【판례<재소금지원칙, 승계참가, 중복소송, 항소심에서의 소의 취하, 항소심 소송절차의 종료, 항소의 취하간주, 종국판결(항소각하판결, 취소판결, 항소기각판결), 승계참가와 승계인수의 절차 및 소송법적 효과>】《항소심에서 소취하 및 이에 대한 동의를 내용으로 하는 화해권고결정이 확정된 경우 재소금지원칙의 적용 여부(적극)(대법원 2021. 7. 29. 선고 2018다230229 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결요지
【판시사항】
[1] 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 ‘원고는 소를 취하하고, 피고는 이에 동의한다.’는 내용의 화해권고결정이 확정되어 소송이 종결된 경우, 민사소송법 제267조 제2항의 규정에 따라 같은 소를 제기하지 못하는지 여부(적극)
[2] 재소금지 원칙을 규정한 민사소송법 제267조 제2항의 취지 및 위 규정의 취지에 반하지 아니하고 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있는 등 취하된 소와 권리보호이익이 동일하지 않은 경우에는 다시 소를 제기할 수 있는지 여부(적극)
[3] 갑 주식회사가 을을 상대로 대여금청구 소송을 제기하여 공시송달에 의한 승소판결을 선고받았고, 그 후 갑 회사로부터 대여금 채권을 양수한 병 유한회사가 을을 상대로 양수금청구 소송을 제기하여 공시송달에 의한 승소판결을 선고받았으며, 을이 위 판결들에 대하여 각 추완항소를 제기하였는데, 양수금청구 소송의 항소심법원이 ‘병 회사는 소를 취하하고, 을은 소취하에 동의한다.’는 내용의 화해권고결정을 하였고, 화해권고결정이 확정되기 전 병 회사가 대여금청구 소송의 항소심에서 승계참가신청을 한 사안에서, 병 회사의 승계참가신청이 재소금지 원칙에 위반된다고 보기 어렵다고 한 사례
【판결요지】
[1] 화해권고결정에 ‘원고는 소를 취하하고, 피고는 이에 동의한다.’는 화해조항이 있고, 이러한 화해권고결정에 대하여 양 당사자가 이의하지 않아 확정되었다면, 화해권고결정의 확정으로 당사자 사이에 소를 취하한다는 내용의 소송상 합의를 하였다고 볼 수 있다. 따라서 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 이러한 화해권고결정이 확정되어 소송이 종결된 경우에는 소취하한 경우와 마찬가지로 민사소송법 제267조 제2항의 규정에 따라 같은 소를 제기하지 못한다.
[2] 민사소송법 제267조 제2항은 소취하로 인하여 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 종국판결이 당사자에 의하여 농락당하는 것을 방지하기 위한 제재적 취지의 규정이므로, 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람이라 할지라도 이러한 규정의 취지에 반하지 아니하고 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있는 등 취하된 소와 권리보호이익이 동일하지 않은 경우에는 다시 소를 제기할 수 있다.
[3] 갑 주식회사가 을을 상대로 대여금청구 소송을 제기하여 공시송달에 의한 승소판결을 선고받았고, 그 후 갑 회사로부터 대여금 채권을 양수한 병 유한회사가 을을 상대로 양수금청구 소송을 제기하여 공시송달에 의한 승소판결을 선고받았으며, 을이 위 판결들에 대하여 각 추완항소를 제기하였는데, 양수금청구 소송의 항소심법원이 ‘병 회사는 소를 취하하고, 을은 소취하에 동의한다.’는 내용의 화해권고결정을 하였고, 화해권고결정이 확정되기 전 병 회사가 대여금청구 소송의 항소심에서 승계참가신청을 한 사안에서, 화해권고결정의 확정으로 양수금청구 소송이 취하된 것과 같은 효과가 발생하였는데, 이는 병 회사가 을의 추완항소로 인하여 생긴 소송계속의 중복상태를 해소하고 먼저 소가 제기된 대여금청구 소송을 승계하는 방법으로 소송관계를 간명하게 정리한 것일 뿐이므로, 종국판결 선고 후 양수금청구 소송을 취하하는 소송상 합의를 한 동기와 경위에 비추어 보면 병 회사의 승계참가신청이 화해권고결정의 확정으로 종결된 양수금청구 소송과 당사자와 소송물이 동일하더라도 이는 재소금지에 관한 민사소송법 제267조 제2항의 취지에 반하지 아니하고, 승계참가신청을 통해 대여금청구 소송을 승계할 정당한 사정이 있는 등 양수금청구 소송과 권리보호이익이 동일하지 않아 위 승계참가신청이 재소금지 원칙에 위반된다고 보기 어렵다고 한 사례.
2. 사안의 개요
⑴ 원고는 2009. 7. 22. 피고에게 금전을 대여하였고, 2014. 10. 22. 피고를 상대로 대여금의 반환을 구하는 이 사건 소를 제기하여, 2015. 2. 2. 승소판결(공시송달)을 선고받았다.
⑵ 원고는 2016. 3. 22. 위 대여금 채권을 원고승계참가인(참가인)에게 양도하였다.
⑶ 참가인은 2016. 11. 23. 피고를 상대로 양수금 청구의 소(후소)를 제기하여, 2017. 1. 31. 승소판결(공시송달)을 선고받았다.
⑷ 피고는 2017. 9. 12. 이 사건 소에 대한 제1심판결 및 후소 판결에 대하여 각 추완항소를 제기하였다.
⑸ 후소의 항소심법원은 2017. 12. 19. ‘참가인은 후소를 취하하고, 피고는 소취하에 동의한다.’는 내용의 화해권고결정을 하였고, 2018. 1. 10. 화해권고결정이 확정되었다.
⑹ 참가인은 2018. 1. 9. 이 사건 소의 항소심에서 위 대여금 채권의 양수를 이유로 승계참가청을 하였고, 이후 원고는 이 사건 소에서 탈퇴하였다.
3. 항소심 소송절차의 종료<소의 취하, 항소의 취하, 항소의 취하간주, 종국판결(항소각하판결, 취소판결, 항소기각판결)> [이하 법원실무제요 민사소송(III) P.1675-1682 참조]
가. 항소심 소송절차의 종료
항소사건은 항소장각하명령, 소의 취하, 항소취하, 항소의 취하간주(쌍불취하), 화해, 청구의 포기․인낙, 판결 등에 의하여 종료한다.
나. 항소심에서의 소의 취하
⑴ 소는 판결이 확정될 때까지 취하할 수 있으므로(민소 266조 1항) 원고는 항소심에서는 물론 상고심에서도 소를 취하할 수 있다.
⑵ 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에 소를 취하함에는 상대방의 동의를 받아야 하므로(2항), 항소심에 있어서는 상대방의 동의를 필요로 하는 경우가 대부분이다.
⑶ 항소심에서 소가 취하되면 제1심의 소송행위, 제1심 종국판결, 항소심에 있어서 취하 전까지의 소송행위는 모두 실효된다.
다. 항소의 취하
⑴ 항소의 취하는 항소인이 제1심 판결에 대한 불복신청을 철회하는 것을 말하고, 항소심의 종국판결이 선고되기 전까지는 언제든지 취하할 수 있다(민소 393조 1항).
항소의 취하는 상대방의 동의없이 일방적으로 할 수 있으며(민소 393조 2항이 소취하에 관한 민소 266조 2항을 준용하지 아니함) 상대방이 부대항소를 하였더라도 상관 없이 취하할 수 있다.
부대항소 자체도 동의 없이 취하할 수 있다.
일단 항소심의 종국판결이 있은 후라도 그 종국판결이 상고심에서 파기되어 사건이 다시 항소심에 환송된 경우에는 새로운 종국판결이 있기까지는 항소인은 피항소인이 부대항소를 제기하였는지 여부에 관계없이 항소를 취하할 수 있다(대법원 1995. 3. 10. 선고 94다51543 판결).
⑵ 항소의 취하는 서면으로 하여야 하나 변론(준비)기일에서는 말로 할 수 있고, 이 경우에는 조서에 이를 적어야 한다(민소 393조 2항, 266조 3항).
상대방이 출석한 변론(준비)기일에 항소취하가 된 경우 이외에는 그 조서등본이나 항소취하서 부본을 상대방에게 송달하여야 한다(민소 393조 2항, 266조 4항․5항).
상대방의 동의를 필요로 하는 것은 아니지만 상대방에게 소송의 종료사실을 알려 불필요한 소송준비를 하지 않도록 하기 위함이다.
다만, 항소장 부본을 상대방에게 송달하기 전에 항소가 취하된 때에는 항소취하서 부본을 송달할 필요가 없다.
⑶ 항소의 취하는 즉시 효력이 발생하여 항소심의 소송절차가 종료하고, 항소기간 경과 후의 항소취하라면 항소기간의 만료시에 소급하여 제1심 판결이 확정된다(민소 393조 2항, 267조 1항. 재민 70-5 참조).
그러나 항소심에서 소의 교환적 변경이 이루어진 뒤에 한 항소취하는 그 대상이 없어져 아무런 효력이 없다(대법원 1995. 1. 24. 선고 93다25875 판결).
항소기간 경과 전에 항소를 취하하였다고 하여도 그 판결은 확정되지 않고, 항소기간 내라면 다시 항소의 제기가 가능하다.
⑷ 항소취하서는, 소송기록이 제1심 법원에 있는 때에는 제1심 법원에, 소송기록이 항소법원으로 이미 송부된 때에는 항소법원에 제출하여야 한다(민소규 126조).
항소취하서가 제1심 법원에 제출된 경우의 업무처리는 다음의 요령에 의한다(재민 86-1 참조).
① 제1심 법원이 항소기록을 항소법원으로 송부하기 전에 항소취하서를 접수한 때에는 문건으로 전산입력한 후, 이를 접수한 날에 항소가 취하된 것으로 하여 사건을 완결 처리한다.
이렇게 완결처리된 사건에 관하여 항소취하의 효력을 다투는 기일지정신청서가 제1심 법원에 제출된 때에는 문건으로 전산입력한 후, 소송기록에 기일지정신청서를 첨부하여 항소법원으로 송부한다.
이때 기록송부서의 송부사유란에는 “항소인의 기일지정신청”이라고 기재하며, 제1심 법원의 재판장은 민사소송법 399조의 규정에 의한 항소장 심사를 하지 아니한다.
소송기록을 송부받은 항소법원은 항소심 신건으로 전산입력하고, 기록표지에는 “기일지정신청사건”이라고 표시한다.
제1심 법원에서 완결처리된 사건에 관하여 항소취하의 효력을 다투는 기일지정신청서가 항소법원에 제출된 때에는 일단 이를 독립한 항소사건으로 접수하여 항소심 신건으로 전산입력하고, 제1심 법원에 기록송부촉탁을 하여 이를 송부받은 다음 동기록에 기일지정신청서를 가철하며, 기록표지에는 “기일지정신청”이라고 표시한다.
② 항소기록을 항소법원으로 송부한 후에는 제1심 법원은 항소취하서를 접수하지 아니하되, 우편 또는 착오로 접수된 항소취하서는 문건으로 전산입력한 후, 제1심 법원에 잘못 제출된 항소취하서라는 취지와 항소기록송부일자를 기재한 부전지를 붙여 일반 행정문서의 송부절차에 따라 이를 항소법원으로 송부한다.
다른 항소권자의 항소에 의하여 소송기록이 이미 항소법원으로 송부되었는데 기일지정신청서가 제출된 경우에는 항소기록을 항소법원에 송부한 후 제1심 법원에 항소취하서를 제출한 예에 따라 기일지정신청서를 항소법원으로 송부한다.
이 경우 기일지정신청서를 송부받은 항소법원은 따로 이를 항소심 신건으로 전산입력하지 아니하고, 해당사건의 비고란에 기일지정신청이 있었다는 뜻과 그 일시를 주서하고, 기록표지에는 “일부기일지정신청사건”이라고 표시하며 기일지정신청서는 소송기록에 가철한다.
라. 항소의 취하간주
양쪽 당사자가 출석하지 아니한 경우에 관한 민사소송법 268조 1항 내지 3항은 상소심에서도 준용되고, 다만 상소심에서는 상소를 취하한 것으로 본다(민소 268조 4항).
따라서 항소심에서 양쪽 당사자가 2회 기일을 해태한 후 1월 이내에 기일지정신청을 하지 아니하거나 기일지정신청에 따라 정한 기일 또는 그 뒤의 기일을 해태한 경우에는 항소를 취하한 것으로 본다.
마. 종국판결
⑴ 개관
① 항소심에서도 중간판결을 할 수 있으나, 항소 및 부대항소에 대한 종국적 판단은 종국판결로써 하고 종국판결에 의하여 항소심절차가 종료한다.
종국판결에는 항소사건의 일부에 대하여 하는 일부판결과 전부를 동시에 완결하는 전부판결이 있고, 판결의 내용면에서 볼 때에는 제1심 판결의 당부의 심판에 들어감이 없이 항소를 부적법하다 하여 각하하는 소송판결과 제1심 판결의 당부에 관하여 판단하는 본안판결이 있다.
② 본안판결에는 제1심 판결이 정당하다고 하여 항소를 기각하는 판결과 제1심 판결이 부당하다고 하여 이를 취소하고 스스로 원고의 청구에 대한 당부에 관하여 판단하든가 제1심 법원에 환송하거나 혹은 관할법원에 이송하는 등의 판결이 있다.
그 이외에 항소심에서 소가 변경되거나 반소가 제기되는 등 신소가 제기된 때에는 이들 새로운 청구에 대하여는 제1심 판결의 당부와 관계없이 판단하여야 한다.
⑵ 변론 없이 하는 항소각하판결
① 부적법한 항소로서 흠을 보정할 수 없는 경우에는 변론 없이 판결로 항소를 각하할 수 있다(민소 413조).
이러한 경우에는 변론을 열어도 소용이 없으므로 변론을 열지 아니하고 판결로써 각하할 수 있다고 한 것이다.
② 흠을 보정할 수 없는 경우란 제1심 판결선고 전의 항소, 제1심에서 전부승소의 판결을 받은 당사자가 제기한 항소, 항소권을 포기한 당사자의 항소 등이다. 변론이 개시되었다 하더라도 이러한 하자는 치유되는 것이 아니므로 변론을 거친 후에 비로소 항소의 부적법을 발견한 때라도 항소각하의 판결을 할 수 있다.
⑶ 제1심 판결의 취소판결
① 항소법원은 제1심 판결이 정당하지 아니하다고 인정하거나, 제1심 판결의 절차가 법률에 어긋날 때에는 제1심 판결을 취소하여야 한다(민소 416조, 417조).
② 제1심 판결의 당부는 제1심의 변론종결 당시를 표준으로 하여 판단하는 것이 아니고 항소심의 변론종결 당시를 기준으로 하여 판단한다.
제1심 판결의 일부만이 부당한 때에는 그 부분만을 취소하고 나머지 항소를 기각하여야 한다.
제1심 판결을 취소하는 경우에는 항소심에서 그에 뒤따르는 조치를 취하여야 한다.
그 조치에는 3가지가 있는데, 그 하나는 항소법원 스스로 재판하는 것이고(자판), 그 둘은 환송하는 것이며, 그 셋은 관할법원에 이송하는 것으로서 후 2자에 관하여만 설명한다.
㈎ 필수적 환송판결
① 소가 부적법하다고 각하한 제1심 판결을 취소하는 경우에는 항소법원은 사건을 제1심 법원에 환송하여야 한다(민소 418조).
소를 각하한 제1심 판결은 청구의 당부에 관하여 전혀 판단하고 있지 아니하므로 이와 같은 제1심 판결이 잘못이라 하여 항소법원이 취소한 경우에는 사건을 반드시 제1심 법원에 환송하여야 한다.
항소심에서 바로 청구의 당부에 관하여 판단한다면 사실심리를 2심제로 한 현행 상소제도의 구조에 비추어 당사자의 심급의 이익을 뺏는 것이 되기 때문이다.
② 그러나 예외적으로 제1심에서 본안판결을 할 수 있는 정도로 심리가 된 경우와 당사자의 동의가 있는 경우에는 환송하지 않고 자판할 수 있다(민소 418조 단서).
원고가 항소하면서 불복신청의 범위를 “제1심 판결을 취소하고, 제1심 법원에 환송한다”고 항소장에 기재하였더라도 마찬가지이다(대법원 1997. 7. 25. 선고 96다47494, 47500 판결).
당사자적격이나 확인의 이익이 없다는 이유로 청구기각을 한 경우에도 그 실질은 본안판결이 아니므로 소각하의 판결과 같이 취급할 것이다.
㈏ 필수적 이송판결
① 관할위반을 이유로 제1심 판결을 취소한 때에는 항소법원은 판결로 사건을 관할법원에 이송하여야 한다(민소 419조).
전속관할 이외의 관할위반은 항소심에서 주장할 수 없으므로(민소 411조), 여기에서 말하는 관할위반은 결국 전속관할을 위반한 경우를 의미한다.
필수적 이송판결에 의하여 제1심 판결을 취소한 때에는 종전의 제1심 법원에서 한 소송절차는 모두 취소된 것으로 보아 그 소송행위는 효력이 없다 할 것이며, 따라서 이송받은 법원은 처음부터 절차를 새로 개시하여야 한다.
② 제1심 판결을 취소하고 관할법원으로 이송할 경우에는 제1심 판결법원의 공람 등을 위하여 항소심 판결정본과 별도로 판결등본 1통을 제1심 판결법원에 송부하여야 한다(재민 87-10).
⑷ 항소기각판결
① 항소법원이 변론을 열어 심리한 결과 제1심 판결이 정당하다고 인정한 때에는 항소를 기각하여야 한다(민소 414조 1항).
제1심 판결의 이유가 정당하지 아니한 경우에도 다른 이유에 따라 그 판결이 정당하다고 인정되는 때에는 항소를 기각하여야 한다(2항).
② 가집행선고가 붙지 아니한 제1심 판결에 대하여 피고만이 항소한 항소심에서, 항소를 기각하면서 가집행선고를 붙이는 것은 불이익변경금지의 원칙에 위배되지 않는다(대법원 1998. 11. 10. 선고 98다42141 판결).
③ 이와 같이, 항소법원이 항소기각의 판결과 함께 신청 또는 직권으로 제1심 판결에 가집행선고를 붙인 경우에는 제1심 판결에 기하여 바로 집행할 수 있다.
이 때 제1심 판결만으로는 집행문부여의 요건이 갖추어져 있는가 어떤가가 명백하지 아니하고, 제2심 판결만으로는 구체적인 내용을 알 수 없으므로 법원사무관등은 이 양자의 정본과 집행문의 삼자를 함께 편철한 후 간인하여 집행문을 부여하여야 할 것이다.
4. 승계참가의 요건 : [승계참가와 승계인수의 절차 및 소송법적 효과]
가. 소송승계의 의의
널리 소송계속 중에 소송의 목적인 권리관계에 대하여 당사자적격이 제3자에게 이전되는 경우에 이 신적격자가 종전의 당사자의 소송상의 지위를 인계 받는 경우를 ‘소송승계’라고 한다.
계속 중의 소송과 별도로 새로운 소송을 벌인다면 소송경제에 반할 뿐더러 지금까지의 소송수행의 노고가 헛된 것이 된다.
이에 민사소송법 제81조는 “소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리 또는 의무의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 제79조의 규정에 따라 소송에 참가한 경우 그 참가는 소송이 법원에 처음 계속된 때에 소급하여 시효의 중단 또는 법률상 기간준수의 효력이 생긴다.”라고 규정함으로써 소송승계제도를 인정하고 있다.
나. 승계인의 소송참가 요건
소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 소송 목적인 권리 또는 의무의 전부 또는 일부를 승계한 제3자는 그 소송이 계속된 법원에 승계참가신청을 할 수 있다(민사소송법 제81조, 제79조).
즉, 승계참가의 요건은 ① 소송계속 중일 것, ② 소송 목적인 권리 또는 의무의 양수가 있어야 한다.
대법원은, 채무자가 채권자를 상대로 집행권원에 대한 청구이의 소를 제기하였는 데, 피고 승계참가인이 그 채무권원에 표시된 보험금청구권을 청구이의 소제기 전에 양수하였다고 주장하면서 승계참가한 사안에서(다만 대항요건은 청구이의 소제기 전에 갖추었음), 원심이 승계참가신청을 부적법하다 하여 각하한 조치가 정당하다고 판단함으로써, 소송계속 전에 권리 또는 의무가 양도된 경우 승계참가신청을 부적법하다고 보고 있다(대법원 1983. 9. 27. 선고 83다카1027 판결).
5. 승계참가와 승계인수 [이하 법원실무제요 민사소송(I) P.400-409 참조]
가. 소송물의 양도
⑴ “소송의 승계”라 함은 소송계속 중에 당사자의 사망이나 소송목적물의 양도 등으로 소송물인 권리 또는 법률관계의 변동이 생긴 결과 당사자적격이 제3자에게 이전되는 경우 그 제3자가 새 당사자로서 전 당사자의 소송상 지위를 승계하는 것을 말한다.
소송승계에는 종전 당사자의 사망 등으로 그 지위가 포괄적으로 제3자에게 승계되는 ‘당연승계’와 양도된 특정 소송물에 관하여 당사자의 신청에 의하여 승계되는 ‘소송물 양도에 따른 승계’가 있다.
⑵ “소송물의 양도”라 함은 소송계속 중에 소송물인 권리관계에 관한 당사자의 지위(당사자적격)가 특정적으로 제3자에게 이전되는 것을 말한다.
바꾸어 말하면 소송계속 중에 일반승계(상속․법인합병 등) 이외의 사유로 소송물에 관한 당사자적격이 이전되는 경우이다.
매매․증여․채권양도 등 임의처분은 물론 민사집행법상 매각․채권전부명령 등 법률상의 이전도 포함되고, 승계취득이든 원시취득(예컨대 시효취득)이든 관계없다.
⑶ 또한, 소송계속 중에 소송물의 양도가 이루어져야 하므로, 예컨대 청구이의의 소가 제기되기 전에 그 집행권원에 표시된 청구권을 양수한 사람의 권리승계참가신청은 부적법한 것이다(대법원 1983. 9. 27. 선고 83다카1027 판결).
나. 승계참가와 승계인수의 대비
⑴ 총설
소송물의 양도가 있는 경우에 관하여 민사소송법은 그 양수인이 스스로 소송에 참가하거나 또는 그 양수인을 당사자가 강제로 소송에 참가시키는 제도를 인정하고 있다.
전자가 승계참가(민소 81조)이고 후자가 승계인수(민소 82조)이다.
그 중 후자에 관하여 종래 실무에서는 '인수참가'라는 용어를 사용해 왔고, 이에 따라 소송을 인수한 인수인을 '인수참가인'으로 호칭하였으나, '승계인의 소송참가'(제81조)를 승계참가로 부르는 것에 대비되는 정확한 표현은 '승계인의 소송인수'(제82조)에 해당하는 '승계인수'와 '승계인수인'이라고 할 수 있다.
권리의 양도가 있는 경우에 승계참가뿐만 아니라 승계인수도 가능하고, 또한 채무의 승계가 있는 경우에도 승계인수뿐만 아니라 승계참가를 할 수 있다(대법원 1983. 9. 27. 선고 83다카1027 판결).
채무의 승계인이라도 승소할 전망이 있으면 자발적인 참가를 바랄 것이기 때문에 채무 승계의 경우에도 참가신청을 허용하고, 마찬가지로 권리승계의 경우에는 권리승계인이 소송상 패색이 농후하면 참가를 꺼릴 것이기 때문에 권리승계의 경우에도 피참가인의 상대방에 의한 인수를 가능케 하여야 하기 때문이다.
결국, 승계참가와 승계인수의 차이는 제3자 쪽에서 자발적으로 참가하는가(자발참가, 임의참가) 아니면 기존 당사자 쪽에서 제3자를 강제적으로 끌어들이는가(강제참가)에 있을 뿐, 권리․의무의 전부 또는 일부를 승계한다는 점에는 전혀 차이가 없다.
⑵ 승계참가, 승계인수의 경우 참가자의 표시방법
승계참가(제81조)가 있는 경우(대법원 1983. 9. 27. 선고 83다카1027 판결), 즉 소송계속 중(소송계속 전에 소송의 목적인 권리 또는 의무가 승계된 경우에는 당사자표시정정, 피고 경정 등의 문제가 발생할 뿐이다) 소송의 목적인 권리 또는 의무를 양수하였음을 주장하여 소송에 참가한 자가 있는 때에는 피승계인인 원고 또는 피고의 표시 바로 다음에 「승계참가인」또는 「원고 ○○○ 승계참가인」(수인의 원고 중 1인만이 피승계인일 때)의 방식으로 그 지위를 표시한다.
피승계인이 민사소송법 제80조에 의하여 소송에서 탈퇴하였다고 하더라도 피승계인을 여전히 기재하되(주소도 기재한다), 다만, 「원고(탈퇴)」또는 「피고(탈퇴)」의 방식으로 괄호 안에 탈퇴하였다는 표시를 병기한다. 이 경우 「원고(탈퇴)」, 「승계참가인」의 순서는 바뀌지 아니한다.
[기재례]
「원 고 ○○○
원고(탈퇴) ○○○
원고 ○○○ 승계참가인 ○○○
피 고 ○○○」
승계인수(제82조)가 있는 경우, 즉 소송계속 중 소송의 목적인 권리 또는 의무가 제3자에게 승계된 경우 종전 당사자의 신청에 의하여 승계인인 제3자를 강제적으로 끌어들여 소송을 인수시킨 때에는(소송인수신청에 대한 법원의 결정에 관하여는 대법원 2005. 10. 27. 선고 2003다66691 판결 참조) 피승계인의 표시 바로 다음에 「승계인수인」또는 「피고 ○○○ 승계인수인」(수인의 피고 중 1인만이 피승계인일 때)이라 기재하여 그 제3자를 표시한다.
피승계인이 탈퇴하였을 경우에는 위 승계참가에서 설명한 방식에 따라 그 탈퇴사실을 표시한다.
다. 승계참가의 경우
⑴ 신청과 접수
① 승계참가신청은 독립당사자참가 신청방식에 따라서 한다(민소 81조).
따라서 반드시 서면에 의하여야 하며, 그 서면에는 참가의 취지와 이유를 명시하고(민소 79조 2항, 72조 1항), 소장의 필수적 기재사항(민소 249조)을 기재하여야 한다.
② 피참가인이 참가인의 승계주장사실을 다투지 아니하는 경우에는 권리승계나 의무승계의 경우 모두 인지를 붙이지 아니하고, 신청서가 접수되면 문건으로 전산 입력하며, 별도의 사건 번호를 부여하지 아니하고, 신청서와 관계서류를 본 기록에 가철한다.
③ 피참가인이 승계주장사실을 다투는 경우에는 독립당사자 참가의 경우와 마찬가지로 민사소송 등 인지법 제2 조 및 제6조에서 정한 금액 상당의 인지를 붙여야 하고, 민사사건으로 전산 입력하며, 별도의 사건 번호를 부여하고, 소송기록에 합철한다.
④ 기록표지에는 “승계참가인” 란을 따로 만들어 그 성명과 대리인의 표시를 하고, 신청서의 부본은 지체없이 양쪽 당사자에게 송달하여야 한다(민소 81조, 79조 2항, 72조 2항, 민소규 64조 2항).
⑵ 심리
① 승계참가의 형식은 독립당사자참가와 같지만 소송의 구조에는 차이가 있다.
피참가인이 양도승계 사실을 다투지 않으면 권리승계참가인이 피참가인에 대하여 아무런 청구를 할 필요가 없으므로 삼면소송관계가 성립하지 않고(대법원 1975. 11. 25. 선고 75다1257 판결), 공동소송에 준하여 심리한다.
② 그러나 피참가인과 참가인 간에 양도의 유무나 효력에 관한 다툼이 있는 경우에만 삼면소송관계가 성립되므로 구체적인 심리방식은 독립당사자참가소송에 준하여 처리하고, 심리결과 승계사실이 인정되지 않으면 본안판결을 하여야 한다.
③ 참가신청은 소제기에 해당하고 참가요건은 소송요건에 해당하므로, 이 신청에 대하여는 피참가인과 그 상대방은 이의를 제기하지 못하며 참가요건에 흠이 있는 때에는 변론을 거쳐 판결로 이를 각하하여야 한다.
④ 참가신청은 소제기에 해당하고 참가요건(소송계속, 소송 목적인 권리의 양수)은 소송 요건에 해당하므로, 이 신청에 대하여는 피참가인과 그 상대방은 이의를 제기하지 못하며, 참가요건에 흠이 있는 때(소송계속 중의 소송목적인 권리의 양수가 아닌 경우)에는 변론을 거쳐 판결로 참가신청을 각하하여야 하고, 이때 승계참가인의 부적법 참가신청을 각하하는 판결을 반드시 원래의 당사자 사이의 소송에 대한 판결과 함께 하여야 하는 것은 아니다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2011다85789 판결).
⑤ 공시송달로 진행된 제1심 판결에 대하여 피고가 추후보완항소를 제기하고, 그 항소심에서 원고 승계참가를 한 경우, 피고가 제기한 추후보완항소가 부적합하다면 소송계속의 요건을 갖추었다고 볼 수 없으므로 원고 승계참가인의 참가신청은 부적합하고(대법원 2016. 8. 29. 선고 2016다25300 판결), 건축허가취소처분 취소소송 중 당해 건물의 소유권을 이전받은 자가 원고 승계참가를 한 경우, 소송목적물인 권리는 건축허가취소처분의 취소를 구하는 법률상 지위이므로 건축허가 대상이 되는 건물소유권을 이전 받은 것은 소송목적인 권리의 양수에 해당하지 않아 참가신청은 부적법하다(대법원이 2013. 1. 24. 선고 2100두267818 판결).
⑥ 다만 참가신청의 이유로 주장하는 사실관계 자체에서 승계적격의 흠이 명백하지 않는 한 승계인에 해당하는지 여부는 승계차가인의 청구의 당부와 관련하여 판단할 사항이므로, 심리 결과 승계사실이 인정되지 않으면 승계참가인의 청구를 기각하는 판결을 하여야지 승계참가신청을 각하는 판결을 할 것은 아니다(대법원 2003. 3. 14. 선고 2002다70211판결, 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다67105 판결).
⑦ 사실심 변론종결 이후에 변론의 재개신청을 함과 동시에 승계참가인의 승계참가가 있었던 경우, 사실심이 본래의 소송에 대하여 변론재개를 하지 않은 채 그대로 판결을 하는 한편, 참가 신청에 대하여는 이를 분리하여 각하하는 판결을 하였더라도 위법은 아니다(대법원 2005. 3. 11. 선고 2004다26997 판결).
⑧ 상고심에서는 승계참가가 허용되지 않는다(대법원 2001. 3. 9. 선고 98다51169 판결).
라. 승계인수의 경우
⑴ 신청과 접수
① 당사자 쪽에서 승계인을 강제적으로 소송에 끌어들이는 제도이기 때문에 당사자가 소송인수의 신청을 하여야 한다.
여기서 당사자란 피참가인의 상대방만을 의미하는지, 아니면 피참가인 자신도 포함하는지에 관하여는 견해의 대립이 있으나, 통설은 피참가인에게도 신청권을 인정하고 있다.
② 인수신청의 방식에 관하여는 특별한 제한이 없으므로 서면 또는 말로 할 수 있다(민소 161조).
신청에는 인수를 구하는 범위와 이유를 분명히 하여야 한다.
③ 또 인수를 구하는 내용이 피참가인에 대한 것과 동일한 때(이른바 교환적 인수)에는 단순히 인수를 구하는 것으로 충분하다.
반드시 소송의 목적인 채무와 동일한 채무를 승계한 때가 아니라도 분쟁이 제3자에 확대되어 이를 전제로 새로운 채무가 생기고 이에 대하여 제3자가 당사자적격을 취득한 경우에도 소송인수를 허용한다. 그러나 원래 소송목적인 채무와 전연 별개 채무의 이행을 구하기 위한 경우에는 허용되지 않는다. 반드시 소송의 목적인 채무와 동일한 채무를 승계한 때가 아니라도 분쟁이 제3자에게 확대되어 이를 전제로 새로운 채무가 생기고 이에 대하여 제3자가 당사자적격을 취득한 경우(예를 들어 건물철거 및 토지인도 청구 소송계속 중에 피고가 그 건물에 제3자를 입주시켰을 때 입주자의 대한 퇴거청구를 하는 경우에도 소송인수를 허용한다는 견해가 유력한데, 이때에는 새로운 청구취지와 청구원인을 기재하여야 할 것이다.
④ 한편 판례는 소송당사자가 제3자로 하여금 그 소송을 인수하게 하기 위하여서는 그 제3자가 소송계속 중 그 소송의 목적된 채무를 승계하였음을 전제로 하여 그 제3자에 대하여 인수한 소송의 목적된 채무이행을 구하는 경우에 허용되고 그 소송의 목적된 채무와는 전혀 별개의 채무를 채무의 이행을 구하기 위한 경우에는 허용될 수 없다고 한다( 대법원 1971. 7. 6.자 71다726 결정).
⑤ 권리의무를 승계한 자란 채권관계의 채무뿐만 아니라 특정물에 관한 물권적 청구권의 기한 이행소송의 계속 중에 목적물건을 양수한 자가 본조의 승계인의 해당함은 물론이다. 예컨대 토지소유권에 기한 가옥의 철거, 토지의 인도를 구하는 소송에서 그 가옥의 소유권을 양수한 자, 소유권에 기한 등기말소청구소송의 계속 중에 당해 부동산을 매수하여 이전등기를 경유하거나 저당권을 설정받은 자 등은 승계인에 해당한다.
⑥ 그러나 채권적 청구권에 기한 청구의 상대방에게서 채권채무 자체가 아니라 그 목적물을 승계한 경우, 예컨대 매매계약 등의 채권적 청구권에 기하여 매도인을 상대로 이전등기청구나 목적물인도청구를 하는 경우에 매도인으로부터 별도의 등기 이전을 받거나(대법원 1983. 3. 22.자 80마283 결정) 점유를 승계한 자, 임차인의 임차인이 임대인에 대하여 목적물의 인도청구소송 중에 임대인으로부터 매수하거나 임차한 자, 시효완성을 원인으로 소유권이전등기청구소송 중 피고로부터 목적물을 매수하여 등기를 경료한 자는 승계인에 포함되지 않는다.
채권적 청구권에 기한 이전등기청구소송이 계속된 동안에 단순히 피고로부터 이전등기를 경료받은 사람은 승계인에 포함되지 않는다(대법원 1983. 3. 22.자 80마283 결정). 이 점에서 위에서 본 물권적 청구권에 바탕을 둔 이행소송의 계속 중 다툼의 대상을 양수한 사람이 승계인에 포함되는 것과는 차이가 있다(대법원 1970. 2. 11.자 69마1286 결정).
이와 같이 원고의 청구권이 채권적 청구권 경우에는 원고는 피고로부터 등기 또는 점유를 이전받은 자에 대하여 대항할 수 있는 아무런 권한이 없어 패소를 면할 수 없으며, 따라서 인수의 이익이 없기 때문이다.
⑦ 신청서에는 인지를 붙이지 아니하고, 서명에 의한 인수신청이 있을 때에는 그 신청서를 문건으로 전산 입력하며, 신청서가 관계서류를 본기록에 가철한다. 요컨대 독립된 신청사건으로 취급되지 것이다.
⑧ 주의할 점은 인수신청만으로는 승계인수의 효과가 생기는 것이 아니고 인수결정에 의하여 비로소 그 효과가 생기는 것이므로 인수결정이 있기까지는 기록표지에 승계인수인의 성명을 표시해서는 안 된다는 것이다.
⑵ 심문
① 인수신청이 있으면 법원은 허부의 결정을 하여야 하는데, 그 결정 전에 양쪽 당사자와 피인수신청인(제3자)을 심문하여야 한다(민소 82조 2항).
② 심문을 위하여는 변론기일 아닌 별도의 기일을 지정할 수도 있고, 또는 변론기일에 그 제3자를 출석시켜 그 변론기일에 심문할 수도 있다.
다만, 어느 경우에도 신청인의 상대방 당사자와 제3자에게는 신청서 부본 또는 말로 한 신청을 기재한 조서의 등본을 미리 송달하는 것이 바람직하다.
이를 명하는 명문규정은 없으나, 기일통지를 받은 사람이 불출석하는 경우에 대비하기 위하여 필요하다고 본다.
③ 심문기일의 심문내용에 관하여는 조서를 작성하여야 한다.
조서양식은 [전산양식 A1660]의 심문조서를 사용하되 형식적 기재사항(민소 153조), 특히 양쪽 당사자와 피인수신청인의 출석 여부를 명시하고, 실질적 기재사항(민소 154조)으로서 인수신청인의 진술, 피인수신청인과 상대방 당사자의 진술 등을 기재한 다음 재판장의 질문이나 이에 대한 답변을 요령 있게 정리한다.
이 경우에 “인수신청인(원고), 인수신청서 진술, 피인수신청인 2020. 2. 22.자 답변서 진술” 등과 같이 신청서 기타 서면을 인용하여도 좋다. 소명자료의 제출이 있을 때에는 기록에 철하면 되고 굳이 조서에 기재할 필요는 없다.
④ 심문기일의 기일통지를 받은 당사자나 제3자가 정당한 이유 없이 출석하지 않은 때에는 그 사람이 신청서 등의 부본을 미리 송달받아 신청내용을 알고 있는 한 그대로 결정을 하여도 좋다.
제3자에 대한 기일통지서가 송달불능된 경우에는 물론 인수신청인에게 주소보정을 명하여야 하겠지만 끝내 송달이 되지 않는 때는 공시송달을 하고 결정을 할 수 있을 것이다.
⑤ 피고의 승계인수인이 심문 당시 채무승계사실을 인정하였다면 이는 채무승계에 관한 원고의 주장사실을 그대로 자백한 것이 되므로 그 자백이 유효하게 취소되지 않는 한 승계인수인은 그 후의 변론에서 승계인수의 전제가 된 승계사실을 다툴 수 없으며 법원도 그 자백에 구속된다(대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카473 판결).
⑶ 결정
법원은 심문 후, 인수의 허부를 정하는 결정을 한다.
심문의 결과, 승계사실이 주장 자체에서 인정되지 않거나 또는 요건에 흠이 있을 때에는 인수신청을 각하하는 결정을 한다. 그러나 소송계속 중에 소송목적인 의무의 승계가 있다는 이유로 하는 소송인수신청이 있는 경우 신청의 이유로서 주장하는 사실관계 자체에서 그 승계적격의 흠이 명백하지 않는 한 결정으로 그 신청을 인용하여야 하는 것이고, 그 승계인에 해당하는가의 여부는 피인수신청인에 대한 청구의 당부와 관련하여 판단할 사항으로 심리한 결과 승계사실이 인정되지 않으면 청구기각의 본안 판결을 하면 되는 것이지 승계인수신청 자체가 부적합하게 되는 것은 아니다(대법원 2005. 10. 27. 선고 2003다66691 판결).
인수를 명하는 결정의 주문 기재례는 다음과 같다. 신청이 이유 없을 때는 신청을 기각하는 재판을 한다.
① 교환적 전부인수의 경우에는 청구내용이 구 청구와 같은 취지의 것이기 때문에 청구취지를 따로 밝히지 아니하여도 무방하다(대법원 1976. 12. 14. 선고 76다1999 판결).
「피인수신청인은 피고를 위하여 이 사건 소송을 인수한다.」
② 교환적 일부인수의 경우
「피인수신청인은 피고를 위하여 이 사건 소송 중 10,000,000원 및 이에 대하여 2020. O. O.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원 청구 부분을 인수한다.」
③ 추가적 인수의 경우
「피인수신청인은 피고를 위하여 다음을 청구취지로 하여 이 사건 소송을 추가적으로 인수한다.
다 음
1.피인수신청인은 인수신청인(원고)에게 ○○지방법원 ○○등기소 2020. ○. ○. 접수 제○○호로 마친 ○○등기의 말소등기절차를 이행하라.
2. 소송비용은 피인수신청인의 부담으로 한다.」
인수를 명하는 결정은 일응 승계 적격의 사실을 인정하여 제3자를 당사자로 취급한다는 취지의 중간적 재판이기 때문에, 후에 본안판결을 할 때에 법원이 이에 구속되는 것은 아니며, 본안변론에서의 증거조사결과 승계가 없었다고 인정되면 종국판결로써 승계인수인에 대한 청구 또는 승계인수인의 청구를 기각하여야 할 것이다.
인수를 명하는 결정에 대하여는 독립하여 항고할 수 없고(대법원 1990. 9. 26.자 90그30 결정), 종국판결에 대한 상소로 다툴 수 있을 뿐이다(민소 392조).
다만, 인수신청을 기각하는 결정에 대하여는 민사소송법 439조에 의하여 통상의 항고를 할 수 있다.
항고가 있는 경우에는 물론 기록 전체를 그대로 송부할 것이 아니라 재판장이 지정하는 필요부분만을 등본하여 송부하여야 한다(재일 80-3).
⑷ 결정 후의 사무처리
인수를 명하는 결정이 있으면 기록표지에 “승계인수인” 난을 만들어 그 성명과 대리인의 표시를 하여야 한다.
그 이후에는 기록상의 호칭이 “피인수신청인”이 아니라 “승계인수인”이 됨을 유의하여야 한다.
인수신청을 기각하는 결정이 있을 때는 기록상 특별한 처리를 할 필요가 없다.
마. 종전 당사자의 지위와 소송탈퇴
⑴ 승계참가나 승계인수를 묻지 않고 널리 소송물의 양도가 있는 경우에 ① 피참가인이 승계의 효력을 다투거나, ② 소송물의 일부에 관하여서만 승계가 있거나, ③ 승계인수에 있어 추가적 인수의 경우에는 종전 당사자는 계속해서 그 소송에 남아 있을 필요가 있다.
위의 경우 중 ②․③의 경우에는 종전 당사자와 새로운 당사자가 공동소송인의 관계에 서게 되고, ①의 경우에는 승계참가에 있어서는 삼면소송 관계가 성립되며 승계인수에 있어서는 2개의 소송이 병존하게 된다.
⑵ 그러나 그 밖의 경우, 즉 소송물의 전부에 관하여 승계가 있고 승계에 관한 다툼이 없는 경우에는 종전 당사자는 그 소송에 남아 있을 필요가 없게 되므로 소송에서 탈퇴할 수 있게 된다.
승계인수의 경우에는 민사소송법 82조 3항에 명문규정이 있고, 승계참가의 경우에는 독립당사자참가의 경우에 준하여 해석상 가능하다고 설명된다.
⑶ 제1심에서 원고가 승소하였으나 항소심에서 원고에 대한 승계참가가 있고 원고가 적법하게 탈퇴한 경우 항소심으로서는 제1심 판결을 변경하여 승계참가인의 청구에 대한 판단을 하여야 하고, 단순히 피고의 항소를 기각하는 것은 위번하다(대법원 2003. 1. 27. 선고 2000다63639 판결).
⑷ 한편 소송의 탈퇴는 승계참가가 적법한 경우에만 허용되는 것이므로, 승계참가가 부적합한 경우에는 피참가인의 소송탈퇴는 허용되지 않고 피참가인과 상대방 사이의 소송관계가 유효하게 존속한다. 따라서 승계참가인의 참가신청이 부적법함에도 불구하고 법원이 이를 간과하여 승계참가인의 참가신청과 피참가인의 소송탈퇴가 적법함을 전제로 승계참가인과 상대방 사이의 소송에 대해서만 판결을 하였는데 상소심에서 승계참가인의 참가신청이 부적법하다고 밝혀진 경우, 피참가인과 상대방 사이의 소송은 여전히 탈퇴 당시의 심급에 계속되어 있으므로 상소심 법원은 탈퇴한 피 참가인의 청구에 관하여 심리·판단할 수 없다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2011다85789 판결).
⑸ 탈퇴의 절차라든가 탈퇴시의 사무처리는 독립당사자참가의 경우와 같으므로 독립당사자참가에 관한 해당부분을 참조하면 된다.
바. 참가에 의한 실체법상 효과
참가에 의한 실체법상의 효과로서, 참가가 있으면 참가시기에 불구하고 소가 제기된 시점으로 소급하여 시효중단, 법률상의 기간 준수의 효력이 생긴다(민소 81조, 82조 3항).
6. 재소금지 [이하 대법원판례해설 제129호 신윤주 P.99-120 참조]
가. 재소의 금지
⑴ 의의
소가 취하되면 소송계속이 소급적으로 소멸되므로 재차 같은 소를 제기할 수 있다.
그러나 종국판결을 선고한 뒤에 소를 취하한 다음 다시 재소의 제기를 허용한다면 본안판결에 이르기까지 법원이 들인 노력과 비용이 무용지물이 되고 법원의 종국판결이 당사자에 의하여 농락당할 수 있으므로, 본안에 관하여 종국판결이 있은 뒤에는 이미 취하한 소와 같은 소를 제기할 수 없다(민소 267조 2항).
⑵ 같은 소
㈎ 당사자의 동일
재소를 제기할 수 없는 것은 전소의 원고만이고, 피고는 재소의 제기에 제한을 받지 않는다.
전소 원고의 포괄승계인은 물론 특정승계인도 소를 취하한 자에 포함된다(대법원 1981. 7. 14. 선고 81다64, 65 판결).
소를 취하한 자가 선정당사자일 때에는 선정자도 재소금지의 효과를 받는다.
본안판결 후에 취하한 자가 채권자대위소송을 한 채권자일 때에는 채무자가 대위소송이 제기된 것을 안 이상 채무자도 재소금지의 효과를 받으며(대법원 1996. 9. 20. 선고 93다20177, 20814 판결), 대위채권이 없어 대위자격이 없는 자가 채무자 및 제3채무자를 상대로 제기한 소송 및 채권자대위소송에서 채무자가 청구를 인낙하고 제3채무자에 대하여는 승소판결이 있은 후 소가 취하된 경우 채무자에게도 재소금지의 효력이 미친다(대법원 1995. 7. 28. 선고 95다18406 판결).
㈏ 소송물의 동일
같은 소가 되기 위해서는 전소와 후소의 소송물이 같아야 한다.
따라서 같은 가옥명도청구라도 물권인 소유권에 기한 경우와 채권적인 약정에 기한 경우는 같은 소가 아니며(대법원 1991. 1. 15. 선고 90다카25970 판결), 명의신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기한 소유권이전등기청구와 명의신탁해지만을 이유로 하는 소유권이전등기청구도 별개의 청구이다(대법원 1980. 12. 9. 선고 79다634 전원합의체 판결).
원본채권의 이행을 청구하는 소 또는 면직처분무효확인의 소를 종국판결 후 취하한 후 그 이자채권 또는 면직처분이 무효임을 전제로 한 급여채권에 대한 이행을 청구하는 소를 제기하는 경우와 같이 전소의 소송물이 후소의 소송물에 대한 선결적 법률관계를 이루고 있는 경우에도 재소가 금지된다(대법원 1989. 10. 10. 선고 88다카18023 판결).
㈐ 권리보호이익의 동일
재소금지의 취지는 당사자가 권리보호의 이익이 없이 법원의 종국판결을 농락한 데 대한 제재이기 때문에 당사자에게 소취하 후 재소를 제기할 새로운 권리보호이익이 있는 경우에는 재소가 허용된다.
예컨대 본안판결이 난 다음 피고가 소유권침해를 중지하여 소를 취하하였는데 그 뒤 재침해하는 경우(대법원 1981. 7. 14. 선고 81다64, 65 판결), 피고가 전소취하의 전제조건인 약정사항을 이행하지 않아 약정이 해제․실효되는 사정변경이 있는 경우(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다46399 판결), 공유지분 양수인이 자신의 권리를 보호하기 위하여 양도인이 취하한 소를 제기한 경우(대법원 1998. 3. 13. 선고 95다48599, 48605 판결)에는 재소가 허용된다.
㈑ 본안에 대한 종국판결이 선고된 뒤의 취하
본안에 대한 종국판결 후의 소취하이어야 하므로 소각하판결, 소송종료선언의 판결과 같은 소송판결이 있은 뒤에 소를 취하한 경우에는 재소가 금지되지 않는다.
본안판결인 이상 원고승소판결이든 원고패소판결이든 불문한다.
항소심에서 소를 교환적으로 변경하면 구청구는 종국판결이 선고된 뒤에 소를 취하한 것이 되어 그 뒤 다시 구청구를 제기하는 것은 재소금지에 위반되어 부적법해진다(대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카1405 판결).
따라서 법원으로서는 항소심에서의 소변경의 경우 그 형태가 교환적인지, 추가적인지 반드시 석명하여야 할 것이다(대법원 1994. 10. 14. 선고 94다10153 판결).
⑶ 효과
재소금지의 원칙은 공익적 성질을 가지고 있으므로 법원의 직권조사사항이며 재소금지에 어긋나는 소의 제기는 피고가 동의하여도 부적법하므로 각하하여야 한다.
재소금지는 소송법상의 효과에 그치고 실체법상의 권리관계에는 영향이 없다. 따라서 공익법인이 제기한 기본재산에 관한 소송에서 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하하였다고 하여 실체법상 권리의 포기라고는 할 수 없으므로 그 소의 취하에 주무관청의 허가를 요하는 것은 아니다(대법원 1989. 7. 11. 선고 87다카2406 판결).
다만, 가사소송과 같이 청구를 포기할 수 없는 소송에 있어서는 만일 재소를 금지하면 청구의 포기를 할 수 없는 소송에 대하여 포기를 인정하는 결과가 되기 때문에 재소금지의 효과가 적용되지 않는다.
나. 종국판결 후 소를 취하한 자의 재소(再訴)금지
⑴ 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다(민소 267조 2항).
이는 소취하로 인하여 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 종국판결이 당사자에 의하여 농락당하는 것을 방지하기 위한 제재적 취지의 규정이므로, 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취한 자라 할지라도 이러한 규정의 취지에 반하지 아니하고 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있다면 다시 소를 제기할 수 있다(대법원 1998. 3. 13. 선고 95다48599 판결).
⑵ 당사자와 소송물이 동일하더라도 재소의 이익이 다른 경우에는 동일한 소라고 할 수 없는 반면, 후소가 전소의 소송물을 선결적 법률관계 내지 전제로 하는 것일 때에는 비록 소송물은 다르지만 위 제도의 취지와 목적에 비추어 후소에 대하여도 같은 소로서 판결을 구할 수 없다(대법원 1989. 10. 10. 선고 88다카18023 판결).
⑶ 채권자대위소송의 기판력의 적용과 관련하여, 판례는 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 받은 확정판결의 기판력은 피대위자인 채무자가 그 대위소송의 제기사실을 알았을 경우에 한하여 채무자에게도 미친다는 것이고(대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결), 따라서 채무자가 대위소송제기 사실을 안 이상 그 대위소송의 제1심 판결 후 항소심에서 소가 취하된 때에는 채무자에게도 재소금지규정이 적용된다(대법원 1981. 1. 27. 선고 79다1618, 1619 판결).
⑷ 재소가 금지되는 종국판결 선고 후 소를 취하한 자(민소 267조 2항)에는 포괄승계인은 물론 변론종결 후의 특정승계인을 포함하나, ‘동일한 소’라 함은 권리보호의 이익도 같아야 하므로 재소를 제기하여야 할 새로운 권리보호이익이 있는 경우에는 이를 허용하여야 한다(대법원 1993. 8. 24. 선고 93다22074 판결).
따라서 부동산 공유자들이 제기한 인도청구소송에서 제1심판결 선고 후 공유자 중 1인이 자신의 공유지분을 다른 공유자에게 양도하고 소를 취하한 뒤에 그 공유지분 양수인이 다시 같은 인도청구 소송을 제기하는 것이나(대법원 1998. 3. 13. 선고 95다48599 판결) 또는 종국판결 후 소를 취하하였다가 피고가 그 소 취하의 전제조건인 약정을 위반하여 약정이 해제 또는 실효되는 사정변경이 생겼음을 이유로 다시 동일한 소를 제기하는 것(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다46399 판결)은 각 권리보호의 이익이 달라 재소금지의 원칙에 위배되지 않는다.
다. 재소금지 원칙
⑴ 재소금지 원칙
민소법은 본안에 대한 종국판결 선고 뒤의 소취하를 허용하면서도 취하의 남용을 제재하고, 다른 한편으로는 재소의 남용을 금지하기 위하여 동일한 소의 제기를 금지하는 규정을 두었다.
⑵ 재소금지 원칙의 적용 요건
판례는 재소금지 원칙의 적용요건으로서 소송물의 동일성 외에 권리보호이익의 동일성을 요구하고 있다.
재소금지 원칙의 적용 요건은 ① 동일한 소를 제기할 것 ② 본안에 대한 종국판결 선고 후에 소를 취하하였을 것이다.
위 ①은 다시 (i) 당사자가 동일할 것 (ii) 소송물이 동일할 것 (ⅲ) 권리보호의 이익이 동일할 것으로 나눌 수 있다.
⑶ 재소금지요건 중 ‘① 동일한 소 (i) 당사자 동일’의 의미
㈎ 당사자
민소법 제267조 제2항에서 규정한 ‘본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람’이라 함은 그 소송의 당사자만을 의미하고, 보조참가인은 여기에 해당하지 않는다(대법원 1984. 9. 25. 선고 80다1501 판결).
재소를 제기할 수 없는 것은 전소의 원고뿐이므로, 피고는 이러한 제한을 받지 아니한다.
㈏ 승계인
판례는 변론종결 후의 특정승계인만 재소금지의 효과를 받는 당사자에 포함된다고 보고, 변론종결 전의 특정승계인은 재소금지 효과를 받는 당사자가 아니라고 보고 있다(대법원 1969. 7. 22. 선고 69다760 판결).
다만 판례는 특정승계인이 포함된다고 보면서도, 뒤에서 보는 바와 같이 권리보호의 이익이 동일한지 여부를 따져 재소금지가 미치는 범위를 좁히는 등 구체적 타당성을 기하고 있는 것으로 보인다.
⑷ 재소금지 원칙 요건 중 권리보호이익의 동일
① 판례는 소취하 후 재소금지의 원칙과 관련하여, 소송물이 동일하더라도 권리보호 의 이익이 다르면 재소가 허용된다.
재소의 이익, 즉 ‘소의 이익’이나 ‘필요성’에 대하여 사정을 같이 하는 경우에는 동일한 소라 할 수 있다(대법원 1989. 10. 10. 선고 88다카18023 판결).
그러므로 전소와 권리보호의 이익을 달리할 때에는 재소금지의 원칙에 저촉되지 아니한다.
② 판례는 다음과 같은 경우에 권리보호이익이 있다고 보았다.
민소법 제267조 제2항은 소취하로 인하여 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 종국판결이 당사자에 의하여 농락당하는 것을 방지하기 위한 제재적 취지의 규정이므로, 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자라 할지라도 이러한 규정의 취지에 반하지 아니하고 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있다면 다시 소를 제기할 수 있다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2009다22037 판결).
판례는 당사자적격을 흠결한 부적법한 전소를 취하하고, 적법한 후소를 제기한 경우(대법원 1957. 12. 5. 선고 4290민상503 판결), 특정승계인에게 새로운 권리보호이익이 있는 경우(대법원 1981. 7. 14. 선고 81다64, 65 판결) 등은 재소금지원칙에 위반되지 않는다고 보고 있다.
라. 승계참가의 경우 중복제소에 있어서의 전소․후소의 판별기준
㈎ 구별기준
중복제소의 금지는 이미 계속된 사건과 동일한 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다는 것을 말하므로(민소법 제259조), 전소의 계속 중에 후소를 제기하였을 것을 요건으로 한다.
전소․후소의 판별기준은 소송계속의 발생시기, 즉 소장이 피고에게 송달된 때의 선후에 의할 것이다.
따라서 승계참가신청도 소제기에 해당하나, 소제기의 효과로서 중복제소 여부를 판단함에 있어서는 소송계속이 발생한 시점(전소와 후소의 구분기 준)으로 보아야 한다.
즉 참가신청서 부본이 상대방 당사자에게 도달된 때가 아니라 소장이 피고에게 송달된 때의 선후에 의할 것이다.
이는 ‘소송에 참가한 경우 그 참가는 소송이 법원에 처음 계속된 때에 소급하여 시효의 중단 또는 법률상 기간준수의 효력이 생긴다.’는 민소법 제81조 규정 취지에도 부합한다.
따라서 소송계속 중에 소송의 목적인 권리 의무(소송물)가 승계되었을 때 승계인이 신소를 제기하는 한편, 권리승계참가(민소법 제81조)나 소송인수승계(민소법 제82조30))에 의하여 승계인(참가인)이 이미 계속 중인 전 소송을 승계하게 되면, 승계인의 상대방에 대한 새로운 소는 중복제소(후소)에 해당한다.
판례는 참가승계인이 제기한 새로운 소(제② 소송)가 중복제소에 해당하고, 원고가 제기한 제① 소송이 전소라고 판단한 전제에서, 제① 소송이 이미 확정되어 제② 소송은 권리보호이익이 없다고 판시한 바 있다(대법원 2017. 11. 14. 선고 2017다23066 판결).
㈏ 대법원 2021. 7. 29. 선고 2018다230229 판결의 경우
원고승계참가인이 이 사건 소에 한 참가신청이 소의 제기에 해당하는데, 그 참가신청과 원고승계참가인이 제기한 양수금 소송(②소송)의 전소․후소의 판별기준은 원고승계참가인의 참가신청서 부본이 피고에게 송달된 시점이 아니라 원고가 제기한 이 사건 소의 소장 부본이 피고에게 송달된 시점과 원고승계참가인이 제기한 양수금 소송의 소장 부본이 송달된 시점을 기준으로 판별하여야 할 것이다.
이 사건 소장 부본은 2015. 1. 10. 공시송달되었고, 원고승계참가인의 양수금소송의 소장 부본은 2016. 12. 22. 공시송달되었으므로, 원고승계참가인의 참가신청이 전소고, 원고승계참가인이 직접 제기한 ②소송은 후소다.
따라서 후소인 양수금 소송(②소송)은 중복소송에 해당하고, 원고승계참가인은 중복제소의 저촉을 해소하기 위해 후소인 양수금 소송을 취하하는 내용의 법원의 이 사건 화해권고결정을 받아들이고, 이 사건 소송에서 승계참가를 한 것으로 보인다.
10. 이 사건 화해권고결정의 법적 성격과 재소금지 원칙 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1147-1149 참조]
가. 관련 규정
* 민사소송법 제267조(소취하의 효과)
① 취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다.
② 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.
나. 이 사건 화해권고결정의 성격(= 소취하 한다는 소송상 합의)과 재소금지
⑴ 이 사건 화해권고결정에 ‘원고는 소를 취하하고, 피고는 이에 동의한다.’는 화해조항이 있고, 위 결정이 확정되었다면, 당사자 사이에 소를 취하한다는 내용의 소송상 합의가 성립한다고 볼 수 있다.
따라서 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 이 사건 화해권고결정이 확정되어 소송이 종결된 경우에는 소취하한 경우와 마찬가지로 재소금지 원칙(민사소송법 제267조 제2항)에 따라 같은 소를 제기하지 못한다.
⑵ 한편 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람이라도 취하된 소와 권리보호이익이 동일하지 않은 경우에는 다시 소를 제기할 수 있다.
◎ 대법원 1993. 8. 24. 선고 93다22074 판결
민사소송법 제240조 제2항 소정의 재소금지원칙이 적용되기 위하여는 소송물이 동일한 외에 권리보호의 이익도 동일하여야 할 것인데, 피고가 전소 취하의 전제조건인 약정사항을 지키지 아니함으로써 위 약정이 해제 또는 실효되는 사정변경이 발생하였다면, 이 사건 지상권이전등기 말소등기청구와 전소가 소송물이 서로 동일하다 하더라도, 소제기를 필요로 하는 사정이 같지 아니하여 권리보호의 이익이 다르다 할 것이므로, 결국 이 사건 청구는 위 재소금지원칙에 위배되지 아니한다.
◎ 대법원 1997. 12. 23. 선고 97다45341 판결
민사소송법 제240조 제2항 소정의 재소금지원칙이 적용되기 위하여는 소송물이 동일한 외에 권리보호의 이익도 동일하여야 할 것인바, 매수인이 매도인을 상대로 부동산에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행의 소를 제기하여 승소판결을 받았지만, 항소심에서 매매에 따른 토지거래허가신청절차의 이행을 구하는 소로 변경하여 당초의 소는 종국판결 선고 후 취하된 것으로 되었다 하더라도, 그 후 토지거래허가를 받고 나서 다시 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것은 취하된 소와 권리보호의 이익이 달라 재소금지원칙이 적용되지 않는다.
11. 대상판결의 내용 분석 [이하 대법원판례해설 제129호 신윤주 P.99-120 참조]
가. 승계참가 사안임
이 사건 소 계속 중 원고가 참가인에게 ‘원고의 피고에 대한 대여금 채권(소송물)’을 양도하였고, 피고는 이 사건 소 및 후소에 대하여 각 추완항소를 제기하였다.
참가인으로서는 이 사건 소에 승계참가를 해야 할 사안이다. 이러한 이유로 후소에서 소취하 효과가 발생하는 이 사건 화해권고결정을 권유한 것으로 보인다.
참가인은 후소 판결이 선고된 후 그 항소심에서 이 사건 화해권고결정의 이의기간이 도과하기 전에 이 사건 소에서 승계참가신청을 하였다.
나. 후소는 중복소송에 해당함
이 사건 승계참가신청으로 후소는 ‘중복소송(민사소송법 제259조)’에 해당하게 된다. 승계참가신청은 일종의 소의 제기에 해당하고 소제기 시점으로 소급하여 효력이 발생한다.
따라서 후소는 이 사건 소가 계속 중임에도 당사자와 소송물이 동일한 소를 제기한 셈이다[대법원 2017. 11. 14. 선고 2017다23066 판결 : 법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다(민사소송법 제259조). 따라서 당사자와 소송물이 동일한 소송이 시간을 달리하여 제기된 경우 전소가 후소의 변론종결 시까지 취하·각하 등에 의하여 소송계속이 소멸되지 않으면 후소는 중복제소금지에 위반하여 제기된 소송으로서 부적법하다].
다. 이 사건 승계참가신청은 재소금지 원칙에 반하지 않음
이 사건 화해권고결정의 확정으로 후소가 취하된 것과 같은 효과가 발생하지만 ‘이 사건 승계참가신청’이 재소금지 원칙에 반한다고 볼 수 없다.
참가인은 이 사건 화해권고결정의 확정으로써 피고의 추완항소로 생긴 소송계속의 중복상태를 해소하고 이 사건 소송을 승계하는 방법으로 소송관계를 간명하게 정리한 것이다.
① 이 사건 승계참가신청이 민사소송법 제267조 제2항의 취지에 반한다고 볼 수 없고, ② 참가인은 이 사건 승계참가신청을 통해 이 사건 소송을 승계할 정당한 사정이 있어 이 사건 후소와 권리보호이익이 동일하지 않다.
라. 원심은 이 사건 승계참가신청이 재소금지 원칙에 위반되지 않는다는 전제 아래 참가인의 청구를 인용하였고 대법원은 원심판단이 정당하다고 보았다.
