【판례<소송비용부담에 관한 재판, 소송비용부담주문누락, 재판누락, 추가재판>】《보조참가로 인한 소송비용부담에 대한 재판이 없는 경우의 처리방안(대법원 2022. 4. 5.자 2020마7530 결정)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 결정의 요지
【판시사항】
피참가인이 전부 승소한 판결에서 소송비용의 부담에 관한 주문에 ‘보조참가로 인한 부분’을 특정하지 않은 채 패소한 당사자가 부담한다는 취지만 기재되어 있는 경우, 패소한 당사자가 보조참가로 인한 소송비용까지 부담하는 것으로 볼 수 있는지 여부(적극) / 피참가인이 일부 승소하였음에도, 주문에 ‘보조참가로 인한 부분’이 특정되지 않은 채 피참가인과 상대방 당사자 사이의 소송비용 부담 비율만 기재되어 있는 경우, 보조참가로 인하여 생긴 부분에 관한 소송비용의 재판이 누락된 것인지 여부(적극)
【결정요지】
보조참가로 인하여 생긴 소송비용의 부담에 대하여도 민사소송법 제98조 내지 제102조에 따라 재판하여야 함이 원칙이고(민사소송법 제103조), 소송비용의 부담에 관한 주문에 ‘보조참가로 인한 부분’을 특정하지 않은 채 패소한 당사자가 부담한다는 취지만 기재되어 있더라도, 피참가인이 전부 승소한 경우에는 당연히 패소한 당사자가 보조참가로 인한 소송비용까지도 부담하는 것으로 볼 수 있다. 그러나 피참가인이 일부 승소하였음에도, 주문에 ‘보조참가로 인한 부분’이 특정되지 않은 채 피참가인과 상대방 당사자 사이의 소송비용 부담 비율만 기재되어 있다면, 여기에는 보조참가로 인하여 생긴 부분까지 당연히 포함되었다고 볼 수 없어 이에 관한 소송비용의 재판이 누락된 경우에 해당하므로, 당해 소송비용의 재판을 누락한 법원이 직권 또는 당사자의 신청에 따라 이에 대한 재판을 추가로 하여야 한다(민사소송법 제212조 제2항).
2. 사안의 개요 및 쟁점
가. 사실관계
⑴ 소외 회사가 피신청인을 상대로 본안 사건의 소를 제기하자 신청인은 원고 측에 보조참가하였고, 그 제1심법원은 소외 회사의 청구를 일부 인용하면서 “소송비용 중 60%는 피신청인이, 나머지는 소외 회사가 각 부담한다.”고 정하였으며, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.
⑵ 신청인은 피신청인을 상대로 ‘소송비용 부담 및 확정 신청서’를 제출하면서 신청이유에 ‘소송비용 부담 재판 누락(민사소송법 제212조 제2항)’이라고 기재하였다.
⑶ 사법보좌관은 본안 사건에서 소송비용 부담의 재판이 있었다는 이유로 부담 비율을 따로 정하지 않고 ‘소송비용액확정 신청’으로 선해하여 소송비용액을 확정하는 결정만 하였으며, 피신청인이 이의신청을 하였으나 제1심은 사법보좌관의 처분을 인가하였다.
⑷ 이에 피신청인이 항고하였으나, 원심은 본안 사건의 소송비용 부담 재판은 보조참가로 인한 부분이 특정되지 않았더라도 그 부분까지 포함하여 소송비용의 부담 비율을 정한 것이라는 취지로 항고를 기각하였다.
⑸ 대법원은 원심결정을 파기하고, 제1심결정을 취소한 후 사건을 본안 사건의 제1심법원으로 이송하면서, “피참가인이 전부 승소한 경우에는 소송비용 부담 재판의 주문에 보조참가로 인한 부분이 특정되지 않더라도 당연히 패소당사자가 그 부분까지 부담하는 것으로 볼 수 있다. 그러나 피참가인이 일부 승소한 경우에는 피참가인과 상대방 당사자 사이의 소송비용 부담 비율에 보조참가로 인한 부분까지 당연히 포함되었다고 볼 수 없다. 따라서 이는 소송비용의 재판이 누락된 경우이므로, 재판을 누락한 법원이 직권 또는 당사자의 신청에 따라 추가로 재판하여야 한다(민사소송법 제212조 제2항)”라는 취지로 판시하였다.
나. 쟁점
이 사건의 쟁점은, ⑴ 피참가인이 전부 승소한 판결에서 소송비용의 부담에 관한 주문에 ‘보조참가로 인한 부분’을 특정하지 않은 채 패소한 당사자가 부담한다는 취지만 기재되어 있는 경우, 패소한 당사자가 보조참가로 인한 소송비용까지 부담하는 것으로 볼 수 있는지 여부(적극) 및 피참가인이 일부 승소하였음에도, 주문에 ‘보조참가로 인한 부분’이 특정되지 않은 채 피참가인과 상대방 당사자 사이의 소송비용 부담 비율만 기재되어 있는 경우, 보조참가로 인하여 생긴 부분에 관한 소송비용의 재판이 누락된 것인지 여부(적극)이다.
3. 소송비용 부담의 재판 [이하 법원실무제요 민사소송(I) P.502-510 참조]
가. 총설
⑴ 의의
① 법원이 사건을 완결하는 재판을 할 때에는 반드시 직권으로 그 심급의 소송비용 전부의 부담에 관한 재판을 하여야 한다(민소 104조).
상급법원이 본안의 재판을 변경하는 경우, 또는 사건을 환송받거나 이송받은 법원이 그 사건을 완결하는 재판을 하는 경우에는 소송의 총비용에 대하여 재판하여야 한다(민소 105조).
② 이러한 소송비용 재판을 하지 아니한 때에는 재판을 누락한 것이 된다(민소 212조 2항).
따라서 당사자에게는 소송비용 부담의 재판을 구할 신청권이 없고, 당사자가 소송비용부담의 신청을 하더라도 이는 단지 법원의 직권발동을 촉구하는 의미를 지니는 데 불과하다.
③ 소송비용의 재판에 대하여는 독립하여 상소하지 못하고(민소 391조, 425조), 소송비용의 재판에 대한 불복은 본안에 대한 상소가 전부 또는 일부 이유 있는 경우에만 허용된다(대법원 1996. 1. 23. 선고 95다38233 판결).
④ 소송대리인에게 대리권이 없다는 이유로 소가 각하되고 민사소송법 108조의 규정에 의하여 소송대리인이 소송비용 부담의 재판을 받는 경우에는, 일반적인 소송비용 부담의 경우와는 달리 소송비용을 부담하는 자가 본안의 당사자가 아니어서 소송비용의 재판에 대하여 독립한 상소를 금지하는 민사소송법 391조, 425조, 443조의 규정이 적용된다고 볼 것은 아니고, 소송대리인으로서는 자신에게 비용부담을 명한 재판에 대하여 그 재판의 형식에 관계없이 즉시항고나 재항고에 의하여 불복할 수 있다(대법원 2016. 6. 17.자 2016마371 결정).
⑵ 소송비용 부담의 재판과 소송비용액의 확정결정
① 소송비용 부담의 재판에 있어서는 비용을 부담할 당사자는 물론 액수까지도 확정하여야 할 것이나, 소송비용 부담의 비율만을 정하고 액수의 확정에 관하여는 나중에 별도의 신청에 의하여 소송비용액의 확정결정(민소 110조)을 하는 것이 일반적이다.
판결선고 후에도 새로운 소송비용(예컨대, 판결서 송달비용)이 생기는 등 소송비용의 구체적인 범위를 확정하는 것이 기술적으로 곤란하기 때문이다.
② 이 경우 소송비용 부담의 재판이 집행권원이 되고, 소송비용액의 확정결정은 소송비용 부담의 재판에 의하여 확정된 소송비용상환청구권의 집행을 위하여 그 액수만을 정하는 부수적 재판이다(대법원 2001. 8. 13.자 2000마7028 결정).
다만, 집행문을 부여함에 있어서는 소송비용액 확정결정을 민사집행법 56조 1호의 “항고로만 불복을 신청할 수 있는 재판”으로 보아 독립하여 단독으로 집행권원이 되는 것으로 보고 사무처리한다(재민 80-2).
따라서 소송비용액 확정결정이 확정된 뒤에는 판결정본에 집행문을 부여하는 예에 의하여 집행문을 부여한다.
③ 다만, 소송이 청구의 포기․인낙, 소의 취하, 상소의 취하 등에 의하여 완결된 경우나, 참가 또는 이에 대한 이의가 취하된 때에는, 법원은 당사자의 신청에 의하여 소송비용 부담의 재판과 소송비용액 확정결정을 동시에 한다(민소 114조 1항).
나. 소송비용 부담의 재판이 필요한 경우
⑴ 사건을 완결하는 판결
① 전부판결이 보통이지만, 잔부판결(일부판결․일부취하․일부화해․일부인낙 후에 하는 판결) 또는 추가판결(재판의 누락에 따른 판결), 그리고 상소기각(또는 상소각하)판결도 포함한다.
② 소송비용의 재판은 당해 심급의 소송비용 전부에 대하여 하여야 하고 일부 절차만을 분리하여 재판할 수 없다(소송비용 불가분의 원칙).
따라서 일부판결(민소 200조)에 대하여는 소송비용의 재판이 허용되지 아니하고, 나중에 잔부판결을 하는 단계에서 소송비용의 전부에 대하여 재판을 하여야 한다.
다만, 소의 주관적 병합의 경우에 일부의 공동소송인과의 관계에서 심리가 완료되어 먼저 일부판결을 할 때에는 예외적으로 그 판결에서 그 부분에 관한 소송비용 부담의 재판을 한다.
③ 중간적 재판은 사건을 완결하는 재판이 아니므로 소송비용 부담의 재판을 요하지 아니한다.
따라서 이송결정과 같은 중간적 결정이나 중간판결(민소 201조)에서는 소송비용 부담의 재판이 필요하지 아니하다.
그러나 중간적 재판에서도 사정에 따라서는 예외적으로 그 부분만의 소송비용 부담의 재판을 할 수도 있다(민소 104조 단서).
④ 소송종료선언의 판결을 하는 경우에도 소송비용 부담의 재판을 하여야 한다.
예컨대, 소의 취하(또는 취하간주)가 무효라고 다투어 종료된 소송을 부활하기 위한 기일지정신청을 한 경우에, 소의 취하가 유효한 것으로 판명되어 종국판결로 소송종료를 선언하는 경우 소송비용 부담의 주문례는 다음과 같다.
[주문례] : 「기일지정신청 이후의 소송비용은 원고가 부담한다.」
⑵ 사건을 완결하는 결정․명령
㈎ 지급명령
① 지급명령의 소송비용에 관하여는 신청의 유무에 불구하고 법원이 직권으로 소송비용의 재판을 하여야 한다.
따라서 지급명령신청서에 독촉절차비용의 기재가 없는 경우라도 직권으로 계산하여 그 지급을 명하여야 한다.
당사자가 절차비용액을 명백히 신고하지 않은 경우에는 기록에 의하여 알 수 있는 범위 내에서만 비용을 산출하면 된다.
신고액 이상의 비용액이 인정되는 경우에도 신고액 이상으로 인정할 수는 없다.
② 독촉절차가 소송절차로 이행된 때에는 독촉절차비용은 소송비용의 일부로 한다(민소 472조).
㈏ 가압류․가처분
① 민사소송법 104조에서 규정하는 “사건을 완결하는 재판”에는 가압류․가처분을 명하는 결정도 포함된다고 해석하는 것이 일반적이다.
② 그러나 민사소송에 있어 소송비용의 재판은 서로 대립하는 당사자가 그 소송수행에 필요한 한도 내에서 지출한 비용을 상대방 또는 그 소송에 관여한 제3자로부터 상환받을 수 있도록 그 사건을 완결하는 재판에서 직권으로 그 비용의 부담자 또는 부담비율을 정하는 것이므로, 서로 대립하는 상대방이 없거나 형식상 상대방이 있다 하더라도 그 상대방이 그 소송에서 자기의 권리 신장을 위하여 공격 또는 방어할 수 있는 기회가 보장된 대심적(對審的) 구조가 아닌 경우에는 그 소송비용은 재판을 신청한 당사자가 부담하여야 하고 상대방에게 그 비용을 부담시킬 이유가 없고, 상대방도 그 소송에 관하여 비용을 지출하였다고는 볼 수 없으므로 구태여 그 비용부담자를 정할 필요가 없다(대법원 1985. 7. 9.자 84카55 결정).
③ 따라서 “심문 또는 변론을 거친” 가압류․가처분 신청사건에 대한 재판시에만 소송비용부담의 재판을 할 필요가 있다.
여기에서 “심문”이란 채무자심문(또는 당사자 쌍방심문)을 의미하는 것으로서, 통상 임시의 지위를 정하는 가처분에서 변론 대신 심문을 행한 경우가 주로 이에 해당할 것이다.
채권자심문은 주로 보전처분 요건의 소명이 부족한 경우에 행하여지는 것으로서, 대심적 구조를 지니고 있지 않기 때문이다.
④ 이와 같이 채무자 심문 또는 변론을 거친 가압류․가처분 신청사건에 대한 재판시에는 당사자가 소송비용부담재판의 신청을 하여오지 않은 경우라도 직권으로 소송비용부담의 재판을 함께 하여야 할 것이다.
㈐ 그 밖의 결정․명령
그 밖의 사건을 완결하는 결정․명령은 대심적 구조가 아니고 일방의 신청에 따른 서면심리로만 재판이 진행되는 경우이거나, 소장․상소장 각하명령과 같이 상대방의 지출을 생각할 수 없는 경우가 대부분일 것이므로, 소송비용 부담의 재판이 필요하지 않다.
⑶ 소송이 재판에 의하지 아니하고 완결된 경우
㈎ 청구의 포기․인낙, 소의 취하, 상소의 취하, 참가(또는 이에 대한 이의) 취하
① 법원은 당사자의 신청에 의하여 별도의 결정으로 소송비용의 액수를 정하고, 민사소송법 98조 내지 103조, 110조 2항․3항, 111조와 112조를 준용하여 부담을 명하여야 한다(민소 114조).
② 주의할 것은, 소송이 재판에 의하지 아니하고 완결된 경우에 당사자가 소송비용을 상환받기 위하여는 민사소송법 114조 1항에 의하여 당해 소송이 완결된 당시 소송이 계속된 법원에 소송비용 부담의 재판을 신청하여야 하고, 이를 제1심 수소법원에 소송비용확정결정신청의 방법으로 할 수는 없다는 점이다(대법원 1992. 11. 30.자 90마1003 결정).
③ 한편 “소취하일 이후의 소송비용은 원고의 부담으로 한다.”고 선고한 판결에서 ‘소취하일 이후의 소송비용’이라 함은 위 날짜 이후에 민사소송법이 규정하는 소송절차를 수행하기 위하여 새로이 지출한 비용을 의미하는 것이고, 전체 소송을 위하여 위 날짜 이전에 지출한 비용을 그 비용지출일로부터 소송종료일까지의 기간 중 위 날짜 이후부터 소송종료일까지의 기간의 비율에 해당하는 금액으로 환산한 비용을 의미하는 것은 아니다(대법원 2005. 5. 20.자 2004마1038 결정).
㈏ 재판상 화해
재판상 화해가 성립된 경우에는 그 화해 자체에서 소송비용의 부담을 정하는 경우가 대부분일 뿐 아니라 그러한 정함이 없더라도 법률상 당연히 각자의 부담으로 되므로(민소 106조), 소송비용 부담의 재판이 불필요하다.
만일 각자 부담 아닌 특별한 정함이 있었을 경우에는 통상의 소송비용 부담의 재판이 있은 경우와 마찬가지로 소송비용액 확정절차가 뒤따르게 된다.
나. 소송비용 부담의 원칙
⑴ 패소자 부담의 원칙과 예외
① 소송비용은 원칙적으로 패소한 당사자가 그 전부를 부담한다(민소 98조).
② 일부 패소의 경우에 그 소송비용은 각 당사자가 분담하는 것이 원칙이고, 분담의 방법은 보통 부대청구 부분을 제외한 청구액과 인용액과의 비율에 따라 부담시키지만, 소송의 전 과정을 통한 당사자의 소송활동을 참작하여 법원이 적절하게 정하면 된다(민소 101조 본문).
다만, 사정에 따라 일부패소의 경우에도 당사자의 일방에게 그 전부를 부담시킬 수 있다(민소 101조 단서).
예컨대, 일방의 패소부분이 극히 근소한 경우가 이에 해당한다.
③ 다만, 법원은 사정에 따라 승소한 당사자로 하여금 다음과 같이 발생한 소송비용의 전부나 일부를 부담하게 할 수 있다.
㉠ 승소 당사자의 불필요한 행위로 인하여 생긴 비용(민소 99조 전단)
㉡ 패소 당사자의 행위가 그 행위 당시에 있어서 필요하였던 경우의 비용(민소 99조 후단)
㉢ 승소 당사자의 책임 있는 사유로 인하여 소송이 지연된 경우에 그로 인하여 생긴 비용(민소 100조)
④ 한편 소의 전부 또는 일부 취하는 처음부터 소송계속이 없었던 것으로 간주되는 것 이므로 그 소는 원칙적으로 원고에게 무익한 것, 즉 권리의 신장 또는 방어에 필요한 행위가 아니었던 셈이고, 따라서 패소한 당사자에 준하여 소를 취하한 원고가 소송비용의 부담자가 되는 것이 원칙이다. 다만 피고가 채무를 이행하였기 때문에 소를 취한 것과 같은 사정이 있을 때에는 피고에게 소송비용 전부 또는 일부의 부담을 명할 수 있다(대법원 2015. 3. 3.자 2015마14 결정).
⑵ 공동소송의 경우
① 공동소송인 모두가 승소한 경우에는 상대방이 소송비용을 부담하여야 하지만(대법원 2000. 11. 30.자 2000마5563 전원합의체 결정), 공동소송인이 함께 패소하였을 때에는 특별한 사정이 없는 한 공동소송인들이 균등하게 소송비용을 부담하는 것이 원칙이다(민소 102조 1항 본문). 그러므로 판결주문에서 단순히 소송비용은 공동소송인들이 부담한다고 정하면 공동 소송인들은 상대방에 대하여 균등하게 소송비용을 부담하게 되고, 공동소송인들 상호 간에 내부적으로 비용분담 문제가 생기더라도 그것은 그들 사이의 합의와 실체법에 의하여 해결되어야(대법원 2001. 10. 16.자 2001마1774 결정).
② 다만, 법원은 사정에 따라 소송비용을 공동소송인의 연대부담으로 명할 수 있다(민소 102조 1항 단서).
소송물인 채무가 연대채무나 합동채무인 경우, 또는 소송의 목적이나 수행권이 공동소송인의 합유에 속하는 경우에는 소송비용도 연대부담이 적합하다고 할 수 있다.
그러나 이러한 경우에도 반드시 연대부담을 명하여야 하는 것은 아니며, 실무상 거의 이용되지 아니하고 있다.
③ 법원은 이와 같은 평등부담, 연대부담 이외의 다른 방법에 의하여도 소송비용을 부담하게 할 수 있고(민소 102조 1항 단서), 공동소송인 중에 권리를 늘리거나 지키는 데 필요하지 않은 행위를 한 자가 있으면 그 비용은 그 행위 당사자의 부담으로 할 수 있다(민소 102조 2항).
④ 소송비용을 공동소송인 중 일부와 상대방 사이의 생긴 부분과 나머지 공동소송인과 상대방 사이에 생긴 부분으로 나누어 각 해당 부분의 공동소송인이 부담한다고 정할 수도 있다. 이 경우 공동소송인 각자가 상대방에게 상환할 변호사 보수는 전체 공동소송인의 소송목적의 값을 합산한 금액을 기준으로 하여 변호사보수의 소송비용산입에 관한 규칙에 따라 산정된 변호사보수액 중 전체 공동소송인의 소송목적의 값을 합산한 금액에서 각 해당 부분에 속한 공동소송인의 소송목적이 값을 합산한 금액이 차지하는 비율에 따라 안분한 금액을 다시 각 공동소송인 사이에 균분하는 방식으로 정하여야 한다(대법원 2013. 7. 26. 선고 2013마643 결정).
⑶ 참가의 경우
① 법원은 소송참가와 참가로 인한 비용(민소 103조)을 구분하여 소송비용의 부담을 정하는 재판을 하여야 하고, 보조참가인이 피참가인을 위하여 한 소송행위에 소요된 비용은 특별한 사정이 없는 한 참가로 인한 비용으로 보아야 한다(대법원 2013. 8. 30.자 2013무117 결정).
② 참가로 인한 소송비용은 피참가인이 승소한 때에는 상대방 당사자가, 패소한 때에는 참가인이 각각 패소자로서 이를 부담한다.
③ 소송계속 중 제3자의 보조참가 신청에 대하여 당사자가 이의를 한 때에는 법원은 참가의 허부를 결정으로 재판하여야 하는데(민소 73조 1항), 그 결정에서는 이의로 인하여 생긴 비용의 부담에 한하여 민사소송법 98조 내지 102조에 따라 직권으로 재판하여야 한다(민소 103조).
그러나 실무에서는 참가 허부의 결정을 함에 있어서 위 이의비용 부담의 재판을 하지 아니하는 것이 보통이다.
참가불허결정의 경우에는 보조참가인에게 이의비용을 부담시켜야 하겠지만 그 비용이 극히 근소하거나 없는 경우가 많기 때문이고, 참가허가결정의 경우에는 이의가 없었던 경우와 마찬가지로 종국판결에서 소송비용 부담의 재판을 하면 되기 때문이다.
⑷ 무권대리인의 경우 등
① 법정대리인(법인 기타 단체의 대표자도 같다) 또는 소송대리인이 그 대리권 또는 소송행위에 필요한 수권이 있음을 증명하지 못하거나 추인을 얻지 못하여 법원이 소를 각하할 때에는, 소송비용은 그 소송행위를 한 대리인의 부담으로 하여야 한다(민소 108조).
② 소외인이 원고로 행세하고 원고의 이름으로 소송대리인을 선임한 것이 판명되어 소송대리권 없음을 이유로 소를 각하하는 경우에 소송대리인이 그 수임에 중대한 과실이 없으면 소송대리인에게 소제기를 위임한 자에게 소송비용을 부담시키는 것이 옳다(대법원 1997. 7. 25. 선고 96다39301 판결).
③ 민사소송법 108조, 107조 2항에 의하여 소송대리인이 그 대리권 또는 소송행위에 필요한 권한을 받았음을 증명하지 못한 경우도 마찬가지이다(대법원 2014. 7. 4.자 2014마381 결정).
4. 소송비용 부담에 관한 재판 기재례
가. 법원이 사건을 완결하는 재판을 할 때에는 반드시 직권으로 그 심급의 소송비용 전부의 부담에 관한 재판을 함께 하여야 한다(제104조).
⑴ 이 재판을 하지 아니한 때에는 재판을 누락한 것이 된다(제212조).
따라서 당사자에게는 소송비용 부담의 재판을 구할 신청권이 없고, 당사자가 ｢소송비용은 피고가 부담한다｣는 신청을 하더라도 이는 단지 법원의 직권발동을 촉구하는 의미를 지니는 데 불과하다.
⑵ 소송비용의 재판에 대하여는 독립하여 상소하지 못하고(제391조, 제425조), 소송비용의 재판에 대한 불복은 본안에 대한 상소가 전부 또는 일부 이유 있는 경우에만 허용된다(대법원 1996. 1. 23. 선고 95다38233 판결).
⑶ 소송비용의 재판에 있어서는 비용을 부담할 당사자는 물론 액수까지도 확정하여야 할 것이나, 소송비용 부담의 비율만을 정하고 액수의 확정에 관하여는 후일 별도의 신청에 의하여 소송비용액의 확정결정(제110조)을 하는 것이 일반적이다.
⑷ 소송비용상환청구권은 소송비용 부담의 재판에 의하여 확정되고, 소송비용 확정절차에 있어서는 그에 따라 상환할 소송비용의 구체적 수액을 정할 따름이고 그 상환의무 자체의 존부를 심리판단할 수 없다(대법원 2001. 8. 13.자 2000마7028 결정)].
왜냐하면, 소송비용의 구체적인 액수를 정확히 산정하는 것이 매우 번거로울 뿐만 아니라(소송비용액 확정절차에서는 법원사무관 등에게 소송비용액을 계산하게 하여야 한다. 제115조), 판결선고 후에도 새로운 소송비용(예컨대, 판결 송달비용)이 생기므로 판결에서 액수까지 확정하는 것이 사실상 어렵기 때문이다.
나. 소송비용의 재판을 요하는 것은 사건을 완결하는 재판에서이다.
⑴ 우선 판결부터 본다.
‘사건을 완결하는 판결’은 전부판결이 보통이나, 잔부판결(일부판결, 일부취하, 일부화해, 일부인낙 후에 하는 판결) 또는 추가판결(재판의 누락에 따른 판결), 그리고 상소기각(또는 상소각하)판결도 포함한다.
일부판결(제200조)은 사건의 일부에 대하여 완결하는 재판이므로 그 부분에 국한하여 보면 소송비용 부담의 재판을 하여야 할 것처럼 보이나, 이는 소송비용 불가분의 원칙(소송비용의 재판은 당해 심급의 소송비용 전부에 대하여 하여야 하고 일부 절차만을 분리하여 재판할 수 없다는 원칙)에 어긋나므로 허용되지 아니한다.
이 경우에는 후일 잔부판결(殘部判決)을 하는 단계에서 소송비용의 전부에 대하여 재판을 하여야 한다.
다만, 소의 주관적 병합의 경우에 일부의 공동소송인과의 관계에서 심리가 완료되어 먼저 일부판결을 할 때에는 예외적으로 그 판결에서 그 부분에 관한 소송비용 부담의 재판을 한다.
중간적 재판은 사건을 완결하는 재판이 아니므로 소송비용 부담의 재판을 요하지 아니한다.
따라서 이송결정과 같은 중간적 결정이나 중간판결(제201조)에서는 소송비용 부담의 재판이 필요하지 아니하다.
그러나 중간적 재판에서도 사정에 따라서는 예외적으로 그 부분만의 소송비용 부담의 재판을 할 수도 있다(제104조 단서).
⑵ 사건을 완결하는 재판에는 결정․명령도 포함된다.
그런데 결정은 사건을 완결하는 재판이지만, 당사자의 대석에 의한 변론절차를 반드시 거쳐야 하는 것은 아니고[민사소송에 있어 소송비용의 재판은 서로 대립하는 당사자가 그 소송수행에 필요한 한도 내에서 지출한 비용을 상대방 또는 그 소송에 관여한 제3자로부터 상환받을 수 있도록 그 사건을 완결하는 재판에서 직권으로 그 비용의 부담자 또는 부담비율을 정하는 것이므로, 서로 대립하는 상대방이 없거나 형식상 상대방이 있다 하더라도 그 상대방이 그 소송에서 자기의 권리 신장을 위하여 공격 또는 방어할 수 있는 기회가 보장된 대심적 구조가 아닌 경우(주로 결정, 명령으로 완결되는 재판)에는 그 소송비용은 그 재판을 신청한 당사자가 부담하여야 하고 상대방에게 그 비용을 부담시킬 이유가 없고, 상대방도 그 소송에 관하여 비용을 지출하였다고는 볼 수 없으므로 구태여 그 비용부담자를 정할 필요가 없다(대법원 1985. 7. 9.자 84카55 결정)] 서면심리로 재판할 수도 있기 때문에 소송비용에 관한 재판을 하지 아니하는 것이 일반 실무례이다.
소장 또는 상소장 각하명령의 경우에는 사건을 완결하는 재판이지만, 상대방의 지출을 생각할 수 없으므로 소송비용의 부담을 정할 필요가 없다.
가압류․가처분과 같은 보전처분의 재판도 사건을 완결하는 재판이지만, 구 민사소송법 아래서는 판결로써 할 때만 소송비용의 재판을 하고, 결정으로 할 때에는 역시 소송비용의 재판을 하지 않는 것이 보통이었다.
그러나 민사소송법 개정으로 재판이 확정된 경우 이외에도 소송비용부담의 재판이 집행력을 갖게 된 후에는 소송비용액확정신청을 할 수 있게 되었다(제110조 제1항).
그런데, 보전처분의 신청을 인용하는 재판은 즉시 집행력이 생기므로 소송비용액 확정신청이 가능하게 되었고, 신청을 배척하는 재판은 즉시항고로 불복할 수 있도록 하였으므로 즉시항고기간이 지나 재판이 확정되면 소송비용액 확정신청을 할 수 있다.
“신청비용”과 보전처분의 “집행비용”(등기촉탁에 소요된 비용 등)은 구별되는 것이므로, 소송비용액확정결정시에는 신청비용에 해당하는 부분만을 대상으로 하여 비용액을 확정하여야 한다.
따라서 현행법 하에서는 보전처분의 재판도 소송비용의 부담에 관한 재판을 함이 원칙으로 되었다 할 것이다.
그러나 실제로는 심문(“심문”은 당사자 쌍방심문을 한 경우이거나 적어도 채무자심문을 한 경우를 의미하는 것이다)이나 변론을 거치는 사건에 대해서만 직권으로 소송비용 부담의 재판을 하고, 서면심리에 의하는 사건은 당사자가 신청을 한 경우에 한하여 소송비용 부담의 재판을 하는 것이 실무이다.
다. 소송비용은 원칙적으로 패소한 당사자가 그 전부를 부담한다(제98조).
소송비용 전부를 원고 또는 피고에게 부담시키는 경우에는 다음과 같은 주문을 본안에 관한 주문 다음에 기재한다.
[기재례]
① ｢소송비용은 원고가 부담한다.｣
② ｢소송비용은 피고가 부담한다.｣
라. 일부 패소의 경우에 그 소송비용은 각 당사자가 분담하는 것이 원칙이고, 분담의 방법은 보통 부대청구 부분을 제외한 청구액과 인용액과의 비율에 따라 부담시키지만, 엄밀한 수학적인 안분이 요구되는 것이 아니며, 소송의 전 과정을 통한 당사자의 소송활동을 참작하여 법원이 적절하게 정하면 된다(제101조 본문)[대법원 2000. 1. 18. 선고 98다18506 판결].
다만, 사정에 따라 일부패소의 경우에도 당사자의 일방에게 그 전부를 부담시킬 수 있다(제101조 단서).
예를 들면, 일방의 패소부분이 극히 근소한 경우가 이에 해당한다.
소송비용의 대종을 이루는 변호사보수도 대법원규칙[‘변호사보수의 소송비용산입에 관한 규칙(2003. 6. 9.대법원규칙 제1829호)’]이 정하는 금액의 범위 안에서 소송비용에 산입되므로(제109조 제1항)[당해 변호사가 소송대리인으로서 실제로 소송절차에 관여한 경우에 한한다(대법원 1992. 11. 30.자 90마1003 결정)], 그 분담비율을 정함에 있어서는 신중을 기하여야 한다.
[기재례]
① 보통의 경우
｢소송비용 중 2/3는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.｣
② 특수한 예
｢소송비용 중 검증비용, 감정비용 및 증인 甲에게 지급한 여비․일당은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.｣
③ 판결에서는 드물고 주로 화해나 조정에서 쌍방이 지출한 비용을 지출 당사자가 각 부담하고 서로 상환청구를 하지 못하도록 하는 경우
｢소송비용 및 조정비용(화해비용)은 각자 부담한다.｣
마. 소송비용 패소자부담주의의 예외
다음의 경우에는, 법원은 직권으로 소송비용의 전부 또는 일부를 분리하여 승소자에게 부담시킬 수도 있다.
이것은 법원의 자유재량이지만, 자의적 판단을 허용하는 것은 아니며, 형평상 인정되는 예외라 할 수 있다.
⑴ 승소 당사자의 불필요한 행위로 인하여 생긴 비용(제99조 전단)
예를 들면, 이행불능으로 인한 손해배상청구의 경우 피고가 이행불능 당시의 시가에 관한 원고의 주장을 자백하는데도 원고가 다시 변론종결 당시의 시가에 의하여 손해액을 산정하여야 한다고 주장하면서 시가감정을 청구한 경우 그 감정비용 같은 것이 이에 속할 것이다.
⑵ 패소 당사자의 행위가 그 행위 당시에 있어서 필요하였던 경우의 비용(제99조 후단)
여기에 해당하는 전형적인 경우는, 패소자의 주장이 소송의 어느 단계까지는 정당하였고 이를 위한 입증도 필요하였지만, 그 뒤에 발생한 사유로 인하여 결과적으로 패소한 때이다.
예를 들면, 소송계속 중 피고가 임의로 변제하였기 때문에 원고가 패소한 경우(이와 달리 피고의 상계항변이 받아들여진 경우에는 일반원칙대로 패소자인 원고가 부담한다), 제3자異議의 訴에서 피고가 불법적인 강제집행을 소송 중에 해제하였기 때문에 원고가 패소한 경우 등이다[특수한 경우로서, 행정처분을 취소하거나 변경하여야 할 위법은 있지만 특수한 사정에 의하여 청구기각을 할 경우(이른바 事情判決, 행정소송법 제28조) 등에는 소송비용을 승소자인 피고에게 부담시키도록 되어 있다(행정소송법 제32조, 제44조)].
⑶ 승소 당사자의 소송지연으로 인한 비용(제100조)
승소 당사자가 적당한 시기에 공격방어방법을 제출하지 않았거나 기일, 기간을 해태하였기 때문에 소송이 지연된 경우, 그밖에 승소 당사자의 책임 있는 사유로 인하여 소송이 지연된 경우에 그로 인하여 생긴 소송비용 등이 이에 해당한다.
바. 공동소송의 경우 소송비용부담
⑴ 공동소송인 전원이 승소한 경우는 민사소송법 제98조에 의하여 상대방이 소송비용을 부담하여야 하지만[대법원 2000.11.30.자 2000마5563 (全)결정], 공동소송인이 함께 패소하였을 때에는 특별한 사정이 없는 한 공동소송인들이 균등하게 소송비용을 부담하는 것이 원칙이다(제102조 제1항 본문)(대법원 1992. 12. 28.자 92두62 결정 참조).
[기재례]
｢소송비용은 피고들이 부담한다.｣
다만, 법원은 사정에 따라 소송비용을 공동소송인이 연대하여 부담하게 할 수 있다(제102조 제1항 단서).
소송물인 채무가 연대채무나 합동채무인 경우, 또는 소송의 목적이나 遂行權이 공동소송인의 합유에 속하는 경우에는 소송비용도 ｢연대부담｣이 적합하다고 할 수 있다.
그러나 이러한 경우에도 반드시 연대부담을 명하여야 하는 것은 아니며, 실무상 거의 이용되지 아니하고 있다.
법원은 이와 같은 평등부담, 연대부담 이외의 다른 방법에 의하여도 소송비용을 부담하게 할 수 있다(제102조 제1항 단서).
예를 들면, 패소한 필수적 공동소송인 중 한 사람이 스스로 항소하지 아니하였고 변론에도 출석하지 아니하였지만, 다른 공동소송인의 항소에 따라 항소인으로 되고 그 항소가 기각된 경우에는, 항소하지 아니한 공동소송인에게 비용을 부담시킬 것이 아니라 실제 항소를 제기한 자에게만 비용을 부담시키는 것이 타당하다.
또 공동소송인 중에 권리를 늘이거나 지키는 데 필요하지 않은 행위를 한 자가 있으면 그 비용은 그 행위 당사자가 부담하게 할 수 있다(제102조 제2항).
⑵ 공동소송인 전원이 일부승소하고 일부패소한 경우에는, 청구액과 인용액의 비율 등을 참작하여 상대방 당사자와의 분담을 정하여야 한다.
[기재례]
｢소송비용 중 1/2은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.｣
⑶ 공동소송인 중의 일부가 전부 승소하고 일부가 전부 패소한 경우, 예를 들면, 주채무자(甲)와 보증인(乙)을 공동피고로 한 소송에서 원고의 피고 甲에 대한 청구는 전부 인용하고 피고 乙에 대한 청구는 전부 기각할 때의 소송비용 부담의 재판형식은 다음과 같이 한다.
[기재례]
｢소송비용 중 원고와 피고 甲 사이에 생긴 부분은 피고 甲이 부담하고, 원고와 피고 乙 사이에 생긴 부분은 원고가 부담한다.｣
위의 예에서 원고의 피고 甲에 대한 청구를 일부만 인용할 경우에는 다음과 같이 한다.
[기재례]
｢소송비용 중 원고와 피고 甲 사이에 생긴 부분의 1/3은 원고가, 나머지는 피고 甲이 각 부담하고, 원고와 피고 乙 사이에 생긴 부분은 원고가 부담한다.｣
⑷ 여러 공동소송인 사이에 소송물을 달리하는 경우에도 전부 승소자, 일부 승소자, 전부 패소자로 구분하여 위 ⑵, ⑶과 같이 그 공동소송인별로 소송비용의 부담을 정하는 것이 일반적이다.
예를 들어, 원고가 피고 甲, 乙, 丙을 상대로 대여금을, 피고 乙, 丙, 丁을 상대로 소유권이전등기를 각 청구한 소송에서 원고의 피고 甲, 乙에 대한 청구는 전부 인용하고, 피고 丙에 대한 청구는 대여금청구를 일부 인용하고 나머지 대여금청구 및 소유권이전등기청구는 기각하며, 피고 丁에 대한 청구는 일부 인용하고 나머지 청구를 기각할 때의 소송비용 부담의 재판형식은 다음과 같다.
[기재례]
｢소송비용 중 원고와 피고 甲, 乙 사이에 생긴 부분은 피고 甲, 乙이 부담하고, 원고와 피고 丙, 丁 사이에 생긴 부분의 1/3은 원고가, 나머지는 피고 丙, 丁이 각 부담한다.｣
사. 보조참가의 경우 소송비용부담
보조참가로 인한 소송비용은 피참가인이 승소한 때에는 상대방 당사자가, 패소한 때에는 참가인이 각각 패소자로서 이를 부담한다.
[기재례]
① 원고보조참가인이 있는 경우에 원고가 승소한 때
｢소송비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 모두 피고가 부담한다.｣(단순히 ｢소송비용은 피고가 부담한다｣라고 하기도 한다).
② 원고보조참가인이 있는 경우에 원고가 패소한 때
｢소송비용 중 보조참가로 인한 부분은 원고보조참가인이 부담하고, 그 나머지 부분은 원고가 부담한다.｣
소송계속 중 제3자의 보조참가 신청에 대하여 당사자가 이의를 한 때에는 법원은 참가의 허부를 결정으로 재판하여야 하는데(제73조 제1항), 그 결정에서는 이의로 인하여 생긴 비용의 부담에 한하여 민사소송법 제98조 내지 제102조에 따라 직권으로 재판하여야 한다(제103조).
이 경우 이의가 정당하여 참가불허결정을 할 때에는 보조참가인이 패소자가 될 것이고, 이의가 부당하여 참가허가결정을 할 때에는 이의자가 패소자가 될 것이다.
그런데 실무에서는 참가 허부의 결정을 함에 있어서 위 이의비용 부담의 재판을 하지 아니하는 것이 보통이다.
참가불허결정의 경우에는 보조참가인에게 이의비용을 부담시켜야 하겠지만 그 비용이 극히 근소하거나 없는 경우가 많기 때문이고, 참가허가결정의 경우에는 이의가 없었던 경우와 마찬가지로 종국판결에서 민사소송법 제98조 내지 제102조에 따라 그 부담의 재판을 하면 되기 때문이다.
아. 독립당사자참가의 경우 소송비용부담
독립당사자참가의 경우에도 종국판결에서 그 승패에 따라 참가로 인한 비용부담의 재판을 한다.
[기재례]
① 원고 패소, 참가인 승소의 경우
｢소송비용 중 본소로 인한 부분은 원고가 부담하고, 참가로 인한 부분은 원고와 피고가 부담한다.｣
② 원고 승소, 참가인 패소의 경우
｢소송비용 중 본소로 인한 부분은 피고가 부담하고, 참가로 인한 부분은 독립당사자참가인이 부담한다.｣
자. 반소의 경우 소송비용부담
반소가 제기되었을 경우에는 본소로 인한 비용과 반소로 인한 비용을 구분하지 아니하고 총비용에 관한 부담을 정하는 것이 통례이다.
[기재례]
｢소송비용은 본소, 반소를 합하여(또는 통틀어) 그 1/3은 원고(반소피고)가, 나머지는 피고(반소원고)가 각 부담한다.｣
그러나 본소와 반소를 모두 기각하는 경우에는 다음과 같이 본소비용과 반소비용을 구분하여 부담을 정한다.
[기재례]
｢소송비용 중 본소로 인하여 생긴 부분은 원고(반소피고)가, 반소로 인하여 생긴 부분은 피고(반소원고)가 각 부담한다.｣
차. 무권대리인의 경우 소송비용부담
법정대리인(법인 기타 단체의 대표자도 같다) 또는 소송대리인이 그 대리권 또는 소송행위에 필요한 授權이 있음을 증명하지 못하거나 추인을 얻지 못하여 법원이 소를 각하할 때에는, 소송비용은 그 소송행위를 한 대리인이 부담하게 하여야 한다(제108조)[訴外人이 원고로 행세하고 원고의 이름으로 소송대리인을 선임한 것이 판명되어 소송대리권 없음을 이유로 소를 각하하는 경우에 소송대리인이 그 수임에 중대한 과실이 없으면 소송대리인에게 소제기를 위임한 자에게 소송비용을 부담시키는 것이 옳다(대법원 1997. 7. 25. 선고 96다39301 판결)].
[기재례]
｢소송비용은 김갑동(700210-1093518, 주소 : 서울 강남구 역삼동 234)이 부담한다.｣
무권대리인의 이름 앞에 ｢원고 소송대리인｣, ｢원고 종중 대표자｣ 등의 자격을 부가하기도 한다.
소송대리권의 흠결로 무권대리인이 소송비용 부담의 재판을 받은 경우에는 일반적인 소송비용 부담의 경우와는 달리 소송비용을 부담하는 자가 본안의 당사자가 아니어서 소송비용의 재판에 대하여 독립한 상소가 가능하나, 무권대리인으로서는 법원 자체에 대하여 제기할 수 있는 즉시항고나 재항고에 의하여 불복하는 것은 별론으로 하고, 당사자 등을 상대방으로 한 항소나 상고를 제기할 수는 없다(대법원 1997. 10. 10. 선고 96다48756 판결).
카. 검사가 피고가 된 가사소송에서 원고가 승소한 경우 소송비용부담
[기재례]
｢소송비용은 국고가 부담한다.｣(가사소송법 제18조)
타. 소송종료선언의 경우 소송비용부담
소의 취하(또는 취하간주)가 무효라고 다투어 종료된 소송을 부활시키기 위한 기일지정신청을 한 경우에, 소의 취하가 유효한 것으로 판명되면 소송종료선언의 판결을 하여야 한다는 점은 전술한 바와 같다.
이 때의 소송비용 부담의 주문례는 다음과 같다.
[기재례]
｢기일지정신청 이후의 소송비용은 원고가 부담한다.｣
파. 소송이 재판에 의하지 아니하고 완결된 경우 소송비용부담
소송이 청구의 포기 또는 인락(제220조), 소의 취하(제266조), 상소의 취하(제393조, 제425조) 등에 의하여 완결된 경우나, 참가 또는 이에 대한 이의가 취하된 때에는, 법원은 당사자의 신청에 의하여 별도의 결정으로 소송비용의 액수를 정하고, 민사소송법 제98조 내지 제103조, 제110조 제2항, 제3항, 제111조와 제112조를 준용하여 부담을 명하여야 한다(제114조).
주의할 것은, 소송이 재판에 의하지 아니하고 완결된 경우에 당사자가 소송비용을 상환받기 위하여는 민사소송법 제114조 제1항에 의하여 당해 소송이 완결된 당시 소송이 계속된 법원에 소송비용 부담의 재판을 신청하여야 하고, 이를 제1심 수소법원에 소송비용확정결정신청의 방법으로 할 수는 없다는 점이다(대법원 1992. 11. 30.자 90마1003 결정).
다만, 재판상 화해가 성립된 경우에는 그 화해 자체에서 소송비용의 부담에 관한 약정을 하는 경우가 대부분일 뿐 아니라 그러한 약정이 없더라도 법률상 당연히 각자 부담하게 되므로(제106조), 위와 같은 절차가 필요하지 아니하다.
만일 각자 부담 아닌 특별한 약정이 있었을 경우에는 통상의 소송비용 부담의 재판이 있은 경우와 마찬가지로 소송비용액 확정절차가 뒤따르게 된다.
소송상 화해가 이루어졌는데 그 화해조항에 소송비용은 각자 부담하기로 되어 있다면, 상대방이 상환해 주어야 할 소송비용이 없고 소송비용액 확정문제가 생길 여지가 없다(대법원 1991. 4. 22.자 91마152 결정).
5. 보조참가가 있는 소송에서의 소송비용부담재판 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1992-1995 참조]
가. 보조참가로 인한 소송비용도 반드시 소송비용 부담 재판을 해야 함
⑴ 관련 규정
● 민사소송법 제103조 참가소송비용에 대한 참가인과 상대방 사이의 부담과, 참가이의신청의 소송비용에 대한 참가인과 이의신청 당사자 사이의 부담에 대하여는 제98조 내지 제102조(당사자의 소송비용 부담에 관한 조문)의 규정을 준용한다.
⑵ 위 규정의 취지
민사소송법은 보조참가로 인한 소송비용에 대하여서도 당사자에 준하여 소송비용 부담 재판을 하도록 규정하고 있다(제103조).
따라서 당사자와 마찬가지로 판결의 종된 주문으로 내든, 따로 결정을 하든, 보조참가로 인한 소송비용을 부담할 자를 정해 주는 재판을 반드시 해야한다.
나. 보조참가의 경우 소송비용부담 기재례
보조참가로 인한 소송비용은 피참가인이 승소한 때에는 상대방 당사자가, 패소한 때에는 참가인이 각각 패소자로서 이를 부담한다.
[기재례]
① 원고보조참가인이 있는 경우에 원고가 승소한 때
｢소송비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 모두 피고가 부담한다.｣(단순히 ｢소송비용은 피고가 부담한다｣라고 하기도 한다).
② 원고보조참가인이 있는 경우에 원고가 패소한 때
｢소송비용 중 보조참가로 인한 부분은 원고보조참가인이 부담하고, 그 나머지 부분은 원고가 부담한다.｣
소송계속 중 제3자의 보조참가 신청에 대하여 당사자가 이의를 한 때에는 법원은 참가의 허부를 결정으로 재판하여야 하는데(제73조 제1항), 그 결정에서는 이의로 인하여 생긴 비용의 부담에 한하여 민사소송법 제98조 내지 제102조에 따라 직권으로 재판하여야 한다(제103조).
이 경우 이의가 정당하여 참가불허결정을 할 때에는 보조참가인이 패소자가 될 것이고, 이의가 부당하여 참가허가결정을 할 때에는 이의자가 패소자가 될 것이다.
그런데 실무에서는 참가 허부의 결정을 함에 있어서 위 이의비용 부담의 재판을 하지 아니하는 것이 보통이다.
참가불허결정의 경우에는 보조참가인에게 이의비용을 부담시켜야 하겠지만 그 비용이 극히 근소하거나 없는 경우가 많기 때문이고, 참가허가결정의 경우에는 이의가 없었던 경우와 마찬가지로 종국판결에서 민사소송법 제98조 내지 제102조에 따라 그 부담의 재판을 하면 되기 때문이다.
다. 주문의 형태는 ‘피참가인 전부승소’, ‘피참가인 전부패소’, ‘피참가인 일부승소’의 세 가지임 (피참가인이 원고인 경우로 예시)
⑴ 피참가인 전부승소의 경우
① 원고가 전부 승소한 경우에는 주문에서 보조참가로 인한 부분을 별도로 특정하지 않고, 피고가 소송비용을 모두 부담한다는 취지로만 기재해도 된다.
[예시]
1. 피고는 원고에게 … 하라.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
3. 제1항은 가집행할 수 있다.
② 원칙적으로는 ‘소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 피고가 부담한다.’고 기재하여야 하나, 보조참가로 인한 부분을 특정하는 기재가 없더라도 전부 피고가 부담하는 것으로 보아야 하기 때문이다(대법원 2009. 7. 23.자 2009아64 결정).
◎ 대법원 2009. 7. 23.자 2009아64 결정 [판결경정] : 이 사건 신청은 … “상고비용은 원고가 부담한다.”를 “상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다.”로 경정하여 달라는 것이다. 그러나 … 보조참가로 인한 소송비용은 피참가인이 승소한 때에는 상대방 당사자가 부담하는 것으로, 주문에 “보조참가로 인한 부분 비용”을 특정하여 기재되어 있지 않더라도 당연히 이 부분 소송비용도 패소한 상대방 당사자가 부담한다는 취지가 포함된 것으로 보아야 할 것이므로, 이 사건 신청은 받아들일 수 없다.
③ 위 판결의 사안을 보면, 판결경정을 해 줄 수도 있는데 오히려 대법원은 주문 기재의 취지상 명백하다는 이유로 판결경정 신청을 기각함으로써 보조참가로 인한 소송비용의 부담 재판이 이루어진 것임을 명백히 하였다.
즉 하나의 문장으로 기재하였을 뿐, 결국 소송비용의 부담 재판은 따로따로 판단한 것이다.
⑵ 피참가인 전부패소의 경우
원고가 전부 패소한 경우에는 주문에서 보조참가로 인한 부분을 특정한 후, 이를 보조참가인이 부담한다는 취지로 기재한다.
[예시]
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용 중 보조참가로 인한 부분은 원고보조참가인이 부담하고, 나머지 부분은 원고가 부담한다.
⑶ 피참가인 일부승소의 경우
① 원고가 일부 승소한 경우에는 주문에서 보조참가로 인한 소송비용의 ‘부담 비율’까지 특정한 후, 이를 보조참가인이 부담한다는 취지로 기재해 주어야 한다.
[예시]
1. 피고는 원고에게 … 하라.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 원고와 피고 사이에 생긴 부분의 20%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담하고, 보조참가로 인한 부분의 30%는 원고보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.
② 위 대법원 2009. 7. 23.자 2009아64 결정의 취지에 따르면, 보조참가로 인한 소송비용의 부담 비율이 별도로 특정되지 않았더라도 원고와 피고 사이의 부담 비율과 일치하는 취지가 포함되었다고 볼 수는 없는가 하는 의문이 들 수 있다.
그러나 실무상으로는 당사자 간의 부담 비율과 보조참가인과의 부담 비율을 서로 달리하는 사례도 상당수 발견되고, 소송비용 부담 재판은 형평에 따라 재량으로 부담 비율을 정할 필요가 있으므로, 반드시 양자가 일치한다고 할 수는 없다.
③ 따라서 피참가인이 일부승소함에 따라 소송비용을 비율적으로 분담하여야 하는 경우, 주문에 보조참가로 인한 소송비용의 부담 비율이 없다면 재판의 탈루로 볼 수밖에 없다.
6. 대상결정의 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1992-1995 참조]
가. 본안 사건은 소송비용 부담 재판이 누락되었으므로, 그 제1심법원이 추가재판을 하여야 함
⑴ 본안 사건은 제1심판결이 그대로 확정되었으므로, 소송비용 부담 재판을 누락한 것은 제1심법원이고, 따라서 그 제1심법원이 소송비용 부담에 관하여 추가재판을 하여야 한다.
신청인이 소송비용부담신청서를 제출한 것은 추가재판을 해 달라는 취지인데, 그마저도 제1심법원은 추가재판을 하지 않고 소송비용액확정결정을 하였다.
재판을 누락한 법원인 제1심법원이 추가재판을 하여야 하므로, 대상판결은 원심결정을 파기하고, 제1심결정을 취소한 후, 사건을 제1심법원으로 이송하였다.
⑵ 제1심법원이 할 추가재판의 형식은 ‘결정’이다.
소송비용 부담 재판은 본디 결정이되, 소송물에 관한 판단 즉 본안판결과 동시에 재판하기 때문에 판결의 형식으로 주문이 나가는 것이다.
따라서 소송물에 관한 판단이 없이 소송비용 부담 재판만을 별도로 할 때에는 결정의 형식에 의하여야 한다.
소 취하에 따른 소송비용 부담 신청에 대한 재판도 ‘결정’으로 이루어진다.
나. 추후에 제1심법원이 소송비용부담결정을 하면, 신청인과 피신청인은 불복할 수 없음
⑴ 소송비용 부담에 관한 재판은 독립하여 상소하지 못하고(민사소송법 제391조, 제425조), 본안에 대한 상소가 일부라도 이유 있는 경우에만 불복할 수 있으며, 소송비용액확정 결정등으로도 변경할 수 없다(대법원 2019. 4. 3. 선고 2018다271657 판결).
● 민사소송법 제391조(독립한 항소가 금지되는 재판) 소송비용 및 가집행에 관한 재판에 대하여는 독립하여 항소를 하지 못한다.
●제425조(항소심절차의 준용) 상고와 상고심의 소송절차에는 특별한 규정이 없으면 제1장의 규정을 준용한다.
◎ 대법원 2019. 4. 3. 선고 2018다271657 판결 : 소송비용의 재판에 대한 불복은 본안의 재판에 대한 상소의 전부 또는 일부가 이유 있는 경우에 한하여 허용되고, 본안의 상소가 이유가 없는 경우에는 허용되지 아니하며(대법원 1996. 1. 23. 선고 95다38233 판결 등 참조), 소송비용액확정결정절차에서는 상환할 소송비용의 액수를 정할 수 있을 뿐이고 소송비용부담재판에서 확정한 상환의무 자체의 범위를 심리·판단하거나 변경할 수 없다(대법원 1991. 9. 24.자 91마277 결정, 대법원 2017. 11. 21.자 2016마1854 결정 등 참조).
⑵ 대상결정 사안에서 본안 사건은 이미 형식적 확정력이 발생하여 특별한 사정이 없는 한 불복할 수 없는 상태이므로, 제1심법원이 별도로 하는 소송비용 부담 결정에 불복할 방법은 없게 된다.
