【단전·단수조치의 적법성 여부】《관리비 체납을 이유로 한 단전·단수조치, 단전·단수조치와 위력에 의한 업무방해죄의 성립 여부, 임대료 체납을 이유로 한 단전·단수조치》〔윤경 변호..

【단전·단수조치의 적법성 여부】《관리비 체납을 이유로 한 단전·단수조치, 단전·단수조치와 위력에 의한 업무방해죄의 성립 여부, 임대료 체납을 이유로 한 단전·단수조치》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 단전·단수조치에 관한 법리의 요약

 

⑴ 임대차관계에서 임대인에 의한 단전·단수조치는 그의 우월한 경제적 지위나 권세를 이용하여 임차인의 법무를 방해하는 위력의 행사로 볼 수 있다.

 

⑵ 임대차계약서에 청구권의 보존·실행이나 계약상의 의무이행을 강요하기 위한 수단으로 단전·단수조치를 명시하는 것은 구속력 있는 유효한 계약이 아니며 임차인은 언제든지 그 의사를 철회할 수 있다.

 

⑶ 임대차관계에서 임대인이 우월한 지위를 이용하여 일방적으로 행한 단전·단수조치는 그 목적이나 동기의 정당성, 수단이나 방법의 상당성을 인정하기 어려울 뿐만 아니라, 전기와 물이 현대인의 삶에서 일상생활 또는 영업활동의 필수적인 조건인 점을 감안할 때 법익균형성을 인정하기 어렵고, 다른 법적 절차를 통해 권리구제가 가능하다는 점에서 긴급성이나 보충성의 관점에서도 정당화되기 어렵다.

 

⑷ 임대인에게는 단전·단수조치의 위법성 여부에 대한 의문을 가질 수 있는 계기가 충분이 있다고 인정되고, 그 의문을 해소하기 위한 조회노력을 충분히 하지 않은 채 성급히 자신의 행위의 적법성을 신뢰한 경우 회피불가능한 착오, 즉 정당한 이유 있는 금지착오는 인정되지 않는다.

 

⑸ 전기와 물이 현대인에게 필수적인 생활의 조건인 점, 임대차관계에는 약자보호를 위해 상당부분 사적자치가 제한되고 국가의 간섭과 통제가 이루어지고 있는 점 등을 고려할 때 임대차계약에서 청구권의 보존·실행을 담보하거나 계약상의 의무이행을 강요하기 위한 수단으로 단전·단수규정을 두는 것은 그 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반해 무효인 계약에 해당한다.

 

⑹ 공동주택의 경우 관리단이 전기·수돗물공급업자와 위수탁계약을 맺고 전기·수돗물의 공급 관리 및 요금징수를 대행하고 있는 경우에는 단전·단수업무까지 대행하고 있는 것으로 볼 수 있어 관리규약에 기초해 전기료·수도료의 미납을 이유로 하는 단전·단수조치 그리고 공동관리의 필수경비인 관리비의 징수를 목적으로 하는 단전·단수조치를 취할 수는 있지만, 다른 관리의 목적(예컨대 애완동물의 사육 금지)으로 단전·단수조치를 취하는 규정을 두는 것은 허용될 수 없다.

 

⑺ 공동주택 이외의 집합건물이나 상가에서도 전기료·수도료 및 관리비 연체의 경우 단전·단수를 허용하는 자치규약을 둘 수 있고 이에 기초한 행위 역시 적법한 행위로서 업무방해죄를 구성하지 않는다.

 

⑻ 공동주택 이외의 집합건물·상가에서는 공동의 이익보호와 효율적 관리를 위해 사적자치가 넓게 인정될 필요성이 있고, 회원 상호간의 관계가 수평적이라 남용의 위험성이 작으며, 설사 단전·단수조치가 이루어지더라도 주택과 비교해 상대적으로 피해가 작다는 점 등을 고려할 때 공동의 이익보호와 상가의 효율적 관리를 위한 수단으로 자치규약에 단전·단수조치를 명시하는 것은 유효하다. 이 경우 목적과 수단 사이에 비례성과 형평성을 상실하지 않도록 단전·단수라는 강력한 제재수단으로 대응할 만한 중대한 규약위반행위가 무엇인지를 잘 선별해 자치규약에 정하는 것이 중요하다.

 

⑼ 다만 집합건물·상가에서도 단순 채무불이행에 불과한 임대료의 연체를 이유로 하거나 점유목적물의 명도를 강요하기 위한 목적의 단전·단수는 허용되지 않는다.

 

3. 단전·단수조치와 위력에 의한 업무방해죄의 성립 여부 [이하 형사재판의 제문제 제6권, 서보학 P.256-279 참조]

 

가. 총설

 

⑴ 업무방해죄는 허위의 사실을 유표하거나 기타 위계 또는 위력으로써 업무를 방해하는 경우에 성립한다(형법 제314조). 단전·단수로 인한 업무방해는 이 중 위력에 의해 업무를 방해하는 경우에 해당한다.

 

⑵ 통상 단전·단수조치는 임대료나 관리비가 연체되는 경우, 임대차계약이 만료되었음에도 임차인이 임대목적물의 명도요구에 응하지 않는 경우, 그리고 집합건물관계에서 공동관리규약의 위반행위가 시정되지 않을 경우 등에 주로 취해진다. 원칙적으로 이러한 관계에서 발생하는 갈등은 법원에 소를 제기하여 해결해야 할 민사적인 문제이지만, 사실상의 실력행사로써 피해자를 압박해 손쉽게 문제를 해결하기 위한 방편으로 흔히 단전·단수조치가 동원되고 있는 것이 사실이다.

 

⑶ 과연 단전·단수가 있었을 경우 형법상의 업무방해죄가 성립한다고 볼 것인가? 각 사안마다 사실관계와 판단논거가 조금씩 다르기는 하지만 대법원은 단전·단수로 업무방해죄가 문제된 사례들에 대해 각 유죄(① 대법원 1983. 11 8. 선고 83도1798 판결)와 무죄(② 대법원 2004. 8. 20. 선고 2003도4732 판결, ③ 대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도257판결, ④ 대법원 1995. 6. 30. 선고 94도3136 판결, ⑤ 대법원 1994. 4. 15. 선고 93도2899판결)의 판결을 선고한 바 있다.

① 대법원 1983. 11. 8. 선고 83도1798 판결 : 피해자가 시장번영회를 상대로 잦은 진정을 하고 협조를 하지 않는다는 이유로 시장번영회의 회장인 피고인이 총회결의에 의하여 피해자 소유점포에 대하여 단전조치를 취한 것에 대하여, 대법원이 이 경우의 조치는 정당한 권한 없는 단전조치이며 그 결의에 참가한 회원의 위력에 의한 업무방해죄가 성립한다고 판결한 사안이다.

② 대법원 2004. 8. 20. 선고 2003도4732 판결 : 피해자가 관리비를 연체하자 시장번영회 회장인 피고인이 관리비 연체시 단전·단수조치를 취할 수 있도록 한 관리규약 및 고액관리비 연체자에 대하여 법적 조치와 함께 단전·단수조치를 병행하기로 한 시장번영회 이사회의 결의에 기초하여 단전·단수조치를 취한 것에 대하여, 대법원이 이 경우 단전조치는 관리규정과 이사회의 결의에 따라 적법하게 실시된 조치로서 그 행위에 이르게 된 경위, 목적, 수단, 의사 등 제반 사정에 비추어 볼 때 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 행위로서 제20조의 정당행위에 해당한다는 판결을 내린 사안이다.

③ 대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도257 판결 : 피해자가 관리비 및 임대료를 연체하고 적자운영을 이유로 휴업한 상태에서 가계가 무단 방치되어 방화·누전·무단침입 등의 위험이 있자, 백화점번영회 회장인 피고인이 건물의 안전한 유지·관리를 위하여 단전·단수와 출입문폐쇄 조치를 취한 것에 대하여, 대법원이 피고인의 행위가 관리규정과 임대차계약에 터잡은 것인데다가 그 행위에 이르게 된 경위, 목적, 수단, 의사 등 제반 사정에 비추어 볼 때 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 행위로서 제20조의 정당행위에 해당한다는 판결을 내린 사안이다.

④ 대법원 1995. 6. 30. 선고 94도3136 판결 : 백화점 입주상인들이 영업을 하지 않고 매장 내에서 점거 농성만을 하면서 매장 내의 기존의 전기시설에 임의로 전선을 연결하여 각종 전열기구를 사용함으로써 화재위험이 높아 백화점 경영회사의 대표이사인 피고인이 부득이 단전조치를 취한 경우로서, 대법원이 단전조치 당시 보호받을 업무가 존재하지 않았을 뿐만 아니라 화재예방 등 건물의 안전한 유지관리를 위한 정당한 권한행사의 범위 내의 행위에 해당하므로 피고인의 단전조치가 업무방해죄를 구성한다고 볼 수 없다고 판결한 사안이다.

⑤ 대법원 1994. 4. 15. 선고 93도2899 판결 : 시장번영회에서 제정하여 시행중인 관리규정을 위반하여 칸막이를 천장에까지 설치한 일부 점포주들에 대하여 시장번영회 회장인 피고인이 단전조치를 취한 것에 대하여, 대법원이 위 단전조치가 관리규정에 따라 상품진열 및 시설물 높이를 규제함으로써 시장기능을 확립하기 위하여 적법한 절차에 따라 시행된 것으로서 정당한 사유가 있고, 제반사정을 비추어 보면 피고인의 행위는 법익균형성, 긴급성, 보충성을 갖출 행위로서 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 것이므로 형법 제20조의 정당행위에 해당한다고 판결한 사안이다.

 

⑷ 한편 위 대법원 판결의 사례들은 모두 집합건물관계에서 상가번영회(시장번영회·백화점번영회)와 개점자(개점자)간에 문제가 된 사례이다.

임대인과 임차인간의 관계에서 발생한 문제가 아니라는 점이다.

 

3. 임대인과 임차인간에서의 단전·단수

 

가. 단전·단수가 업무방해죄의 행위수단인 위력에 해당하는지 여부

 

① 형법상 업무방해죄의 행위수단은 허위 사실의 유포, 기타 위계 그리고 위력이다(형법 제314조).

단전·단수는 위력과 관계된 행위수단이다. 업무방해죄에서의 위력은 사람의 의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력을 의미한다. 여기에는 폭행·협박과 같은 유형적 방법에 의한 경우는 물론 정치적·경제적 지위나 권세를 이용하는 무형적 방법에 의한 경우도 포함한다(통설·판례). 폭행·협박에 미치지 못하는 유형·무형의 실력행사까지 포함하여 업무방해죄의 성립을 폭넓게 인정하고 있는 것이다. 그리고 이때의 위력은 행위자의 위세나 주위사정으로 보아 피해자의 의사를 제압할 수 있는 세력이 현존하면 충분하고 피해자의 의사가 현실로 제압을 당했는가는 묻지 않는다(업무방해죄에 있어서 위력의 개념에 대해서는 대법원 1987. 4. 28. 선고 87도423 판결).

 

② 위력의 이러한 개념정의에 따를 때 임대인의 단전·단수 조치를 그의 우월한 경제적 지위나 권세를 이용하여 임차인의 업무를 방해하는 위력의 행사로 볼 수 있고 따라서 위력에 의한 업무방해죄의 성립을 인정하는 데 아무 문제가 없다.

 

나. 피해자의 승낙으로 인한 무죄의 가능성

 

① 임대차계약서에 임대료나 관리비가 연체될 경우 임대인이 단전·단수조치를 취할 수 있다는 내용을 명시하는 경우 피해자의 승낙이 문제될 수 있다.

 

② 피해자의 승낙을 위법성조각사유로 볼 것인지(다수설) 또는 구성요건해당성배제사유로 볼 것인지(소수설)에 대해서는 견해가 나뉜다. 위법성조각사유로 보는 견해는 피해자의 승낙을 다른 위법성조각사유와 함께 나란히 규정한 형법의 체계상 구성요건해당성배제사유로 보기 어렵다는 점을 주된 이유로 들고 있으나, 피해자의 승낙은 다른 위법성조각사유와 비교할 때 이질성이 커 굳이 위법성조각사유의 하나로 보아야 할 실익이 없다는 점, 자유주의적 법익론에서 볼 때 개인이 자유로운 의사에 의해 처분가능한 법익을 처분했을 경우 국가형벌권은 애당초 관여할 필요가 없다는 점, 피해자의 승낙은 법익보호의 측면에서 결과반가치의 흠결과 행위자의 주관적 측면에서 행위반가치의 흠결을 초래하므로 결과반가치와 행위반가치의 제한·배제의 측면에서 구성요건해당성을 평가하는 입장에서 보면 애당초 구성요건해당성배제사유로 다루는 것이 법리적으로 더 타당하다.

 

③ 이렇게 본다면 임대인이 단전·단수를 명시한 임대차계약에 기초해 관리비나 임대료의 연체시 단전·단수조치를 취하는 것은 피해자의 승낙에 의한 행위로서 평가될 수 있고 이런 경우에는 업무방해죄의 구성요건해당성이 부인될 수 있다. 그런데 이런 결론을 내리기 위해서는 다시 다음의 두 가지 점을 검토하여야 한다.

 

첫째, 피해자의 승낙은 행위 이전 또는 늦어도 행위시까지만 가능하고, 또한 승낙을 하였더라도 원칙적으로 자유롭게 철회가 가능하다. 따라서 임대인의 임대계약서상의 규정에 기초한 단전·단수가 피해자의 승낙으로 무죄가 되기 위해서는 그 승낙이 행위시까지 철회되지 않고 존재해야만 한다. 반대로 피해자가 계약서상의 단전·단수조항에 동의하였다 할지라도 행위시점까지 그 승낙을 철회한 경우에는 임대인은 그 조치를 취할 수 없게 된다. 또한 단전·단수는 계속범의 성격을 갖기 때문에 단전·단수조치가 시행된 이후에라도 피해자의 승낙이 철회된 경우에는 즉시 단전·단수조치를 중단하고 공급을 재개하여야 한다. 그렇지 않을 경우 승낙이 철회된 시점 이후부터는 부작위에 의한 업무방해죄가 성립한다.

 

둘째, 피해자의 승낙의 철회로 인한 업무방해죄의 성립을 인정하려면, 임차인이 임대차계약서상의 단전·단수규정에 동의한 자신의 의사를 일방적으로 철회할 수 있는지, 즉 임차인에 의한 일방적인 '계약의 해지'가 가능한지가 먼저 검토되어야 한다. 만약 임대인과 임차인간의 법률관계에서 사적자치가 존중되고 구속력을 갖기 때문에 계약체결 후에는 일방이 마음대로 의사표시를 철회할 수 없는 것이라면 임차인(피해자)의 일방적인 승낙의 철회는 허용될 수 없기 때문이다.

이 점은 다시 임대차계약에 포함된 단전·단수규정이 과연 유효한 계약인지의 문제와도 연관되어 있다. 만약 일방이 마음대로 해지·철회할 수 없는 구속력을 갖는 유효한 계약이라고 본다면 이에 기초한 임대인의 행위를 불법한 것으로 볼 수는 없기 때문이다. 민사적으로 구속력을 갖는 유효한 계약에 기초한 행위를 형사적으로 불법한 행위로 평가할 수는 없는 것이다.

반대로 임대차계약에 포함된 단전·단수 부분이 민법 제103조 '선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용'으로 하는 것으로서 무효인 계약이라고 본다면 평가는 달라질 수 있다. 임대차계약서상의 규정 중 단전·단수 부분이 무효라면 행위자는 언제든지 일방적으로 자신의 의사를 철회할 수 있을 뿐만 아니라(사실무효가 되면 철회를 주장할 필요도 없게 된다), 무효인 규정에 근거한 임대인의 행위도 불법적인 것으로 평가될 수 있기 때문이다. 피해자의 승낙이 이미 철회된 것으로 보아 유죄를 인정하려면 먼저 이 점에 대한 판단이 있어야만 한다.

 

④ 한편 임대차계약서에 청구권의 보존·실행을 목적으로 하거나 기타 계약서상의 규정위반을 이유로 하는 단전·단수규정은 민법 제103조에 의해 무효라고 본다.

 

다. 민법상의 자력구제 또는 형법상의 자구행위로 인한 위법성 조각의 가능성

 

① 민법상의 자력구제( 제209조)는 국가의 보호를 받는 것이 불가능하거나 대단히 곤란한 경우에 한하여 예외적으로 인정된다(다수설). 즉 국가권력에 의한 구제절차를 기다려서는 도저히 회복할 수 없는 손해가 발생할 것이 명백하고 절박한 상태하에서 자기의 재산을 지키기 위한 행위로서 허용되는 것이다. 만약 임대인의 단전·단수조치가 자력구제에 해당할 수 있다면 그 행위는 법령에 의한 행위로서 정당화 될 수 있다.

 

② 그러나 임대차관계에서 청구권을 실행하거나(예컨대 연체된 임대료의 지불을 강요하기 위한 경우) 또는 계약상의 의무이행을 강요하기 위하여(예컨대 임대차계약이 만료된 경우 임차인을 내몰고 점유목적물의 명도를 강요하기 위한 경우) 임대인이 일방적으로 단전·단수조치를 취하는 것을 민법상의 자력구제행위로 평가하기는 어려울 것이다. 이런 경우 통상 법원에의 제소 등 국가기관에 의한 도움을 받는 길이 열려 있고, 또한 이러한 절차를 거칠 경우 일반적으로 임대인에게 회복할 수 없는 손해가 발생한다고 평가할 수도 없기 때문이다.

 

③ 한편 형법상의 자구행위(제23조)는 법정절차에 의하여 청구권을 보존하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위하여 자력으로 구제하는 행위를 의미하는데, 가옥명도청구·토지반환청구·점유사용권을 회복하기 위한 자구행위는 허용되지 않는다. 이러한 때에는 법정절차에 의한 청구권의 보존이 불가능한 경우라고 볼 수 없기 때문이다(대법원 1985. 7. 9. 선고 85도707 판결 : 소유권의 귀속에 관한 분쟁이 있어 민사소송이 계속 중인 건조물에 관하여 현실적으로 관리인이 있었음에도 위 건조물의 자물쇠를 쇠톱으로 절단하고 침입한 소위는 법정절차에 의하여 그 권리를 보전하기가 곤란하고 그 권리의 실행불능이나 현저한 실행곤란을 피해기 위해 상당한 이유 있는 행위라고 할 수 없다).

 

④ 또한 형법상의 자구행위는 그것이 허용되더라도 청구권을 보존하기 위한 목적으로만 허용되는 것이지 스스로 청구권을 실행하는 형태로는 허용되지 않는다.

 

⑤ 이렇게 볼 때 통상의 임대차계약관계에서 임대료가 연체될 경우 다른 법정절차에 의하여 그 청구권을 '보존'하기 어렵다거나 또는 점유목적물의 명도청구권을 ‘보존’하기 어렵다는 사례는 생각하기 어렵고, 더구나 그러한 청구권을 '보존'하기 위한 수단으로써의 단전·단수란 더더욱 생각하기 어렵다. 단전·단수조치는 이미 청구권의 '실행'수단으로 보아야 하기 때문이다. 따라서 임대인에 의한 단전·단수가 형법상의 자구행위로서 정당화될 수는 없다.

 

라. 기타 사회상규에 반하지 않는 행위로서의 정당화 가능성

 

① 임대인의 단전·단수조치가 사회상규에 반하지 않는 행위로서 정당화될 수 있는지가 문제된다.

대법원의 판례 중 집합건물관계에서의 단전·단수조치에 대해 무죄를 선고한 판결(대법원 2004. 8. 20. 선고 2003도4732 판결; 대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도257 판결; 대법원 1994. 4. 15. 선고 93도2899 판결)은 모두 형법 제20조에 의한 정당화를 인정하고 있기 때문에, 임대인과 임차인간의 채권채무관계에서도 그것에 의한 정당화 가능성을 검토할 필요성이 있다.

 

② 형법상 사회상규는 다른 모든 위법성조각사유에 비해 최종적인 정당화사유이고, 가장 포괄적인 위법성조각사유로 규정되어 있다. 사회상규란 '공정하게 사유하는 평균인이 건전한 사회생활을 함에 있어 옳다고 승인된 정상적인 행위규칙'을 의미한다. 대법원은 사회상규를 '법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념'이라고 정의한다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결). 사회상규는 이에 반하지 않는 행위를 실질적 위법성이 없다고 하여 위법성을 배제하는 법적 성질을 가지고 있다. 따라서 임대인의 단전·단수조치가 사회상규에 반하지 않는 것으로 평가될 경우 업무방해행위의 위법성은 조각되어 무죄가 성립할 수 있는 것이다.

 

③ 문제는 사회상규를 정의하는 개념들이 모두 추상적인 것들이라 어떤 기준에 의해 사회상규에 반하지 않는 행위를 가려내는가 하는 것에 있는데, 이에 대해 대법원은 구체화된 판단기준을 제시하고 있다. 즉 정당행위가 인정되기 위해서는 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 5가지 요건이 갖추어져야 한다는 것이다(대법원 1999. 2. 23 선고 98도1869 판결). 결국 어떠한 행위가 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지 여부는 구체적인 사례에서 이러한 기준들을 참작하여 합목적적, 합리적으로 판단될 수밖에 없는 것이다.

 

④ 이러한 구체적인 기준에 비추어 볼 때 임대차관계에서 임대인이 우월한 지위를 이용하여 예컨대 임대료의 연체를 이유로 단전·단수조치를 취하거나 또는 임대차 계약기간의 만료 후 점유목적물의 명도를 강요하기 위한 목적으로 단전·단수를 취하는 경우는 그 목적이나 동기의 정당성, 수단이나 방법의 상당성을 인정하기 어려울 뿐만 아니라, 전기와 물이 현대인의 삶에서 일상생활 또는 영업활동의 필수적인 조건인 점을 감안할 때 법익균형성을 인정하기 어렵고, 다른 법적 절차를 통해 권리구제가 가능하다는 점에서 긴급성이나 보충성의 관점에서도 정당화되기 어렵다고 할 것이다. 본고와 같이 그러한 계약이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 내용으로서 무효라고 보는 입장에서는 더욱 그러하다.

 

마. 금지착오(법률의 착오)로 인한 책임조각의 가능성

 

① 임대차 당사자간의 계약에 의해 합의가 되었고 그 계약에 기초해 임대인의 단전·단수조치가 취해졌을 경우 임대인의 법률상의 책임 여부가 아직 불명확하기 때문에 때로 금지착오의 문제가 발생할 여지가 있다. 또한 한국전력이나 지방자치단체가 전기공급약관이나 수도조례에 따라 단전이나 단수조치를 취하는 경우가 있고, 대법원도 구분소유자의 규약위반행위에 대하여 단전 등의 제재조치를 취할 수 있다고 규정한 집합건물관리규약이 유효하다는 취지의 판결(대법원 2004. 5. 13. 선고 2004다2243 판결)을 내린 바도 있어 금지착오의 가능성은 분명이 존재한다.

 

② 금지착오란 행위자가 행위시 착오로 자기의 행위가 금지·명령규범에 위반하여 위법함을 인식하지 못한 경우를 의미한다. 즉 행위자가 구성요건적 사실에 대한 인식은 있었으나 착오로 그 사실의 위법성을 인식하지 못한 경우이다. 금지착오는 구성요건해당성이나 위법성을 배제하는 것이 아니라 책임만을 배제 또는 감경시킨다(금지착오의 법적 효과에 대한 책임설의 입장, 통설). 불법의식이 없어 책임의 핵심부분의 성립에 영향을 주기 때문이다. 다만 대법원판례는 금지착오의 법적 효과에 있어서 고의설을 취하고 있다(대법원 1974. 11. 12. 선고 74도2676 판결; 대법원 1970. 9. 22. 선고 70도1206 판결; 대법원 1961. 2. 24. 선고 4293형상937 판결 참조). 이러한 고의설에 따르면 범행고의(범죄사실에 대한 인식)가 있더라도 불법의식이 없으면 고의의 책임형식 및 고의벌이 탈락되고, 다만 금지착오가 회피가능했고 이에 대한 과실범 처벌규정이 있으면 과실범으로 처벌된다. 결국 금지착오는 구성요건착오와 똑같이 규율된다.

 

③ 형법 제16조는 금지착오를 야기한 오인에 '정당한 이유'가 있는 경우에는 벌하지 아니한다고 하고 있는데, 여기서 오인에 '정당한 이유'가 있는 경우란 그 착오의 '회피가 불가능'한 경우를 의미한다[다만 우리 형법 제16조는 '벌하지 아니한다'고 하여 책임조각적 금지착오(회피불가능한 금지착오)만을 규정하고 있으나, 이를 하나의 예시로 보고 책임감경적 금지착오(회피가능한 금지착오)도 포함되는 것으로 해석하는 것이 옳다].

 

금지착오에서 회피가능성은 행위자가 자기 행위의 구체적 위법성을 인식할 수 있는 가능성을 우선 전제한다. 가능성이 있었음에도 자신의 지적·정신적 인식능력을 다하지 않음으로 인해 위법성을 인식하지 못했고 결과적으로 그릇된 행위결정을 내린 자는 회피가능했던 금지착오에 대한 책임을 져야 한다. 그러나 그러한 지적·정신적 인식능력의 동원에도 불구하고 행위의 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 없었던 경우에는 회피불가능한 착오가 되어 형법 제16조의 '정당한 이유'가 인정된다.

 

④ 회피가능성의 판단 여부에 있어서 먼저 확인되어야 할 점은 행위자가 자기 행위의 위법성 여부에 대해 의문을 가질 수 있는 구체적인 계기가 있었는가 하는 점이다. 이러한 계기가 없다면 행위자는 자신의 행위의 위법성에 대해 최소한의 의심도 갖지 않을 것이고 더불어 그 의문을 해소하기 위한 지적·정신적 노력도 하지 않을 것이기 때문이다. 이런 점에서 흔히 이야기 하는 양심의 긴장(양심의 긴장은 심사숙고의무와 조회의무를 그 내용으로 한다)은 행위의 위법성 여부에 대해 의문을 품는 한 계기가 될 수 있다. 일반적으로 과실범에서 행위자에게 부과되는 주의의무 정도의 불법통찰의 주의의무가 행위자에게 부과되어 있다고 보고(따라서 행위자는 자신의 행위의 위법·적법 여부에 대해 전혀 무관심하거나 경솔하게 적법성을 확신하여서는 안 된다), 위법성의 성찰에 대한 계기의 존재여부를 확인하면 될 것이다. 여기에 행위정황, 행위자의 생활권, 직업영역, 침해되는 규범의 특성 등도 불법성찰의 계기 존부를 판단함에 함께 고려된다.

 

⑤ 이러한 계기의 현존이 확인되면 다음에는 행위자가 자신의 지적·정신적 인식능력을 투입하여 의문을 해소하기 위한 노력이 있었는가가 평가되어야 한다. 이러한 행위자의 노력에는 사물의 존부와 옳고 그름을 판단할 수 있는 지적 인식능력과 가치관념, 숙고 등 개인의 정신적 역량이 총 동원되어야 하고, 필요한 경우 관계기관이나 전문가의 조언을 구하는 조회의무도 이행되어야 한다. 결국 자기 행위의 불법성 여부를 성찰할 수 있는 계기를 전혀 갖지 못했거나 그러한 계기가 있어 의문을 해소하기 위한 노력을 했음에도 불구하고 위법성의 인식에 이르지 못한 경우에는 착오가 회피불가능한 것으로 판단된다.

 

⑥ 결론적으로 자기 행위의 위법성 여부에 대해 의문을 가질 수 있는 계기가 인정될 수 있는 경우로는, 행위의 위법성을 쉽게 알 수 있는 형편에 있거나 그러한 위법성을 암시해 주는 사정이 있는 경우, 책임의식 있는 사람이라면 자신의 행위의 법적 성질에 관해 한번쯤 생각해 볼 수 있는 사정에 처한 경우, 행위자의 행위가 반도덕적·반사회적일 경우 등이다. 이러한 형편에 처해 있어 자기행위의 위법성 여부에 대해 의문을 가질 수 있는 계기가 있었던 사람은 자신의 지적·정신적 능력을 총 동원하여 의문을 해소하기 위한 노력을 기울여야 한다.

 

⑦ 임대차관계로 돌아와 판단을 해 본다면, 통상 임대인은 자신의 행위의 적법·위법 여부에 대해 의문을 가질 수 있는 충분한 계기를 갖고 있는 것으로 평가할 수 있다. 우선 우월한 지위에 있는 임대인과 열악한 지위에 있는 임차인간의 계약관계는 전적으로 사적 자치에 맡겨져 있지 않다는 점에 주목할 필요가 있다. 양 당사자의 지위의 불평등성 때문에 권리의 남용으로 인한 분쟁이 자주 일어나기 때문이다. 때문에 임대차관계는 약자인 임차인을 보호하기 위한 목적으로 국가의 간섭과 통제가 강하게 이루어지는 분야이다. 임차인을 보호하기 위한 각종 규제장치가 들어 있는 임대차보호법을 그 예로 들 수 있다. 따라서 임대인은 임대차관계에서의 법률관계가 전적인 사적자치에 맡겨져 있지 않음을 인식하고, 임차인에 대해 어떤 조치를 취할 경우에는 맹목적으로 당사자간의 계약에만 의존할 것이 아니라 자신의 행위가 과연 국가의 법질서가 용인하는 테두리 내에 있는지 여부를 항상 관심 갖고 조회해야할 주의의무를 갖고 있다고 할 수 있다. 더군다나 본 평석대상판결의 사례에서처럼 빌딩의 사무실을 임대하는 것을 업으로 하는 자의 경우에는 통상 사무실임대를 둘러싼 법률관계에 대해 평균인 이상의 지식을 갖고 있는 것으로 보아도 크게 무리가 없을 것이다. 그렇다면 임대인에게는 자신의 행위의 위법성 여부에 의문을 가질 수 있는 충분한 계기가 있었다고 할 수 있고, 이러한 계기가 존재하는 것으로 평가된다면 과연 임대인이 그 의문을 해소하기 위한 노력(조회를 통한 의문해소 노력)을 기울였는가가 평가되어야 한다.

 

⑧ 이러한 점들을 고려하여 판단할 때 임대인이 단순히 우리 사회에서 전기료·수도료의 체납으로 인한 단전·단수조치가 취해지는 사례들이 있고, 상가건물에서 단전·단수를 허용하는 공동관리규약이 유효하다는 대법원의 판결을 신뢰했다는 정도로는, 자신의 행위의 위법성을 착오한 것에 대한 불가피성을 설명하기에는 역부족이라고 평가할 수밖에 없다. 다른 사건에서 선고된 대법원판결의 결론이 자신의 사례에도 문제없이 적용될 수 있는지 의문을 갖고 법률전문가와 상담을 했지만 아무 문제없다는 내용의 자문을 받았다는 정도의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 임대인은 의문을 해소하기 위한 조회노력을 다하였다고 할 수 없다. 따라서 이런 경우 금지착오는 회피가능한 착오로 평가될 수밖에 없고, 그 착오에 정당한 이유가 없어 책임조각이 되지 않는다.

 

바. 단전·단수계약의 유효성 여부

 

① 대법원은 구분소유자의 규약위반행위(업종제한 위반행위)에 대하여 단전 등의 제재조치를 취할 수 있다고 규정한 집합건물관리규약이 유효하다는 취지의 판결(대법원 2004. 5. 13. 선고 2004다2243 판결)을 내린 바 있다.

 

② 그렇다면 임대인과 임차인간의 채권채무관계인 임대차계약에서도 청구권을 보존·실행하거나 계약상의 의무의 이행을 강요하기 위한 수단으로서 단전·단수조치를 명시하는 계약을 유효하다고 해야 할 것인가? 이 부분에 대한 판단이 필요한 이유는 앞서도 언급한 바와 같이, 이러한 내용의 계약을 사적자치에 기초한 것이라는 이유만으로 구속력을 갖는 유효한 것이라고 판정을 내린다면, 그 이후 피해자(임차인)의 승낙의 자유로운 철회를 인정하거나 계약에 기초한 임대인의 단전·단수조치가 형법 제20조의 정당행위에 해당하지 않는다(즉 사회적 상당성이 부인된다)고 할 논리적 근거가 빈약해지기 때문이다.

 

③ 생각건대 현대인의 삶에서 전기와 물은 최저한의 문화생활을 영위하기 위해 없어서는 안 될 필수적인 생활의 조건이다. 전기나 수도의 공급을 중단하면 정상적인 일상생활이 불가능해 인간으로서의 존엄 및 행복추구권이 본질적으로 침해된다. 일상생활이 영위되는 주택의 경우 그 침해의 정도는 더욱 심할 것이고, 상가나 업무용 빌딩의 경우에도 영업이나 업무행위에 막대한 지장을 받게 될 것이다. 따라서 전기와 수돗물의 공급은 공공성을 띠는 행위라고 평가되어야 하고, 바로 이러한 공공재로서의 성격 때문에 사인간의 합의에 의해 함부로 제한되어서는 안 되는 것이라 해야 한다. 더구나 임대인과 임차인의 부동산임대를 둘러싼 법률관계는 양 당사자의 지위의 불평등성으로 인해 불공정 계약의 위험성이 높기 때문에 상당한 정도로 사적자치가 제한되고 국가의 간섭과 통제가 많은 분야이다.

 

④ 따라서 임대인이 우월한 지위를 이용하여 손쉽게 임차인에게 막대한 피해를 줄 수 있는 단전·단수조치를 당사자간의 합의가 있었다는 이유만으로 허용하는 것은 권리남용을 방임하는 것이고 사회적 약자에 대한 국가의 후견적 보호의무를 강조하는 사회국가적 법치주의이념에도 정면으로 반하는 것이다. 또한 청구권(임대료의 지급이나 사무실 명도를 구하는 청구권)을 보존·실행하고 계약상의 의무의 이행을 강제할 수 있는 법적구제절차가 충분히 갖추어져 있음에도 불구하고 단순채권 채무관계에서 시간과 비용상의 이유로 사적 자치를 내세워 손쉽게 자력구제를 할 수 있도록 허용한다면 사회적 약자의 권익에 대한 법의 보호가 약화되고 이는 결국 전체 법률시스템에 대한 신뢰 약화로 이어지게 될 것이다. 대법원 1962. 4. 12. 선고 62도17 판결이 "가옥점유자와 임대차기간이 만료되었거나 그 자가 계약에 위반하여 타인에게 전대하려고 하거나 불법으로 내부 수리를 가한다 하더라도 가주로서는 법률에 따라 그를 금지하게 하거나 명도를 소구하여야하지 위계를 써서 업무를 방해할 수는 없다."라고 한 것도 바로 이러한 점을 강조한 것이라고 할 수 있을 것이다.

 

⑤ 불평등계약이 이루어지기 쉬운 임대차관계에서 비록 합의를 바탕으로 한 것이라 할지라도 청구권의 보존·실행을 담보하거나 계약상의 의무이행을 강요하기 위한 목적으로 임대인에 의한 일방적인 단전·단수조치를 허용하는 것은 그 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반해 무효인 계약에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다. 계약의 자유는 원칙적으로 존중되어야 하지만 사적 자치가 넘을 수 없는 내재적 한계로 '선량한 풍속 기타 사회질서'가 기능하고 있는 것이다(다만 빌딩사무실 임대차에서 관리비가 연체된 경우, 통상 이 관리비에는 전기료와 수도요금 등이 포함되어 있고, 빌딩임대인이 전기판매사업자나 수돗물공급자를 대신해 위수탁계약에 따라 이를 관리하고 요금징수를 대행하는 경우에는 합법적인 단전·단수가 가능하다고 할 수 있다. 이 경우를 제외한 임대인의 단전·단수가 다른 목적을 위한 수단으로 사용되는 것을 엄격하게 금지하는 것이다).

 

3. 집합건물 법률관계에서의 단전·단수

 

가. 단전·단수계약의 유효성 여부

 

⑴ 공동주택과 상가의 구분 고찰 필요성

 

① 집합건물관계에서는 구분소유자간 상호간 또는 관리단과 구분소유자(또는 구분소유자로부터 임대한 임차인)간의 관계가 문제된다는 점에서 임대인과 임차인 당사자간의 채권채무관계가 문제되는 일반 임대차관계와는 차이점이 있다.

 

② 한편 집합건물관계도 시장·백화점·아파트상가 등과 같이 영업활동이 주로 이루어지는 상가와 시민들의 일상생활이 영위되는 아파트와 같은 공동주택에서의 법률관계로 나누어 판단해야 한다. 공동주택은 시민들의 일상생활이 영위되는 공간이기 때문에 단전·단수가 갖는 의미와 파장이 영업활동이 주로 이루어지는 상가 등과는 다를 수 있고, 또한 영업활동이 주로 이루어지는 상가 등에서는 '공동의 이익보호 및 상가의 효율적인 공동관리를 목적으로 하는 영업자 상호간의 공동규약'이 사적자치의 일환으로서 인정될 필요성이 있기 때문이다.

 

⑵ 시장·백화점·아파트상가 등

 

㈎ 시장·백화점·아파트상가 등(이하 상가)에서는 대부분 구분소유관계가 성립하고 있고 이들 사이에는 상가의 공동관리사업시행을 목적으로 하는 관리단이 구성된다. '집합건물의소유및관리에관한법률'(이하 집합건물법) 제23조 제1항은 "건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유잔 전원으로써 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단을 구성한다"고 규정하고 있다. 이때 관리단은 통상 권리능력 없는 사단으로 본다.

 

㈏ 그런데 앞에 언급한 대법원 판결의 단전·단수로 업무방해죄가 문제된 사례들에서는 모두 관리단이 아닌 상가번영회(시장번영회, 백화점번영회)가 문제되고 있는데, 이때의 상가번영회는 구분소유자만으로 구성되는 관리단과는 달리 구분소유자와 아닌자(개점자·세입자)로 구성된다는 점에서 차이가 있다. 관리단은 집합건물법에 근거를 두고 있는 단체인데, 만약 상가번영회를 관리단으로 볼 수 없다면 상가번영회의 자치규약이나 그 규약에 기초한 행위도 관리단의 그것과는 달리 평가할 수밖에 없게 된다.

 

㈐ 따라서 상가번영회가 과연 관리단의 성격을 갖는지가 우선 규명되어야 하는데, 이에 대해 대법원은 "상가번영회가 비록 그 구성원에 구분소유자 아닌 세입자가 포함되어 있다 하더라도 경우에 따라서는 구분소유자만으로 구성되는 관리단으로서의 성격을 겸유할 수도 있고, 상가번영회의 상가관리규약을 제정함에 있어서도 점포당 1명씩만이 결의에 참여하였다면 세입자가 구분소유자를 대리하여 의결권을 행사하였거나 서면에 의한 결의를 하였다고 볼 여지가 있으며 그러한 경우 그 상가관리규약은 관리단 규약으로서의 효력을 갖게 된다"(대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결)고 하여, 경우에 따라서는 구분소유자만으로 구성되는 관리단으로서의 성격을 겸유할 수 있다고 하였다. 집합건물의 경우 법에 의해 관리단이 당연 설립되도록 되어 있고, 현실적으로 상가의 경우에는 구분소유자들만으로 구성되는 관리단보다는 실제 영업을 하고 있는 상인들로 구성된 상가번영회의 필요성이 큰 만큼, 상가번영회 외에 관리단이 정식으로 결성되어 있지 않다면 상가번영회가 관리단을 겸유하는 경우가 있을 수 있다는 대법원판례의 태도는 수긍할 만하다.

 

㈑ 한편 집합건물법 제28조 제1항은 "건물과 대지 또는 부속시설의 관리 또는 사용에 관한 구분소유자 상호간의 사항 중 이 법에서 규정하지 아니한 사항은 규약으로 정할 수 있다."고 규정하고 있고, 동법 제29조 제1항에서는 "규약의 설정·변경 및 폐지는 관리단집회에서 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3이상의 찬성을 얻어 행한다. 이 경우 규약의 설정·변경 및 폐지가 일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 얻어야 한다."고 규정하여 관리규약의 설정·변경·폐지 등의 절차와 요건에 관해 규정하고 있다.

 

㈒ 집합건물의 공동관리와 구분소유자(개점자·세입자) 전체의 공동이익을 관리·규율하기 위한 목적으로 자치법규 내지 자치규칙의 설정을 인정하고 있는 것이다. 따라서 이러한 목적을 달성하기 위한 수단으로서 관리단 또는 상가번영회에 의한 단전·단수조치가 자치규약에 포함될 수 있는 것이다.

 

㈓ 그렇다면 과연 관리단·상가번영회는 자치규약에 단전·단수조치를 규정할 수 있는가?

 

① 이 경우 그 부분에 대한 자치규약의 효력은 유효하다고 본다면 이에 기초한 관리단·상가번영회의 단전·단수조치는 그것이 권리의 남용으로 인정되지 않는 한 적법하다 할 것이고 형법상 업무방해죄의 성립은 인정되지 않을 것이다. 반대로 무효로 본다면 논리 일관되게 무효인 자치규약에 기초한 단전·단수조치는 업무방해죄를 구성할 가능성이 크다.

 

② 첫째, 일반적으로 관리단은 전기판매사업자나 수도사업자와의 위수탁계약에 따라 전기·수돗물공급을 관리하고 요금징수를 대행하며 필요한 경우 단전·단수업무도 대행하는 것이 보통이다. 이러한 경우 전기요금·수도요금의 연체시 단전·단수조치를 취할 수 있다는 규정을 자치규약에 두는 것은 가능하다. 전기판매사업자나 수도사업자의 공급규정이나 공급약관에 따르면 전기료·수도요금 연체의 경우 단전·단수가 가능하도록 되어 있기 때문이다. 단전·단수를 명시한 자치규약이 유효하다면 이에 기초한 단전·단수조치 역시 적법한 행위이며 업무방해죄를 구성하지 않는다.

대법원 2004. 8. 20. 선고 2003도4732 판결이 "시장번영회는 ○○종합시장 내의 상점소유자나 개점자 등으로 구성되어 있고, 그 관리규약에 따르면 3개월 이상 관리비를 연체하는 경우에는 사용자와 소유자에게 동시에 통보하고 미납할 때에는 단수, 단전 등의 불이익조치를 취할 수 있도록 규정하고 있으며, 피해자인 ○○과 ○○은 부부로서 ○○종합시장 내 ○○상가 마동 23호, 24호, 25호를 연결하여 의류가게와 세탁소 등을 운영하면서 2000. 5. 무렵부터 관리비를 체납하고 있었고, 사천시와 한전에서는 시장번영회에 대하여 수도료와 전기료 등을 납부하지 아니하면 단수, 단전조치를 취하겠다고 예고하였으며, 이에 따라 시장번영회에서는 부득이 관리비 고액체납자들로부터 관리비를 효율적으로 징수하기 위하여 2001. 7. 24. 시장번영회 이사회를 열고 관리비의 고액체납자에 대하여 강력한 법적 조치와 함께 단수, 단전 등의 조치를 병행하기로 만장일치로 결의하였으며, 이에 따라 시장번영회 회장인 피고인이 사무국장인 공소외인에게 고액체납자들의 점포에 대하여 단전조치를 하도록 지시하여 공소외인이 위 상가의 전기단자함을 열고 ○○과 ○○의 점포에 공급되는 전기를 차단하는 조치를 취하였고…"라는 사실관계의 인식 위에, "시장번영회의 관리규정에 따라 체납된 관리비를 효율적으로 징수하기 위한 제재수단으로서 이사회의 결의에 따라서 적법하게 실시한 것이고, 그와 같은 관리규정의 내용은 시장번영회를 운영하기 위한 효과적인 규제로서 그 구성원들의 권리를 합리적인 범위를 벗어나 과도하게 침해하거나 제한하는 것으로 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 것으로 보이지 아니하며…"라고 하여, 전기료·수도료의 체납을 이유로 하는 단전·단수를 규정하고 있는 자치규약을 유효한 것으로 판단하면서 이에 기초한 단전·단수행위도 정당한 행위로 평가한 것은 같은 입장에 서 있는 것이라고 할 것이다.

 

그런데 통상 집합건물에서의 전기요금과 수도요금은 관리비에 포함되어 함께 징수되는 것이 일반적이기 때문에 관리규약에는 '관리비'의 연체시 단전·단수를 취한다는 규정을 두는 것이 보통이다. 상가의 관리비에는 전기료·수도료 외에 상가의 공동관리를 위해 필요한 다른 경비들이 포함되어 있는 것이 보통이기 때문에, 관리비의 연체를 이유로 한 단전·단수가 반드시 전기료·수도료의 연체를 이유로 한 조치라고만 평가하기에는 무리가 있는 것도 사실이다. 그러나 관리단·상가번영회에서 전기·수돗물의 공급과 요금징수를 대행하고 있는 상황에서는 엄격한 의미에서의 순수한 관리비와 전기·수도료를 통합하여 징수하는 것이 관행이기 때문에, 관리비를 연체하는 경우의 제재조치는 전기료·수도료의 연체에 대한 제재조치로 평가해도 무방하다. 또한 상가와 같은 집합건물의 경우 공동관리의 유지를 위해 필수경비인 관리비의 징수를 목적으로 하는 단전·단수는 허용될 수 있는 것으로 보아야 한다.

 

③ 둘째, 구분소유자·개점자·세입자의 공동이익을 보호하고 상가의 효율적인 관리를 위한 제재수단으로 단전·단수조치를 자치규약에 규정하는 경우, 그 부분의 효력은 어떻게 보아야 하는가? 예컨대 업종제한조항을 위반하는 경우의 단전·단수조치(대법원 2004. 5. 13. 선고 2004다2243 판결 사례), 시장관리규정에 위반하여 업소의 칸막이를 천장에까지 설치한 경우의 단전·단수조치(대법원 1994. 4. 15. 선고 93도2899 판결 사례, 업무방해죄 무죄), 매장내 점거농성으로 인해 화재위험이 높은 경우의 단전·단수조치(대법원 1995. 6. 30. 선고 94도3136 판결 사례, 업무방해죄 무죄), 시장번영회를 상대로 잦은 진정을 하고 협조를 하지 않는다는 이유로 취한 단전·단수조치(대법원 1983. 11. 8. 선고 83도1798 판결의 사례, 업무방해죄 유죄) 사례 등에서 자치규약의 효력이 문제된다. 만약 이러한 경우 자치규약이 유효하다면 단전·단수조치는 (만약 그 조치가 구체적인 사례에 비추어 권리남용으로 인정될 경우가 아니라면) 적법하고 정당한 조치로 평가될 수 있을 것이다.

 

㈔ 이에 대해 대법원은 상가의 업종제한조항을 위반하는 경우 단전·단수조치를 할 수 있도록 한 자치규약이 유효하다는 판단을 내렸고(대법원 2004. 5. 13. 선고 2004다2243 판결), 기타 업무방해죄가 문제된 사례에서는 자치규약의 유·무효에 대한 명시적인 판단은 없었지만 단전·단수가 정당하다는 근거로서 각 자치규약에 기초한 행위임을 밝히고 있어(대법원 1994. 4. 15. 선고 93도2899 판결; 1995. 6. 30. 선고 94도3136 판결 참조) 역시 유효하다는 판단을 전제하고 있다.

◎ 대법원 2004. 5. 13. 선고 2004다2243 판결 : "집합건물의소유및관리에관한법률" 제28조는 "건물과 대지 또는 부속시설의 관리 또는 사용에 관한 구분소유자 상호간의 사항 중 이 법에서 규정하지 아니한 사항은 규약으로써 정할 수 있다."라고 규정하고, 같은 법 제29조는 "규약의 설정은 관리단집회에서 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성을 얻어 행한다."고 규정하여 단체자치의 원칙에 따라 자율적으로 규약을 제정할 수 있음을 명시하고 있는데, 이러한 절차에 따라 제정된 집합건물의 규약은 그 내용이 강행법규에 위반된다거나 구분소유자의 소유권을 필요하고 합리적인 범위를 벗어나 과도하게 침해 내지 제한함으로써 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된다고 볼 정도로 사회관념상 현저히 타당성을 잃었다고 여겨지는 등의 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 이를 유효한 것으로 시인하여야 할 것이다."

 

통상의 임대차관계와는 달리 집합건물의 경우에는 구분소유자 및 개점자·세입자 상호간의 관계가 문제되기 때문에 사적자치가 임대차관계에서 보다는 넓게 인정될 필요성이 있다. 집합건물법이 관리단에서 자치규약을 설정할 수 있다고 규정한 것도 역시 집합건물관계에서 사적자치의 필요성을 인정하였기 때문이라 짐작할 수 있다. 이렇게 본다면 공동의 이익을 지키고 자치규약을 효과적으로 달성하기 위한 제재수단으로 단전·단수조치를 규정하는 것도 가능하다. 물론 단전·단수가 피해자에게는 정상적인 업무수행을 불가능하게 할 정도의 강력한 제재수단임에는 틀림없지만, 앞의 대법원판결(대법원 2004. 5. 13. 선고 2004다2243 판결)이 적절히 지적한 바와 같이 일상생활이 영위되는 공동주택과는 달리 상가에 대한 단전·단수조치는 피해자의 생활에 미치는 영향이 상대적으로 적다는 점, 집합건물에서는 구분소유자 및 개점자·세입자 상호간의 수평적관계가 문제되기 때문에 통상의 수직적인 임대차관계와는 달리 일방적인 권한남용의 위험성이 상대적으로 크지 않다는 점 등을 고려할 때 단전·단수라는 강력한 제재조치를 수단으로 하는 자치규약의 효력을 인정하더라도 큰 문제는 없을 것이라는 판단이다. 이렇게 본다면 상가 등에서 관련자의 공동의 이익을 보호하고 상가의 효율적인 공동관리를 위해 자율적인 합의에 의해 규약위반행위에 대한 단전·단수조치를 취할 수 있도록 하는 자치규약을 설정하는 것은 유효한 것으로 보는 것이 옳을 것이다.

 

그렇다면 남은 문제는 결국 단전·단수라는 수단 자체가 아니라, 목적과 수단 사이에 비례성과 형평성을 상실하지 않도록 단전·단수라는 강력한 제재수단으로 대응할 만한 '중대한 규약위반행위'가 무엇인지를 잘 선별해 자치규약에 정하는 것이라고 할 수 있다. 이렇게 볼 때 상가번영회 소속 상인들의 중대한 이해관계가 걸려있는 업종제한위반행위에 대해 단전·단수조치를 취할 수 있도록 한 자치규약은 비례성과 형평성을 잃지 않는 유효한 것으로 판단할 수 있고(대법원 2004. 5. 13. 선고 2004다2243 판결 사례), 시장관리규정에 위반하여 업소의 칸막이를 천장에까지 설치한 경우의 단전·단수조치(대법원 1994. 4. 15. 선고 93도2899 판결 사례)나 매장내 점거농성으로 인해 화재위험이 높은 경우의 단전·단수조치(대법원 1995. 6. 30. 선고 94도3136 판결 사례)에 대해서도 역시 같은 판단을 내릴 수 있을 것으로 본다[물론 매장 내 점거농성으로 인해 화재위험이 높은 경우의 단전·단수조치( 대법원 1995. 6. 30. 선고 94도3136 판결 사례)에 있어서는 자치규약이 없더라도 정당방위 또는 긴급피난행위로서 정당화될 수 있는 사례이다. 또한 이 사례에서는 대법원판결이 적절히 지적한 바와 같이 보호할 업무자체가 존재하지 않는 것도 사실이다]. 따라서 이들 사례에서 업무방해죄에 대해 무죄를 선고한 대법원판결은 옳다. 반면 시장번영회를 상대로 잦은 진정을 하고 협조를 하지 않는다는 이유로 단전·단수조치(대법원 1983. 11. 8. 선고 83도1798 판결의 사례)를 한 사례에서는 목적과 수단 사이의 비례성과 형평성을 상실한 조치로서, 비록 그것이 시장번영회 임시총회의 결의에 기초한 것이라 할지라도 유효한 것으로 볼 수 없고 따라서 업무방해죄를 구성한다고 보아야 한다. 이 사례에서 업무방해죄의 유죄를 인정한 대법원판결은 타당하다고 할 것이다.

 

④ 셋째, 상가 등에서도 관리비가 아닌 '임대료'의 연체를 이유로 한 단전·단수는 허용되지 않는다고 해야 한다. 임대료는 공동의 이익보호나 상가의 공동관리와는 관련 없고 임대인과 임차인간의 단순 채권채무관계에 불과하기 때문이다. 따라서 임대료 연체를 이유로 하는 단전·단수를 자치규약(또는 임대차계약)에 규정하더라도 이는 무효라고 보아야 하며, 이를 기초로 한 단전·단수조치는 업무방해죄를 구성하는데 어려움이 없다고 보는 것이 타당하다. 이러한 결론은 점유목적물의 인도를 강요하기 위한 목적으로 단전·단수조치를 취한 경우에도 동일하게 적용될 수 있다.

이런 점에서 연체된 관리비 외에 임대료를 이유로 백화점번영회 관리규정에 의해 단전·단수조치가 이루어진 대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도257 판결의 사례에서는, 엄밀히 평가해 연체된 관리비 부분에 대해서는 정당행위가 인정될 수 있으나 연체된 임대료를 이유로 하는 부분은 정당화될 수 없을 것이다. 이 사례에서 해당 백화점의 관리규정에는 관리비를 연체하는 경우 단전·단수할 수 있음이 규정되어 있으나, 번영회는 관리비 등의 지급을 독촉하면서 단전·단수를 경고하였기 때문에 반드시 관리비의 연체만을 이유로 그러한 조치를 취한 것인지는 정확히 알 수 없지만, 관리비 등의 지급을 독촉한 것으로 볼 때 단전·단수에는 임대료의 연체에 대한 제재성격도 포함되어 있었을 것으로 판단된다. 다만 이 사안에서는 연체된 관리비·임대료의 지급을 독촉하기 위한 목적만이 있었던 것이 아니고 점포가 휴업한 상태에서 방치되어 방화·무단침입·누전 등의 위험이 있어 이러한 위험의 예방을 위한 목적으로도 단전·단수·출입문폐쇄조치가 취해졌기 때문에, 이러한 점에서 전체적으로 피고인의 행위는 정당방위 또는 긴급피난으로서도 정당화될 수 있을 것이다.

 

⑶ 공동주택의 경우

 

① 통장 공동주택의 관리규약에도 3-5개월 정도 관리비를 미납한 경우 관리단에서 단전·단수조치를 취할 수 있도록 하는 규정을 두고 있다. 이 경우의 관리비에도 역시 공동주택의 관리를 위한 순수한 경비 외에 전기요금·수도요금이 포함되어 있는 것이 보통이다. 그리고 공동주택의 관리단도 통상 전기판매사업자나 수도사업자와의 위수탁계약에 따라 전기·수돗물공급을 관리하고 요금징수를 대행하며 필요한 경우 단전·단수업무도 대행하는 것이 보통이다.

 

② 따라서 공동주택의 관리단도 관리규약에 규정이 있는 경우 관리비의 연체(전기료·수도요금의 연체)를 이유로 하는 단전·단수조치를 할 수 있는 것이다. 이 점은 앞에서 살펴 본 상가의 경우와 같이 판단하면 될 것으로 본다.

 

③ 반면 시민들의 일상생활이 영위되는 공동주택에서 단전·단수가 초래하는 기본권에 대한 본질적인 침해의 정도를 고려할 때 전기료·수도료를 포함하는 관리비의 체납을 이유로 하지 않은, 공동주택을 관리하기 위한 다른 목적(예컨대 애완동물의 사육 금지)을 달성하기 위한 수단으로 관리단이 단전·단수를 이용하는 것은 절대 허용될 수 없다고 해야 한다.

 

④) 하지만 공동주택의 경우에는 과연 법정책적·사회정책적 관점에서 '전기료·수도료의 연체'를 이유로 하는 단전·단수조치를 허용하여야 하는지 여부에 대해서 심각하게 고민할 필요가 있다. 국가가 시민들에게 최소한의 인간적인 삶을 보장해야 할 의무를 지고 있다고 본다면, 일상생활에 필수조건인 전기와 수돗물의 최소 필요량은 국가가 책임지고 공급하여야 하기 때문이다.

 

⑤ 상가건물 구분소유자의 규약위반행위에 대하여 단전 등의 제재조치를 취할 수 있다고 규정한 집합건물관리규약이 유효하다고 한 대법원판결(대법원 2004. 5. 13. 선고 2004다2243 판결)도 "이 사건 규약은 적법한 절차에 의하여 제정되었고, 공동주택과는 달리 상가에 대한 단전 등의 조치는 구분소유자의 생활에 미치는 영향을 적고…"라고 하여, 단전·단수가 일상생활이 이루어지는 공동주택에 대해 갖는 특별한 의미를 언급하였다. 물론 동 대법원 판결이 공동주택에서 절대 단전·단수가 허용되지 않는다고 판단한 것으로 보이지는 않지만(적어도 상가와는 달리 공동주택의 효율적인 관리를 위한 목적으로 하는 단전·단수는 허용될 수 없다는 취지의 것으로 판단된다), 그럼에도 불구하고 단전·단수가 시민들의 일상생활에 대해 갖는 특별한 의미를 인식하였다는 점에서 의미가 있다.

 

⑥ 이같이 본다면 공동주택에 있어서 아주 예외적인 경우(예컨대 고의적인 체납)를 제외하고는 전기료·수도료의 체납을 이유로 하는 단전·단수를 허용해서는 안 된다.

 

4. 관리비 체납을 이유로 한 단전·단수조치 [이하 재판실무연구 제4권, 서정원 P.155-194 참조]

 

관리비 청구 사건에서 피고의 항변으로 자주 등장하는 것이 관리비 체납을 이유로 한 위법한 단전·단수조치로 인한 관리비 채무 부인 또는 그로 인한 손해배상채권 상계(내지 반소) 주장이다.

 

가. 단전·단수조치의 적법성 여부

 

⑴ 판단기준

 

단전·단수 등의 조치가 적법한 행위로서 불법행위를 구성하지 않기 위해서는 그 조치가 일단 관리규약에 근거를 둔 것이어야 한다. 그러나 관리규약을 따른 것이었다는 점만으로는 부족하고, 그와 같은 조치를 하게 된 동기와 목적, 수단과 방법, 조치에 이르게 된 경위, 그로 인하여 입주자가 입게 된 피해의 정도 등 여러 가지 사정을 종합하여 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있어 위법성이 결여된 행위로 볼 수 있어야 한다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2004다3598, 3604 판결 등). 이와 같이 단전·단수행위가 사회상규상 정당행위의 범주 내에 있다는 것은 적법함을 주장하는 쪽에서 입증하여야 한다.

 

⑵ 적법하다고 본 예

 

○ 광주지방법원 2009. 12. 15. 선고 2009가소43613 판결(관리자가 전 소유자의 관리비 체납을 이유로 단행되어 있던 단전조치를 새로운 소유자에 대하여도 유지한 조치에 관한 판결) : 위 판결은 이러한 경우 특별한 사정이 없는 한 새로운 소유자에 대한 관계에서 불법행위에 해당한다고 전제하면서도, 체납관리비에 관한 관리규약의 내용, 피고가 관리규약의 내용을 숙지하고 있었던 점, 연체된 관리비 금액(364,000원), 관리규약에서 정한 입주신고 당일 곧바로 단전조치를 해제한 점 등을 들어 위법성이 결여되었다고 보았다(항소기간도과로 확정).

 

○ 서울중앙지방법원 2010. 2. 12. 선고 2008가합82426 판결 : 건물관리업체인 피고 회사가 개정된 관리규약에 근거하여 단전조치를 취하였는데, 개정 당시 서면결의의 요건을 충족하지 못하여 근거가 된 조항이 무효인 것으로 밝혀졌다고 하더라도, 피고가 위 조항이 유효한 것으로 믿고 행한 단전조치는 위법성의 인식이 없는 데 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다는 등의 이유로 불법행위책임을 부정한 사례(서울고등법원 2010나32919호로 항소기각 확정)

 

○ 대구지방법원 김천지원 2010. 2. 17. 선고 2009가단3148, 9863 판결 : 구분소유자가 변경되었음에도 단전조치를 유지한 사안에 대하여, 원고 번영회 회칙에 단전·단수 조치에 관한 근거가 있고, 단전·단수조치의 방법이 점포 내부에 부착된 계량기를 조작한 것에 불과하고 달리 구분소유자의 의지에도 공급을 재개할 수 없도록 전기, 수도의 공급을 원천적으로 봉쇄하는 것에는 이르지 않은 점, 따라서 피고가 자신의 의지로 이 사건 점포에 출입하여 전기 및 수도의 공급을 재개시킬 수 있었을 것으로 보이는 점, 나아가 원고가 피고의 점포 출입 자체를 원천적으로 봉쇄하거나 입점 시도를 무산시키기 위한 물리적 충돌을 감행한 적은 없었던 것으로 보이는 점, 입점이 되지 않은 점포의 경우 화재, 누전, 누수 등의 이유로 단전, 단수가 필요한 점 등을 들어 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있다고 보았다(대구지방법원 2010나5692, 5708호로 항소기각 확정).

 

⑶ 위법하다고 본 예

 

○ 대법원 2006. 6. 29. 선고 2004다3598, 3604 판결 : 원고가 체납된 관리비 중 공용부분 관리비를 승계한다고 하여 전(전) 구분소유자의 관리비 연체로 인한 법률효과까지 승계하는 것은 아니어서 원고가 구분소유권을 취득하였다는 점만으로 원고가 승계된 관리비의 지급을 연체하였다고 볼 수 없음은 분명한 것이므로, 원고가 구분소유권을 승계하였음에도 전 구분소유자에 대해 해 오던 단전·단수 등의 조치를 유지한 것은 관리규약에 따른 적법한 조치에 해당한다고 볼 수 없다. … 이 사건의 경우 원고에 대하여 행하여진 당초의 단전·단수 등의 조치가 불법행위에 해당하고 원고가 이를 다투며 관리비 지급을 거부하였다는 것이므로, 그런 와중에 3개월이 경과됨으로써 3개월 이상 관리비 연체라는 관리규약상의 요건이 충족되었다 하더라도 그러한 사정만으로 종전부터 계속되어 오던 피고의 위법한 단전·단수 등의 조치가 그 시점부터 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 행위로서 적법행위로 된다고 할 수는 없는 것이다.

 

○ 인천지방법원 부천지원 2010. 1. 29. 선고 2008가합7566, 2009가합3677 판결 : 원고는 피고들이 이 사건 건물에 대한 소유권을 취득한 2008. 8. 13.부터 2008. 10. 4.까지 종전부터 유지하여 오던 이 사건 단전조치 등을 그대로 유지하여 왔는데 그 주된 이유는 피고들의 전 소유자가 체납한 관리비의 징수를 위한 것으로 보이는 점, 원고로서는 집합건물의 구분소유권을 승계취득한 피고들에게 기존에 유지되어 오던 단전·단수 조치를 먼저 해제하여 소유자로서 권리행사가 가능하도록 한 후 피고들에게 구분소유자로서 관리단 규약 등 제 규정의 준수를 요구하고 그에 따르지 않을 경우 규약에 정한 제재조치를 취했어야 하는 점, 원고는 이 사건 건물에 대한 단전·단수조치를 해제한 후 2개월이 채 지나지 아니한 상태에서 피고들이 승계관리비 및 단전·단수기간 동안의 관리비를 체납하였다는 이유로 재차 이 사건 건물에 대한 단전조치를 취한 점, 원고가 2008. 8. 13.부터 2008. 10. 4.까지 종전부터 유지하여 오던 이 사건 단전조치 등이 위법한 이상 피고들은 그 기간 동안에 발생한 관리비채무를 부담하지 않는다고 보아야 하는 점, 원고의 관리단 규약에 의하면 구분소유자 등이 이 규약과 제 규정이 정한 의무를 이행하지 아니하거나 위반하는 행위를 하여 그 의무이행이나 위반행위의 중지를 권고하였음에도 이를 이행하지 아니할 때에 그 의무이행이나 위반행위 정지시까지 당해 구분소유자 등의 전유(점유부분)부분에 대한 단전·단전 및 사용금지 등의 조치를 취할 수 있고(관리단 규약 제12조), 구분소유자 등이 관리비를 2개월 이상 체납할 경우에는 단전, 단수, 폐점, 상품 반출입금지, 기타 필요한 조치 등을 취할 수 있다(관리단 규약 제54조 제2항)고 규정되어 있으나, 앞에서 살펴본 바와 같이 위와 같은 관리단 규약이 집합건물법상의 정족수를 충족하지 못하여 무효인 점, 피고들이 승계관리비 및 단전·단수기간 동안의 관리비에 대하여는 추후 협의나 소송을 통하여 해결하기로 하고, 나머지 기간에 대한 관리비를 모두 납부하였음에도 피고들이 제기한 영업방해금지가처분 결정이 있을 때까지 단전조치를 해제하지 않았던 점, 원고의 위와 같은 단전조치 등으로 인하여 피고들이 기존에 극장으로 사용되는 이 사건 건물을 예식장으로 변경하는 공사를 원활하게 수행할 수 없었던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 원고가 관리비 연체를 이유로 이 사건 건물에 대하여 한 단전조치 등 제재조치는 불법행위를 구성한다고 봄이 상당하다(서울고등법원 2010. 10. 13. 선고 2010나23809, 23816 판결에서 일부 금액 취소되었으나 손해배상책임이 인정된다는 판단은 유지됨. 위 항소심판결은 상고기간 도과로 확정).

 

○ 제주지방법원 2010. 2. 12. 선고 2009가단8733 판결 : 관리단 규약에서 정한 의무 위반에 해당한다거나, 규약에서 정한 절차인 관리단 대표위원회의 결의를 거쳤다고 볼 만한 증거가 없다는 이유로 위법하다고 판단(제주지방법원 2010. 10. 6. 선고 2010나811 판결에서 일부 금액 취소되었으나 위법성에 대한 판단은 유지. 상고기간 도과로 확정).

 

나. 단전조치가 위법한 경우의 효과

 

⑴ 관리비채무의 부담 여부

 

집합건물의 관리단 등 관리주체의 위법한 단전·단수 및 엘리베이터 운행정지 조치 등 불법적인 사용방해행위로 인하여 건물의 구분소유자가 그 건물을 사용·수익하지 못하였다면, 그 구분소유자로서는 관리단에 대해 그 기간 동안 발생한 관리비채무를 부담하지 않는다고 보아야 한다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2004다3598, 3604 판결 등). 하급심판결 중에는 위법한 단전·단수조치의 상황에서 관리비를 지급한 경우, 법률상 원인이 없다 하여 부당이득으로서 반환을 인정한 사안도 있다(인천지방법원 2009. 6. 18. 선고 2008가단96313 판결. 항소심에서 조정성립).

 

⑵ 손해배상책임의 범위

 

㈎ 영업이익 상당의 손해배상을 인정한 예

 

○ 제주지방법원 2010. 2. 12. 선고 2009가단8733 판결 : 2009. 1. 1.부터 2009. 6. 30.까지의 이 사건 점포의 매출액은 49,454,545원, 매입액은 16,343,878원인 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실에 의하면, 원고가 피고의 단전·단수 조치로 인하여 영업을 하지 못한 기간 손해액은 2,575,272원[=단전·단수 기간 14일×1일 순수익 183,948원{=(49,454,545원-16,343,878원)/180일}] 상당이다. ※ 위자료도 함께 구하였으나, 재산상 손해의 배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다는 특별한 사정이 있고, 상대방이 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었음을 인정할 증거가 없다고 하여 이를 배척하였다.

 

㈏ 차임 상당의 손해배상을 인정한 예

 

단전·단수조치와 해당 부동산을 사용·수익하지 못한 것 사이에 상당인과관계가 인정되어야 할 것이다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다94076, 94083 판결 참조).

 

○ 서울고등법원 2003. 12. 12. 선고 2003다12498, 12504 판결(대법원 2006. 6. 29. 선고 2004다3598, 3604 판결의 원심판결) : 특별한 사정이 없는 이상, 이 사건 부동산의 사용, 수익하지 못함으로써 입은 손해는 이 사건 부동산의 임료 상당액이라고 할 것이고, 제1심 법원의 감정인 유동수의 감정결과에 의하면, 이 사건 부동산의 2001. 4. 9.부터 2001. 10. 20.까지의 보증금이 없는 경우의 임료 상당액은 86,356,000원인 사실을 인정할 수 있고, 피고의 책임비율 56%를 고려하면, 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해액은 48,359,360원(86,356,000원 × 0.56)이라고 할 것이다. 위 판결은, “피고가 원고의 사용·수익을 방해한 것은 전 구분소유자의 체납관리비를 원고가 승계하는지 여부가 그 원인이 되었고, 원고는 체납관리비 중 공용부분에 관한 관리비를 승계하게 되었으므로, 손해의 공평한 분담이라는 손해배상법의 이념에 비추어 피고의 책임비율을 원고가 소유하는 건물 전체면적 중 전유부분이 차지하는 면적의 비율로 제한함이 상당하다”고 판단하여 책임제한을 한 것인데, 그 상고심인 위 대법원 2004다3598, 3604 판결은, 피고의 단전·단수 등의 조치가 관리규약에서 정한 적법한 요건을 갖추지 못한 위법한 것이었던 점과 단전·단수 등의 조치를 하게 된 경위 및 그로 인하여 원고가 입게 된 손해의 정도 등에 비추어 보면, 원심이 들고 있는 사정들을 감안하더라도 피고의 손해배상책임을 그와 같이 제한한 것이 손해의 공평한 분담이라는 손해배상법의 이념에 부합한다고 보기 어렵고, 달리 이를 수긍할만한 뚜렷한 근거도 찾을 수 없다. 그런데도 원심이 그 판시와 같은 사정만으로 피고의 손해배상책임의 범위를 제한함이 상당하다고 본 것은 손해배상책임의 범위에 관한 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 손해배상책임의 제한에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 하면서 원심판결을 파기, 환송하였다.

 

○ 의정부지방법원 부천지원 2010. 1. 29. 선고 2008가합7566, 2009가합3677 판결 : 특별한 사정이 없는 한 이 사건 건물의 사용·수익을 하지 못함으로써 입은 손해는 이 사건 건물의 임료 상당액이라고 할 것이다(서울고등법원 2010. 10. 13. 선고 2010나23809, 23816 판결에서 유지됨. 상고기간 도과로 확정).

 

5. 집합건물관리단 및 입주자대표회의에 관한 가처분(단전 단수 관련)  [이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.1092-1119 참조]

 

가. 단체내부에 관한 가처분의 의의

 

⑴ 법인(회사 제외) 또는 비법인사단 등 단체의 종류와 분쟁유형이 매우 다양하다. 이러한 분쟁에서는 일반적으로 단체 내부의 규약, 정관의 해석이 문제되고, 민법상 사단법인에 관한 규정은 규약 등을 보충하거나 해석을 위한 기준으로 적용된다.

 

⑵ 비법인사단이 성립하려면, 종중 또는 문중과 같이 특별한 조직행위 없이도 자연적으로 성립하는 예외적인 사단이 아닌 한, 사단으로서의 실체를 갖추는 조직행위가 있어야 한다. 만일 어떤 단체가 외형상 목적, 명칭, 사무소 및 대표자를 정하고 있다고 할지라도 사단의 실체를 인정할 만한 조직, 재정적 기초, 총회의 운영, 재산의 관리 기타 단체로서의 활동에 관한 증명이 없는 이상 이를 비법인사단으로 볼 수는 없

다[대법원 1997. 9. 12. 선고 97다20908 판결 참조.하급심에서 채권자가 비법인사단에 해당하지 않는다고 보아 각하한 사례로 수원지방법원 성남지원 2015. 7. 27.자 2015카합55 결정, 서울남부지방법원 2015. 7. 3.자 2015카합91 결정 등 참조. 그러나 사단법인의 하부조직의 하나라 하더라도 스스로 단체로서의 실체를 갖추고 독자적인 활동을 하고 있다면 사단법인과는 별개의 독립된 비법인사단으로 볼 수 있다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2006다 60908 판결)].

 

⑶ 비법인사단의 경우 사원총회의 결의를 거쳐 그 명의로 총유재산에 관한 소송을 할 수 있으나 단체의 구성원이 총유재산의 보존행위로서 직접 가처분신청을 할 수는 없다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2004다44971 전원합의체 판결 등 참조. 하급심 사례로 비법인사단인 마을회의 구성원에 불과한 채권자 개인이 총유재산인 공탁금에 대한 권리의 보전을 위하여 한 공탁금지급금지신청을 기각한 의정부지방법원 2014. 1. 17. 2014카합21 결정, 교회의 교인들이 교회 건물을 점유하고 있는 자들을 상대로 퇴거를 구한 사안에서 이는 총유물에 대한 보존행위에 해당하므로 채권자들에게는 당사자적격이 없다고 보아 그 신청을 각하한 서울북부지방법원 2013. 7. 23.자 2013카합313 등 참조).

 

⑷ 사단법인에서 총 사원의 5분의 1 이상으로부터 회의의 목적사항을 제시하여 청구한 때 이사는 총회를 소집하여야 하는데, 그러한 소집요구가 받아들여지지 않으면 그 청구를 한 사원은 법원의 허가를 얻어서 스스로 소집할 수 있다(민법 제70조). 이 규정은 비법인사단의 경우에도 유추적용된다(대법원 1999. 6. 25.자 98마478 결정).

 

⑸ 한편 단체의 의사결정의 효력을 다투는 가처분은 그 의사결정을 한 당사자인 단체를 상대로 하여야 하고, 단체 구성원 개인에게는 당사자적격을 인정할 수 없다. 단체 내부 결의의 효력과 관련해서는 절차적으로 적법한 소집권자에 의한 소집인지, 소집통지 요건이 충족되었는지, 정족수가 충족되었는지 등이 주로 문제된다. 사단법인의 경우 총회의 소집은 1주간 전에 그 회의의 목적사항을 기재한 통지를 보내거나 기타 정관에 정한 방법에 의하여야 하고(민법 제71조), 정관에 다른 규정이 없다면 총회는 위 절차에 따라 통지한 사항에 관하여만 결의할 수 있다(민법 제72조). 이는 사원이 결의를 할 목적사항을 사전에 알고서 회의 참석 여부나 결의사항에 대한 찬반의사를 미리 준비하게 하는 데에 그 취지가 있으므로, 회의의 목적사항은 사원이 안건이 무엇인지를 알 수 있도록 기재하여야 한다.

 

이러한 민법 규정들은 원칙적으로 비법인사단의 경우에도 유추적용되므로, 비법인사단의 총회에서 회의 소집 통지에 목적 사항으로 기재하지 않은 사항에 관하여 결의한 때에는 구성원 전원이 회의에 참석하여 그 사항에 의하여 의결한 경우가 아닌 한 그 결의는 원칙적으로 무효이다[대법원 2015. 2. 16. 선고 2011다101155 판결 등 참조. 한편 민법상 비영리 재단법인의 정관에서 정한 이사회 개최시 소집통지 절차를 거치지 아니한 관계로 그 소집통지를 받지 못한 이사가 참석하지 않았고 일부 이사들만이 모여 이사회를 개최하였다면 이러한 이사회의 결의는 당연무효라고 보아야 할 것이며, 이 경우 적법한 소집통지를 받지 못한 이사가 출석하여 반대의 표결을 하였다 한들 이사회결의의 성립에 영향이 없었다고 하더라도 그 이사회 결의가 당연무효라고 하는 결론에 지장을 주지 않는다(대법원 1992. 7. 24. 선고 92다749 판결)].

 

⑹ 총회개최금지 또는 안건상정금지 가처분의 경우, 총회결의의 효력이 없음을 주장하는 당사자는 본안소송에서 결의의 효력을 다툴 수 있음은 물론 가처분으로 그 결의의 효력정지를 구할 수도 있는 등 사후적인 구제수단이 있는 반면, 이러한 가처분을 발령하는 경우 상대방 당사자는 사실상 그 가처분결정에 대하여 불복할 기회 자체를 잃을 수 있다. 따라서 이러한 가처분을 발령하기 위해서는 회의개최 또는 안건의 상정이 위법함이 명백하고, 그로 인하여 또 다른 법률적 분쟁이 초래될 염려가 있는 등 그 피보전권리 및 보전의 필요성에 대한 고도의 소명이 필요하다.

 

나. 집합건물 관리단 및 입주자대표회의에 관한 가처분

 

⑴ 적용법률

 

① 이러한 분쟁에서는 관리규약뿐만 아니라 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’), 주택법이 중요한 판단기준인데, 먼저 관리단 또는 입주자대표회의가 존재하는 부동산이 집합건물법 또는 주택법의 적용대상인지 여부가 문제된다.

 

② 구분소유건물은 집합건물법이 적용되고 주택법 제2조 제3호에서 그 적용대상인 공동주택에 대하여 정하나 이때도 집합건물법의 적용이 배제되는 것은 아니다(집합건물법 제2조의2). 공동주택관리법에 따르면 임차인 등 사용자도 동별 대표자 선출시 등의 경우 의결권이 있으나, 집합건물법이 적용되면 구분소유자에게만 관리단집회에서의 의결권이 인정된다.

 

③ 다만 집합건물법 제16조 제2항 및 제24조 제4항에서는, 구분소유자의 승낙을 받아 전유부분을 점유하고 있는 자도 관리단집회에 참석하여 구분소유자의 의결권을 행사할 수 있는 경우에 대하여 정한다. 또한 구분소유자나 수분양자가 임차인 등에게 사전적, 포괄적으로 상가건물의 관리에 관한 의결권을 위임하거나 업종 제한 변경의 동의에 관한 대리권을 수여한 경우에는, 임차인 등이 참여한 결의나 합의를 통한 업종 제한의 설정이나 변경도 가능하다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2011다79258 판결).

 

⑵ 관리권한의 존부에 관한 분쟁

 

① 관리권한이 있다고 주장하는 자가 실제 관리행위를 하고 있는 자를 상대로 관리행위의 금지를 구하거나, 관리업무방해금지 또는 관리시설의 인도, 관리업무의 인수 인계 등을 구하는 형태이다.

 

② 관리권이 인정되는 집합건물법 제23조 제1항의 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립하는 것이 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립하는 단체이다. 구분소유자로 구성되어 있는 단체로서 위 집합건물법 조항의 취지에 부합하는 것이면 그 존립형식이나 명칭에 불구하고 관리단으로서의 역할을 수행할 수 있다(집합건물인 상가의 구분소유자 전부가 주주가 되어 설립한 주식회사가 그 상가를 관리하였다면 그 주식회사는 관리단의 성격을 함께 지닌다고 본 판례로는 대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다28267 판결).

공동주택관리법상 입주자대표회의는 비법인사단으로서 동별 세대수에 비례하여 선출되는 동별 대표자로 구성된다.

 

③ 관리단 또는 입주자대표회의와 관리위탁회사 사이에서는 관리위탁계약의 효력 유무가 다투어지기도 한다(하급심 사례로 ‘관리회사에게 관리위탁계약 위반의 귀책사유가 있는 경우 관리단이 총회 결의를 거쳐 관리위탁계약 전체를 해지할 수 있음은 별론으로 하더라도, 관리위탁계약의 존속 중에 관리단이 관리회사와의 합의 없이 계약의 중요 부분인 관리비 및 주차비의 부과 징수 주체 부분만을 일방적으로 변경할 권한은 없다’는 이유로 관리회사가 관리단을 상대로 제기한 관리비 등의 징수금지신청을 인용한 서울중앙지방법원 2014. 9. 11.자 2014카합80400 결정).

 

④ 한시적인 관리권한을 가진 분양자(집합건물법 제9조의3 제1항)로부터 집합건물의 관리를 위탁받은 수탁자의 경우에는, 위탁계약기간이 남아 있다 하더라도 관리를 개시한 관리단과 사이에 승계계약 등을 체결하지 않는 이상 관리단의 의사에 반하여 건물을 관리할 수는 없다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결, 서울고등법원 2008. 1. 10.자 2007라1413 결정).

 

⑤ 집합건물법상 관리단과 유통산업발전법상 입점상인들에 의하여 설립되는 대규모점포관리자 사이에 관리권한의 존부 및 범위가 문제되기도 하는데, 판례는 대규모점포관리자가 대규모점포의 구분소유자들이나 그들로부터 임차하여 매장을 운영하는 상인들을 상대로 대규모점포의 유지·관리에 드는 비용인 관리비를 부과·징수하는 업무는 유통산업발전법상 대규모점포관리자의 업무에서 제외되는 ‘구분소유와 관련된 사항’이라기보다는 대규모점포 본래의 유지·관리를 위하여 필요한 업무에 속하는 것이라고 본다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2007다83427 판결).

 

⑥ 그러나 위와 같이 대규모점포관리자에게 점포에 대한 관리비 징수권이 부여되더라도, 이는 대규모점포의 구분소유자들이나 그들로부터 임차하여 대규모점포의 매장을 운영하고 있는 상인들에 대해서만 행사할 수 있을 뿐, 관리단과 사이에 관리비징수에 관한 약정이 체결되는 등 특별한 사정이 없는 한 대규모점포관리자가 관리단을 상대로 직접 관리비를 청구할 수는 없다. 관리단은 대규모점포의 구분소유자들이나 위 상인들과는 별개의 권리의무 주체일 뿐 아니라, 대규모점포관리자가 관리단으로부터 직접 관리비를 징수할 수 있다거나 관리비 납부에 관하여 관리단을 수범자로 하는 아무런 근거 규정이 존재하지 않기 때문이다(대법원 2019. 9. 10. 선고 2019다208953 판결).

 

⑶ 관리행위 자체의 적법여부에 관한 분쟁

 

① 구분소유자 등이, 관리권한 있는 관리단 또는 입주자대표회의나 관리위탁회사를 상대로 구체적인 관리행위로서 행해지는 단전, 단수, 출입폐쇄 등의 중지를 구하는 형태이다.

 

② 구체적인 관리행위가 적법한지 여부와 관련하여, 집합건물법상 정해진 요건을 충족하였는지가 문제된다. 공용부분의 관리인지, 변경인지, 구분소유권 및 대지사용권의 범위나 내용에 변동을 일으키는 변경인지 여부에 따라 관리단집회에서 요구되는 의결정족수에 차이가 있는데(집합건물법 제15조, 제15조의2, 제16조), 공용부분의 변경은 기존의 공용부분의 외관과 구조를 변경하거나, 그 기능과 용도를 변경함으로써 공용부분의 형상 또는 효용을 실질적으로 변경시키는 것으로서 변경이 되는 부분과 그 범위 변경의 방식이나 태양, 변경 전과 변경 후의 외관이나 용도에 있어서 동일성 여부, 그 밖에 변경에 소요되는 비용 등을 고려하여 판단한다[대법원 2008. 9. 25. 선고 2006다86597 판결 참조. 하급심 사례로 ‘공용부분에 창문 등을 개설하는 행위’(서울중앙지방법원 2015. 4. 14.자 2015카합80048 결정), ‘아파트의 개별난방전환 및 급수배관교체공사’(서울중앙지방법원 2014. 8. 28.자 2014카합80394 결정), ‘상가의 중앙 냉난방시설을 개인 냉난방시설로 변경하는 공사’(의정부지방법원 고양지원 2013. 11. 14.자 2013카합 결정) 등은 공용부분의 변경에 해당한다고 보았다. 반면 ‘건물의 변압기 증설공사’는 공용부분의 변경에 해당하지 않는다고 본 사례가 있다(서울중앙지방법원 2014. 3. 21.자 2013카합2404 결정)].

 

③ 또한 집합건물법 제15조 제2항, 제16조 제4항에 따르면 공용부분의 변경 및 관리가 다른 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 받아야 한다. 그 취지는 다수결에 의한 결의만으로는 정당화될 수 없는 일부 소수 구분소유자들의 ‘특별한 희생’을 따로 배려하도록 한 것이므로, 이때 특별한 영향을 받는 구분소유자란, 공용부분의 변경으로 다른 구분소유자는 받지 않는 불이익을 차별적으로 받게 되는 자를 말한다[대법원 2014. 9. 4. 선고 2013두25955 판결(공용부분의 변경에 필요한 공사비용 등을 구분소유자들이 지분별로 분담하는 경우와 같이 공용부분의 변경이 모든 구분소유자에게 동일하게 영향을 미치는 경우는 다른 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미치는 때에 해당하지 않는다고 본 사례). 하급심에서 다른 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미치는 때에 해당한다고 본 사례로 ‘입주자대표회의가 유치원 통학차량의 아파트 단지 내 진입을 금지한 경우’에 관한 서울북부지방법원 2013. 1. 24.자 2012카합973 결정, ‘지하 1층 주차장을 오피스텔 및 상가 구분소유자들의 일부공용부분으로, 지하 2,3,4층 주차장을 아파트 구분소유자들의 일부공용부분으로 변경한 경우’에 관한 서울중앙지방법원 2012. 8. 24.자 2012카합311 결정 참조. 반면 이에 해당하지 않는다고 본 사례로 ‘상가 일부를 매장용 공간으로 변경한 경우’에 관한 서울동부지방법원 2015. 10. 21.자 2015카합476 결정, ‘아파트 입주자대표회의가 채권자의 전유부분 바로 아래에 실내 골프연습장을 설치하기로 한 경우’에 관한 서울동부지방법원 2014. 4. 24.자 2014카합262 결정 참조. 한편, 설혹 특별한 영향을 받는 구분소유자가 관리단집회결의 당시 공용부분의 사용 등에 관하여 승낙하였다고 하더라도 그에 영구적으로 구속된다고 할 수는 없고 승낙 당시로부터 상당한 기간이 경과하거나 결의 이후 구분소유자의 구성이 변경되는 등의 사정변경이 발생한 경우에는 그 승낙을 철회할 수 있다고 본 사례가 있다(서울북부지방법원 2012. 8. 1.자 2012카합461 결정)].

 

④ 일부 공용부분의 관리에 관한 사항은 그것을 공용하는 구분소유자만의 집회결의로써 결정하는데(집합건물법 제14조), 집합건물의 어느 부분이 구분소유자 전원 또는 일부의 공용에 제공되는지 여부는 소유자들 간에 특단의 합의가 없는 한 그 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 의하여 결정된다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다36779 판결 참조. 하급심 사례로 서울동부지방법원 2015. 5. 18.자 2015카합10026 결정, 서울남부지방법원 2015. 4. 6.자 2014카합508 결정, 서울고등법원 2014. 2. 10.자 2013라874 결정, 서울중앙지방법원 2012. 7. 5.자 2012카합873 결정).

 

⑤ 관리단 등 관리주체가 전유부분 등에 대하여 취한 단전·단수 등의 조치가 적법하기 위해서는 그 조치가 관리규약을 따른 것이었다는 점만으로는 부족하고, 그와 같은 조치를 하게 된 동기와 목적, 수단과 방법, 조치에 이르게 된 경위, 그로 인하여 입주자가 입게 된 피해의 정도 등 여러 가지 사정을 종합하여 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있어야 한다[대법원 2006. 6. 29. 선고 2004다3598, 3604 판결 등 참조. 단전·단수금지 신청에 관하여 하급심에서 인용된 사례로 부산고등법원 2016. 1. 6.자 2015라5062 결정, 부산지방법원 2015. 5. 29.자 2015카합10213 결정, 수원지방법원 안산지원 2014. 8. 13.자 2014카합19 결정, 수원지방법원 안산지원 2011. 8. 4.자 2011카합92 결정 등 참조. 반면 기각된 사례로는 창원지방법원 2015. 11. 25.자 2015카합10139 결정, 서울중앙지방법원 2014. 6. 2.자 2014카합244 결정. 만약 그러한 조치가 사회통념상 허용될 만한 상당성을 구비하지 못하여 불법적인 사용방해행위로 인정될 경우, 그로 인하여 건물의 구분소유자나 임차인이 그 건물을 사용·수익하지 못하였다면 그 구분소유자나 임차인으로서는 관리단에 대하여 그 기간 동안 발생한 관리비채무를 부담하지 않는다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2012다76713 판결)].

 

⑥ 새로운 구분소유자가 체납된 관리비 중 공용부분 관리비를 승계한다고 하여 전 구분소유자의 관리비 연체로 인한 법률효과까지 승계하는 것은 아니어서 그 구분소유권을 취득하였다는 점만으로 새로운 구분소유자가 승계된 관리비의 지급을 연체하였다고 볼 수는 없으므로, 새로운 구분소유자가 소유권을 승계하였음에도 전 구분소유자에 대해 해 오던 단전·단수 등의 조치를 유지한 것은 관리규약에 따른 적법한 조치에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2004다3598 판결).

 

⑦ 한편 입주자대표회의가 관리비를 연체하는 구분소유자를 상대로 관리규약 등에 기하여 전기, 수도, 가스의 사용금지를 구하기도 한다[수원지방법원 2012. 10. 30.자 2012카합391 결정 등 참조. 또한 입주자대표회의가 구분소유자를 상대로 관리비 미납을 이유로 단전 및 단수 조치를 취할 권리가 있다고 주장하면서 단전 및 단수행위의 저지 또는 방해금지를 구하여 인용된 사례가 있다(의정부지방법원 2015. 6. 29.자 2015카합124 결정, 대구지방법원 김천지원 2014. 9. 3.자 2014카합21 결정 등 참조). 반면 채무자가 채권자의 단전, 단수조치를 방해할 우려가 있다는 점에 대한 소명이 없다는 이유로 그 신청을 기각한 사례도 있다(수원지방법원 성남지원 2014. 8. 25.자 2014카합159 결정, 서울남부지방법원 2014. 6. 17.자 2014카합31 등 참조)].

 

⑧ 입주자대표회의가 외부차량의 아파트 단지 내 출입을 통제하는 행위가 아파트 단지 내 상가건물 구분소유자들의 대지사용권을 방해하는 침해행위가 되는지 여부는, 아파트 단지 내 상가건물과 그 부속주차장의 위치 및 이용관계 아파트 단지 안으로의 출입 통제 방법, 아파트 및 상가건물 부근의 지리적 상황, 아파트 입주자들과 상가건물의 소유자 또는 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 참작하여 사회통념에 따라 판단하여야 한다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다49971 판결 참조. 하급심 사례로 서울고등법원 2015. 1. 23.자 2014라946 결정, 수원지방법원 2015. 1. 21.자 2014카합322 결정, 인천지방법원 2014. 1. 10.자 2013카합10025 결정 등 참조).

 

⑷ 구분소유자의 공용부분 사용 관련 분쟁

 

① 구분소유자는 집합건물법 및 관리규약이 정하는 바에 따라 집합건물의 공용부분을 그 용도에 따라 사용할 권한이 있다.

그러나 집합건물의 공용부분을 점유·사용하는 것이 공용부분의 변경 내지 관리에 해당하는 경우, 구분소유자들의 적법한 집회결의에 의한 동의가 필요하다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2008다73809 판결)[공유자 사이에 공유물을 사용, 수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 할 것이고 과반수의 지분을 가진 공유자가 그 공유물의 특정 부분을 배타적으로 사용, 수익하기로 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하며, 다만 그 사용, 수익의 내용이 공유물의 기존의 모습에 본질적 변화를 일으켜 ‘관리’아닌 ‘처분’이나 ‘변경’의 정도에 이르는 것이어서는 안 될 것이다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2000다33638, 33645 판결)].

 

② 관리단은 집합건물법 및 규약에 따라 구분소유자들의 공용부분 이용에 관한 사항을 관리할 권한이 있으며, 구분소유자 또한 공유물의 보존행위를 단독으로 할 수 있다. 따라서 관리단 또는 구분소유자는 공용부분을 집합건물법상 정해진 요건에 따르지 않고 점유·사용하는 자를 상대로 그 사용금지 등을 구할 수 있다. 또한 구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 공용부분을 배타적으로 점유·사용한 경우, 해당 공용부분을 점유·사용함으로써 얻은 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있고, 이는 해당 공용부분이 구조상 이를 별개 용도로 사용하거나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아닌 경우에도 마찬가지이다(대법원 2020. 5. 21. 서고 2017다220744 전원합의체 판결).

 

② 재판례로는 ‘점포 앞 유리 외벽에 폴딩도어를 설치하는 것에 관하여 집합건물법 제15조 제1항에 따른 관리단 집회 결의를 거쳤음에 대한 소명이 없다는 이유로 위법한 공용부분의 변경에 해당한다’고 본 경우(서울중앙지방법원 2015. 4. 14.자 2015카합80048 결정), ‘구분소유자가 공용부분으로서 공개공지인 토지 위에 냉동기 실외기를 설치한 경우 관리단이 공용부분의 보존 관리를 위한 방해배제로서 그 사용금지를 신청할 수 있다’고 본 경우(서울서부지방법원 2015. 1. 8.자 2014카합719 결정, ‘구분소유자가 점포 외부의 통로에 영업시설을 설치하거나 판매할 물건을 적치하여 이를 배타적으로 점유·사용하는 것은 공용부분의 변경 또는 관리에 관한 사항에 해당하므로, 관리단이 구분소유자를 상대로 그러한 행위의 금지를 구할 수 있다’고 본 경우(서울동부지방법원 2015. 4. 2.자 2014카합1347 결정), ‘상가건물 승강기를 특정층 전용으로 사용하는 것에 대하여 관리단집회 결의가 없는 경우 다른 구분소유자가 그 전용사용금지를 구할 수 있다’고 본 경우(인천지방법원 2015. 2. 10.자 2014카합1458 결정), 구분소유자가 공용부분에 대한 보존행위로서 단독으로 다른 구분소유자를 상대로 공용부분에 설치된 간판의 철거를 구할 수 있다고 본 원심의 판단을 수긍한 경우(대법원 2011. 4. 28. 선고 2011다12163 판결) 등이 있다.

 

③ 집합건물법 제43조 제1항은 ‘구분소유자가 제5조 제1항의 행위를 한 경우 또는 그 행위를 할 우려가 있는 경우에는 관리인 또는 관리단집회의 결의로 지정된 구분소유자는 구분소유자 공동의 이익을 위하여 그 행위를 정지하거나 그 행위의 결과를 제거하거나 그 행위의 예방에 필요한 조치를 할 것을 청구할 수 있다’고 정하고, 같은 조 제2항은 ‘제1항에 따른 소송의 제기는 관리단집회의 결의가 있어야 한다’고 정한다(관리단이 집합건물법 제43조 제1항에 따라 구분소유자를 상대로 그 전유부분에서의 영업금지 등을 구한 사안에서 ‘관리단집회의 결의가 없어 그 신청이 부적법하다’고 보아 각하한 사례로는 인천지방법원 2016. 1. 7.자 2015카합445 결정, 서울중앙지방법원 2014. 11. 10.자 2014카합1142 결정).

 

④ 집합건물에서 공용부분이나 구분소유자의 공유에 속하는 건물의 대지 또는 부속시설을 제3자가 불법으로 점유하는 경우 제3자에 대하여 방해배제 등을 구하는 법률관계는 공용부분 등의 공유지분권에 기초한 것이어서 그와 같은 소송은 1차적으로 구분소유자가 각각 또는 전원의 이름으로 할 수 있고, 나아가 관리인이 관리단을 대표하여 그와 같은 재판상 또는 재판외의 행위를 할 수 있다. 그러나 입주자대표회의는 공동주택의 관리에 관한 사항을 결정하여 시행하는 등의 관리권한만을 가질 뿐으로 구분소유자에게 고유하게 귀속하는 위와 같은 권리를 재판상 행사할 수 없다[대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다17774 판결 . 참조 하급심에서 주상복합건물 중 아파트 부분의 입주자대표회의가 소유권에 기한 방해배제청구권에 기하여 직접 주차장사용금지 등을 구한 사안에서 그 신청을 받아들이지 않은 사례가 있다(서울동부지방법원 2014. 12. 12.자 2014카합10113 결정)].

 

⑤ 한편 구분소유자가 그 전유부분이나 공용부분을 보존, 개량하기 위하여 필요한 범위에서 다른 구분소유자의 전유부분 또는 자기의 공유에 속하지 아니하는 공용부분의 사용을 청구할 수 있고, 이때는 다른 구분소유자가 입은 손해를 보상하여야 한다(집합건물법 제5조 제3항)(인용된 사례로 수원지방법원 안산지원 2014. 11. 5.자 2014카합 52 결정, 서울남부지방법원 2011. 12. 13.자 2011카합756 결정).

 

⑸ 관리인․입주자대표회의 임원․동별 대표자 등의 지위 관련 분쟁

 

① 관리인은 관리단집회의 결의에 의하거나 관리규약에 따라 관리위원회의 결의로 선임 또는 해임된다(집합건물법 제24조). 통상 구분소유자 등은 관리인이 적법하게 선임되지 않았다거나, 관리단집회의 결의 등으로 해임되었다고 주장하면서 그 직무집행정지를 구한다. 집합건물법 제24조 제5항에 따라 인정되는 관리인에 대한 해임청구권을 피보전권리로 하여 직무집행정지를 구하는 것도 허용된다(인용된 사례로 수원지방법원 성남지원 2015. 3. 19.자 2014카합600122 결정, 서울중앙지방법원 2015. 1. 22.자 2014카합 일부결정. 반면 기각된 사례로 서울남부지방법원 2012. 7. 27.자 2012카합281 결정).

 

② 또한 집합건물법상 관리위원회 위원에 대하여 집합건물법 시행령 제8조의 결격사유에 해당함을 이유로 그 직무집행정지를 구하기도 한다(서울중앙지방법원 2015. 4. 22.자 2015카합190 결정, 서울고등법원 2014. 12. 8.자 2014라721 결정).

 

③ 입주자대표회의 회장 등 임원, 동별 대표자에 대하여도 공동주택관리법 제14조 제4항의 결격사유에 해당한다거나, 공동주택관리법 시행령 제13조 제4항 및 관리규약에 따라 그 각 지위에서 해임되었다는 등의 이유로 직무집행정지를 구한다. 입주자대표회의 임원에 대한 해임절차가 진행되는 경우, 해임대상자가 그 해임요구결의 또는 해임투표 자체의 효력을 다투거나, 입주자가 입주자대표회의를 상대로 해임투표절차의 진행을 구하거나(인용된 사례로 대구지방법원 서부지원 2013. 2. 6.자 2012카합180 결정, 서울동부지방법원 2012. 10. 12.자 2012카합1586 결정), 해임대상자를 상대로 해임투표절차의 방해금지를 구하기도 한다(인용된 사례로 서울중앙지방법원 2015. 6. 8.자 2015카합701 결정, 부산지방법원 2014. 4. 11.자 2014카합178 결정).

 

⑹ 관리단집회․입주자대표회의의 결의 관련 분쟁

 

① 관리단집회 등의 개최금지는 단체 자체를 상대로 구하여아 한다[단체의 선거관리위원회는 단체의 산하기관일 뿐, 그 자체가 법인이나 비법인사단도 아니므로 소송의 당사자가 될 수 없다(대법원 1992. 5. 12. 선고 91다37683 판결). 다만 하급심에서는 아파트 선거관리위원회를 상대로 동대표선거무효확인을 구하여 인용된 사례(서울고등법원 2012. 5. 31. 선고 2011나62573 판결), 아파트 선거관리위원회를 상대로 입주자대표회의 회장 후보자 지위의 보전 및 선거절차진행금지를 구하여 인용된 사례(서울남부지방법원 2014. 10. 2.자 2014카합20235 결정), 아파트 선거관리위원회를 상대로 동별대표자 선출절차중지를 구하여 인용된 사례(수원지방법원 안양지원 2010. 4. 30.자 2010카합54 결정)도 있다].

 

② 구성원 개인은 당사자적격이 없다. 다만 권한 없는 자가 회의를 소집하려고 한다거나, 입주자대표회의 임원 등에 대한 해임과정에서 발의자 대표가 입주자대표회의를 소집하는 경우 등에는 그 개인을 상대로 개최금지를 구한다.

 

③ 회의개최금지 또는 안건상정금지 가처분에서는 집합건물법 제34조, 공동주택관리법 시행령 제14조, 관리규약 등에서 정한 회의소집요건을 충족하였는지 등이 주로 문제된다. 결의효력정지와 관련해서는 절차적 하자뿐만 아니라 정족수를 충족하였는지가 주로 다투어진다.

집합건물법 제38조 제1항은 ‘관리단집회의 의사는 이 법 또는 규약에 특별한 규정이 없는 경우에는 구분소유자 및 의결권의 각 과반수로써 의결한다’고 정하는데, 1인이 수개의 구분소유점포를 소유하는 경우 ‘구분소유자’의 해석에 관하여 수인이 아닌 1인의 구분소유자로 보아야 한다[대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다65546 판결 참조. 한편 구분소유자의 의결권과 관련하여, 전유부분을 여럿이 공유하는 경우 공유자는 관리단집회에서 의결권을 행사할 1인을 정하는데(집합건물 제37조 제2항), 서로 협의가 이루어지지 않을 경우에는 민법 제265조에 따라 공유지분의 과반수로써 의결권 행사자를 정하거나 공유자 중 전유부분 지분의 과반수를 가진 자가 의결권 행사자가 된다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다4985 판결 참조)].

 

④ 집합건물법 제41조 제1항은 서면 또는 전자적 방법에 의한 결의시 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상이라는 가중된 의결정족수를 요구하고, 위 조항에 의한 서면결의를 함에 있어서는 관리단집회가 소집될 필요가 없다(대법원 1995. 3. 10.자 94마2377 결정).

 

⑺ 주문례

 

㈎ 관리권한의 존부 관련 분쟁

 

① 관리행위 등 금지

 

『1. 채무자는 별지 목록 기재 행위를 하여서는 아니 된다

2. 집행관은 위 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다

[별지] 목록

수원시 ○○구 ○○ 지상 집합건물의 구분소유자 내지 임차인에게,

1. 전기요금 납부를 명목으로 전기요금을 징수하는 행위

2. 기타 관리비를 정하여 이를 고지하고 징수하는 행위』

 

『1. 채무자는 별지 목록 기재 건물에서 퇴거하고 위 건물에의 출입을 금지하며, 위 건물의 입주자 등에게 시설관리, 미화, 경비업무 등 관리행위를 하여서는 아니 된다.

2. 집행관은 위 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.』

 

② 관리업무방해금지

 

『1. 채무자들은 채권자의 안산시 ○○구 ○○ 오피스텔 및 상가 건물에 대한 관리업무행위를 방해하여서는 아니 된다.

2. 집행관은 제1항의 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.』

 

③ 관리시설 등의 인도 제거

 

『1. 채무자는 채권자에게 별지1 목록 기재 건물 중 별지2 도면 표시 ㈎ 부분에 설치되어 있는 주차부스를 인도하라.

2. 채무자는 별지1 목록 기재 건물 중 별지3 도면 표시 ㈏ 부분에 설치되어 있는 주차차단기, CCTV 카메라를 각 제거하라.』

 

『채무자는 채권자에게 별지 목록 기재 건물 중 별지 도면 표시 의 각 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㈎ 부분 관리실 9.8㎡를 인도하라.』

 

④ 관리업무인수인계

 

『채무자는 채권자에게 별지 목록 기재 부동산에 대한 관리업무의 인수인계서를 작성

하여 그 관리업무를 인계하라.』

 

㈏ 관리행위 자체의 적법여부 관련 분쟁

 

① 관리단의 단전, 단수금지

 

『채무자는 별지 목록 기재 건물 중 같은 목록 기재 점포에 대하여 단전, 단수조치를

하여서는 아니 된다.』

 

『1. 채권자들이 채무자들을 위한 담보로 20,000,000원을 공탁하거나 위 금액을 보증금액으로 하는 지급보증위탁계약 체결문서를 제출하는 것을 조건으로 채무자들은 채권자들이 거주하는 각 세대에 대하여 수도 및 전기 공급을 중단하여서는 아니 된다.

2. 집행관은 위 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.』

 

② 승강기운행중단 및 출입통제 금지

 

『채무자는 별지 목록 기재 행위를 하거나 제3자로 하여금 이를 하게 하여서는 아니 된다.

[별지] 목록

1. 채무자가 서울 ○○구 ○○동 소재 ○○건물 4층 및 7층에 접근하기 위한 승강기 및 에스컬레이터가 운행하지 않도록 조치한 행위

2. 채무자가 위 건물 4층 및 7층의 비상구 및 진입로의 문을 잠그거나 입장을 통제하여 영업장을 폐쇄한 행위』

 

③ 주차방해금지

 

『채무자는 차단기를 내려 진입을 차단하는 등의 방법으로 채권자 및 별지1 목록 기재 점포를 이용하는 고객들이 별지2 목록 기재 대지상에 차량을 주차하거나 정차하는 것을 방해하여서는 아니 된다.』

 

㈐ 구분소유자의 공용부분 사용 관련 분쟁 .

 

① 구분소유자가 공유물의 보존행위로서 구하는 경우

 

『채무자들은 서울 ○○구 ○○동 상가건물 중 별지2 도면 표시 제1층 제109호의 유리외벽 중 별지3 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분에 설치된 폴딩도어를 폐쇄하고 이를 사용하여서는 아니 된다.』

 

② 관리단이 구하는 경우

 

『채무자는 별지 목록 기재 상가 내 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 102.35㎡에서 영업시설, 재활용품, 폐기물을 설치·적치하는 행위 및 판매물품을 적치·진열·판매하는 행위를 하여서는 아니 된다.』

 

㈑ 관리인 등의 지위 관련 분쟁

 

① 직무집행정지

 

『채무자는 본안판결 확정시까지 하남시 ○○로 ○○소재 ○○빌딩의 관리인으로서의 직무를 집행하여서는 아니 된다.』

 

② 투표절차진행금지

 

『1. 채무자는 채권자에 대한 남양주시 ○○구 ○○아파트 입주자대표회의 대표회장 ○○에 대한 2025. 7. 9. 해임결의를 원인으로 한 해임에 관한 투표절차 진행을 금지한다.

2. 채무자는 채권자가 2025. 8. 6. 실시된 남양주시 ○○구 ○○아파트 907동 동별 대표자 해임투표에 의하여 907동 동별 대표자에서 해임되었음을 원인으로 한 위 아파트 입주자대표회의 회장선출투표절차 진행을 금지한다.』

 

③ 투표절차 실시 또는 방해금지

 

『채무자는 이 사건 가처분결정을 송달받은 날로부터 14일 이내에 대구 ○○구 ○○아파트 106동 제4 선거구 동별 대표자 ○○에 대한 동별 대표자 해임을 위한 투표절차를 완료하라.』

 

『채무자는 2025. 6. 11.부터 같은 달 14까지의 기간 동안 시행되는 채무자에 대한 입주민들의 해임투표절차를 방해하여서는 아니 된다.』

 

㈒ 관리단집회 등의 결의 관련 분쟁

 

① 개최금지

 

『채무자는 2025. 9. 27. 개최 예정인 관리단집회를 개최하여서는 아니 된다.』

 

② 결의효력정지

 

『채권자와 채무자 사이의 서울중앙지방법원 ○○가합○○호 ○○사건의 본안판결 확정시까지, 채무자의 2025. 9. 24. 정기총회에서 이루어진 별지 목록 기재 결의의 효력을 정지한다.』

 

③ 안건상정금지

 

『채무자는 2025. 7. 9. 개최되는 채무자 관리단 임시총회에서 부의장, 감사 선출을 위한 안건을 상정하여서는 아니 된다.』