【판례<소송고지와 시효중단, 소멸시효중단과 재진행 및 시효중단효의 소급적 소멸>】《회생채권자가 회생계획인가로 실권된 회생채권에 기하여 회생채무자에게 한 소송고지가 다른 연대채..

【판례<소송고지와 시효중단, 소멸시효중단과 재진행 및 시효중단효의 소급적 소멸>】《회생채권자가 회생계획인가로 실권된 회생채권에 기하여 회생채무자에게 한 소송고지가 다른 연대채무자 및 보증인에 대하여 시효중단으로서의 효력을 갖는지 여부(소극)(대법원 2021. 6. 30. 선고 2018다290672 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [아파트 신축공사의 공동수급인, 연대보증인, 보증인을 상대로 하자보수에 갈음하는 손해배상금을 청구한 사건]

 

【판시사항】

 

회생채권자가 제3자를 상대로 한 소송 계속 중에 회생채무자를 상대로 소송고지를 하고 소송고지서에 실권된 회생채무의 이행을 청구하는 의사가 표명되어 있는 경우, 다른 연대채무자나 보증인에 대하여 민법 제416조 또는 제440조에 따른 소멸시효 중단을 주장할 수 있는지 여부(소극)

 

【판결요지】

 

회생채권이 소멸시효기간 경과 전에 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제251조에 의하여 실권되었다면 더 이상 그 채무의 소멸시효 중단이 문제 될 여지가 없다. 따라서 회생채권자가 제3자를 상대로 한 소송 계속 중에 회생채무자를 상대로 소송고지를 하고 소송고지서에 실권된 회생채무의 이행을 청구하는 의사가 표명되어 있더라도, 회생채권자는 그로써 다른 연대채무자나 보증인에 대하여 민법 제416조 또는 제440조에 따른 소멸시효 중단을 주장할 수 없다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 공동수급체를 구성한 피고 A건설, 피고 B건설은 2004. 12. 21. 원고(건축 및 분양회사)로부터 이 사건 아파트 신축공사 중 3공구 및 5공구의 건축 등을 도급받았고, 피고 C건설은 피고 A건설, B건설의 원고에 대한 도급계약상의 채무를 연대보증하였으며, 피고 건설공제조합은 하자보수보증계약을 체결하였다.

 

⑵ 이 사건 아파트 입주자대표회의는 2012. 11. 1 원고를 상대로 하자보수에 갈음한 손해배상을 구하는 소(‘선행소송’)를 제기하였는데, 원고는 소송 계속 중인 2013. 11. 22. 피고 A건설에 대한 소송고지(‘이 사건 소송고지’) 신청을 하여 2013. 12. 6. 피고 A건설에 도달하였다.

 

⑶ 그런데 피고 A건설은 2010. 4. 30. 회생절차개시결정, 2010. 12. 27. 회생계획인가결정을 받은 상태였고, 2016. 8. 3. 회생절차가 종결되었다.

원고는 위 회생절차에서 피고 A건설에 대한 손해배상채권을 회생채권으로 신고하지 않았고, 위 채권이 회생채권자 목록에도 기재되지 아니함으로써 실권되었다.

 

⑷ 원고는 피고 A건설(채무자), B건설(연대채무자), C건설(연대보증인), 건설공제조합(하자보수보증인)에 대하여, 아파트 입주자대표회의에 지급한 배상금 상당액의 손해배상을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

 

⑸ 원심은 이 사건 소송고지로 원고의 피고 A건설에 대한 손해배상채권의 소멸시효가 중단되었고 그 중단의 효력이 피고 B건설(연대채무자), 피고 C건설(연대보증인), 피고 건설공제조합(하자보수보증인)에게도 미친다고 보았으나, 대법원은 피고 A건설에 대한 손해배상채권이 소송고지 당시 이미 실권된 상태였으므로 시효중단의 효력이 없다는 이유로 원심판결을 파기환송하였다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 소멸시효 완성 전 실권된 회생채권에 기하여 회생채무자에게 한 소송고지가 다른 연대채무자나 보증인에 대하여 시효중단으로서 효력을 갖는지 여부이다.

 

⑵ 회생채권이 그 소멸시효기간 경과 전에 ｢채무자 회생 및 파산에 관한 법률｣ 제251조에 의하여 실권되었다면 더 이상 그 채무의 소멸시효 중단이 문제될 여지가 없다(대법원 2016. 11. 9. 선고 2015다218785 판결 참조). 따라서 회생채권자가 제3자를 상대로 한 소송 계속 중에 회생채무자를 상대로 소송고지를 하고 그 소송고지서에 실권된 회생채무의 이행을 청구하는 의사가 표명되어 있더라도, 회생채권자는 그로써 다른 연대채무자나 보증인에 대하여 민법 제416조 또는 제440조에 따른 소멸시효 중단을 주장할 수 없다.

 

⑶ 원고가 아파트 공사의 공동수급인, 연대보증인, 보증인을 상대로 하자보수에 갈음하는 손해배상금을 청구하자, 피고들이 일부 손해배상채권에 대하여 소멸시효 항변을 하였고, 이에 원고가 공동수급인인 회생채무자 A에 대한 소송고지를 이유로 소멸시효 중단의 재항변을 한 사안에서, 원고의 A에 대한 회생채권은 회생계획인가로 실권된 것이었음에도, ‘원고의 A에 대한 소송고지에 시효중단의 효력이 인정되므로 민법 제416조에 따라 연대채무자인 피고 1에 대하여도 소멸시효가 중단되었고, 위 소멸시효 중단은 피고 1의 연대보증인과 하자보수보증인인 피고 2, 3에 대하여 효력이 있다’고 판단한 원심을 파기하였다.

 

3. 소멸시효중단과 재진행 및 시효중단효의 소급적 소멸

 

가. 민법과 민사소송법의 규정체계

 

‘시효중단’, ‘중단 후 시효 재진행’ 및 ‘시효중단효의 소급적 소멸’은 서로 국면을 달리하는 문제이다.

 

⑴ ‘시효중단’은 그때까지 진행하였던 소멸시효기간을 진행하지 않았던 것으로 보는(= 처음으로 되돌리는) 문제이다. 이 점에서 일단 진행한 기간은 그대로 유효한 소멸시효의 ‘정지’와는 구별된다.

 

⑵ ‘중단 후 시효 재진행’은 일단 시효가 중단되었음을 전제로 그와 같은 시효 중단사유의 종료시점을 언제로 볼 것인지, 중단된 시효가 언제 다시 진행하는지의 문제(민법 제178조 제1항)이다.

그 예로, 시효중단사유인 ‘승인’의 경우 승인에 의한 시효중단의 효력은 그 통지가 상대방에게 도달하는 때에 발생함과 동시에 종료되어 특별한 사정이 없으면 그 다음 날부터(초일불산입) 새로이 시효가 진행한다.

 

⑶ ‘시효중단효의 소급적 소멸’은 시효가 처음부터 중단 없이 계속 진행한 것으로 보는 것이다. 민법 제170조～제176조의 “시효중단의 효력이 없다.”는 바로 이러한 의미로 볼 수 있다.

 

나. 소멸시효 중단 사유의 비교

 

⑴ 청구(민법 제168조 제1호) : 재판상 청구(민법 제170조)

 

㈎ 시효중단효의 발생시점 : ① 소제기 시 또는 청구변경서의 제출 시(민사소송법 제265조), ② 소송계속 발생 不要, ③ 필수적 공동소송인의 추가의 경우에는 처음의 소가 제기된 때에(민사소송법 제68조 제3항), ④ 승계인의 소송참가ㆍ인수참가의 경우에는 소송이 법원에 처음 계속된 때에 소급하여 시효중단효 발생(민사소송법 제81조, 제82조 제3항)

 

㈏ 중단 후 시효 재진행 시점(= 중단사유가 종료한 때로부터 새로이 진행, 민법 제178조 제1항) : 재판이 확정된 때부터 새로이 진행(민법 제178조 제2항)

 

㈐ 시효중단효가 소급적으로 소멸하는 경우(= 시효가 처음부터 중단 없이 계속 진행한 것으로 보는 경우) : ① 소송의 각하, 기각, 취하의 경우(민법 제170조 제1항), ② 단, 그로부터 6개월 내 재판상 청구, 파산절차참가, (가)압류, 가처분을 한 때에는 최초의 재판상 청구시 시효가 중단된 것으로 봄(민법 제170조 제2항)

 

⑵ 압류, 가압류, 가처분(민법 제168조 제2호)

 

㈎ 시효중단효의 발생시점 : 집행 신청시(통설)

 

㈏ 중단 후 시효 재진행 시점(= 중단사유가 종료한 때로부터 새로이 진행, 민법 제178조 제1항) : 압류, 가압류, 가처분이 해제되거나, 집행절차가 종료되거나, 압류의 대상이 소멸하여 압류가 실효된 경우 중단사유는 종료된 것으로 봄

◎ 대법원 2017. 4. 28. 선고 2016다239840 판결: 소멸시효의 중단사유 중 ‘압류’에 의한 시효중단의 효력은 압류가 해제되거나 집행절차가 종료될 때 그 중단사유가 종료한 것으로 볼 수 있다. … 체납처분에 의한 채권압류로 인하여 채권자의 채무자에 대한 채권의 시효가 중단된 경우에 그 압류에 의한 체납처분절차가 채권추심 등으로 종료된 때뿐만 아니라, 피압류채권이 그 기본계약관계의 해지ㆍ실효 또는 소멸시효 완성 등으로 인하여 소멸함으로써 압류의 대상이 존재하지 않게 되어 압류 자체가 실효된 경우에도 체납처분 절차는 더 이상 진행될 수 없으므로 시효중단사유가 종료한 것으로 보아야 하고, 그때부터 시효가 새로이 진행한다고 할 것이다.

 

㈐ 시효중단효가 소급적으로 소멸하는 경우(= 시효가 처음부터 중단 없이 계속 진행한 것으로 보는 경우) : 권리자의 청구에 의하여 또는 법률의 규정에 따르지 않음으로 인하여 압류, 가압류, 가처분이 취소된 때(민법 제175조)

 

⑶ 승인(민법 제168조 제3호)

 

㈎ 시효중단효의 발생시점 : 승인의 통지가 상대방에게 도달하는 때

 

㈏ 중단 후 시효 재진행 시점(= 중단사유가 종료한 때로부터 새로이 진행, 민법 제178조 제1항) : 승인의 효력 발생 다음 날부터 새로이 시효 진행

 

㈐ 시효중단효가 소급적으로 소멸하는 경우(= 시효가 처음부터 중단 없이 계속 진행한 것으로 보는 경우) : 해당 조문 없음

 

다. 시효중단의 효력이 미치는 인적(주관적) 범위

 

민법 제169조(시효중단의 효력) “시효의 중단은 당사자 및 그 승계인 간에만 효력이 있다.”

 

‘승계인’은 중단에 관여한 당사자로부터 권리 또는 의무를 승계한 자를 말하고, 특정승계인이건 포괄승계인이건 불문한다(대법원 1997. 4. 25. 선고 96다46484 판결).

 

민법 제169조의 ‘승계인’이라 함은 ‘시효중단에 관여한 당사자로부터 중단의 효과를 받는 권리를 그 중단 효과 발생 이후에 승계한 자’를 가리키고(대법원 1994. 6. 24. 선고 94다7737 판결, 대법원 1998. 6. 12. 선고 96다26961 판결), 중단 사유 발생 이전의 승계인은 위 ‘승계인’에 해당하지 않는다.

 

라. 민법 제170조 제1항의 “기각”과 같은 조 제2항의 해석(= 청구기각 판결을 받은 자와 후소를 제기한 자가 동일인인 경우에도 적용되는지 여부)

 

⑴ 민법 규정

 

● 제170조(재판상의 청구와 시효중단)

① 재판상의 청구는 소송의 각하, 기각 또는 취하의 경우에는 시효중단의 효력이 없다.

② 전항의 경우에 6월내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 압류 또는 가압류, 가처분을 한 때에는 시효는 최초의 재판상 청구로 인하여 중단된 것으로 본다.

 

⑵ 원고 청구기각의 판결이 확정되는 경우 ‘권리의 부존재’에 기판력이 생기므로 원고는 후소를 제기할 수 없다.

 

기판력의 존부는 소극적 소송요건으로서 직권조사사항이므로 당사자의 주장이 없 어도 법원이 직권으로 판단하여야 한다.

따라서 원고가 청구 ‘기각’의 확정판결에도 불구하고 스스로 후소를 제기하는 경우 후소 법원으로서는 직권으로 후소가 기판력에 저촉된다고 판단하여야 하고, 다만 판례가 전소 청구기각의 경우에는 기판력에 관하여 모순금지설을 취하고 있기 때문에 주문 형식은 ‘청구기각’으로 선고된다(반면, 판례는 원고 승소판결이 확정된 후 원고가 후소를 제기한 경우 후소 법원이 권리보호의 이익이 없다는 이유로 소를 각하하여야 한다는 입장이다).

 

후소 법원이 기판력에 관한 모순금지에 따라 청구기각의 판결(‘권리의 부존재’)을 할 수밖에 없는 상황에서 본안에 들어가 해당 권리의 시효중단 여부를 논할 수는 없을 것이다. 따라서 민법 제170조 제2항은 ｢청구기각 판결을 받은 자와 후소를 제기한 자가 동일인인 경우에는 적용될 여지가 없다.

 

⑶ 판례의 태도

 

㈎ 청구기각의 확정판결을 받은 바로 그 사람이 후소를 제기한 경우

◎ 대법원 1992. 4. 24. 선고 92다6983 판결 : 재판상 청구는 소송의 각하, 기각, 취하의 경우에는 시효중단의 효력이 없고, 다만 각하 또는 취하되었다가 6월 내에 다시 재판상 청구를 하면 시효는 중단되나, 기각판결이 확정된 경우에는 청구권의 부존재가 확정됨으로써 중단의 효력이 생길 수 없는데, 원고의 망인에 대한 청구는 1966. 9. 27. 패소 확정되었으므로 비록 원고가 1991. 9. 16. 재심을 청구하였다 하더라도 시효의 진행이 중단된다고 할 수 없다.

 

㈏ ‘청구기각의 확정판결을 받은 자 = 양도인’, ‘후소를 제기하는 자 = 소송계속중 양수인’의 경우

◎ 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008두20109 판결 : 소송계속 중 채권양도의 대항요건 구비 시점에 소송물 양도가 이루어진다고 보고, 양도인 청구기각의 판결확정 후 6개월 내에 양수인이 소를 제기함으로써 시효중단효가 유지된다고 보았다.

 

⑶ 민법 제170조 제1항의 ‘기각’은 기각판결의 ‘확정’을 의미한다고 봄이 타당하다. 가령, 제1심에서 ‘기각’판결을 선고하더라도 항소심에서 ‘인용’으로 바뀔 여지가 있기 때문이다.

 

4. 소송고지  [이하 법원실무제요 민사소송(I) P.413-419 참조]

 

가. 의의

 

⑴ “소송고지(訴訟告知)”라 함은 소송계속 중에 당사자가 소송참가를 할 이해관계 있는 제3자에 대하여 일정한 방식에 따라서 소송계속의 사실을 통지하는 것을 말한다.

이는 제3자에게 소송계속의 사실을 알려서 피고지자에게 소송에 참가할 수 있는 기회를 줌과 동시에, 고지에 의하여 피고지자에게 그 소송의 판결의 효력(참가적 효력)을 미치게 하려는 제도이다.

예컨대, 보증인이 채권자로부터 보증채무의 이행을 소구 당한 경우 주채무자에게 소송고지하면 후에 보증인이 패소 후 보증채무를 지급하고 주채무자에 대하여 구상권을 행사할 경우 주채무자가 주채무 부존재의 항변을 할 수 없다.

 

⑵ 소송고지는 고지자의 권한일 뿐 원칙적으로 고지의무는 없다.

그러나 예외적으로 법률에 의하여 소송고지가 강제되는 경우가 있는데 ① 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기한 채권자는 채무자에게 그 소를 고지하여야 하고(민집 238조), ② 상법 403조 3항과 4항에 따른 주주대표소송을 제기한 주주는 회사에 대하여 소제기 사실을 지체 없이 고지하여야 하는 것(상법 404조) 등이 그것이다.

 

⑶ 다만 소송고지가 의무인 경우라도 소송고지가 소제기요건이거나 직권조사사항이라고 할 수는 없다(대법원 1976. 9. 28. 선고 76다1145 판결).

 

⑷ 소송고지를 할 수 있는 사람은 계속중인 소송의 당사자인 원고․피고(당사자참가인, 참가․인수승계당사자 포함), 보조참가인 및 이들로부터 고지를 받은 사람이다.

 

⑸ 피고지자가 될 수 있는 사람은 당사자 아닌 사람으로서 그 소송에 참가할 수 있는 제3자이다.

보조참가를 할 수 있는 사람은 물론이고(실무상으로는 이 경우가 가장 많다), 독립당사자참가, 공동소송참가 또는 권리승계참가를 할 수 있는 제3자도 포함된다.

 

나. 소송고지의 신청과 접수

 

⑴ 소송고지를 하고자 하는 사람은 소송고지신청서와 함께 소송고지서를 필요한 통수만큼 첨부하여 제출하여야 한다.

 

⑵ 소송고지신청서에는 사건의 표시(사건번호와 당사자의 성명)와 함께 “별첨 소송고지서와 같은 소송고지를 신청한다”는 내용의 문구를 기재하고 신청인이 기명날인 또는 서명한다.

말로 하는 신청도 물론 가능하나 이 때도 소송고지서는 동시에 제출하여야 한다. 신청에는 인지를 붙이지 아니한다.

 

⑶ 소송고지서에는 사건의 표시(사건번호와 당사자의 성명, 주소)를 기재하고 누가 고지자인지를 명시한 다음 피고지자의 성명과 주소를 명기하고, 고지의 이유와 소송의 진행정도를 기재하여야 한다(민소 85조 1항).

 

⑷ “고지의 이유”에는 어떠한 소송이 계속되고 있는지를 청구취지와 원인의 요지를 기재하여 명시한 다음, 그 소송의 결과에 관하여 피고지자가 이해관계를 갖게 되는 이유를 구체적으로 표시한다.

 

⑸ “소송의 진행정도”에는 현재 소송이 변론진행 중인지 여부, 변론준비절차에 들어갔는지 여부와 다음 기일의 일시 등을 표시하는 것으로 충분하다.

상소심에서 고지할 때에는 원심에서 누가 패소하여 상소하였는지를 표시하여야 한다.

 

⑹ 소송고지신청서가 접수되면 문건으로 전산입력하고(인지액․편철방법예규), 신청서와 소송고지서 1통을 기록에 가철한다.

물론 사건번호는 따로 부여되지 아니하며 기록표지에도 아무런 표시를 할 필요가 없다.

 

다. 소송고지의 심리

 

⑴ 소송고지신청이 있는 경우 법원은 소송고지서의 방식 준수 여부를 조사하여 흠이 있으면 보정시켜야 하고 보정에 응하지 않을 때에는 신청을 각하한다.

이 각하 결정에 대하여는 통상의 항고가 가능하다(민소 439조).

 

⑵ 그러나 소송고지를 할 경우인지 아닌지에 관하여는 명백한 경우가 아니면 엄격한 심사를 할 필요 없이 일응 신청에 따라 고지를 행하고, 그 요건 해당 여부는 후에 피고지자가 참가한 경우 그 허부를 결정할 때 또는 고지자와 피고지자 사이에 고지의 효과가 문제될 때에 판단하면 될 것이다.

 

라. 소송고지의 방법

 

⑴ 소송고지를 함에 있어서는 법원 명의의 고지서를 따로 작성하는 것이 아니라 고지자가 제출한 고지서를 그대로 피고지자에게 송달하여야 한다.

소송고지의 효력은 피고지자에게 적법하게 송달된 때에 비로소 생기고, 소송고지서가 송달불능이면 소송고지의 효력이 발생하지 않는다.

이 송달이 늦어진 나머지 고지서의 기재내용이 사실과 부합하지 않게 될 경우(예컨대 신청 당시와 고지서 발송 당시 사이에 시간적 간격이 있어서 “소송의 진행정도”에 관한 기재가 사실과 부합하지 않게 될 경우)가 없도록 지체 없이 송달할 것을 요한다.

 

⑵ 한편, 고지자의 상대방 당사자에게도 고지서를 송달하여야 하는데(민소 85조 2항), 이 송달은 고지의 효력발생과는 관계가 없다.

 

⑶ 송달에 필요한 비용(송달료)은 신청 접수시에 따로 예납 받는 것이 원칙이다.

다만, 고지자로부터 전에 예납 받아 둔 송달료가 있을 때는 그 송달료에서 지출하여도 무방하다.

고지서의 송달에 소요된 비용은 본안소송(고지자와 상대방 간)의 소송비용에는 산입되지 않고 고지자가 부담하여야 하며(따라서 송달료예규 4조, 5조의 규정에 불구하고 상대방의 예납비용에서 지출할 수 없다), 후에 피고지자가 참가하여 온 경우의 소송비용(이른바 참가비용)이 되는 데 불과하다.

 

마. 소송고지의 효과

 

⑴ 소송고지를 받은 사람이 참가하지 않은 경우라도 민사소송법 86조(참가인에 대한 재판의 효력)의 적용에 있어서는 그가 참가할 수 있었을 때에 참가한 것으로 본다.

즉, 참가하지 않았더라도 판결의 참가적 효력이 미치게 된다.

 

그러나 피고지자가 소송에 참가하지 않았으면 비록 위와 같이 피고지자에게 민사소송법 86조의 참가적 효력이 발생한다 하더라도 판결에는 피고지자의 이름을 표시하여서는 안 된다(대법원 1962. 4. 18. 선고 4294민상1195 판결).

 

⑵ 소송고지제도는 소송의 결과에 대하여 이해관계를 가지는 제3자로 하여금 소송에 참가하여 그 이익을 옹호할 기회를 부여함과 아울러 고지자가 패소한 경우에는 형평의 견지에서 그 패소의 책임을 제3자에게 분담시키려는 제도로서 피고지자는 후일 고지자와의 소송에서 전소 확정판결에서의 결론의 기초가 된 사실상․법률상의 판단에 반하는 것을 주장할 수 없게 된다.

 

이 경우 주장할 수 없는 것은 피고지자가 참가하였다면 상대방에 대하여 ‘고지자와 공동이익’으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 한할 뿐이므로, 고지자와 피고지자 사이에서만 이해가 대립되는 사항에 대하여는 참가적 효력이 생기지 않는다(대법원 1991. 6. 25. 선고 88다카6358 판결).

 

⑶ 소송고지의 요건이 갖추어진 경우에 그 소송고지서에 고지자가 피고지자에 대하여 채무의 이행을 청구하는 의사가 표명되어 있으면 민법 174조에 정한 시효중단사유로서의 최고의 효력이 인정된다. 또한 당해 소송이 계속 중인 동안은 최고에 의하여 권리를 행사하고 있는 상태가 지속되는 것으로 보아 민법 174조에 규정된 6월의 기간은 당해 소송이 종료된 때로부터 기산되는 것으로 해석하여야 한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다14340 판결).

나아가 소송고지에 의한 최고는 법원의 행위를 통하여 이루어지는 것이므로 만일 법원이 소송고지서의 송달 전에 우연한 사정으로 지체하는 바람에 소송고지서의 송달 전에 시효가 완성된다면 고지자가 예상치 못한 불이익을 입게 된다는 점 등을 고려하면, 소송고지에 의한 최고의 경우에는 민사소송법 265조를 유추 적용하여 당사자가 소송고지서를 법원에 제출한 때 시효중단의 효력이 발생한다고 봄이 상당하다(대법원 2015. 5. 14. 선고 2014다16494 판결).

 

바. 추심채권자의 소송고지의무

 

㈎ 의의

 

추심을 위한 소를 제기한 때에는 채권자는 채무자에게 그 소를 고지하여야 하고, 다만 채무자가 외국에 있거나 있는 곳이 분명하지 않은 때에는 고지를 요하지 않는다(민집 238조).

이 소송고지의무는 추심명령에 기초한 소송의 경우뿐만 아니라 전부명령이나 양도명령에 기초한 소송의 경우에도 발생하고, 이행을 구하는 경우뿐만 아니라 해당 채권의 확인을 구하는 경우에도 인정된다.

또한 압류채권자가 아닌 집행력있는 정본을 가진 채권자가 민사집행법 249조 2항에 의하여 추심소송에 공동소송인으로 참가하는 경우에도 발생한다.

추심채권자가 지급명령을 신청한 경우에는 제3채무자의 이의에 의하여 통상소송으로 이행한 후에 채무자에게 소송고지를 하면 된다.

 

㈏ 소송고지의 절차

 

추심채권자는 소송고지의 이유와 소송의 진행 정도를 적은 서면을 수소법원에 제출하는 방법으로 소송고지를 신청하여야 하고(민소 85조 1항), 이를 받은 수소법원은 소송고지서를 채무자에게 송달하여야 한다(민소 85조 2항).

 

㈐ 소송고지의 효과

 

소송고지를 받은 채무자는 추심소송에 참가할 수 있다.

추심명령의 효력에 의하여 채무자는 추심권 및 소송수행권을 상실하므로 당사자로서 참가할 수는 없고 보조참가만 할 수 있는데, 이는 공동소송적 보조참가(민소 78조)에 해당한다.

소송고지가 있는 경우에는 채무자는 채권자가 받은 판결의 참가적 효력(민소 86조. 77조)을 받는다.

또 (i) 소송고지가 없었더라도 채권자와 제3채무자 사이의 판결의 효력이 채무자에게 미친다고 하는 견해가 다수설이나. (ii) 채권자가 승소한 때에만 기판력이 채무자에게 미치고 패소한 때에는 미치지 않는다는 견해, (iii) 소송고지가 없었던 경우에는 채무자에게는 판결의 효력이 미치지 않는 다는 견해, (iv) 추심채권자도 채권자대위권과 같은 법정소송담당이므로 대법원 1975. 5. 13 선고 74다1664 전원합의체 판결의 이론과 같이 적어도 추심소송이 제기된 사실을 채무자가 알았을 경우에는 그 판결의 효력이 채무자에게 미친다고 하는 견해 등도 있다.

이러한 압류채권자의 소송고지는 추심소송의 소송요건이 아니고 따라서 법원이 직권으로 조사하여야 할 사항이라고 볼 수도 없다(대판 1976. 9. 28. 76다1145, 1146).

 

㈑ 소송고지의무를 이행하지 않은 경우

 

채권자가 소송고지를 게을리함으로 인하여 채무자가 추심소송에 참가하지 못하고 그 결과 채권자가 그 추심소송에서 패소함으로써 채무자에게 손해가 발생한 때에는, 명문의 규정은 없으나 채무자는 채권자에 대하여 손해배상청구를 할 수 있고, 이 경우 채권자는 ‘제대로 소송고지를 하였더라도 패소하였을 것’이라는 점을 항변으로 주장·증명하지 않는 한 그 손해배상책임을 면하지 못한다.

고지의무를 게을리한 효과는 채권자와 채무자 사이에서만 발생하므로 제3채무자가 소송고지가 없었음을 이유로 항변할 수는 없다.

그러나 일반원칙에 따라 스스로 채무자나 다른 채권자에 대하여 소송고지를 할 수는 있다.

 

㈒ 채권자가 추심권능을 상실한 경우

 

채권에 대한 추심명령이 있으면 채무자는 압류된 채권에 대한 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하나, 채무자의 이행소송 계속 중에 추심채권자가 압류 및 추심명령 신청의 취하 등에 따라 추심권능을 상실하게 되면 채무자는 당사자적격을 회복한다.

이러한 사정은 직권조사사항으로서 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 이후에 당사자적격 등 소송요건의 흠결이 치유된 경우 상고심에서도 이를 참작하여야 한다(대판 2007. 11. 29. 2007다63362, 대판 2010. 11. 25. 2010다64877, 대판 2015. 11. 12. 2014다18407, 18414).

 

5. 소송고지의 시효 중단 효력 및 그 범위  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1013-1015 참조]

 

가. 관련 규정

 

● 민법 제174조(최고와 시효중단) 최고는 6월내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 화해를 위한 소환, 임의출석, 압류 또는 가압류, 가처분을 하지 아니하면 시효중단의 효력이 없다.

● 민법 제416조(이행청구의 절대적 효력) 어느 연대채무자에 대한 이행청구는 다른 연대채무자에게도 효력이 있다.

● 민법 제440조(시효중단의 보증인에 대한 효력) 주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다.

 

나. 소송고지와 시효중단

 

⑴ 이행청구, 즉 최고는 소멸시효 중단의 효력이 있고, 이는 연대채무자 및 보증인에 대하여도 효력이 미친다.

 

⑵ 소송고지에 대하여도 이행청구의 의사가 표명되어 있다면 시효중단사유로서의 최고의 효력이 인정되고, 이 역시 연대채무자 및 보증인에 대하여도 효력이 미친다(대법원 2015. 5. 14. 선고 2014다16494 판결 : 소송고지의 요건이 갖추어진 경우에 소송고지서에 고지자가 피고지자에 대하여 채무의 이행을 청구하는 의사가 표명되어 있으면 민법 제174조에 정한 시효중단사유로서의 최고의 효력이 인정된다. 나아가 시효중단제도는 제도의 취지에 비추어 볼 때 기산점이나 만료점을 원권리자를 위하여 너그럽게 해석하는 것이 바람직하고, 소송고지에 의한 최고는 보통의 최고와는 달리 법원의 행위를 통하여 이루어지는 것이므로 만일 법원이 소송고지서의 송달사무를 우연한 사정으로 지체하는 바람에 소송고지서의 송달 전에 시효가 완성된다면 고지자가 예상치 못한 불이익을 입게 된다는 점 등을 고려하면, 소송고지에 의한 최고의 경우에는 민사소송법 제265조를 유추 적용하여 당사자가 소송고지서를 법원에 제출한 때에 시효중단의 효력이 발생한다).

 

⑵ 단, 소송고지서를 ‘제출한 때’에 시효중단의 효력이 발생한다.

 

다. 소멸시효 경과 전 회생채권의 실권과 소멸시효 중단의 관계

 

⑴ 관련 규정

 

* 채무자회생법 제250조

② 회생계획은 다음 각호의 권리 또는 담보에 영향을 미치지 아니한다.

1. 회생채권자 또는 회생담보권자가 회생절차가 개시된 채무자의 보증인 그 밖에 회생절차가 개시된 채무자와 함께 채무를 부담하는 자에 대하여 가지는 권리

2. 채무자 외의 자가 회생채권자 또는 회생담보권자를 위하여 제공한 담보

 

⑵ 위 규정의 취지

 

㈎ 회생채권이 실권되더라도 회생채권자가 보증인 등에 대해 가지는 권리에는 영향이 없다[대법원 2016. 11. 9. 선고 2015다218785 판결 : 채무자회생법 제251조는 회생계획인가의 결정이 있는 때에는 회생계획이나 이 법의 규정에 의하여 인정된 권리를 제외하고 채무자는 모든 회생채권과 회생담보권에 관하여 그 책임을 면한다고 규정하고 있고, 한편 채무자회생법 제250조 제2항에서는 회생계획은 회생채권자 또는 회생담보권자가 회생절차가 개시된 채무자의 보증인 그 밖에 회생절차가 개시된 채무자와 함께 채무를 부담하는 자에 대하여 가지는 권리와 채무자 외의 자가 회생채권자 또는 회생담보권자를 위하여 제공한 담보에 영향을 미치지 아니한다고 규정하고 있는바, 채무자회생법 제250조 제2항의 규정 취지에 비추어 보면 채무자회생법 제251조의 규정에 따라 채권자의 권리가 실권된 경우에도 채무자회생법 제250조 제2항의 규정이 마찬가지로 적용되어 실권된 채권의 권리자의 보증인이나 물상보증인에 대한 권리에는 영향을 미치지 않는 것으로 보아야 할 것이다(구 회사정리법에 관한 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다18685 판결 등 참조)].

 

즉, 주채무자에 대한 채권이 실권되더라도 보증채권 등은 부종성에 의해 소멸하지 않고 그대로 존속한다.

 

㈏ 한편 주채무인 회생채권이 소멸시효기간 경과 전에 실권되었다면 더 이상 주채무의 소멸시효 중단은 문제될 여지가 없고, 독립적으로 존속하는 보증채권 등에 대한 소멸시효중단 여부만이 문제된다(위 대법원 2015다218785 판결 : 주채무인 회생채권이 그 소멸시효기간 경과 전에 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제251조에 의하여 실권되었다면 더 이상 주채무의 소멸시효 진행이나 중단이 문제 될 여지가 없으므로, 이러한 경우 보증인은 보증채무 자체의 소멸시효 완성만을 주장할 수 있을 뿐 주채무의 소멸시효완성을 원용할 수 없다).

 

㈐ 실권된 주채무에 대한 소멸시효중단 사유의 효력이 연대채무자나 보증인 등에 대하여까지는 미치지 아니한다. 민법 제416조, 제440조의 규정이 적용되지 않는 결과가 된다(대상판결인 대법원 2021. 6. 30. 선고 2018다290672 판결).

 

㈑ 그러나 소멸시효 완성이 회생채권 실권 이전인 경우에는 결론이 달라진다.

이 경우에는 주채무가 실권 이전에 이미 시효완성으로 소멸해 버리므로, 보증인 등은 그 시효소멸을 원용하여 책임을 면할 수 있다.

 

㈒ 회생채권이 소멸시효기간 경과 전에 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제251조에 의하여 실권되었다면 더 이상 그 채무의 소멸시효 중단이 문제 될 여지가 없다. 따라서 회생채권자가 제3자를 상대로 한 소송 계속 중에 회생채무자를 상대로 소송고지를 하고 소송고지서에 실권된 회생채무의 이행을 청구하는 의사가 표명되어 있더라도, 회생채권자는 그로써 다른 연대채무자나 보증인에 대하여 민법 제416조 또는 제440조에 따른 소멸시효 중단을 주장할 수 없다(대법원 2021. 6. 30. 선고 2018다290672 판결).

 

5. 대상판결(대법원 2021. 6. 30. 선고 2018다290672 판결)의 내용 분석  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1013-1015 참조]

 

⑴ 위에서 살펴본 바와 같이 결국 주채무자에 대한 채권의 ‘소멸시효 완성 시점’과 ‘실권 시점’의 선후에 따라 결론이 달라진다.

 

⑵ 대상판결(대법원 2021. 6. 30. 선고 2018다290672 판결)의 경우, 원고의 피고 A건설에 대한 손해배상채권은 소멸시효 완성(2011. 8.경) 전인 2010. 12. 27. 회생계획인가결정에 따라 실권되었다.

따라서 원고가 그 이후인 2013년경 이 사건 소송고지를 하였더라도, 연대채무자인 피고 B건설(민법 제416조), 보증인인 피고 C건설 및 피고 건설공제조합(민법 제440조)에 대하여 이 사건 소송고지에 의한 소멸시효 중단의 효력을 주장할 수 없다.