 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 박진수 P.974-982 참조]
가. 부작위채무 위반에 대한 간접강제결정에 부여되는 집행문 (= 조건성취집행문)
대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다92916 판결 : 채권자가 부작위채무에 대한 간접강제결정을 집행권원으로 하여 강제집행을 하기 위하여는 집행문을 받아야 하는데, 채무자의 부작위의무위반은 부작위채무에 대한 간접강제결정의 집행을 위한 조건에 해당하므로 민사집행법 제30조 제2항에 의하여 채권자가 조건의 성취를 증명하여야 집행문을 받을 수 있다. 그리고 집행문부여 요건인 조건의 성취 여부는 집행문부여와 관련된 집행문부여의 소 또는 집행문부여에 대한 이의의 소에서 주장·심리되어야 할 사항이지, 집행권원에 표시되어 있는 청구권에 관하여 생긴 이의를 내세워 집행권원이 가지는 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소에서 심리되어야 할 사항은 아니다. 따라서 부작위채무에 대한 간접강제결정의 집행력 배제를 구하는 청구이의의 소에서 채무자에게 부작위의무위반이 없었다는 주장을 청구이의사유로 내세울 수 없다.
나. 부대체적 작위채무위반의 경우 간접강제결정에 대한 집행문 (= 단순집행문)
⑴ 기존 통설과 실무
기존 통설(부대체적 작위채무에 대해서도 작위채무 위반을 모두 조건으로 봐야 한다는 견해도 일부 있었음)과 실무[법원실무제요 민사집행(Ⅳ)(2020), 776면∼778면]는 부대체적 작위채무 위반을 이유로 한 간접강제결정에 대하여 작위채무 위반은 조건이 아니라고 보아, ‘단순집행문’을 부여해야 한다고 보았다.
⑵ 대법원 판례의 태도 (= 이원화, 절충설)
하지만 대법원 2021. 6. 24. 선고 2016다268695 판결을 통해서 이원화(절충설)된 입장을 제시하였고, 대상판결을 통해서 이를 분명히 하였다.
다. 판례의 법리
⑴ 법리 요약
① 작위채무 위반은 조건이 아니므로 단순집행문을 부여해야 한다.
② 다만, 회계장부 열람ㆍ등사허용의무 위반에 따른 간접강제결정에 대한 집행문을 ‘조건성취집행문’으로 본다.
회계장부 열람ㆍ등사허용 의무와 유사한 성격을 갖는 부대체적 작위채무(단체교섭응낙의무, 근로제공수령의무 등) 위반에 대비한 간접강제결정의 집행에 관하여는 작위채무의 불이행이 ‘조건’에 해당한다.
③ 부대체적 작위채무라도 채무자가 채권자의 요구나 협력이 없이도 독자적으로 채무를 이행할 수 있는 경우에는 여전히 ‘단순집행문’이 부여될 것이다.
⑵ 이를 도식화하면 다음과 같다.
단, 뒤에서 보는 바와 같이 회계장부 열람ㆍ등사허용 의무 및 이와 유사한 성격을 갖는 부대체적 작위채무(단체교섭응낙의무, 근로제공수령의무 등) 위반에 대비한 간접강제결정의 집행에 관하여는 작위채무의 불이행이 ‘조건’에 해당한다.
라. 대상판결은 회계장부 열람ㆍ등사허용의무 위반에 따른 간접강제결정에 대한 집행문을 ‘조건성취집행문’으로 봄
⑴ 그러나 대상판결은 회계장부 열람ㆍ등사허용의무 위반에 따른 간접강제결정에 대한 집행문을 ‘조건성취집행문’으로 보았다. 그 판시내용은 다음과 같다.
“부대체적 작위채무로서 장부 또는 서류의 열람·등사를 허용할 것을 명하는 집행권원에 대한 간접강제결정의 주문에서 채무자가 열람·등사 허용의무를 위반하는 경우 민사집행법 제261조 제1항의 배상금을 지급하도록 명하였다면, 그 문언상 채무자는 채권자가 특정 장부 또는 서류의 열람·등사를 요구할 경우에 한하여 이를 허용할 의무를 부담하는 것이지 채권자의 요구가 없어도 먼저 채권자에게 특정 장부 또는 서류를 제공할 의무를 부담하는 것은 아니다. 따라서 그러한 간접강제결정에서 명한 배상금 지급의무는 그 발생 여부나 시기 및 범위가 불확정적이라고 봄이 타당하므로, 그 간접강제결정은 이를 집행하는 데 민사집행법 제30조 제2항의 조건이 붙어 있다고 보아야 한다”
⑵ 주문의 문언상 채무자는 채권자가 열람ㆍ등사를 요구할 경우에만 이를 허용할 의무를 부담하는 것이어서 배상금 지급의무의 발생 여부나 시기 및 범위가 불확정적이므로, 그러한 의무위반 여부는 채권자가 입증해야 하는 ‘조건’에 해당한다는 것이다.
채권자는 ① 채무자에게 특정 장부 또는 서류의 열람ㆍ등사를 요구한 사실, ② 그 특정 장부 또는 서류가 본래의 집행권원에서 열람ㆍ등사의 허용을 명한 장부 또는 서류에 해당한다는 사실 등을 증명하여야 한다.
⑶ 대상판결은 ‘동시결정형 가처분 사안’이지만 법리적으로는 집행권원을 ‘가처분’으로 한정하지 않고 일반적인 ‘집행권원’으로 표현하여 집행권원이 ‘판결 등’인 경우에도 적용될 수 있음을 전제로 판단하였다.
⑷ 이 경우 집행문은 재판장의 명령에 의해 부여하되(민사집행법 제32조 제1항) ‘강제집행을 할 수 있는 범위를 집행문에 기재’하여야 한다.
민사집행규칙 제20조 제1항은 ‘집행권원에 표시된 청구권의 일부에 대하여 집행문을 내어 주는 때에는 강제집행을 할 수 있는 범위를 집행문에 적어야 한다.’고 정하고 있다. 집행범위를 기재하는 경우로는 ① 1개의 판결이나 화해조서 등에 집행권원이 되는 조항이 여러 개 있고, 그 일부 조항에 관하여만 집행문을 부여하는 경우, ② 집행권원이 내용이 가분이고 그 일부에 관하여만 집행문을 부여하는 경우, ③ 채권자 또는 채무자의 승계가 있고, 권리의 일부를 승계한 채권자를 위하여 또는 의무의 일부를 승계한 채무자에 대하여 강제집행을 위한 집행문을 부여하는 경우, ④ 부작위채무의 간접강제결정(대법원 2005. 4. 29.자 2004마993 결정)이 있다.
이 사건과 같이 ‘단순집행문’이 발령되었을 경우의 폐단을 방지하기 위함이다. 이 사건에서 의무이행기간이 30일로 배상금이 3,000만 원(30일 × 100만 원)을 초과할 수 없음에도, 채권자(피고)는 무려 11억 원을 집행채권으로 하여 전부명령을 받았다.
이 사건 가처분결정의 ‘공휴일을 제외한 30일’은 ‘의무이행기간’을 정한 것으로서, 민사집행법 제261조 제1항에서 정한 ‘상당한 이행기간’(그때까지 채무를 이행해야 하는 예고기간. ex) ‘가처분 결정 송달일로부터 7일 이내에 약속어음을 발행하라’)과는 구별딘다.
부작위채무의 경우, 그 조건성취집행문에는 특정 배상액(간접강제금액)을 기재하고 있는데, 아래와 같은 형태의 집행문을 부여해야 한다(예시)
집행문(조건성취집행문)
이 정본은 재판장(사법보좌관)의 명령에 의하여 피고 B에 대한 100만 원(= 10만 원 × 10회)의 강제집행을 실시하기 위하여 원고 A에게 내어 준다.
마. 조건성취집행문 부여에 대한 이의의 소로 다툴 수 있는 범위
⑴ ‘해당 장부나 서류의 부존재’를 이유로 열람ㆍ등사의무 위반이 아님을 주장하는 경우
채무자는 그 장부나 서류의 부존재를 증명할 책임이 있다.
가처분결정에서 해당 장부나 서류에 대한 열람ㆍ등사를 명하였다면 이는 그 장부나 서류가 존재한다는 소명을 전제로 한 판단이기 때문이다.
⑵ 예고기간 이전 작위채무를 이행한 경우 : 집행문 전체의 취소 + 전체 집행배제
⑶ 예고기간 이후 작위채무를 이행한 경우 : 집행문 일부 취소 + 일부 집행배제
이행기간 이후 ~ 의무이행 완료일까지 발생된 배상금은 여전히 추심할 수 있기 때문이다.
7. 장부 및 서류 열람․등사 허용의무 관련 집행문부여에 대한 이의의 소에서 증명책임의 소재 [이하 대법원판례해설 제127호, 이봉민 P.180-213 참조]
가. 기본적인 증명책임의 분배
앞에서 본 바와 같이, 장부 또는 서류의 열람․등사 허용을 명하는 집행권원에 대한 간접강제결정에 있어서 채권자는 채무자가 특정 서류의 열람․등사를 요구하였다는 사실, 그 특정 장부 또는 서류가 본래의 집행권원에서 열람․등사의 허용을 명한 장부 또는 서류에 해당한다는 사실 등을 증명하여야 한다.
반면 채무자가 그 특정 장부 또는 서류의 열람․등사를 해 주었다는 사실은 채무자가 증명해야 한다.
여기서 채권자가 열람․등사를 요구한 특정 장부 또는 서류가 본래의 집행권원에서 열람․등사의 허용을 명한 장부 또는 서류에 해당한다는 사실은 다음과 같은 의미이다.
예를 들어 집행권원에서 ‘특별회계장부’의 열람․등사의 허용을 명하였는데, 채권자가 채무자에게 ‘현금 입출금증’의 열람․등사를 요구하였다면, 그 ‘현금입출금증’이 ‘특별회계장부’에 포함되는지 여부가 문제 될 수 있다.
그런데 그 포함 여부에 대한 증명책임은 채권자에게 있다고 보아야 하는 것이다.
채권자는 열람․등사의 대상을 더 정확하게 특정할 수 있었으므로 그 특정의 정도에 관한 위험은 채권자가 부담해야 한다고 보는 것이 공평하기 때문이다.
나. 쟁점
이 사건에서 문제 된 쟁점은 다음과 같다.
장부 또는 서류의 열람․등사 허용을 명하는 집행권원에 대한 간접강제결정의 집행문부여에 대한 이의의 소의 본안에서 쟁점서류의 존부가 문제 된 경우에 쟁점서류의 존재 또는 부존재 사실은 누가 증명책임을 부담하는지 여부이다.
다. 소결
① 채권자 부담설(1설), ② 채무자 부담설(2설), ③ 절충성(3설), ④ 번복불능설(4설) 등의 견해가 있으나, 채무자 부담설(2설)이 타당하다.
이 사건 가처분결정에서 열람․등사의 허용을 명한 대상인 이 사건 장부 및 서류에는 사채원부가 포함되어 있음이 명확하다.
따라서 그 집행단계에서도 사채원부의 존재 사실은 사실상 추정된다고 봄이 타당하다.
원심은 사채원부가 법률상 작성의무 있는 문서이기 때문에 그 존재가 사실상 추정된다고 판단하였다(절충설. 채무자에게 법률상 작성의무 있는 서류는 그 부존재 사실을 채무자가 증명해야 하나, 그러한 작성의무가 없는 서류는 그 존재 사실을 채권자가 증명해야 한다는 견해).
그러나 이 사건 가처분결정에서 사채원부에 대한 열람․등사를 명하였기 때문에 그 존재가 사실상 추정된다고 보아야 한다(채무자 부담설. 가처분결정에서 특정 서류의 열람․등사 허용을 명한 이상 그 서류의 존재는 사 실상 추정되므로, 채무자가 쟁점서류의 부존재를 증명해야 한다는 견해).
채권자인 피고가 사채원부에 대하여 열람․등사를 요구한 사실은 인정되므로, 채무자인 원고는 이 사건 가처분결정에 따른 사채원부 열람․등사 의무를 위반하였다고 할 것이다.
대상판결은 가처분결정에서 특정 장부 또는 서류에 대한 열람․등사의 허용을 명하였다면 이는 그 해당 장부 또는 서류가 존재한다는 사실이 소명되었음을 전제로 한 판단이므로, 그 가처분결정에 기초한 강제집행 단계에서 채무자가 해당 장부 또는 서류가 존재하지 않기 때문에 열람․등사 허용의무를 위반한 것이 아니라고 주장하려면 그 장부 또는 서류가 존재하지 않는다는 사실을 증명하여야 한다고 판시하였다.
9. 집행문부여에 대한 이의의 소 [이하 법원실무제요 민사집행(I) P.329-333 참조]
가. 의의
채무자가 집행문부여 시에 증명된 조건의 성취 또는 승계 등의 사유를 다투어 집행문부여의 위법함을 주장함으로써 강제집행을 저지하기 위한 소이다(민집 45조).
채권자의 집행문부여의 소에 대용한다.
나. 이의사유
① 본소의 이의사유는 집행권원에 표시된 조건의 불성취와 당사자 승계의 부존재이다.
따라서 그 외의 사유로 집행문부여의 위법함을 주장하는 경우에는 집행문부여에 대한 이의신청을 할 수 있을 뿐 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기할 수 없다(대판 2016. 8. 18. 20 14다225038).
② 그러나 조건성취나 승계를 다투는 이상 동시에 다른 사유를 주장하는 것도 무방하다고 보는 것이 통설이다.
따라서 조건의 불성취 등의 사유로서는 이유가 없는 경우에도 형식성의 요건에 흠결이 있으면 이 소를 인용할 것이다(반대설 있음).
③ 그리고 조건의 성취나 승계를 다투는 것은 집행분부여에 대한 이의신청에 의할 수도 있으므로(민집 45조 단서), 채무자는 본소와 이의신청 어느 것을 선택하여도 무방하다.
이의신청이 각하되든지 기각되더라도 다시 동일사유를 들어 본소를 제기할 수 있다.
그러나 거꾸로 본소의 판결이 확정된 경우에는 기판력이 생기므로 같은 이유로 이의를 신청할 수는 없다.
다. 소송절차
⑴ 소제기의 시기
본소는 집행문이 부여된 후 집행이 완료되기까지 제기할 수 있다 집행의 개시 전이라도 상관없다.
⑵ 당사자적격
① 본소는 집행문에 표시된 채무자가 원고이며 채권자를 피고로 하여야 한다.
채권자의 승계인에 대하여 승계집행문을 부여하였을 때에는 채무자만이 본소를 제기할 수 있고, 채권자가 그 승계사실을 다투어 본소를 제기할 수는 없다(대판 1973. 5. 22. 70다1090).
② 그러나 학설은 원칙적으로 제3자는 본소를 제기할 수 없으나 집행권원의 집행력이 자기를 위하여 존재하여 그 집행권원에 관하여 스스로 집행문을 부여받을 수 있다고 주장하는 제3자(예를 들어, 집행채권에 대하여 양도의 무효를 주장하는 양도인이나 스스로 승계인이라고 하는 사람)가 채권자와 채무자를 공동피고로 하여 제소하는 경우에는 이를 허용할 것이라고 한다.
채권자대위권에 기하여 채권자가 채무자를 대신하여 제기할 수 있음은 물론이다.
⑶ 관할
① 본소의 절차에 관하여는 청구이의의 소에 관한 규정이 준용된다(민집 45조 본문).
② 집행권원이 판결이면 집행문부여에 대한 이의의 소는 제1심판결법원의 전속관할에 속한다(민집 44조 1항).
토지관할이 전속관할임은 명백하나(민집 21조), 사물관할에 관하여는 그 또한 전속관할에 속한다는 견해와 민사집행법 21조는 “이 법에 정한 재판적은 전속관할로 한다."라고 규정하고 있고 재판적은 토지관할을 정하는 기준일 뿐이므로 토지관할이 전속관할이고 사물관할은 전속관할이 아니라는 견해가 있다.
판례는 여기서 ‘제1심판결법원’이란 집행권원인 판결에 표시된 청구권, 즉 그 판결에 기초한 강제집행에 의하여 실현될 청구권에 대하여 재판을 한 법원을 가리키고, 이는 직분관할로서 성질상 전속관할에 속하므로 토지관할뿐만 아니라 사물관할도 전속관할이라는 입장이다(대판 2017. 4. 7. 2013다80627).
지방법원 합의부가 재판한 판결을 대상으로 한 승계집행문부여에 대한 이의의 소는 그 재판을 한 지방법원 합의부의 전속관할에 속한다(대판 2017. 6. 29. 2015다208344).
③ 항고로만 불복을 신청할 수 있는 재판의 경우에도 그 재판을 한 제1심법원의 ‘관할’에 속한다(민집 57조, 56조 l호, 45조, 44조 1항).
지방법원 합의부가 재판한 간접강제결정을 대상으로 한 집행문부여에 대한 이의의 소는 그 재판을 한 지방법원 합의부의 전속관할에 속한다(대판 2017. 4. 7. 2013다80627).
④ 지급명령에 관하여는 그 명령을 내린 지방법원이 관할하되(민집 58조 4항), 그 청구가 합의사건인 때에는 합의부에서 재판하고(민집 58조 5항), 집행증서의 경우에는 채무자의 보통재판적이 있는 곳의 법원이 관할하되, 그러한 법원이 없는 때에는 민사소송법 11조의 규정에 따라 채무자에 대하여 소를 제기할 수 있는 법원이 관할하며(민집 59조 4항), 소송상 화해조서, 인낙조서, 조정조서에 관하여서는 제1심 수소법원(민집 57조, 44조 1항)이 관할한다.
⑤ 시·군법원에서 성립된 화해·조정(민조 34조 4항에 따라 재판상의 화해와 동일한 효력이 있는 결정 포함) 또는 확정된 지급명령에 관한 집행문부여에 대한 이의의 소로서 집행권원에서 인정된 권리가 소액사건심판법의 적용대상이 아닌 사건의 경우에는 시·군법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원 또는 지방법원 지원이 관할한다(민집 22조 l호).
⑷ 소송목적의 값
그 대상인 집행권원에서 인정된 권리의 가액의 10분의 1을 기준으로 한다(인지규 16조 2호).
⑸ 접수
소장이 제출되면 이를 민사사건으로 접수하여 사건번호(2000가단000 또는 2000가합00), 사건명(집행문부여에 대한 이의 등)을 부여하여 민사사건부에 전산입력한 후 별책으로 기록을 만든다(재민 91-1).
라 심리와 판결
① 본소의 심판은 일반의 소송절차에 따라 행하여진다.
조건의 성취나 당사자 승계의 존재에 관한 증명책임이 채권자인 피고에게 있다(대판 2016. 6. 23. 2015다52190).
② 이의사유의 존부는 변론종결 시를 표준으로 하여 판단하여야 한다.
따라서 조건사실의 도래 전에 집행문이 부여된 경우에도 변론종결 당시에 조건이 성취된 때에는 그 하자가 치유되어 청구를 기각해야 한다.
③ 법원이 청구에 정당한 이유가 있다고 인정할 때에, 그 집행력 있는 정본에 기한 집행의 불허를 선언하는 주문, 즉 “피고의 원고에 대한 이 법원 2000가합00 대여금 사건의 판결에 대하여 이 법원 법원사무관이 2000. O. 0 내어준(부여한) 집행력 있는 정본에 기한 강제집행은 이를 불허한다.”와 같은 주문을 선고하면 충분한지, 집행불허 외에 부여된 집행력 있는 정본(또는 집행문)을 취소하는 주문도 함께 선고하여야 하는지에 관하여 견해가 나뉜다.
판례는 승계집행문부여에 대한 이의의 소에서 법원은 증거관계를 살펴 과연 집행권원에 표시된 당사자에 관하여 실체법적인 승계가 있었는지 여부의 사실관계를 심리한 후 승계사실이 충분히 증명되지 않거나 오히려 승계의 반대사실이 증명되는 경우에는 승계집행문을 취소하고 그 승계집행문에 기한 강제집행을 불허하여야 한다고 하였다(대판 2016. 6. 23. 2015다52190).
이에 따르면, 법원이 집행문부여에 대한 이의의 소를 인용할 경우에는, 해당 집행문을 취소하는 주문과 집행력 있는 정본에 기한 집행의 불허를 선언하는 주문을 함께 선고하여야 할 것이다.
마. 잠정처분
① 본소의 제기가 있다 하더라도 강제집행의 속행에는 영향이 없다.
수소법원이 일정한 요건 아래 그 강제집행에 관하여 잠정처분을 할 수 있고, 급박한 경우에는 재판장 또는 집행법원이 잠정처분을 할 수 있다(민집 46조).
② 한편 수소법원은 집행문부여에 대한 이의의 소에서 본안판결을 할 때 이미 내린 잠정처분이 없었으면 직권으로 잠정처분의 명령을 내리고(청구기각을 하는 경우는 제외), 이미 내린 잠정처분이 있었으면 그 명령을 취소·변경 또는 인가하여야 한다(민집 47조).
10. 청구이의의 소 및 잠정처분 : [= 집행권원의 집행력 배제하는 청구이의의 소를 제기하면서 강제집행의 정지를 구하는 방법]
가. 집행권원의 집행력 배제
청구이의의 소의 성질에 관하여는 견해가 나뉘나, 집행권원의 집행력 배제의 효과를 발생시키는 이의권을 소송물로 하는 형성의 소라는 것이 통설, 판례이다.
따라서 주문에서는 그 대상인 집행권원의 내용을 명확히 하여야 한다.
[기재례]
① 판결의 경우
｢피고의 원고에 대한 부산지방법원 2005. 3. 15. 선고 2005가합39 판결에 기한 강제집행을 불허한다.｣
② 집행증서의 경우(민집 제56조 제4호, 제59조 참조)
｢피고의 원고에 대한 서울중앙지방검찰청 소속 공증인 甲(또는 법무법인 ○○, 공증인가 ○○합동법률사무소)이 2006. 5. 2. 작성한 2006년 증제1258호 금전소비대차계약 공정증서에 기한 강제집행을 불허한다.｣
주의할 점은 ｢…… 판결의 집행력 있는 정본에 기한 강제집행을 불허한다｣라는 표현은 적절하지 아니하다는 것이다(이러한 주문은 민사집행법 제45조의 집행문부여에 대한 이의의 소 또는 후술하는 제3자이의의 소에 적합한 표현이다).
청구이의의 인용판결은 집행권원 자체의 집행력을 배제하는 것이기 때문이다.
또한, 청구이의사건의 판결에서 ｢…… 판결에 기하여 별지 목록 기재 물건에 대하여 한 강제집행을 불허한다｣라는 주문을 내는 것도 아니된다(이러한 주문은 후술하는 제3자이의의 소에서나 적합한 표현이다).
판례가 구체적 집행행위의 배제를 목적으로 하는 청구이의의 소를 허용하지 아니하기 때문이다.
청구이의의 소는 집행권원의 일반적인 집행력의 배제를 구하는 소로서, 이미 집행된 개개의 집행행위의 취소는 위와 같은 집행력을 배제한 원고승소 확정판결 정본을 집행기관에 제출함으로써 가능할 뿐만 아니라, 집행권원의 집행력 자체의 배제를 구하는 청구와 개개의 집행처분의 배제를 구하는 청구 사이에서는 전부청구와 일부청구의 관계가 성립할 수도 없으므로, 개개의 집행행위의 배제를 구하는 소는 각하하여야 한다(대법원 1971. 12. 28. 선고 71다1008 판결).
나. 집행력의 일시적 배제를 구하는 경우
집행력의 영구적 배제가 아니라 변제기 유예 등의 사유로 집행력의 일시적 배제를 명하는 경우의 주문은 다음과 같다.
[기재례]
｢피고의 원고에 대한 ……에 기한 강제집행은 2006. 12. 31.까지 이를 불허한다.｣
다. 일부인용의 경우 기재례
예컨대, 원고가 10,000,000원의 집행 채무를 전액 변제하였다고 하여 집행권원의 집행력 전부의 배제를 구하였는데, 심리 결과 8,000,000원의 변제만이 인정될 경우, 법원은 그 한도에서 일부인용의 판결을 하여야 하고, 청구를 전부 기각하여서는 아니 된다(대법원 1967. 12. 26. 선고 67다2249 판결 참조).
이 경우의 주문은 다음과 같다.
[기재례]
｢1. 피고의 원고에 대한 서울중앙지방법원 2004. 5. 1. 선고 2004가합2791 판결에 기한 강제집행은 금 2,000,000원을 초과하는 부분에 한하여 이를 불허한다.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.｣
<소장 예시>
소 장
원 고 박○○
서울시 ○○구 ○○동 19-12
피 고 강○○
서울시 ○○구 ○○동 88-11
청구이의의 소
청 구 취 지
1. 피고의 원고에 대한 ○○지방법원 2018차19343호 집행력있는 지급명령결정 정본에 기한 강제집행은 이를 불허한 다.
2. 제1항 기재의 집행력있는 지급명령결정 정본에 기한 강제집행은 이를 판결확정시까지 정지한다.
3. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
4. 위 2항은 가집행할 수 있다.
라는 판결을 구합니다.
청 구 원 인
1. 피고의 원고에 대한 서울지방법원 2018차19343호 지급명령이 발령되었고 위 지급명령에서 피고로부터 원고가 공사대금 금 15,176,500원을 지급할 것을 전제로 하여 청구하고 있는바 원고는 피고에게 위와 같이 공사대금을 지급할 사유가 없습니다. 한편, 원고는 위 지급명령서를 받고 관할법원인 서울지방법원에 이의제기를 하여야 함에도 2018. 12. 19. 이의기간 내에 착오로 서울지방법원 남부지원에 이의신청을 제기하였으나 지급명령에 대한 이의신청을 하지 못한 것으로 간주되어 2018. 12. 21. 확정되었습니다.
2. 그러므로 피고가 위 지급명령에 기하여 원고의 재산에 대한 강제집행을 실시하고 있으므로 민사소송법 제505조, 제521조 제2항에 따라 청구이의의 소를 제기합니다.
입 증 방 법
1. 갑제1호증 지급명령서 1통
1. 갑제2호증 이의신청서 1통
1. 갑제3호증 접수증명원 1통
1. 갑제4호증 동산경매기일통지서 1통
기타 변론시 수시로 제출하겠습니다.
첨 부 서 류
1. 소장 부본 1통
1. 위 입증방법 각 1통
1. 송달료 납부서 1통
2019. 3. 9.
위 원고 박 ○ ○ (인)
라. 잠정처분
청구이의의 소의 제기는 강제집행의 속행에 영향을 미치지 아니하므로(민집 제46조 제1항), 그 인용판결이 선고되더라도 그 판결이 확정되지 아니하는 한 집행력 배제의 효과가 발생하지 아니하고 판결이 확정된 다음 집행기관에 대하여 집행의 정지․취소를 구할 수 있을 뿐이다(같은 법 제49조 제1호).
따라서 민사집행법에서는 판결 확정시까지 집행을 저지하지 못하는 채무자를 구제하기 위하여 청구이의의 소에 대한 판결 전에 채무자(원고)의 신청에 의하여 본안판결이 있을 때까지 집행의 정지 또는 실시한 집행처분의 취소 등의 결정을 할 수 있도록 하고 있는바(같은 법 제46조), 이를 잠정처분이라고 한다.
잠정처분 결정의 주문례는 ｢신청인이 담보로 금 10,000,000원을 공탁할 것을 조건으로 위 당사자 사이의 이 법원 2006가합1234 청구이의사건의 본안판결 선고시까지 이 법원 2004. 3. 3. 선고 2003가합4321 판결의 집행력 있는 정본에 기한 강제집행을 정지한다｣와 같다.
강제집행의 정지는 오로지 위와 같은 잠정처분에 의할 뿐 일반적인 가처분 또는 별개의 소로써 경매의 불허를 구하는 방법에 의하여서는 이를 할 수 없다(대법원 1987. 3. 10. 선고 86다152 판결; 2004. 8. 17.자 2004카기93 결정)
이 잠정처분에서의 정지 등의 시한인 ‘판결이 있을 때까지’는 ｢판결 선고시까지｣의 의미로 해석하는 것이 통설이나, 판례는 ｢본안판결 선고시까지｣만이라고 해석할 이유는 없고 법원의 재량에 의하여 ｢본안판결 확정시까지｣로 그 시한을 정할 수도 있다고 한다(대법원 1977. 12. 21.자 77그6 결정).
한편, 채무자(원고)의 신청이 없어 판결 선고 전에 위와 같은 잠정처분을 하지 아니한 경우에는 법원이 본안판결을 선고하면서 직권으로 잠정처분을 발할 수 있다(같은 법 제47조 제1항).
이 경우에는 잠정처분의 시한을 ｢판결 선고시까지｣로 하는 것이 무의미하므로 ｢본안판결 확정시까지｣로 시한을 정하는 것이 옳다.
판결 선고 전에 잠정처분을 한 경우에는 그것과 청구이의의 본안판결을 연결하는 고리가 필요하다.
우선, 판결선고시까지 집행을 정지한 경우, 본안에서 원고승소판결(집행불허)을 할 때에는 반드시 집행정지결정을 인가(전부승소) 또는 변경(일부승소)하는 주문을 내야 한다[잠정처분에서 판결 선고시까지만 집행을 정지시켰으므로 단순히 원고승소 판결만 하게 되면 잠정처분이 실효되어 채무자(원고)는 승소하고도 집행을 당하는 사태가 발생한다. 이를 방지하기 위하여 집행정지결정을 인가함으로써 집행정지의 효력을 연장시키는 것이다].
반대로 원고패소판결을 할 때는 굳이 집행정지결정을 취소하는 주문을 낼 필요가 없다[판결선고로써 당연히 집행정지결정이 실효되기 때문이다. 다만 이 경우에도 집행정지의 장애가 제거되었다는 것을 명백히 하기 위하여 이미 내린 잠정처분을 취소하는 취지를 형식상 선고하기도 한다].
다음으로, 판결확정시까지 집행을 정지한 경우, 본안에서 원고승소판결을 할 때는 굳이 집행정지결정 인가의 주문을 낼 필요가 없다.
반대로 원고패소판결을 할 때는 반드시 집행정지결정 취소의 주문을 내어야 한다.
그렇지 않으면 채권자(피고)는 승소하고도 집행을 하지 못하는 결과가 되기 때문이다.
이상의 인가, 변경 또는 취소의 주문에 대하여는 반드시 직권으로 가집행선고를 붙여야 한다(같은 법 제47조 제2항).
인가 또는 취소를 결정이 아닌 판결로 하기 때문에 가집행선고를 붙이지 아니하면 효력이 즉시 발생하지 아니하고 판결 확정시까지 공백이 생겨 인가, 취소의 목적을 달성하지 못하게 될 우려가 있다.
[기재례]
① 잠정처분을 인가하는 경우
｢1.피고의 원고에 대한 광주지방법원 2005. 5. 3. 선고 2005가합79 판결에 기한 강제집행을 불허한다.
2. 이 법원이 2006카기2345 강제집행정지 신청사건에 관하여 2006. 2. 21. 한 강제집행정지결정을 인가한다.
3. 소송비용은 피고가 부담한다.
4. 제2항은 가집행할 수 있다.｣
(판결 선고시까지 집행을 정지한 경우의 기재례임)
② 잠정처분을 취소하는 경우
｢1. 원고의 청구를 기각한다.
2.이 법원이 2006카기2345 강제집행정지 신청사건에 관하여 2006. 2. 21. 한 강제집행정지결정을 취소한다.
3. 소송비용은 원고가 부담한다.
4. 제2항은 가집행할 수 있다.｣
(판결 확정시까지 집행을 정지한 경우의 기재례임)
③ 잠정처분을 변경하는 경우
｢1.피고의 원고에 대한 …… 판결에 기한 강제집행은 금 2,000,000원을 초과하는 부분에 한하여 이를 불허한다.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3.이 법원이 2006카기2345 강제집행정지 신청사건에 관하여 2006. 2. 21. 한 강제집행정지결정은 금 2,000,000원을 초과하는 부분에 한하여 이를 인가한다.
4. (소송비용의 부담)
5. 제3항은 가집행할 수 있다.｣
④ 판결을 하면서 잠정처분을 비로소 하는 경우
｢1.피고의 원고에 대한 전주지방법원 2005. 5. 3. 선고 2005가합59 판결에 기한 강제집행을 불허한다.
2. 이 판결이 확정될 때까지 제1항 기재 판결의 집행력 있는 정본에 기한 강제집행을 정지한다.
3. 소송비용은 피고가 부담한다.
4. 제2항은 가집행할 수 있다.｣
<청구이의의 소를 제기하면서 당해 소 제기 법원에 제출하는 집행정지신청서(잠정처분신청서)>
강제집행정지결정신청
원 고 ○ ○ ○
○○시 ○○구 ○○동 ○○
소송대리인 변호사 ○ ○ ○
피 고 ○ ○ ○
○○시 ○○구 ○○동 ○○
신 청 취 지
위 당사자 사이의 귀원 2016가단221 청구이의 사건의 본안판결 선고시까지 귀원 2013가단30175 판결의 집행력 있는 정본에 기초한 강제집행은 이를 정지한다.
라는 재판을 구합니다.
신 청 이 유
1. 피신청인은 피신청인이 원고, 신청인이 피고로 된 귀원 2015가단30175 대여금 사건 판결의 집행력 있는 정본에 터잡아 2016. 7. 15. 귀원 소속 집행관에게 신청하여 신청인 소유의 별지 목록에 적힌 물건에 대하여 압류집행을 하였습니다.
2. 그러나 신청인은 2016. 8. 9. 피신청인에게 위 판결에 표시된 채무 전액을 변제하였습니다.
3. 신청인은 위 변제 후 피신청인을 상대로 귀원 2016가단221호로 청구이의의 소를 제기하였는바, 위 재판의 결과를 기다리는 동안 위 강제집행이 계속되어 끝나버리면 신청인이 손해를 입을 수 있으므로, 위 소송의 본안판결 선고시까지 위 강제집행을 정지하는 결정을 하여 주시기 바랍니다.
첨 부 서 류
1. 판결정본 1통
1. 소제기증명원 1통
1. 변제영수증 1통
2026. 9. 9.
신청인 소송대리인 변호사 ○ ○ ○
서울중앙지방법원 귀중
11. 청구에 관한 이의의 소(청구이의의 소) [이하 법원실무제요 민사집행(I) P.333-353 참조]
가. 의의
① 청구에 관한 이의의 소(청구이의의 소)란 채무자가 집행권원에 표시된 청구권에 관하여 생긴 이의를 내세워 그 집행권원이 가지는 집행력의 배제를 구하는 소를 말한다(민집 44조).
② 청구이의의 소는 확정된 종국판결이나 그 밖의 유효한 집행권원에 표시된 청구권에 대한 실체상의 사유를 주장하여 그 집행권원의 집행력 배제를 목적으로 하는 것이므로 그 집행권원의 내용이 금전채권에 관한 것인지 비금전채권에 관한 것인지 상관없다.
③ 집행권원이 어떠한 종류의 것이라도 묻지 않는다.
그러나 본소로 집행권원의 집행력 자체의 배제를 구하는 것이 아니라 개개의 구체적인 집행행위의 배제를 구하는 것은 허용되지 않는다(대판 1971. 12. 28. 71다1008).
또한, 집행권원 그 자체의 취소를 구하는 경우에는 상소나 재심의 소에 의할 것이고 본소에 의할 것이 아니다.
나. 적용범위
⑴ 청구이의의 소는 유효한 집행권원의 존재를 전제로 한다. 따라서 집행권원의 존재를 다투거나 그 폐기를 위하여 제기하는 것은 아니다.
⑵ 미확정 상태에 있는 지급명령이나 당사자에게 송달되지 아니한 환경분쟁 조정법상의 재정문서는 유효한 집행권원이 될 수 없으므로, 이에 대하여 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소를 제기할 수는 없다(대판 2012. 11. 15. 2012다70012, 대판 2016. 4. 15. 2015다201510).
⑶ 다만 판례는 무권대리인의 촉탁에 기하여 작성되어 무효인 집행증서에 대하여는 청구이의의 소와 집행문부여에 대한 이의신청이 모두 가능하고 어느 방법에 의할지는 당사자가 자유로이 선택할 수 있다는 입장이다(대판 1989. 12. 12. 87다카3125, 대결 1999. 6. 23. 99그20).
⑷ 그 적용 여부를 둘러싸고 실무상 논의되고 있는 것 중 ① 가집행의 선고가 붙은 판결, ② 가압류·가처분명령, ③ 민사집행법 260조 1항에 의한 수권결정, ④ 검사의 집행명령(형소 477조) 등은 이론상 본소의 적용이 부정되고 있다[한편 배당절차에서 작성된 배당표에 대하여 채무자가 이의하는 경우, 집행력 있는 집행권원의 정본을 가진 채권자의 채권 자체, 즉 채권의 존재 여부나 범위에 관하여 이의한 채무자는 그 집행권원의 집행력을 배제시켜야 하므로, 청구이의의 소를 제기해야 하고 배당이의의 소를 제기할 수 없는데(민집 154조 2항), 가집행선고 있는 판결에 대하여는 그 판결이 확정된 후가 아니면 청구이의의 소를 제기할 수 없으나(민집 44조 1항), 채무자는 상소로써 채권의 존재 여부나 범위를 다투어 판결의 집행력을 배제시킬 수 있고 집행정지결정을 받을 수도 있으므로, 확정되지 아니한 가집행선고 있는 판결에 대하여 청구이의의 소를 제기할 수 없다고 하여 채무자가 이러한 판결의 정본을 가진 채권자에 대하여 채권의 존재 여부나 범위를 다투기 위하여 배당이의의 소를 제기할 수 있는 것이 아니다(대판 2015. 4. 23. 2013다86403)].
⑸ 그리고 집행력 있는 판결정본을 가진 채권자가 우선변제권을 주장하며 담보권에 기하여 배당요구를 한 경우에는 배당의 기초가 되는 것은 담보권이지 집행력 있는 판결정본이 아니므로, 채무자가 담보권에 대한 배당에 관하여 우선변제권이 미치는 피담보채권의 존부 및 범위 등을 다투고자 하는 때에는 배당이의의 소로 다투면 되고, 집행력 있는 판결정본의 집행력을 배제하기 위하여 필요한 청구이의의 소를 제기할 필요는 없으며, 또한 채무자가 그 배당이의의 소에서 상계를 주장하는 경우라도 채무자의 상계에 의하여 소멸하는 것은 피담보채권 자체이지 집행력 있는 판결정본의 집행력이 아님이 명백하므로, 이러한 상계를 주장하기 위하여 집행력 있는 판결정본의 집행력을 배제하기 위하여 필요한 청구이의의 소를 제기할 필요는 없다(대판 2011. 7. 28. 2010다70018).
⑹ 반면 ① 소송비용액 확정결정, ② 민사집행법 260조 2항에 의한 수거비용지급명령, ③ 민사집행법 261조에 의한 간접강제결정 등은 본소의 적용이 긍정되고 있다.
다만 집행문부여 요건인 조건의 성취 여부는 집행문부여와 관련된 집행문부여의 소 또는 집행문부여에 대한 이의의 소에서 주장·심리되어야 할 사항이지, 집행권원에 표시되어 있는 청구권에 관하여 생긴 이의를 내세워 집행권원이 가지는 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소에서 심리되어야 할 사항은 아니므로, 부작위채무에 대한 간접강제결정의 집행력 배제를 구하는 청구이의의 소에서 채무자에게 부작위의무위반이 없었다는 주장을 청구이의 사유로 내세울 수는 없다(대판 2012. 4. 13. 2011다92916).
④ 부동산 인도명령에 관하여는 집행권원설의 입장에서 인도명령에 대한 청구이의의 소제기를 긍정하는 것이 타당하고, 현재의 판례도 확정된 부동산 인도명령에 대한 청구이의의 소를 적법한 것으로 보고 있다(대판 2015. 3. 26. 2014다13082).
⑺ 한편 파산채무자에 대한 면책결정의 확정에도 불구하고 어떠한 채권이 비면책채권에 해당하는지 여부 등이 다투어지는 경우에 채무자는 면책확인의 소를 제기함으로써 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험을 제거할 수 있지만, 면책된 채무에 관한 집행권원을 가지고 있는 채권자에 대한 관계에서 채무자는 청구이의의 소를 제기하여 면책의 효력에 기한 집행력의 배제를 구하는 것이 법률상 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 유효적절한 수단이 된다.
따라서 이러한 경우에도 면책확인을 구하는 것은 분쟁의 종국적인 해결 방법이 아니므로 확인의 이익이 없어 부적법하다(대판 2017. 10. 12. 2017다17771).
다. 청구에 관한 이의이유
⑴ 이의이유의 내용
㈎ 청구권의 존재와 내용에 관한 사유
① 이의이유는 집행권원에 표시된 청구권의 전부 또는 일부를 소멸케 하고, 영구적 또는 일시적으로 이를 실효케 하는 이유로서 대부분은 적극적 이행소송에 있어서의 항변사유에 대응한다.
집행권원이 확정판결과 같이 기판력이 있는 경우에는 청구권의 소멸이나 청구권의 행사를 저지할 수 있는 원인이 이에 해당하고, 집행권원이 집행증서 또는 지급명령과 같이기판력이 없는 경우에는 청구권의 불성립이나 무효도 이의이유가 된다.
② 집행권원에 표시된 청구권을 절대적으로 소멸시키는 이유로는 채무의 변제, 대물변제, 공탁, 상계, 경개, 면제, 포기, 혼동, 계약해제, 해제조건의 성취, 화해, 이행불능, 소멸시효의 완성 등이 있다.
채권자취소권은 채무자의 사해행위를 채권자와 수익자 또는 전득자 사이에서 상대적으로 취소하고 채무자의 책임재산에서 일탈한 재산을 회복하여 채권자의 강제집행이 가능하도록 하는 것을 본질로 하는 권리로서, 채권자취소권에 의하여 책임재산을 보전할 필요성이 없어지면 채권자취소권은 소멸하므로, 채권자취소소송에서 피보전채권의 존재가 인정되어 사해행위 취소 및 원상회복을 명하는 판결이 확정되었다고 하더라도, 그에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마치기 전에 피보전채권이 소멸하여 채권자가 더이상 채무자의 책임재산에 대하여 강제집행을 할 수 없게 되었다면, 이는 위 판결의 집행력을 배제하는 적법한 청구이의 이유가 된다(대판 2017. 10. 26. 2015다224469).
③ 한편 강제집행에 필요한 비용은 채무자가 부담하고 그 집행에서 우선적으로 변상을 받는 것이고(민집 53조 1항), 이와 같은 집행비용은 별도의 집행권원 없이 그 집행의 기본이 되는 집행권원에 터 잡아 해당 강제집행절차에서 그 집행권원에 표시된 채권과 함께 추심할 수 있는 것이므로 집행권원에 표시된 본래의 채무가 변제나 공탁에 의하여 소멸되었다고 하여도 채무자가 변상하여야 할 집행비용이 상환되지 아니한 이상 그 집행권원의 집행력 전부의 배제를 구할 수는 없다(대판 2012. 5. 24. 2011다105195).
④ 위 이유 외에 채권자 또는 채무자의 집행적격을 상실시키거나 청구권의 효력을 정지 또는 한정시키는 이유도 이의이유로 될 수 있다.
청구권의 양도, 청구권에 대한 전부명령의 확정, 면책적 채무인수, 기한의 유예, 합의에 따른 연기, 이행조건의 변경 등이 이에 해당한다.
⑤ 다만 승계집행문의 부여로 인하여 양도인에 대한 기존 집행권원의 집행력은 소멸하므로, 그 후 양도인을 상대로 제기한 청구이의의 소는 피고적격이 없는 사람을 상대로 한 소이거나 이미 집행력이 소멸한 집행권원의 집행력 배제를 구하는 것으로 권리보호의 이익이 없어 부적법하고, 집행권원상의 청구권을 양도한 채권자가 집행력이 소멸한 집행권원의 정본에 기하여 강제집행절차에 나아간 경우에 채무자는 민사집행법 16조의 집행에 관한 이의신청의 방법으로 이를 다툴 수 있다(대판 2008. 2. 1. 2005다23889).
⑥ 그러나 집행권원에 표시된 청구권과 집행권원 자체는 구별되어야 할 것이므로 집행권원 자체에 관한 형식상의 이의, 말하자면 집행권원의 성립절차의 불비, 집행권원의 부존재, 무효 또는 집행권원 내용의 불명확 등은 청구이의의 소로써 주장할 수 없다.
㈏ 신의칙 위반 또는 권리남용
① 판례는 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되고, 그 판결에 기하여 집행할 수 있는 것으로 확정된 권리의 성질과 그 내용, 판결의 성립 경위 및 판결 성립 후 집행에 이르기까지의 사정, 그 집행이 당사자에게 미치는 영향등 제반 사정을 종합하여 볼 때 그 확정판결에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우에는 그 집행은 권리남용으로서 허용되지 않고, 그러한 경우 집행채무자는 청구이의의 소에 의하여 그 집행의 배제를 구할 수 있다고 한다(대판 2001. 11. 13. 99다32899, 대판 1984. 7. 24. 84다카572 등).
② 이때 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치된다는 점은 확정판결에 기한 강제집행이 권리남용이라고 주장하며 집행 불허를 구하는 자가 주장·증명하여야 하고(대판 2017. 9. 21. 2017다232105), 확정판결에 기한 집행이 권리남용에 해당하여 청구이의의 소에 의하여 집행의 배제를 구할 수 있는 정도의 경우라면 그러한 판결금 채권에 기초한 다른 권리의 행사, 예를 들어 판결금 채권을 피보전채권으로 하여 채권자취소권을 행사하는 것 등도 허용될 수 없다고 보아야 한다(대판 2014. 2. 21. 2013다75717).
㈐ 한정승인, 상속포기 등
① 변론종결 후 상속인이 한정승인을 한 경우 채무자가 집행 단계에서 한정승인에 의한 책임제한을 주장할 수 있다는 점에는 이론이 없지만, 그 주장방법에 관하여는 ㉠ 청구이의의 소에 의한다는 견해, ㉡ 집행문부여에 관한 이의신청 또는 이의의 소에 의한다는 견해, ㉢ 제3자이의의 소에 의한다는 견해가 대립하고 있다.
② 한편 변론종결 전 상속인이 한정승인을 하고서도 한정승인을 주장하지 않아 책임재산의 유보 없는 판결이 확정된 경우 채무자가 집행 단계에서 한정승인을 주장할 수 있는지에 관하여 기판력긍정설과 기판력부정설의 대립이 있으나 판례는 채권자가 피상속인의 금전채무를 상속한 상속인을 상대로 그 상속채무의 이행을 구하여 제기한 소송에서 채무자가 한정승인 사실을 주장하지 않으면 책임의 범위는 현실적인 심판대상으로 등장하지 아니하여 주문에서는 물론 이유에서도 판단되지 않으므로 그에 관하여 기판력이 미치지 않고, 따라서 채무자가 한정승인을 하고도 채권자가 제기한 소송의 사실심 변론종결 시까지 그 사실을 주장하지 아니하여 책임의 범위에 관한 유보가 없는 판결이 선고되어 확정되었다고 하더라도, 채무자는 그 후 위 한정승인 사실을 내세워 청구이의의 소를 제기할 수 있다고 본다(대판 2006. 10. 13. 2006다23138).
③ 그러나 상속포기의 경우에는 상속에 의한 채무의 존재 자체가 문제 되어 그에 관한 확정판결의 주문에 당연히 기판력이 미치게 되므로, 변론종결 전에 상속포기를 하였음에도 이를 주장하지 아니하여 채권자의 승소판결이 확정되었다면 청구이의의 소를 제기할 수 없다(대판 2009. 5. 28. 2008다79876).
④ 다만 상속포기신고는 그 수리심판이 당사자에게 고지된 때에 그 효력이 발생하므로, 피고가 변론종결 전에 상속포기 신고를 하였다고 하더라도 변론종결 후에 상속포기심판서를 송달받았다면 이는 변론종결 후에 발생한 사유로서 청구이의의 사유가 된다(대판 2004. 6. 25. 2004다20401).
그 밖에 이의이유로 문제 되는 것으로는 부집행의 합의(대판 1996. 7. 26. 95다19072) 등이 있다.
⑵ 이의이유의 제한
㈎ 청구이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤에, 변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤에 생긴 것이어야 한다(민집 44조 2항).
집행권원의 유형에 따라 보면 다음과 같다.
① 판결이 집행권원인 때에는 이의의 원인이 변론종결 후에 생긴 경우에 한하여 할 수 있다.
그러나 확정판결의 변론종결 전에 이루어진 일부 이행을 채권자가 변론종결 후 수령함으로써 변제의 효력이 발생한 경우에는 그 한도 내에서 청구이의 사유가 될 수 있다고 보아야 한다(대판 2009. 10. 29. 2008다51359).
한편 제1심판결에 붙은 가집행선고에 의하여 지급된 금원은 확정적으로 변제의 효과가 발생하는 것이 아니어서 채무자가 그 금원의 지급 사실을 항소심에서 주장하더라도 항소심은 그러한 사유를 참작하지 않으므로, 그 금원 지급에 의한 채권 소멸의 효과는 그 판결이 확정된 때에 비로소 발생한다고 할 것이며, 따라서 채무자가 그와 같이 금원을 지급하였다는 사유는 그 확정판결의 집행력을 배제하는 적법한 청구이의 사유가 된다(대판 1995. 6. 30. 95다15827).
변론종결 후의 사유라면 채무자가 항소를 제기하지 아니하고 판결확정 후에 청구이의의 소를 제기하여 주장하여도 무방하다.
② 집행판결이 있는 경우에 외국재판과 집행판결이 결합한 것이 집행권원이 되는데, 이에 대한 청구이의의 소에서 외국재판에 대한 기판력의 표준시 이후에 생긴 이의이유를 주장할 수 있는가 아니면 집행판결 후에 생긴 이유에 한하는가에 대하여는 견해가 대립하고 있지만, 집행판결은 법정요건의 존부만을 심사의 대상으로 하고 청구권의 존부는 심사의 대상으로 하지 않으므로 외국재판의 기판력 표준시 후에 발생한 사유는 모두 청구이의의 소에서 주장할 수 있다는 견해가 통설이다.
③ 항고로만 불복을 신청할 수 있는 재판, 청구의 인낙조서, 화해조서에 있어서는 재판 또는 조서의 성립 후에 생긴 이유에 한한다.
④ 확정된 지급명령(민집 58조 3항), 확정된 이행권고결정(소액 5조의8 3항), 집행증서(민집 59조 3항), 주택임대차분쟁조정위원회가 당사자 사이의 합의에 따라 작성한 금전, 그 밖의 대체물의 지급 또는 부동산의 인도에 관한 강제집행을 승낙하는 취지의 내용이 기재된 조정서(주임 27조), 배상명령(소촉 34조 4항), 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 61조 1항) 등의 경우에는 민사집행법 44조 2항의 제한이 적용되지 아니하므로, 이의이유의 발생시기에 관하여 아무런 제한이 없다.
⑤ 회생채권자표, 회생담보권자표, 파산채권자표, 개인회생채권자표의 기재는 확정판결과 동일한 효력이 있으나(채무자회생 255조 1항, 535조 1항, 603조 3항), 여기에서 ‘확정판결과 동일한 효력’은 기판력이 아닌 확인적 효력을 가지고 해당 절차 내부에 있어 불가쟁의 효력이 있다는 의미에 지나지 않고(대판 2013. 9. 12. 2013다29035, 29042), 이처럼 그 기재에 기판력이 없는 이상 그에 대한 청구이의의 소에서도 기판력의 시간적 한계에 따른 제한이 적용되지 않으므로, 청구이의의 소송심리에서는 채권 확정 후에 발생한 사유뿐만 아니라 그 확정 전에 발생한 청구권의 불성립이나 소멸 등의 사유도 심리·판단하여야 한다(대판 2017. 6. 19. 2017다204131).
한편 채권자는 파산절차가 종결된 후에 이르러서야 비로소 그 채권표에 기하여 강제집행을 할 수 있을 뿐이고 파산절차가 계속 중인 경우에는 채권자가 파산절차에서 중간배당을 받았다 하더라도 그 때문에 채권자표에 기재된 채권액을 수정할 필요가 없으므로, 파산절차가 종결되지 아니한 상태에서는 중간배당금의 지급에 따라 확정된 파산채권이 일부 소멸하였더라도 파산관재인이 이를 청구이의의 소의 사유로 심아 그 채권자표에 대하여 집행력의 배제를 구할 수는 없다(대판 2007. 10. 11. 2005다45544. 45551).
㈏ 청구권의 성립 또는 소멸의 효과가 채무자의 형성권에 기한 경우, 그 형성권이 이미 기준시 이전에 존재하고 있었으나 패소확정판결 후에 피고가 이들 형성권을 행사하여 이를 이의 원인으로 하여 본소를 제기할 수 있는가에 관하여는 그 법률행위의 성질과 소송법상의 기판력 제도를 놓고 논의가 있다.
취소권이나 해제권의 경우에는 변론종결 전에 취소·해제의 원인이 있었으나 변론종결 후에 취소·해제의 의사표시를 한 때에는 이의의 원인이 변론종결 전에 발생한 것으로 보아 청구이의의 이유로 할 수 없다(대판 1979. 8. 14. 79다1105, 대판 1981. 7. 7. 80다2751).
백지어음 보충권의 경우에도 마찬가지이다(대판 2008. 11. 27. 2008다59230).
반면 상계권의 경우에는 상계의 의사표시를 언제 하는가는 채무자의 자유이며 상계적상은 청구권의 존재 확정에 의하여 배제될 성질이 아니라고 하여 상계의 의사표시를 한 때에 이의의 원인이 발생한 것으로 보므로 변론종결 전에 상계적상에 있었으나 상계의 의사표시를 하지 않고 변론종결 후에 채무자가 상계의 의사표시를 한 경우에도 이를 청구이의의 이유로 할 수 있다(대판 1966. 6. 28. 66다780, 대판 1998. 11. 24. 98다25344).
또한, 건물매수청구권의 경우에도 임차인이 임대인에 대하여 건물매수청구권을 행사할 수 있었음에도 이를 행사하지 아니한 채 임대인이 제기한 건물철거 및 토지인도 소송에서 패소하여 그 판결이 확정되었더라도 실제로 건물철거가 집행되지 아니한 이상 토지의 임차인은 추후에 건물매수청구권을 행사할 수 있으므로(대판 1995. 12. 26. 95다42195) 이를 청구이의의 이유로 하여 건물철거를 명한 확정판결 부분의 집행력배제를 구할 수 있다.
㈐ 변론종결 전에 소멸시효가 완성되어 있었음에도 불구하고 이를 주장하지 않다가 변론종결 후에 이를 주장하여 청구이의의 소를 제기할 수 있는가에 관하여는 소극설이 통설이다.
그리고 판례는 피고가 원고를 상대로 피고 소유 토지를 원고 소유 건물이 침범하여 점유하고 있음을 이유로 해당 건물부분의 철거와 토지부분의 인도를 명한 무변론판결이 선고되어 확정되었는데 이에 대하여 원고가 그 토지부분에 관한 점유취득시효가 이미 완성되었다고 주장하며 청구이의의 소를 제기한 사아에서, 원고의 점유취득시효 완성사실은 민사집행법 44조 2항에서 정한 변론 없이 한 판결이 선고되기 전에 생긴 사정에 불과하여 청구이의의 사유에 해당한다고 볼 수 없다고 하였다(대판 2011. 5. 13. 2011다4018, 2011다4025).
⑶ 이의이유의 동시주장
① 이의이유가 여러 가지인 때에는 동시에 주장하여야 한다(민집 44조 3항).
여기서 말하는 “동시에”라는 것은 “동일 소송에서”라는의미로 해석된다(다른 견해 있음).
그리하여 다른 이의이유를 내세워 다시 동일한 집행권원에 대하여 청구이의의 소를 제기하더라도 전소의 기판력에 의하여 차단된다.
② 동시주장은 여러 가지의 이의이유를 하나의 청구이의의 소로 주장하는 것이며, 소제기 당시 존재하고 있는 여러 가지의 이의이유를 모조리 소장에 기재해야 하는 것은 아니다.
또한, 동일 심급에서 그러한 이의이유를 모두 주장할 것을 요하지 않고, 항소심 변론종결에 이르기까지 다른 이의이유를 추가로 주장할 수 있다.
라. 청구이의의 소의 소송절차
⑴ 소제기의 시기
① 본소는 집행권원이 성립하여 유효하게 존속하고 있는 이상 언제나 제기할 수 있다.
따라서 채무자는 집행문의 부여 전이거나 집행권원에 기한 구체적 강제집행의 개시 전이라도 제기할 수 있다.
집행을 당할 우려가 있는가의 여부도 묻지 않는다.
② 집행권원에 기한 개개의 집행행위를 종료한 경우, 예를 들면 압류된 물건이 경매되어 배당절차에 들어갔다든가 그 절차를 종료하였다 하더라도 청구권 일부만의 만족일 때에는 집행권원의 효력이 전부 소멸된 것은 아니므로 본소를 제기할 수 있으나, 전체로서의 강제집행이 이미 완료되어 채권자가 권리의 만족을 얻은 뒤라면 본소로써 집행불허를 구할 이익이 없다.
그 후에는 부당이득반환청구나 불법행위로 인한 손해배상청구의 소로 변경할 수 있다.
⑵ 당사자적격
① 원고는 집행권원에 채무자로 표시된 사람이나 그 승계인 또는 그 밖의 원인에 의하여 그에 대신하여 집행력을 받을 사람(민집 25조)이다.
이들의 채권자도 채권자대위권(민 404조)에 의하여 원고가 될 수 있다.
② 파산채권에 관하여 확정판결 또는 집행력 있는 집행권원이 있는 때에는 이에 대하여 이의 있는 다른 채권자 또는 파산관재인은 배당수령을 저지하기 위하여 채무자가 할 수 있는 소송절차에 의하여 이 소를 제기할 수 있다(채무자회생 466조 1항, 519조 1호).
피고는 집행권원에 채권자로 표시된 사람이나 그 승계인 등 집행권원에 기하여 강제집행을 신청할 수 있는 사람이다.
이들이 자기 명의로 집행문을 받았는가, 또는 집행권원에 표시된 실체적 청구권이 현재 누구에게 귀속되고 있는가는 문제 되지 않는다.
③ 판결을 받은 채권에 대하여 승계가 있고 그 승계인이 집행을 하려고 할 우려가 있는 이상 아직 집행문을 부여받지 않는 동안에도 채무자는 그 승계인을 피고로 하여 청구이의의 소를 제기할 수 있다.
⑶ 관할
㈎ 판결과 그 밖의 재판
① 집행권원이 확정판결이면 청구이의의 소는 제1심판결법원의 전속관할에 속한다(민집 44조 1항).
토지관할이 전속관할임은 명백하나(민집 21조), 사물관할에 관하여는 그 또한 전속관할에 속한다는 견해와 민사집행법 21조는 “이 법에정한 재판적은 전속관할로 한다.”라고 규정하고 있고 재판적은 토지관할을 정하는 기준일 뿐이므로 토지관할만이 전속관할이고 시물관할은 전속관할이 아니라는 견해가 있다.
판례는 여기서 ‘제1심판결법원’이란 집행권원인 판결에 표시된 청구권, 즉 그 판결에 기초한 강제집행에 의하여 실현될 청구권에 대하여 재판을 한 법원을 가리키고, 이는 직분관할로서 성질상 전속관할에 속하므로, 토지관할뿐만 아니라 사물관할도 전속관할이라는 입장이다(대판 2017. 4. 7. 2013다80627).
그러나 반드시 전(前) 소송을 담당한 부 또는 단독판사에게 분담토록 하여야 하는 것은 아니다.
② 항고로만 불복을 신청할 수 있는 재판의 경우에도 그 재판을 한 제1심법원의 관할에 속한다(민집 57조, 56조 1호, 44조 1항).
지방법원 합의부가 재판한 간접강제결정을 대상으로 한 청구이의의 소는 그 재판을 한 지방법원 합의부의 전속관할에 속한다(대판 2017. 4. 7. 2013다80627).
㈏ 지급명령
확정된 지급명령에 대한 청구이의의 소는 그 명령을 내린 지방법원의 관할에 속하고(민집 58조 4항), 이 경우 그 청구가 합의사건인 때에는 합의부에서 재판한다(민집 58조 5항).
시·군법원에서 한 지급명령에 관한 청구이의의 소로서 집행권원에서 인정된 권리가 소액사건심판법의 적용대상이 아닌 사건의 경우에는 시·군법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원 또는 지방법원 지원이 관할법원이 된다(민집 22조 1호).
㈐ 소송상의 화해조서 등
① 소송상 화해조서, 인낙조서, 조정조서는 확정판결에 준하여 소송이 계속한 바 있는 제1심 수소법원의 전속관할에 속한다.
항소심인 고등법원에서 화해가 성립되었다 하더라도 청구이의의 소는 그 고등법원에 제기할 것이 아니며 그 소송사건의 제1심법원에 제기하여야 한다.
수소법원인 지방법원 합의부가 스스로 한 조정을 대상으로 한 청구에 관한 이의의 소는 이를 처리한 지방법원 합의부의 전속관할에 속한다(대판 2019. 8. 29. 2019다23 1632).
② 제소전화해조서도 그 화해절차를 행한 법원의 관할에 속한다.
그 사물관할에 관하여는, 지급명령에 준하여 제소전화해조서에서 인정된 권리의 가액을 기준으로 이에 관한 청구가 합의사건에 해당하면 합의부에서 재판하여야 할 것이라는 견해와 시물관할은 임의관할이므로 합의관할(민소 29조), 변론관할(민소 30조)이 생길 수 있다는 견해가 있다.
③ 시·군법원에서 성립된 화해·조정(민사조정법 34조 4항에 따라 재판상의 화해와 동일한 효력이 있는 결정 포항)에 관한 청구이의의 소로서 집행권원에서 인정된 권리가 소액사건심판법의 적용대상이 아닌 사건의 경우에는 시·군법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원 또는 지방법원 지원이 관할법원이 된다(민집 22조 1호).
④ 가사조정조서나 가사판결에 대한 청구이의의 소는 가정법원의 전속관할에 속한다(대결 1980. 11. 25. 80마445 참조).
㈑ 집행증서
집행증서의 경우에는 종전의 소송절차가 없으므로, 채무자의 보통재판적이 있는 곳의 법원이 관할하고, 그러한 법원이 없는 때에는 민사소송법 11조의 규정에 따라 채무자에 대하여 소를 제기할 수 있는 법원, 즉 청구의 목적 또는 담보의 목적이나 압류할 수 있는 채무자의 재산이 있는 곳의 법원이 관할한다(민집 59조 4항).
사물관할은 일반원칙에 의하여 임의관할에 속한다는 것이 일반적인 설명이나, 집행증서에서 인정된 권리의 가액을 기준으로 이에 관한 청구가 합의사건에 해당하면 합의부의 전속관할에 속한다는 판례가 있다(대결 1974. 5. 29. 74그6).
㈒ 채권자표
회생채권자표 등에 대한 청구이의의 소는 회생계속법원의 관할에 전속한다(채무자회생 255조 3항 단서).
여기에서 회생계속법원이란 회생사건이 계속되어 있는 회생법원을 말하는데(채무자회생 60조 1항), 회생절차가 종결되거나 폐지된 후에는 회생절차가 계속되었던 법원을 가리킨다(대판 2019. 10. 17. 2019다238305).
⑷ 소송목적의 값
청구이의의 소의 소송물가액은 소로써 주장하는 이익에 의하여 산정된다(민소 26조 1항).
따라서 채무의 소멸 등을 이의사유로 하여 영구적인 집행력의 배제를 구하는 경우에는 집행권원에서 인정된 권리의 가액에 의하여 정하고(인지규 16조 3호), 압류된 재산가액에 의하여 정하지 않는다.
부대의 청구에 관하여도 이의가 있다 하더라도 민사소송법 27조 2항이 준용되므로 부대청구의 가액은 산입하지 않는다.
한편 기한의 유예 등을 주장하여 일시적 집행의 배제를 구하는 경우에 원고의 이익은 연기된 기간 동안 물건 또는 금전을 이용할 수 있는 이익을 금전적으로 평가하여 산정할 것이다.
⑸ 소송대리권
전(前) 소송에서 대리권이 있었던 사람은 청구이의의 소의 제기 또는 응소에 관하여 당연히 대리권을 가지는가에 관하여 견해가 갈리나, 실무는 새로운 소송대리권의 수여가 필요하다는 견해에 따라 처리하고 있다.
마. 청구이의의 소의 심판절차
⑴ 소의 제기와 접수
① 청구이의의 소도 일종의 소이므로 그 제기절차는 통상의 소제기 절차와 동일하다.
따라서 반드시 서면에 의하여야 하며 소장의 필요적 기재사항이 명기되어야 하고, 소장에는 민사소송 등 인지법 2조에 정한 인지를 첩부하여야 한다.
② 소장이 접수되면 사건번호(2000가합00 등)와 사건명(청구이의 등)을 부여하여 민사사건부에 전산입력한다(재민 91-1).
③ 재판장은 접수된 소장에 대한 심사를 하여 인지의 부족 등 흠이 있으면 보정을 명하고 불응하면 명령으로 소장을 각하한다.
흠이 없다고 판단할 경우에는 소장 부본을 피고에게 송달하여야 한다.
⑵ 심리
① 심리절차는 일반소송사건의 소송절차와 동일하다. 변론의 범위는 원고가 주장하는 이의사유에 한정된다.
또한, 다른 통상소송과의 병합도 허용된다. 증명책임의 부담은 일반원칙에 의하여 원고인 채무자가 청구원인인 권리소멸 등의 사실에 관한 증명책임을 부담한다. 자백간주도 인정된다.
② 확정된 지급명령에 대한 청구이의소송에서 원고가 피고의 채권이 성립하지 아니하였음을 주장하는 경우에는 피고에게 채권의 발생원인 사실을 증명할 책임이 있고, 원고가 그 채권이 통정허위표시로서 무효라거나 변제에 의하여 소멸되었다는 등 권리 발생의 장애 또는 소멸사유에 해당하는 사실을 주장하는 경우에는 원고에게 그 사실을 증명할 책임이 있다(대판 2010. 6. 24. 2010다12852).
③ 약속어음 공정증서가 집행권원으로서 집행력을 가질 수 있도록 하는 집행인낙의 표시는 공증인에 대한 소송행위이므로, 무권대리인의 촉탁에 의하여 공정증서가 작성된 때에는 집행권원으로서의 효력이 없는데, 제3자가 채무자의 대리인으로 약속어음 공정증서의 작성을 촉탁한 경우 제3자가 채무자의 인감도장, 인감증명서, 신분증을 가지고 약속어음 공정증서의 작성을 촉탁하였다는 사정은 대리권을 인정할 수 있는 하나의 자료에 지나지 아니하고 이에 의하여 당연히 제3자에게 채무자를 대리하여 약속어음 공정증서 작성을 촉탁할 대리권이 인정되는 것은 아니며, 대리권이 있다는 점에 대한 증명책임은 그 효과를 주장하는 채권자(피고)에게 있다(대판 2010. 10. 14. 2010다44248).
⑶ 판결
① 심리의 결과 청구의 전부 또는 일부를 인용할 때에는 청구취지에 응하여 그 집행권원에 기한 집행의 일시적 혹은 영구적 불허, 집행의 일부 또는 전부의 불허를 선고하는 판결을 한다.
청구이의의 소로써 개별적 집행의 배제를 구할 수 있는가에 관하여 적극설과 소극설이 대립되어 있으나 판례는 소극설을 취하고 있다(대판 1971. 12. 28. 71다1008).
② 집행권원의 집행력을 영구적으로 배제하는 경우의 판결 주문 기재례는 다음과 같다.
“피고의 원고에 대한 00지방법원 2000. 0. 0. 선고 200O가합OO 판결에 기한 강제집행을 불허한다.”
“피고의 원고에 대한 00지방검찰청 소속 공증인 OOO(또는 법무법인 OO 등)이 2000. O. O. 작성한 2000년 증제0000호 금전소비대차계약 공정증서에 기한 강제집행을 불허한다.”
③ 집행권원의 집행력을 영구적으로 배제하지 않고 변제기 유예 등의 사유로 집행력의 일시적 배제를 명하는 경우의 주문 기재례는 다음과 같다.
“피고의 원고에 대한 OOO에 기한 강제집행은 2000. O. 0까지 이를 불허한다.”
④ 집행권원의 집행력의 일부만을 배제하는 경우의 주문 기재례는 다음과 같다.
“피고의 원고에 대한 OOO에 기한 강제집행은 2,000,000원을 초과하는 부분에 한하여 이를 불허한다.”
⑤ 어느 경우에나 청구이의의 소는 집행권원 자체의 집행력의 배제를 구하는 것이므로 “ OO 판결의 집행력 있는 정본에 기한 강제집행은 이를 불허한다."라는 표현이나 “OO 판결에 기하여 ...에 대하여 한 강제집행은 이를 불허한다. ”라는 표현 등은 적절하지 않다.
⑥ 토지임차인에 대하여 토지인도 및 건물철거를 명하는 판결이 확정되었더라도 건물철거가 집행되지 아니한 이상 토지임차인은 건물매수청구권을 행사할 수 있으므로(대판 1995. 12. 26. 95다42195), 토지임차인은 건물매수청구권 행사를 이유로 확정판결 중 건물철거를 명하는 부분의 집행력을 배제하기 위한 청구이의의 소를 제기할 수 있는데, 이러한 경우 판결의 주문 기재례는 다음과 같다.
“피고의 원고에 대한 ‘OO 판결에 기한 강제집행은 원고가 피고에게 별지 목록 기재 토지를 인도할 것을 명하는 범위를 초과하는 부분에 한하여 이를 불허한다.”
⑦ 원고가 집행권원에 표시된 청구권이 전부 소멸하였다고 주장하여 청구이의의 소를 제기하였으나 심리결과 일부만이 소멸하였음이 밝혀진 경우에는 소멸한 범위에서 일부인용의 판결을 하여야 하고 청구를 전부 기각하여서는 안 된다(대판 1967. 12. 26. 67다2249).
⑧ 청구이의 판결이 확정되면 집행권원의 집행력이 소멸되므로 그것에 대한 집행문의 부여를 막을 수가 있고 채무자가 그 정본을 집행기관에 제출하여 집행의 개시, 속행을 저지할 수 있을 뿐만 아니라, 이미 행해진 집행처분의 취소를 구할 수 있다(민집 49조 1호, 50조 1항).
⑨ 소송비용은 집행권원을 생기게 한 전의 소송이나 그 밖의 절차와 관계없이 독립하여 결정한다.
⑷ 일람출급약속어음 공정증서의 원인채무에 분할납부 및 기한이익상실약정이 있다는 이유로 청구이의의 소를 제기한 경우 공정증서의 집행이 불허되는 집행력의 범위(대법원 2022. 4. 14. 선고 2021다299372 판결)
① 이 사건의 쟁점은, 일람출급 약속어음 공정증서의 원인채무에 분할납부 및 기한이익 상실 약정이 있다는 이유로 청구이의의 소를 제기한 경우 공정증서의 집행이 불허되는 범위이다.
② 집행증서상 청구권에는 기한의 제한이 없는데 그 청구권에 기한이 있으므로 집행이 불허되어야 한다는 주장은, 집행증서상 기한이 없는 청구권이 기한이 도래한 범위 내에서만 집행력이 있고 그것을 초과하는 범위에서의 집행력은 배제되어야 한다는 것을 의미한다. 따라서 공정증서가 작성된 약속어음의 원인채권 이행기가 도래하지 아니하였다는 사유는 본래 집행권원에 표시된 청구권의 변동을 가져오는 청구이의의 소의 이유가 된다(대법원 2000. 1. 28. 선고 99다54790 판결, 대법원 2013. 1. 10. 선고 2012다75123, 75130 판결 등 참조).
그리고 이러한 사유를 이유로 하는 청구이의의 소에 관한 재판에서 집행권원상의 청구권에 변제기의 존재가 인정되는 경우, 법원으로서는 집행권원의 집행력 전부를 배제하는 판결을 할 것이 아니라 변제기가 도래할 때까지만 일시적으로 배제하는 판결을 하여야 한다(대법원 2017. 3. 30. 선고 2016다47409 판결 참조). 이는 분할납부 약정에 의한 변제기의 정함이 있고, 기한이익 상실 약정이 있는 경우에도 마찬가지이므로, 이미 변제기가 도래한 부분의 집행력 및 장래 변제기가 도래하는 청구권에 대한 변제기 이후 집행력은 허용되어야 하고, 분할납부 및 기한이익 상실 약정에 따라 정해지는 변제기가 도래할 때까지만 일시적으로 집행력을 배제하는 판결을 하여야 한다.
③ 원고 등은 피고 등으로부터 5,000만 원을 차용하면서 200만 원씩 매월 지급하되, 이를 어길 경우 기한이익을 상실한다는 취지로 약정하였고, 그 변제를 위하여 일람출급 약속어음 공정증서를 작성하여 주었다.
④ 피고가 기한이익 상실을 주장하며 강제집행에 착수하자 원고는 청구이의의 소를 제기하였고, 원심은 기한이익이 상실되지 않았다고 판단하고, 이 사건 공정증서에 기한 집행력 전부를 배제하는 판결을 선고하였다.
⑤ 대법원은 기한이익이 상실되지 않았더라도 이미 변제기가 도래한 부분의 집행력 및 장래 변제기가 도래하는 청구권에 대한 변제기 이후 집행력은 허용되어야 하고, 분할납부 및 기한이익 상실 약정에 따라 정해지는 변제기가 도래할 때까지만 일시적으로 집행력을 배제하는 판결을 하여야 한다는 이유로 파기환송하였다.
바. 청구이의의 소에서의 잠정처분
⑴ 잠정처분의 의의
① 청구이의의 소는 강제집행을 계속하여 진행하는 데에 영향을 미치지 아니하므로(민집 46조 1항), 채무자가 강제집행의 속행을 저지하기 위해서는 청구이의의 소를 제기한 후 법원으로부터 강제집행의 정지를 명하는 잠정처분을 받아 집행기관에 이를 제출하여야 한다.
② 위 잠정처분에 의하지 아니하고 일반적인 가처분의 방법에 의한 강제집행정지는 허용되지 않는다(대결 2004. 8. 17. 2004카기93 등).
⑵ 관할법원
① 잠정처분은 원칙적으로 청구이의의 소가 계속 중인 수소법원이 재판한다.
여기서 말하는 수소법원은 청구이의의 소가 계속 중인 심급의 법원을 말하므로 제1심법원뿐만 아니라 상소가 제기된 경우의 상소심법원도 수소법원으로서 잠정처분을 할 수 있다.
② 그러나 ㉠ 합의부인 수소법원의 결정을 기다릴 여유가 없는 급박한 경우에는 수소법원의 재판장이 잠정처분을 명할 수 있고(민집 46조 3항, 이 경우 재판장이 하는 재판은 수소법원의 재판에 대신하는 것이므로 그 재판형식은 결정이라는 견해가 있다), ㉡ 수소법원의 재판을 얻을 시간적 여유가 없는 급박한 경우에는 집행법원도 잠정처분을 명할 수 있다(민집 46조 4항 전문).
③ 이 경우 집행법원의 처분은 수소법원을 대신하여 하는 것이 아니라 수소법원의 재판이 있기까지 임시로 하는 것으로, 집행법원은 상당한 기간을 정하여 그 기간 내에 수소법원의 재판을 받아 그 재판서를 제출하도록 명하여야 한다(민집 46조 4항 후문).
위 기간 내에 수소법원의 재판서를 제출하여 아니하면 집행법원의 처분은 당연히 실효되며, 집행법원의 별도 결정이 없더라도 집행기관은 채권자의 신청에 따라 집행절차를 계속하여 진행한다(민집 46조 5항).
⑶ 신청과 접수
잠정처분의 신청방법에 관하여는 특별한 규정이 없으므로 서면이나 말로 할 수 있고, 말로 하는 경우에는 법원사무관등의 앞에서 하여야 하며, 법원사무관등은 신청에 따라 조서 또는 그 밖의 서면을 작성한 뒤 기명날인 또는 서명하여야 한다(민소 161조 준용).
신청서에는 1,000원의 인지를 첩부하여야 하고, 신청이 접수되면 신청사건부에 전산입력한 후 별책으로 기록을 만들어야 한다(재민 91-1).
⑷ 심리와 재판
① 잠정처분의 신청은 청구이의의 소가 제기되어 있음을 전제로 한다.
따라서 청구이의의 소를 제기하지 않고 한 잠정처분 신청은 부적법하므로 각하하여야 한다(대결 1981. 8. 21. 81마292, 대결 2003. 9. 8. 2003그74).
② 또한, 민사집행법 46조 2항의 잠정처분은 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 있는 집행권원의 실효를 구하거나 집행력 있는 정본의 효력을 다투거나 목적물의 소유권을 다투는 구제절차 등에서 수소법원이 종국판결을 선고할 때까지 잠정적인 처분을 하도록 하는 것으로서, 청구이의 판결 등의 종국재판이 해당 물건에 대한 강제집행을 최종적으로 불허할 수 있음을 전제로 강제집행을 일시정지시키는 것이므로 승소하더라도 그와 같은 효력이 인정되지 않는 채무부존재확인의 소를 제기한 것만으로는 위 조항에 의한 잠정처분을 할 요건이 갖추어 졌다고 할 수 없다(대결 2015. 1. 30. 2014그553).
③ 잠정처분에 관한 재판은 변론 없이 한다(민집 46조 3항).
심리한 결과, 이의를 주장하는 사유가 법률상 정당한 이유가 있다고 인정되고 사실에 대한 소명이 있을 때에는 판결이 있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 강제집행의 정지를 명할 수 있고, 또는 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명하거나 실시한 집행처분의 취소를 명할 수 있다(민집 46조 2항).
④그 강제집행의 정지를 명하는 기본적인 주문 기재례는 다음과 같다.
“신청인이 담보로 10,000,000원을 공탁할 것을 조건으로 위 당사자 간의 이 법원 2000가합OO 청구이의 사건의 본안판결 선고 시까지 이 법원 2000.0.0. 선고 2000가합OO 판결의 집행력 있는 정본에 기한 강제집행을 정지한다.”
⑤ 담보액은 잠정처분의 내용에 따라 담보의 목적을 고려하여 법원이 재량에 따라 정하고, 지급보증위탁계약을 체결한 문서의 제출에 의한 담보제공은, 이미 압류의 효력이 발생하여 강제집행의 확실성 등이 확보됨에 따라 강제집행의 일시정지에 따른 손해액만을 담보할 필요가 있는 때를 제외하고는, 허용되지 않는다(재민 2003-5 5조 2호).
이러한 담보는 강제집행의 정지로 인하여 채권자(피공탁자)에게 생길 손해를 담보하기 위한 것이므로, 강제집행정지의 대상인 집행권원에 기한 기본채권 자체를 담보하지 않는다(대판 2017. 4. 28. 2016다277798).
잠정처분에 관한 결정은 그 정본을 본안기록에 편철하여야 한다(재민 91-1).
⑥ 민사집행법 46조 2항에서 “판결이 있을 때까지”란 일반적으로 판결확정 시까지를 의미하는 것이 아니고 이의의 소에 대하여 판결이 있을 때(선고 시)까지를 말한다고 설명되고 있으나, 판례는 본안판결 확정 시까지로 정하여도 위법이 아니라고 해석하고 있다(대결 1977. 12. 21. 77그6).
채무자가 이 재판의 정본을 집행기관에 제출하여 집행의 정지를 신청함으로써 비로소 집행이 정지된다(민집 49조 2호, 50조 1항).
담보를 조건으로 한 때에는 담보를 제공한 증명서(민집 19조)를 함께 제출하여야 한다.
⑦ 잠정처분에 관한 재판에 대하여 불복할 수 없다는 명문의 규정은 없지만, 판례는 민사소송법 500조 3항을 유추하여 불복신청을 할 수 없고 특별항고만 할 수 있다고 한다(대결 2001. 2. 28. 2001그4, 대결 2005. 12. 19. 2005그128).
⑸ 본안판결 시의 잠정처분
① 수소법원은 청구이의의 소에서 본안판결을 할 때 이미 내린 잠정처분이 없었으면 직권으로 잠정처분의 명령을 내리고(청구기각을 하는 경우는 제외), 이미 내린 잠정처분이 있었으면 그 명령을 취소·변경 또는 인가하여야 한다(민집 47조 1항).
② 법문의 형식은 재량적인 것처럼 규정하고 있으나, 반드시 하여야 하고 만일 이에 관하여 재판을 하지 아니한 때에는 재판의 누락에 해당한다고 해석하는 것이 보통이다.
③ 수소법원이 소송계속 중 판결선고 시까지 집행정지의 잠정처분을 하였다가 원고의 청구를 기각하는 경우에 집행정지결정은 판결선고 시 효력을 잃기 때문에 집행정지결정을 취소하는 것이 큰의미는 없지만 집행기관에 대하여 집행정지의 장애가 제거되었다는 것을 명백히 하기 위하여 이미 내린 잠정처분을 취소하는 취지를 형식상 선고하는 것이 좋다.
④ 한편 잠정처분의 효력존속 기간을 판결확정 시까지로 정하여 발령한 후 원고 승소의 판결을 하는 때에는 반드시 이미 내린 잠정처분을 인가하는 주문을 낼 필요는 없지만, 이 경우에도 잠정처분의 효력이 유지된다는 점을 명백히 하기 위하여 이미 내린 잠정처분을 인가하는 주문을 낼 수도 있다.
⑤ 본안판결시의 잠정처분에 대하여는 반드시 직권으로 가집행의 선고를 하여야 하고(민집 47조 2항), 이에 대하여는 불복할 수 없다(민집 47조 3항).
⑹ 주문 기재 방식은 다음과 같다.
① 잠정처분을 인가하는 경우
1. 피고의 원고에 대한 00지방법원 2000. 5. 1. 선고 2000가합00 판결에 기한 강제집행을 불허한다.
2. 이 법원이 2000카정2345 강제집행정지 신청사건에 관하여 2000. 6. 20 한 강제집행정지결정을 인가한다.
3. 소송비용은 피고가 부담한다.
4. 2항은 가집행할 수 있다.
② 잠정처분을 취소하는 경우
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 이 법원이 20OO카정2345 강제집행정지 신청사건에 관하여 2000. 6. 20. 한 강제집행정지결정을 취소한다.
3. 소송비용은 원고가 부담한다
4. 2항은 가집행할 수 있다.
③ 잠정처분을 변경하는 경우
1. 피고의 원고에 대한 .... 판결에 기한 강제집행은 2,000,000원을 초과하는 부분에 한하여 이를 불허한다.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다
3. 이 법원이 2000카정2345 강제집행정지 신청사건에 관하여 2000. 6. 20. 한 강제집행정지결정은 2,000,000원을 초과하는 부분에 한하여 이를 인가한다.
4. (소송비용의 부담)
5. 3항은 가집행할 수 있다.
④ 판결을 하면서 잠정처분을 비로소 하는 경우
1. 피고의 원고에 대한 00지방법원 2000. 5. 1. 선고 2000가합00 판결에 기한 강제집행을 불허한다.
2. 이 판결이 확정될 때까지 1항 기재 판결의 집행력 있는 정본에 기한 강제집행을 정지한다.
3. 소송비용은 피고가 부담한다.
4. 2항은 가집행할 수 있다.
