【판례<개인회생, 면책결정, 채권자목록에 기재되지 아니한 채권의 면책>】《개인회생절차에서 변제계획변경인가결정에 대하여 즉시항고가 있어 항고심이나 재항고심에 계속 중 면책결정이..

【판례<개인회생, 면책결정, 채권자목록에 기재되지 아니한 채권의 면책>】《개인회생절차에서 변제계획변경인가결정에 대하여 즉시항고가 있어 항고심이나 재항고심에 계속 중 면책결정이 확정된 경우 즉시항고나 재항고로 불복할 이익이 있는지 여부(소극)(대법원 2019. 7. 25.자 2018마6313 결정)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지

 

【판시사항】

 

개인회생절차에서 변제계획 변경 인가결정에 대하여 즉시항고가 있어 항고심이나 재항고심에 계속 중 면책결정이 확정된 경우, 즉시항고나 재항고로 불복할 이익이 있는지 여부(소극)

 

【결정요지】

 

개인회생절차에서 변제계획 변경 인가결정에 대하여 즉시항고가 있어 항고심이나 재항고심에 계속 중이더라도 면책결정이 확정되면, 항고인이나 재항고인으로서는 변제계획 변경 인가결정에 대하여 더 이상 즉시항고나 재항고로 불복할 이익이 없으므로 즉시항고나 재항고는 부적법하다. 그 이유는 다음과 같다.

 

① 변제계획 인가결정에 대한 즉시항고는 변제계획의 수행에 영향을 미치지 아니하여 항고법원 또는 회생계속법원이 변제계획의 전부나 일부의 수행을 정지하는 등의 처분을 하지 아니하는 한 집행정지의 효력이 없다[채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제618조 제2항, 제247조 제3항]. 이는 변제계획 변경 인가결정에서도 같다. 따라서 변제계획 변경 인가결정에 대하여 즉시항고가 이루어져 항고심이나 재항고심에 계속 중이더라도 채무자가 변경된 변제계획에 따른 변제를 완료하면, 법원은 면책결정을 하여야 하고 면책결정이 확정되면 개인회생절차는 종료하게 된다(채무자회생법 제624조 제1항, 채무자 회생 및 파산에 관한 규칙 제96조).

 

② 채무자회생법 제625조 제2항 본문은 “면책을 받은 채무자는 변제계획에 따라 변제한 것을 제외하고 개인회생채권자에 대한 채무에 관하여 그 책임이 면제된다.”라고 규정하고 있다. 여기서 말하는 면책이란 채무 자체는 존속하지만 채무자에 대하여 이행을 강제할 수 없다는 의미이므로 면책된 개인회생채권은 통상의 채권이 가지는 소 제기 권능을 상실하게 된다.

 

③ 채무자회생법 제2편의 회생절차에서는 회생계획 인가결정이 있은 때에 회생채권자 등의 권리변경 효력이 발생하여 채무의 전부 또는 일부의 면제, 기한의 연장, 권리의 소멸이 이루어진다(채무자회생법 제252조 제1항 참조). 그런데 이와 달리 채무자회생법 제4편의 개인회생절차에서는 변제계획 인가결정으로 개인회생채권자의 권리가 변경되지 않고, 다만 면책결정으로 책임이 면제될 뿐이다(채무자회생법 제615조 제1항 참조). 따라서 개인회생절차에서 변제계획 변경 인가결정에 대한 즉시항고나 재항고 절차가 계속 중이더라도 면책결정이 확정됨에 따라 개인회생절차가 종료되었다면, 추후 변제계획 변경 인가결정에 대한 즉시항고나 재항고가 받아들여져서 채무자에 대한 변제계획 변경 인가결정이 취소되더라도 더 이상 항고인의 권리가 회복될 가능성이 없다. 또한 면책결정의 확정으로 항고인의 개인회생채권은 채무자에 대한 관계에서 자연채무의 상태로 남게 되었으므로, 변제계획을 다시 정하더라도 항고인이 채무자에 대하여 채무의 이행을 강제할 수 없으며, 특별히 자연채무의 범위를 다시 정하여야 할 실익이 있다고 볼 수도 없다.

 

2. 대상판결의 내용 분석 : [= 개인회생절차에서 변제계획 변경 인가결정에 대한 항고심(재항고심) 계속 중에 면책결정이 확정된 경우 즉시항고(재항고)의 이익이 있는지 여부] [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.93-94 참조]

 

가. 채권자 목록에 기재되지 아니한 채권의 면책

위 37)의 5억 과 38)의 10억은 각 담보부채무

 

나. 민사집행법상 즉시항고 : 집행정지 효력이 없음(민집 15조 6항)

 

⑴ 민사집행법상 즉시항고는 집행정지 효력이 없다(민집 15조 6항).

 

⑵ 반면 민사소송법상 즉시항고는 집행정지 효력이 있다(민소 447조).

항고기간이 짧다(민소 444조 1항 “재판이 고지된 날부터 1주 이내”).

 

⑶ 가처분, 가압류에 대하여 즉시항고해도 집행이 이루어진다.

즉시항고에는 기간 제한이 있다(“재판을 고지받은 날부터 1주의 불변기간 이내”).

 

⑷ 회생에 관한 즉시항고는 집행정지 효력이 없다.

채무자회생법상 즉시항고에는 원칙적으로 집행정지 효력이 있는데(채무자회생법 13조 3항), 다만 법에 특별한 정함이 있는 경우에는 집행정지 효력이 없다[가압류․가처분 등 보전처분 결정(법 43조 7항), 포괄적 금지명령․변경․취소․적용배제(법 45조 7항, 법 47조 4항), 회생절차개시신청에 관한 재판(법 53조), 관리인 해임결정(법 83조 4항), 파산신청에 관한 재판(법 316조 3항) 등]

 

다. 대상결정의 결론

 

변제계획인가결정에 대한 즉시항고가 있어 항고심이나 재항고심에 계속 중이더라도, 변제가 완료되고 면책결정이 확정되면 이제 와서 변제계획인가결정을 취소․변경해도 소용이 없다.

즉시항고나 재항고는 부적법하다.

 

3. 민사집행법에서의 즉시항고  [이하 법원실무제요 민사집행(I) P.82-102 참조]

 

가. 즉시항고의 의의

 

민사집행법은 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대한 불복방법으로 즉시항고를 인정하고 있다.

그러나 이 불복방법은 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 허용되고(민집 15조 1항), 그러한 규정이 없는 경우에는 즉시항고에 의한 불복은 할 수 없고 민사집행법 16조에 따라 집행에 관한 이의신청으로 다투어야 한다.

다만 즉시항고를 할 수 있다는 특별한 규정이 없는 경우에도 해석상 그와 동일하게 취급되어야 한다고 인정되는 때에는 즉시항고가 허용된다(대결 1995. 1. 20. 94마1961).

민사집행법 17조 1항이 준용되는 경우가 대표적이다.

 

나. 즉시항고를 할 수 있는 재판

 

⑴ 민사집행법, 민사집행규칙에서 즉시항고가 허용되는 것은 다음과 같다.

① 항고이유서 부제출 등을 이유로 한 원심법원의 즉시항고 각하결정(민집 15조 8항)

② 집행절차를 취소하는 결정, 집행절차를 취소한 집행관의 처분에 대한 이의신청을 기각·각하하는 결정 또는 집행관에게 집행절차의 취소를 명하는 결정(민집 17조 1항)

③ 집행비용을 예납하지 않음으로 인한 강제집행신청 각하 또는 집행절차 취소결정(민집 18조 3항)

④ 재산명시신청을 기각하거나 각하하는 결정(민집 62조 8항)

⑤ 이의신청에 의한 명시명령 취소 또는 이의신청 기각결정(민집 63조 5항)

⑥ 명시선서 후에 하는 재산목록 정정의 허가에 관한 결정(민집 66조 2항)

⑦ 재산명시절차 중 채무자를 감치에 처하는 결정(민집 68조 4항)

⑧ 채무불이행자명부 등재신청에 관한 등재결정 또는 기각결정(민집 71조 3항)

⑨ 채무불이행자명부 등재말소신청에 의한 말소결정(민집 73조 2항)

⑩ 재산조회를 받고 허위자료를 제출하거나 자료제출을 거부한 사람에 대한 과태료부과결정(민집 75조 3항)

⑪ 강제경매신청을 기각하거나 각하하는 재판(민집 83조 5항)

⑫ 경매개시결정에 대한 이의신청에 관한 재판(민집 86조 3항)

⑬ 후행 경매개시결정에 기초하여 정지된 경매절차의 속행을 구하는 신청에 대한 재판(민집 87조 5항)

⑭ 멸실 등에 의한 부동산 강제경매절차의 취소결정(민집 96조 2항)

⑮ 남을 가망이 없는 경우에 하는 부동산강제경매절차의 취소결정(민집 102조 3항)

⑯ 직권으로 매각조건을 변경하거나 새로운 매각조건을 설정하는 재판(민집 111조 2항)

⑰ 부동산훼손의 경우 매각허가결정의 취소신청에 관한 결정(민집 127조 2항)

⑱ 매각허가 여부의 결정(민집 129조 1항, 2항)

⑲ 보증제공을 증명하는 서류를 붙이지 아니한 때에 하는 원심법원의 항고장각하결정(민집 130조 5항)

⑳ 부동산의 인도명령신청과 관리명령신청에 관한 결정(민집 136조 5항)

㉑ 부동산강제관리신청을 기각하거나 각하하는 재판(민집 164조 4항)

㉒ 강제관리의 취소결정(민집 171조 3항)

㉓ 선박집행신청 전의 선박국적증서등 인도신청에 따른 재판(민집 175조 3항)

㉔ 압류선박 또는 항공기에 대한 운행허가결정(민집 176조 3항, 187조, 민집규 106조) 및 자동차·건설기계·소형선박에 대한 운행허가결정(민집 187조, 민집규 117조 3항, 130조)

㉕ 보증제공 등을 이유로 한 선박강제경매절차의 취소신청을 기각한 재판(민집 181조 3항)

㉖ 압류물을 제3자가 점유하게 된 경우의 인도명령신청에 관한 재판(민집 193조 5항)

㉗ 압류금지물건의 범위를 정하는 결정과 그 결정을 취소하거나 바꾸는 결정(민집 196조 4항)

㉘ 금전채권에 대한 압류명령신청에 관한 재판(민집 227조 4항)

㉙ 추심명령 또는 전부명령 신청에 관한 재판(민집 229조 6항)

㉚ 양도명령, 매각명령, 관리명령 등의 특별현금화명령(민집 241조 3항)

㉛ 압류금지채권의 범위를 정하는 결정과 그 결정을 취소하거나 바꾸는 결정(민집 246조 4항, 196조 4항)

㉜ 인도할 물건이 제3자의 점유에 있는 경우의 인도청구권에 대한 압류명령 및 인도청구권을 넘기라는 명령의 신청에 관한 재판(민집 259조, 227조 4항, 229조 6항)

㉝ 대체집행의 신청 및 대체집행비용 지급명령신청에 관한 재판(민집 260조 3항)

㉞ 간접강제신청에 관한 재판(민집 261조 2항)

㉟ 가압류·가처분 신청을 기각하거나 각하하는 결정(민집 281조 2항, 301조)

㊱ 가압류·가처분 이의신청에 관한 재판(민집 286조 7항, 301조)

㊲ 제소명령 불이행을 이유로 한 가압류·가처분 취소신청에 관한 재판(민집 287조 5항, 301조)

㊳ 사정변경 등에 따른 가압류·가처분 취소신청에 관한 재판(민집 288조 3항, 286조 7항, 301조)

㊴ 해방공탁금의 공탁을 이유로 한 가압류집행취소결정(민집 299조 3항)

㊵ 침해행위 방지를 위한 보전처분 및 그 취소 또는 변경결정(민집규 44조 5항)

㊶ 매각허가결정이 있은 뒤에 민사집행법 49조 2호의 서류가 제출되었음을 이유로 한 매수인의 매각허가결정취소신청에 관한 결정(민집규 50조 2항)

㊷ 자동차에 대한 강제경매개시결정(민집규 111조 4항)

㊸ 강제경매신청 전의 자동차인도명령신청에 관한 결정(민집규 113조 4항)

㊹ 간접강제결정 변경신청에 관한 결정(민집규 191조 3항)

㊺ 선박을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매신청인에게 대항할 수 있는 권원을 가지지 아니한 선박점유자에 대한 선박국적증서등 인도명령신청에 관한 재판(민집규 195조 3항)

 

⑵ 다만 위에서 열거한 재판 중에는 집행절차에 관한 재판이 아니어서 그 재판에 대한 즉시항고에 민사집행법 15조가 적용되지 않고, 민사소송법상의 즉시항고에 관한 규정이 준용(민집 23조 1항)되는 경우 등이 있다.

 

⑶ 첫째, ‘⑩ 재산조회를 받고 허위자료를 제출하거나 자료 제출을 거부한 사람에 대한 과태료부과결정(민집 75조 2항)’은 민사집행법 15조 1항의 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 해당하지 아니하고, 또한 집행절차의 특질을 고려하여 마련한 집행절차상의 즉시항고에 의하여 불복하도록 하는 것도 상당하지 않으므로, 위 과태료부과결정에 대한 즉시항고에는 민사집행법 15조가 적용되지 않고 비송사건절차법 248조 3호에 준용되어 집행정지의 효력이 인정된다(민집규 39조 2항).

 

⑷ 한편 ‘㉓ 선박집행신청 전의 선박국적증서등 인도신청에 따른 재판(민집 175조 1항)’에 관하여도, 위 재판이 강제집행절차에 선행하는 준비절차 또는 일종의 보전처분이고 민사집행법 15조 1항의 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 해당하지 않으므로 위 재판에 대한 즉시항고에 민사집행법 15조가 적용되지 않는다는 견해가 있으나, 위 재판에 대한 즉시항고에 민사집행법 15조 6항이 적용되지 않고 민사소송법 447조가 준용된다고 보아 집행정지의 효력을 인정하는 것은 인도명령의 성질에 반하고 그 제도의 취지를 몰각시키므로 위 재판에 대한 즉시항고에 민사집행법 15조가 적용된다고 보는 것이 타당하다.

 

⑸ 둘째, ‘㉟ 가압류·가처분 신청을 기각하거나 각하하는 결정(민집 281조 2항, 301조)’, ‘㊱ 가압류·가처분 이의신청에 관한 재판(민집 286조 7항, 301조)’, ‘㊲ 제소명령 불이행을 이유로 한 가압류·가처분 취소신청에 대한 재판(민집 287조 5항, 301조)’, ‘㊳ 사정변경 등에 따른 가압류·가처분 취소신청에 대한 재판(민집 288조 3항, 286조 7항, 301조)’은 모두 보전소송에 관한 재판으로서 민사집행법 15조 1항의 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 해당하지 않으므로 민사집행법 15조가 적용되지 않고 민사소송법의 즉시항고에 관한 규정이 적용된다.

 

⑹ 따라서 항고이유서를 제출하지 아니하였다거나 그 이유를 적어내지 아니하였다는 이유로 즉시항고를 각하할 수는 없다(대결 2006. 9. 28. 2006마829, 대결 2008. 2. 29. 2008마145).

다만 민사집행법은 ‘㊱ 가압류·가처분 이의신청에 관한 재판’, ‘㊲ 제소명령 불이행을 이유로 한 가압류·가처분 취소신청에 관한 재판’, ‘㊳ 사정변경 등에 따른 가압류·가처분 취소신청에 관한 재판’에 대한 즉시항고에는 민사소송법 447조의 준용을 배제하여 집행정지의 효력이 없는 것으로 규정하는 한편 일정한 요건을 갖춘 경우 가압류·가처분 취소결정의 효력을 정지시킬 수 있도록 하고 있다(민집 289조 l항).

 

⑺ 그리고 집행비용액확정결정은 집행종료 후의 재판으로서 민사집행법 15조 1항의 ‘집행절차에 관한 집행법원의 재판’에 해당하지 아니하고, 그 결정에 대하여는 민사집행규칙 24조 2항에 의하여 준용되는 민사소송법 110조 3항에 따라 민사소송법상의 즉시항고가 허용될 뿐이다.

따라서 집행비용액확정결정에 대한 즉시항고에는 항고이유서 제출에 관한 민사집행법 15조 3항, 5항이 적용될 수 없다(대결 2011. 10. 13. 20 10마1586).

 

다. 항고권자와 상대방

 

⑴ 항고권자

 

불복을 신청할 재판에 의하여 불이익을 받은 사람이다.

채권자, 채무자는 물론 제3자(매각허부결정에서의 매수인, 매수신고인, 채권압류에서의 제3채무자)도 항고할 수 있다.

그러나 절차의 안정성을 위하여 항고권자만이 항고권을 행사할 수 있고, 항고권자의 채권자가 항고권자를 대위하여 항고할 수는 없다고 해석하여야 할 것이다.

 

⑵ 상대방

 

① 항고절차는 편면적인 불복절차로서 판결절차에서와 같은 대립되는 당사자를 예성하고 있지 않으므로 엄격한 의미에서 상대방은 없다.

따라서 항고장에 반드시 피항고인의 표시가 있어야 하는 것은 아니고 또 항고장을 반드시 상대방에게 송달하여야 하는 것도 아니다(대결 1966. 8. 12. 65마473, 대결 1997. 11. 27. 97스4).

 

② 그러나 부동산의 인도명령(민집 136조), 압류물의 인도명령(민집 193조), 금전채권의 압류명령(민집 227조)과 같은 재판에 대해 채무자, 점유자, 제3채무자등이 즉시항고를 제기한 경우 등에 원재판의 내용상 즉시항고인과 이해가 대립하는 사람이 생기는데, 실무에서는 항고심에서 원재판이 변경되는 때에 재항고의 기회를 주기 위하여 그를 상대방으로 정하여 심리에 관여시키고 결정문에 표시하며 통지도 하는 예가 적지 않다.

매각허부결정에 대한 항고에서는 항고법원이 필요한 경우에 반대진술을 하게 하기 위하여 항고인의 상대방을 정할 수 있다고 명문의 규정을 두고 있다(민집 131조 1항).

 

라. 즉시항고의 제기방법
 
⑴ 항고장과 항고이유서의 제출(서면주의)
 
① 즉시항고는 항고권자가 항고장을 작성하여 원심법원에 제출하는 방법으로 제기한다(민집 15조 2항).
반드시 서면을 제출하여야 하고 말로는 제기할 수 없다.
민사집행의 신청과 같이 절차의 안정성을 위하여 서면주의를 채택하고 있다.

 

② 그 항고장에 당사자와 법정대리인, 불복을 제기하는 원심법원의 재판의 표시와 그 재판에 대한 항고의 취지를 적어야 한다(민소 397조 2항 준용).
또한, 항고장에는 항고이유를 적을 수 있는데, 이를 적지 아니한 때에는 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 한다(민집 15조 3항).

 

③ 사법보좌관의 처분 중 단독판사 등이 처리하는 경우 즉시항고의 대상이 되는 처분에 대하여는 사법보좌관에게 이의신청서를 제출하여야 하고, 사법보좌관으로부터 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등이 이의신청이 이유 없다고 인정하여 사법보좌관의 처분을 인가하고 이의신청사건을 항고법원에 송부한 경우 그 이의신청서는 항고장으로 취급된다(사보규 4조 l항, 2항, 6항 5호).
 
⑵ 항고장의 제출기간 및 제출법원
 
① 항고권자는 재판을 고지받은 날부터 1주의 불변기간 이내에 항고장을 원심법원에 제출하여야 한다(민집 15조 2항).

 

② 즉시항고를 할 수 있는 사람이 재판을 고지받아야 할 사람이 아닌 경우 즉시항고의 제기기간은 그 재판을 고지받아야 할 사람 모두에게 고지된 날부터 진행한다(민집규 12조).

 

민사집행절차에 관한 재판을 고지받을 사람의 범위는 민사집행규칙 7조와 그 특례규정인 100조 2항, 124조 2항 등에 규정되어 있지만, 즉시항고를 제기할 수 있는 사람은 그 재판에 관하여 법률상의 이해관계가 있는 사람으로 해석되므로, 그 범위가 반드시 명확한 것은 아니다.
따라서 민사집행법 15조 2항의 “재판을 고지받은 날”의 의미를 당해 항고인이 재판을 고지받은 날로 한정하여 해석하게 되면 재판을 고지하여야 할 사람을 특정하기 어렵고 당해 재판의 확정 여부가 불확실하게 될 우려가 있다.

 

그러므로 재판을 고지받을 사람은 민사집행규칙 7조와 그 특례규정인 100조 2항, 124조 2항에 규정한 사람으로 한정하고 즉시항고를 할 수 있는 사람이 재판을 고지받아야 할 사람이 아닌 경우 즉시항고의 제기기간은 그 재판을 고지받아야 할 사람 모두에게 고지된 날부터 진행하도록 한 것이다.
그러나 매각을 허가하거나 허가하지 아니하는 결정은 선고한 때에 고지의 효력이 발생하므로(민집규 74조), 그에 대한 즉시항고의 제기기간은 선고일로부터 진행한다.

 

③ 1주의 기간은 불변기간이므로 불변기간에 관한 민사소송법의 규정, 예를 들어 소송행위의 추후보완에 관한 민사소송법 173조와 부가기간에 관한 민사소송법 172조 2항, 3항이 준용된다.
다만 민사집행규칙 7조 등에 재판을 고지받을 사람으로 규정되지 않은 사람이 재판을 고지받지 못하여 즉시항고기간을 지킬 수 없었다는 사정은 특별한 사정이 없는 한 추완항고에서 그 책임질 수 없는 사유에 해당하지 않는다(대결 1980. 8. 21. 80마183 참조).

 

④ 즉시항고장이 항고법원에 직접 제출된 경우의 처리에 관하여는 ㉠ 민사소송법 34조 1항을 유추하여 원심법원에 이송할 것이라는 견해와 ㉡ 남항고의 방지와 집행절차의 신속을 중시하여 바로 각하할 것이라는 견해가 있다.
항고법원의 운용으로서는, 항고인이 직접 항고장을 지참한 때에는 원심법원에 제출하도록 창구지도를 하고, 우송되어온 경우에는 항고인 제출의 송달료를 이용하여 원심법원에 송부해 주는 방법이 무난할 것이다.
이 경우에 기간 준수 여부는 항고장이 원심법원에 접수된 때를 기준으로 하여 결정한다(대결 1992. 4. 15. 92마146).

 

⑤ 항고장을 원심법원에 제출하였는데, 다만 그 명칭을 “항고장”이라고 기재하지 아니하고 “재항고장” 또는 “특별항고장”이라고 기재하는 바람에 원심법원이 이를 대법원에 송부하거나 항고법원이 대법원으로 이송한 경우에는 이를 관할법원인 항고법원에 이송하여야 하고(대결 2002. 10. 23. 2002그73), 즉시항고만이 허용되는 집행법원의 재판(매각허가결정)에 대하여 “이의신청”이라는 제목으로 제출된 불복은 이를 즉시항고로 보아 처리하여야 한다(대결 1994. 7. 11. 94마1036).

 

⑥ 한편 즉시항고가 가능한 시점과 관련하여, 대법원은 당사자에게 고지되지 아니하여 효력이 발생하지 아니한 결정 등에 대한 항고는 부적법하다는 종전입장을 변경하여, 결정 등의 원본이 법원사무관등에게 교부되어 성립한 경우에는 그것이 당사자에게 고지되어 효력이 발생하기 전에도 이에 불복하여 항고할 수 있다고 하였다[대결(전) 2014. 10. 8. 2014마667].

 

⑦ 항고장에는 민사소송 등 인지법 11조에서 정한 인지를 붙여야 한다.
사법보좌관의 처분 중 단독판사 등이 처리하는 경우 즉시항고의 대상이 되는 처분에 대하여는 그 처분을 고지받은 날부터 7일 이내에 사법보좌관에게 이의신청서를 제출하여야 한다(사보규 4조 1항, 2항, 3항).
 
마. 항고이유서 제출의 강제
 
① 민사집행법은 15조를 규정하면서, 항고장에 항고이유를 적지 아니하는 때에는 항고인은 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서를 제출하여야 하고(3항), 항고이유서를 제출하지 않은 때에는 원심법원이 즉시항고를 각하하며(5항), 항고법원은 원칙적으로 항고장 또는 항고이유서에 적힌 이유에 대하여서만 조사하도록 하여(7항) 항고이유서 제출강제주의를 채택하였다.
집행절차와 같이 실체적 판단 부분은 적고 또한 쟁점도 비교적 명확한 경우가 대부분인 분야에서는 단기간에 항고이유를 명백히 밝히도록 하더라도 당사자의 권리보호에 불충분하다고 할 수 없고, 또한 당사자 이외에 제3자가 관여하는 것이 예상되는 집행절차에서는 제3자와의 이해조정도 고려할 필요가 있으며, 특히 집행절차의 생명이라고 할 수 있는 신속성을 확보할 필요가 있기 때문이다.

 

② 항고이유서를 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 제출하도록 제한한 목적은 집행절차의 적정·신속성을 도모하기 위한 것이므로, 즉시항고의 이유도 그 목적에 합치되도록 명확히 적어야 한다.
즉, 즉시항고의 이유는 원심재판의 취소 또는 변경을 구하는 사유를 구체적으로 적어야 하고(민집규 13조 1항), 그 사유가 법령위반인 때에는 그 법령의 조항 또는 내용과 법령에 위반되는 사유를, 그 사유가 사실의 오인인 때에는 오인에 관계되는 사실을 구체적으로 밝혀야 한다(민집규 13조 2항).
즉시항고는 원심재판 당시의 하자뿐만 아니라 그후 항고이유서 제출 시까지 생긴 사유도 이유로 할 수 있으므로, “원심재판이 위법한 이유”등의 표현 대신에 “원심재판의 취소 또는 변경을 구하는 사유”를 적도록 하였다.

 

③ 10일의 항고이유서 제출기간이 불변기간이 아니라 통상의 법정기간이므로(대결 2009. 4. 10. 2009마519), 민사소송법 172조를 준용하여 법원이 그 기간을 늘리는 것은 허용되는 반면, 민사소송법 173조가 규정하는 소송행위의 추후보완은 인정되지 않는다.

 

④ 사법보좌관의 처분 중 단독판사 등이 처리하는 경우 즉시항고의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청과 관련하여, 2014. 9. 1. 개정 전의 구 사법보좌관규칙 4조는 이의신청을 하는 때에 민사소송 등 인지법 또는 해당 법률에서 정하는 인지, 보증제공서류 등을 붙일 필요가 없고(4항), 사법보좌관의 처분을 인가하고 이의신청사건을 항고법원에 송부하는 경우에 있어서 이의신청에 인지, 보증제공서류 등이 붙어 있지 아니하거나 이의신청이 해당 법률에 규정된 항고 또는 즉시항고의 요건을 갖추지 아니한 때에는 상당한 기간을 정하여 이의신청인에게 보정을 명하도록(6항 6호) 규정하였기 때문에 항고이유서가 이의신청서 제출일부터 10일 이내에 제1심법원에 제출되지 않았다는 이유만으로 즉시항고(이의신청이 즉시항고로 간주된 것)를 각하할 수는 없었다{대결 2009. 4. 10. 2009마519).

 

그러나 2014. 9. 1. 개정된 사법보좌관규칙 4조에 따르면, 이의신청을 하는 때에 인지 외에 항고절차의 요건이 되는 서류 등은 민사집행법 등의 규정에 따라 제출하여야 하고(4항, 10항), 이를 위반하는 경우에는 이의신청이 부적법하므로 단독판사 등은 결정으로 이의신청을 각하하여야 하며(6항 2호), 단독판사 등이 사법보좌관의 처분을 인가하고 이의신청사건을 항고법원에 송부하는 경우에 있어서의 보정명령은 인지에 관하여만 한다(6항 6호).

 

사법보좌관규칙의 상위법인 민사집행법 등이 규정한 집행절차의 지연방지 및 남항고방지라는 입법취지에 배치되지 않도록 조치한 것으로서, 이로써 항고이유서 제출강제주의는 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청의 경우에도 그대로 적용되게 되었다.

 

⑤ 한편 항고이유서 제출강제주의는 민사집행법 15조 1항의 ‘집행절차에 관한 집행법원의 재판’에 대한 즉시항고에 적용되는데, 가압류·가처분 신청을 기각하거나 각하하는 결정, 가압류·가처분 이의신청에 대한 재판, 제소명령 불이행을 이유로 한 가압류·가처분 취소신청에 대한 재판, 사정변경 등에 따른 가압류·가처분 취소신청에 대한 재판이나 집행비용액 확정결정은 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 해당하지 아니하여 그에 대한 즉시항고에는 민사소송법상의 즉시항고에 관한 규정이 적용되므로, 항고인이 항고이유서를 제출하지 아니하였다거나 그 이유를 적어내지 아니하였다는 이유로 그 즉시항고를 각하할 수는 없다(대결 2006. 9. 28. 2006마829, 대결 2008. 2. 29. 2008마145, 대결 2011. 10. 13. 2010마1586).

 

바. 즉시항고에 대한 원심법원의 처리
 
⑴ 즉시항고가 부적법하거나 즉시항고에 흠이 있는 경우
 

① 항고인이 항고장에 항고이유를 적지 않고 또한 항고장 제출일로부터 10일 이내에 항고이유서를 제출하지 않은 경우에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다(민집 15조 5항).
 
항고장에 항고이유의 기재가 있거나 항고이유서를 제출하였지만, 그 항고이유의 기재가 민사집행규칙 13조에 정한 기재방법을 위반한 경우(예를 들어, 법령위반을 주장하면서도 어느 법령을 위반하였는지 구체적으로
적지 않은 경우 또는 사실오인을 주장하면서도 오인에 관계되는 사실을 구체적으로 밝히지 않은 경우)에도 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다(민집 15조 5항).
 
② 그러나 이 경우에는 일응 항고이유의 기재 등은 있고 이유의 당부 판단은 항고법원의 전권에 속하므로 이유의 기재방법이 명백하게 정해진 방식을 위반하였다고 인정되는 경우에 한하여 원심법원이 즉시항고를 각하할 수 있다고 할 것이다.
 
③ 반면 기재된 항고이유가 누가 보아도 부당하다 하더라도 정해진 방식에 따른 이유의 기재가 있는 이상 원심법원이 즉시항고를 각하할 수는 없다.
 
즉시항고가 부적법하고 이를 보정할 수 없음이 분명한 때에도 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다(민집 15조 5항).
 
④ 즉시항고가 허용되지 않은 재판에 대하여 즉시항고를 제기한 경우나 즉시항고를 제기할 수 없는 사람이 즉시항고를 제기한 경우(예를 들어, 민사집행법 90조 각 호에서 열거한 사람에 해당하지 아니한 사람이 제기한 매각허가결정에 대한 즉시항고, 대결 2005. 5. 19. 2005마59)가 이에 해당한다는 데에는 문제가 없다.
그러나 항고제기기간 경과 후에 항고장이 제출된 경우에는 소송행위의 추후보완과 관련하여 약간의 문제가 있다.
 
⑤ 항고인이 추후보완의 주장을 하면서 항고장을 제출한 경우에는 추후보완의 요건에 대한 증명 여부에 따라 항고제기가 적법하게 될 수도 있어서 “항고가 부적법하고 이를 보정할 수 없음이 분명한 때”에 해당한다고 할 수 없으므로 원심법원이 즉시항고를 각하할 수 없지만, 항고인이 추후보완의 주장 없이 기간 경과 후 항고장을 제출한 경우에는 원심법원이 즉시항고를 각하할 수 있다고 할 것이다..
 
한편 매각허가결정에 대하여 즉시항고를 제기하면서 항고장에 보증을 제공하였음을 증명하는 서류를 붙이지 아니한 때에는 원심법원은 항고장을 받은 날부터 1주 이내에 결정으로 항고장을 각하하여야 한다(민집 130조 4항).
 
⑥ 이와 달리 즉시항고에 보정할 수 있는 하자가 있는 경우, 예를 들어 향고장이 민사소송법 397조 2항의 규정에 어긋나거나 항고장에 민사소송 등 인지법 11조에서 정한 인지를 붙이지 아니한 경우에는 민사집행법 15조 10항, 민사소송법 443조 1항에 의하여 민사소송법 399조를 준용하여 원심법원의 재판장이 상당한 기간을 정하여 보정을 명하고 그 기간 내에 보정하지 않는 경우에는 명령으로 항고장을 각하(항고장각하명령)하여야 한다.
 
⑦ 항고인은 원심법원의 항고각하결정, 항고장각하결정이나 원심법원 재판장의 항고장각하명령에 대하여 즉시항고를 할 수 있다(항고각하결정에 관하여는 민집 15조 8항, 항고장각하결정에 대하여는 민집 130조 5항, 항고장각하명령에 관하여는 민소 399조 3항 준용).
 
항고제기기간 경과를 이유로 한 항고각하결정에 대하여 즉시항고를 제기하면서 추후보완의 주장을 하는 것은 허용된다고 할 것이다.
 
원심법원의 항고각하결정 등에 대한 즉시항고[이른바 채도(再度)의 즉시항고]는 일반의 즉시항고와 차이가 있는 것은 아니므로 일반의 즉시항고에 관한 절차가 그대로 적용된다.
 
즉, 항고인이 항고각하결정 등을 고지받은 날부터 1주의 불변기간 이내에 항고장을 원심법원에 제출하여야 하고(민집 15조 2항), 항고장에 항고이유(원재판에 대한 항고이유가 아니라 항고각하결정 등에 대한 항고이유)를 적지 아니한 때에는 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 한다(민집 15조 3항).
 
⑧ 또한, 이 즉시항고에 대하여 정해진 기간 내에 항고이유서를 제출하지 아니하거나 항고이유가 정해진 방식에 위반한 때 또는 항고가 부적법하고 이를 보정할 수 없음이 분명한 때에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다(민집 15조 5항).
 
그런데 집행법원의 종전 항고각하결정 등에 대한 새로운 항고각하결정에 대하여도 즉시항고를 할 수 있기 때문에(민집 15조 8항) 이론적으로는 언제까지나 즉시항고의 기회가 남아 있다.
 
⑨ 그러나 이러한 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 않기 때문에(민집 15조 6항) 항고각하결정에 대하여 즉시항고가 제기되더라도 원처분에 대한 즉시항고가 각하된 상태는 그대로 지속되는 것이어서 특별한 불합리는 생기지 않는다.
 
즉시항고의 제기로 절차가 정지되는 경우(예를 들어, 민집 17조 1항의 재판, 매각허가여부결정, 선박운행허가결정, 전부명령, 채권의 특별현금화명령 등에 대한 즉시항고가 있는 경우)에도 최초의 즉시항고가 각하되면 그 즉시항고의 대상이 된 원재판의 효력이 발생하여 후속 절차가 진행되기 때문에 항고의 이익이 없어지게 되는 경우가 많을 것이다.
따라서 즉시항고의 기회가 계속 보장된다고 하더라도 절차적으로 문제가 되는 것은 적을 것이다.
 
⑩ 또한, 원심법원의 항고각하와 절차방해를 목적으로 한 즉시항고가 계속 되풀이될 것으로 예상되는 경우에는 원심법원에서 항고를 각하하지 않고 항고법원에서 항고를 각하하는 것도 가능하다.
판례도 매각허가결정에 대하여 즉시항고가 제기되었는데 원심법원이 보증의 제공이 없음을 이유로 항고장각하결정 (민집 130조 4항)을 한 경우에 항고장각하결정에 관하여는 ‘확정되어야 효력이 있다’는 규정이 없고 그 각하결정에 대한 즉시항고(민집 130조 5항)에는 집행정지의 효력이 없어서(민집 15조 6항) 그 각하결정에 대한 즉시항고로 매각허가결정의 확정이 차단되지 아니하므로, 강제집행(강제경매절차는 정지되지 않는다고 하였다(대결 1995. 1. 20. 94마1961).
 
⑪ 이처럼 항고각하결정 등에 대한 즉시항고가 제기되더라도 집행절차는 그대로 진행되므로, 항고각하결정 등에 대하여 다시 즉시항고를 제기하면서 집행절차의 전부 또는 일부를 정지시킬 필요가 있는 때에는 원심법원으로부터 별도의 집행정지 재판을 받아야 한다(민집 15조 6항).
 

⑵ 즉시항고가 적법한 경우
 
① 적법한 즉시항고가 제기된 경우 원심법원인 집행법원이 스스로 항고가 이유있다고 인정하는 때에는 그 재판을 경정하여야 하고[민소 446조 준용, 재도(再度)의 고안(考案)], 이로써 항고절차가 종료된다.
 
② 한편 재도의 고안에 의하여 원재판이 변경되거나 취소되는 때에는 그때 새로운 처분이 있는 것이므로 그 새로운 처분의 내용에 따라 이에 대한 불복방법이 정하여진다,
 
③ 그러나 그 항고가 이유 없다고 인정한 때에는 원심법원의 법원사무관등은 항고장이 제출된 날부터 2주 이내에(흠을 보정하도록 명한 때에는 그 흠이 보정된 날부터 1주 이내에) 원칙적으로 항고사건의 기록 외에 집행사건의 기록도 항고법원으로 보내야 한다(민소 400조 1항, 2항 준용).
 
④ 다만 원심법원인 집행법원이 상당하다고 인정하는 때에는 항고사건의 기록만을 보내거나 집행사건의 기록 일부의 등본을 항고사건의 기록에 붙여 보낼 수 있고(민집규 14조 1항), 이 경우 항고법원은 필요하다고 인정하는 때에는 집행사건의 기록 또는 필요한 등본의 송부를 요구할 수 있다(민집규 14조 2항).
 
⑤ ‘매각허가결정에 대하여 보증의 제공이 있음을 증명하는 서류를 첨부하지 아니하고 항고를 한 경우의 업무처리요령’(재민 95-2)에서는 보증제공 증명서류를 첨부하지 않음을 이유로 한 항고장각하결정에 대하여 불복신청이 있는 경우, 경매기록은 원심법원에 그대로 두어 경매절차를 속행하고, 항고법원에는 ① 경매기록 표지의 등본, ② 매각허가결정의 등본, ③ 항고장의 등본, ④ 항고장각하결정의 등본 및 그 송달현황목록, ⑤ 항고장각하결정에 대한 불복신청서, ⑥ 항고인이 불복신청서 이후에 제출한 서류 중 당해 불복신청과 관련된 서류를 펀철하여 작성한 ‘경매기록 일부의 등본 등’만을 송부하도록 규정하고 있다.
 
⑥ 이러한 즉시항고사건은 사안이 간명하여 그러한 조치만으로도 항고법원이 판단하는 데에 충분하기 때문에, 위 예규는 항고장각하명령(민소 399조 준용)이나 항고각하결정(민집 15조 5항)에 대한 즉시항고사건에도 유추적용되어야 할 것이다.
 

⑶ 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청의 경우
 
① 사법보좌관은 이의신청을 받은 때에는 재도의 고안을 하여 원처분을 경정할 수 있다.
이와 같은 재도의 고안은 이의신청이 있은 경우에만 가능하다.
 
② 사법보좌관은 원처분을 유지할 경우에는 이의신청사건을 지체 없이 소속법원의 단독판사 등에게 송부하여야 한다(사보규 4조 5항).
 
③ 지방법원 합의부가 재판한 민사합의사건에 관한 소송비용액 확정신청에 대하여 한 사법보좌관의 처분을, 본안사건의 수소법원이라고 할 지방법원 합의부가 아닌 단독판사가 인가하는 것은 전속관할 위반이므로(대결 2008. 6. 23. 2007마634), 이러한 경우 사법보좌관은 이의신청사건을 단독판사가 아닌 합의부에 송부하여야 한다.
 
지방법원 합의부가 재판한 가처분결정에 관하여 제기된 제소명령신청을 기각 또는 각하한 사법보좌관의 처분에 대하여 이의신청이 있은 경우 등에도 마찬가지이다.
 

⑷ 사법보좌관으로부터 이의신청사건을 송부받은 단독판사의 처리방법
 
사법보좌관으로부터 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등은 다음과 같이 처리하여야 한다(사보규 4조 6항, 10항).
 
① 이의신청이 사법보좌관규칙 4조 2항의 규정에 위배되는 경우에는 상당한 기간을 정하여 그 기간 내에 흠을 보정하도록 명하여야 한다.
 
② 이의신청인이 흠을 보정하지 아니하는 때와 이의신청 기간을 경과한 때에는 결정으로 이의신청을 각하한다.
 
그리고 매각허가결정에 대하여 이의신청을 하면서 그 이의신청서에 보증을 제공하였음을 증명하는 서류를 붙이지 아니한 때에는 이의신청서를 받은 날부터 1주 이내에 결정으로 이의신청서를 각하하여야 하고, 이의신청서에 민사집행규칙 13조가 규정하는 항고이유를 구체적으로 적거나 이의신청서를 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서에 준하는 서면을 제출하지 아니한 경우에는 결정으로 이의신청을 각하해야 한다.
 
이 경우 각하결정은 해당 법률에 규정된 불복신청에 대한 각하재판으로 본다.
 
③ 이의신청이 이유 있다"고 인정되는 때에는 사법보좌관의 처분을 경정한다.
 
④ 이의신청이 이유 없다고 인정되는데 이의신청에 민사소송 등 인지법에서 정하는 인지가 납부되지 아니한 때에는 상당한 기간을 정하여 이의신청인에게 보정을 명하고, 이의신청인이 보정하지 아니한 때에는 이의신청을 각하한다.
 
⑤ 이의신청이 이유 없다고 인정되고 즉시항고의 요건이 갖추어진 때에는 사법보좌관의 처분을 인가하고 이의신청사건을 항고법원에 송부한다.
 
이 경우 인가결정은 이의신청인에게 고지하며, 이의신청은 해당 법률에 의한 즉시항고로 본다.
 
한편 사법보좌관의 처분에 대하여 이의신청을 하는 취지의 즉시항고장이 제출되면 사법보좌관은 사건기록을 소송법원의 단독판사 등에게 송부하는 등 사법보좌관규칙 4조 5항, 6항이 정하는 절차를 거쳐야 함에도 이러한 절차를 거침이 없이 곧바로 항고법원에 사건기록을 송부하였다면, 항고법원으로서는 사건기록을 다시 제1심법원에 이송하여 적법한 절차를 거치도록 하여야 한다(대결 2008. 9. 25. 2008마922).
 

사. 집행정지
 
① 민사소송법상의 즉시항고는 집행을 정지시키는 효력을 가지나(민소 447조), 민사집행법상의 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 않는다(민집 15조 6항).
 
② 한편 즉시항고를 할 수 있는 재판 중에서 확정되어야 효력이 발생하는 것으로는 ① 집행절차를 취소하거나 집행관에게 집행절차의 취소를 명하는 결정(민집 17조 2항), ② 매각허가여부결정(민집 126조 3항), ③ 선박운행허가결정(민집 176조 4항), ④ 전부명령(민집 229조 7항), ⑤ 채권의 특별현금화명령(민집 241조 4항) 등이 있는데, 이 경우에는 즉시항고 자체가 확정을 차단시킴으로써 결정의 효력 발생을 정지시키는 효과가 있으므로 따로 집행정지의 처분이 필요없다.
 
③ 이 재판에 대하여 즉시항고를 제기하였음에도 집행절차를 진행하는 경우에는 집행에 관한 이의신청을 할 수 있다.
 
그러나 확정되어야 효력이 발생하는 재판이 아닌 재판에 대하여는 즉시항고를 제기하더라도 당연히 집행이 정지되지는 않는다.
 
④ 이 경우 항고법원(재판기록이 원심법원에 남아 있는 때에는 원심법원)은 즉시항고에 대한 결정이 있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 원심재판의 집행을 정지하거나 집행절차의 전부 또는 일부를 정지하도록 명할 수 있고, 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명할 수 있다(민집 15조 6항 단서).
 
집행정지를 명하는 결정 또는 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명하는 결정에 대하여는 불복할 수 없으므로(민집 15조 9항), 특별항고만이 가능하다.
 
⑤ 한편 집행정지 등의 재판은 항고법원이 직권으로 하는 것이고 당사자에게 신청권이 있는 것이 아니므로, 당사자의 집행정지신청은 단지 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없다.
 
따라서 법원은 이 신청에 대하여는 재판을 할 필요가 없고, 설령 법원이 이 신청을 거부하는 재판을 하였다고 하여도 불복이 허용되지 아니하므로 그에 대한 불복으로서 특별항고도 부적법하다(대결 2004. 10. 14. 2004그69 등).
 
⑥ 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등은 그 사건을 처리함에 있어 해당 법률에 규정된 절차에 따라 사법보좌관의 처분에 대하여 그 집행을 정지하거나 그 밖의 필요한 처분을 할 수 있다(사보규 4조 6항).
  

아. 민사집행법상의 즉시항고에 대한 항고법원의 심리와 재판

 

⑴ 항고장각하명령

 

① 즉시항고에 대하여는 민사집행법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송법 제3편 제3장 중 즉시항고에 관한 규정을 준용하고(민집 15조 10항), 민사소송법은 항고법원의 소송절차에는 항소에 관한 규정을 준용하고 있으므로(민소 443조 1항), 항소심재판장의 항소장심사권을 규정한 민사소송법 402조가 즉시항고에 대한 재판에 준용된다.

 

② 따라서 항고장이 민사집행법 15조 4항, 민사집행규칙 13조의 규정에 어긋나거나 항고장에 민사소송 등 인지법 11조에서 정한 인지를 붙이지 아니한 경우에 항고법원 재판장은 항고인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 내에 흠을 보정하도록 명하여야 하고, 항고인이 그 기간 내에 흠을 보정하지 아니한 때에는 항고심재판장은 명령으로 항고장을 각하하여야 한다.

 

⑵ 항고각하결정

 

① 위와 같은 사유가 있었으나 항고심재판장의 심사단계에서 그러한 흠을 발견하지 못하여 항고법원이 조사에 들어갔다가 뒤늦게 위와 같은 흠을 발견한 경우에는 항고법원이 보정을 명하여야 하고 항고인이 이에 응하지 아니하는 경우에는 항고법원이 결정으로 즉시항고를 각하하여야 한다.

 

② 또한, 항고법원은 원심재판의 당부에 관하여 실질조사에 들어가기 전에 즉시항고의 적법성을 조사하여 즉시항고가 부적법한 때에는 역시 결정으로 즉시항고를 각하하여야 한다.

예를 들어, 민사집행법 90조 각 호에서 열거한 사람에 해당하지 아니한 사람이 한 매각허가결정에 대한 즉시항고는 부적법하고 또한 보정할 수 없음이 분명하므로 민사집행법 15조 5항에 의하여 집행법원이 결정으로 즉시항고를 각하하여야 하는데, 집행법원이 항고각하결정을 하지 않은 채 항고심으로 기록을 송부한 경우에는 항고심에서 항고를 각하하여야 한다(대결 2005. 5. 19. 2005마59).

 

③ 즉시항고가 부적법한 때에는 항고법원은 원심재판의 당부에 관하여 실질조사를 할 수 없고, 설령 원심재판에 영향을 미친 법령위반 또는 사실오인의 위법이 있다고 하더라도 원심재판을 변경할 수 없다.

 

⑶ 항고법원의 심리와 재판

 

① 항고법원은 원칙적으로 항고장 또는 항고이유서에 적힌 이유에 대하여서만 조사하되, 다만 원심재판에 영향을 미칠 수 있는 법령위반 또는 사실오인이 있는지에 대하여 직권으로 조사할 수 있다(민집 15조 7항).

그 밖의 항고법원의 심리와 재판에 대하여는 민사소송법 제3편 제3장 중 즉시항고에 관한 규정이 준용된다(민집 15조 10항).

 

따라서 항고법원은 항고이유와 직권조사사항을 심리하기 위하여 변론을 열수 있고(민소 134조 1항 준용), 변론을 열지 아니할 경우에는 당사자와 이해관계인, 그 밖의 참고인을 심문할 수 있으며(민소 134조 2항 준용), 서면심리만으로 조사를 마칠 수도 있다.

 

② 다만 항고법원이 즉시항고에 대한 재판을 유보하여야 하는 경우로서 민사집행법 229조 8항이 있다.

 

전부명령이 있은 뒤에 집행정지문서(민집 49조 2호 또는 4호의 서류)를 제출한 것을 이유로 전부명령에 대한 즉시항고가 제기된 경우에 항고법원은 다른 이유로 전부명령을 취소하는 경우를 제외하고는 민사집행법 229조 8항에 따라 항고에 관한 재판을 정지하여야 하고, 그 후 잠정적인 집행정지가 종국적인 집행취소나 집행속행으로 결말이 나는 것을 기다려, 집행취소로 결말이 난 때에는 항고를 인용하여 전부명령을 취소하고, 집행속행으로 결말이 난 때에는 항고를 기각하여야 한다(대결 2004. 7. 9. 2003마1806, 대결 2008. 1l. 13. 2008마1140 등).

 

③ 항고법원은 심리 결과 항고에 정당한 이유가 있거나 원심재판에 영향을 미칠 수 있는 법령위반 또는 사실오인이 있는 경우에는 결정으로 원심재판을 경정하여야 한다(민소 446조 준용).

즉, 원심결정을 변경하거나 원심결정을 취소하고 새로 상당한 재판을 하여야 한다.

 

④ 다만 매각허부결정에 대한 즉시항고의 경우에는 항고법원은 즉시항고에 정당한 이유가 있는 경우 원심재판을 취소하여 집행법원에 사건을 환송하여야 하고, 새로 매각허가여부의 결정을 할 수 없음(민집 132조)에 유의하여야 한다.

 

항고법원은 심리결과 항고에 정당한 이유가 없고 직권으로 원심재판을 취소할 만한 위법이 없는 경우에는 결정으로 항고를 기각하여야 한다.

 

⑷ 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청의 경우

 

① 사법보좌관의 처분에 대하여는 일반적인 불복제도가 적용되지 않고 별도의 이의신청 제도가 적용되므로, 사법보좌관의 처분 자체는 항고법원의 심판대상이 될 수 없고, 사법보좌관으로부터 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등의 재판이 그 심판대상이 될 수 있을 뿐이다.

 

즉, 단독판사 등이 이의신청이 이유 없다고 인정하여 사법보좌관의 처분을 인가하고 이의신청사건을 항고법원에 송부한 경우[사보규 4조 6항 5호, 이때 인가결정을 이의신청인에게 고지하여야 한다(사보규 4조 6항 5-2호)]에는 그 인가처분이 항고법원의 심판대상으로 되므로, 그 이의신청사건을 송부받은 항고법원은 단독판사 등이 한 인가처분에 대한 즉시항고로 보아 재판절차를 진행하게 된다(사보규 4조 9항).

 

② 한편 단독판사 등이 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청이 부적법하다는 이유로 이를 각하하는 재판을 한 경우(사보규 4조 6항 2호, 6호)나 이의신청이 이유가 있다고 인정하여 사법보좌관의 처분을 경정한 경우(사보규 4조 6항 3호)에는 그 각하재판이나 경정재판에 대하여 해당 법률에서 정한 절차에 따라 불복할 수 있으므로(사보규 4조 7항), 이에 대하여 다시 즉시항고가 제기되면 그 각하재판이나 경정재판이 항고법원의 심판대상으로 된다.

 

마. 항고법원의 재판에 대한 재항고

 

① 즉시항고에 관한 항고법원의 재판에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반을 이유로 드는 때에만 재항고할 수 있다(민소 442조 준용).

이 재항고도 즉시항고에 해당한다.

 

② 따라서 인도명령, 채권압류 및 추심명령, 간접강제결정에 대한 즉시항고(민집 136조 5항, 227조 4항, 229조 6항, 261조 2항)와 같은 민사집행법상의 즉시항고에 관한 항고법원의 재판에 대한 재항고절차에는 민사집행법상의 즉시항고와 재항고에 관한 규정이 준용되므로, 제1심의 인도명령 등에 대한 즉시항고를 기각한 원심의 항고기각결정에 대하여 재항고인이 재항고를 제기하면서 10일 이내에 재항고이유서를 제출하지 않은 경우, 원심으로서는 결정으로 재항고를 각하하여야 하고, 원심이 이를 각하하지 않은 때에는 대법원이 재항고를 각하하여야 한다(대결 2004. 9. 13. 2004마505, 대결 2008. 4. 25. 2008마228, 대결 2015. 4. 10. 2015마106).

 

③ 그리고 집행절차에 관한 항고법원·고등법원 또는 항소법원의 결정 및 명령으로서 즉시항고를 할수 있는 재판에 대하여도 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반을 이유로 드는 때에만 재항고할 수 있고(민집규 14조의2 1항), 그 재항고에 관하여도 민사집행법 15조를 준용한다(민집규 14조의2 2항).