【비법인사단, 비법인재단의 당사자능력】《당사자능력(소송요건) 존부의 판단시점, 당사자표시정정허용기준》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 당사자능력
가. 당사자능력의 의의
⑴ 법인 아닌 사단이나 재단을 당사자로 할 때에는 민사소송법 제52조 소정의 당사자능력을 보유하고 있는지 신중히 검토하여야 한다. 어느 단체가 비법인사단에 속하는지 아니면 단지 조합관계에 있는지 구별(대법원 1999. 4. 23. 선고 99다4504 판결)하기란 쉽지 않다. 단지 조합관계에 있는 단체는 설사 업무집행조합원 등 대표자 또는 관리인이 정해져 있더라도 민사소송법 제52조에 불구하고 당사자능력이 부인된다(대법원 1991. 6. 25. 선고 88다카6358 판결, 대법원 1999. 4. 23. 선고 99다4504 판결).
◎ 대법원 1999. 4. 23. 선고 99다4504 판결 : 조합은 2인 이상이 상호간에 금전 기타 재산 또는 노무를 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하는 계약관계에 의하여 성립하므로 어느 정도 단체성에서 오는 제약을 받게 되는 것이지만 구성원의 개인성이 강하게 드러나는 인적 결합체인데 비하여 비법인사단은 구성원의 개인성과는 별개로 권리·의무의 주체가 될 수 있는 독자적 존재로서의 단체적 조직을 가지는 특성이 있다 하겠는데, 어떤 단체가 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 의하여 행하여지며, 구성원의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속되고, 그 조직에 의하여 대표의 방법, 총회나 이사회 등의 운영, 자본의 구성, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요사항이 확정되어 있는 경우에는 비법인사단으로서의 실체를 가진다고 할 것이다.
⑵ 아파트 입주자대표회의(대법원 1991. 4. 23. 선고 91다4478 판결), 아파트 부녀회(대법원 2006. 12. 21. 선고 2006다52723 판결), 재산을 소유하고 있는 동(대법원 2004. 1. 29. 선고 2001다1775 판결)도 당사자능력이 있다.
그러나 지방자치단체의 하부 행정기관에 불과한 읍·면(대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다83258 판결)이나 학교는 당사자능력이 없다. 서울대학교는 국가가 설립·경영하는 학교임은 공지의 사실이고, 학교는 법인도 아니고 대표자 있는 법인격 없는 사단 또는 재단도 아닌 교육시설의 명칭에 불과하여 민사소송에 있어 당사자능력을 가질 수 없다(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다21991 판결). 단, 「국립대학법인 서울대학교 설립·운영에 관한 법률」(법률 제10413호)이 시행된 후부터는, ‘국립대학법인 서울대학교’로서 당사자능력을 갖는다.
◎ 대법원 1991. 4. 23. 선고 91다4478 판결. 입주자대표회의가 적법하게 구성된 이후 후임 동별대표자의 선출절차가 위법하여 효력이 없는 경우, 입주자대표회의 구성원의 지위를 가지는 사람은 종전 동별대표자이고, 입주자대표회의 회장의 임기만료에 따른 후임 회장의 선출이 부적법하여 효력이 없게 된 경우에는 차기 회장이 적법하게 선출될 때까지 전임 회장이 일정한 범위 내에서 대표자 직무를 계속 수행할 수 있다(대법원 2007. 6. 15. 선고 2007다6291 판결).
◎ 대법원 2006. 12. 21. 선고 2006다52723 판결 : 아파트 부녀회가 법인 아닌 사단의 실체를 갖추고 있다고 본 사례임. 법인 아닌 사단의 실체를 갖춘 아파트 부녀회의 수익금이 아파트 부녀회 회장의 개인 명의의 예금계좌에 입금되어 있는 경우, 위 수익금의 관리·사용권을 승계한 아파트입주자 대표회의가 수익금 지급을 청구할 상대방(=아파트 부녀회).
⑶ 사찰은 이미 독립된 단체를 이루고 있거나, 이에 이르지 못하더라도 그 물적 시설의 소유자가 그 사찰의 재산을 특정 종단에 귀속하기로 하고 관할관청에 등록을 한 때에는 당사자능력이 있다.
개인사찰인 암자가 특정 종단의 종헌, 종규, 사찰대장 등의 등재나 그 중앙 종단에 불교 단체로서 등록되었다는 사실만으로는 그 종파에 속한 독립된 사찰로 존재하게 된 것이라고 할 수 없고, 그 재산이 비록 불교 목적의 시설을 이루는 것이었다 하더라도 그 처분에 관하여는 불교단체의 재산처분에 관한 법리가 적용될 수 없다(대법원 1988. 3. 22. 선고 85다카1489 판결).
그러나 개인사찰의 소유자가 그 사찰의 재산을 특정 종단에 귀속하기로 하고 주지 임면권을 가지는 그 종단으로부터 주지의 임명을 받아 구 불교재산관리법에 따라 특정 종단 소속 사찰로 등록하였다면 그때부터 독립한 단체로서의 사찰의 실체를 가지며(대법원 1995. 9. 26. 선고 94다41508 판결), 또 승려와 신도 등이 종전의 사찰에서 이탈하여 독립된 사찰의 건립을 모색하면서 사찰 대표, 신도회장, 총무, 재무 등의 직책을 만들어 선출하고, 그들의 출재와 노력으로 조성된 자금으로 토지를 매수하여 그 지상에 불당을 완공하였다면 위 단체는 그 명칭이나 특정 종단의 귀속 여부에 불구하고 독립된 사찰로서의 실체를 갖추게 되었다 할 것이고(대법원 1997. 12. 9. 선고 94다41249 판결), 사찰이 독립된 단체를 이루고 있는 경우에 있어서는 불교재산관리법에 따른 사찰 및 주지취임등록처분의 유무에 불구하고 권리능력 없는 사단 또는 재단으로서의 독립된 권리능력과 소송상의 당사자능력을 가지며 그 단체의 규약에 따라 선정된 대표자가 당해 사찰을 대표하고(대법원 1988. 3. 22. 선고 85다카1489 판결), 특정 종단에 속한 사찰을 이탈하여 종전 종단으로의 귀속을 주장하는 소수신도와 원고의 의사만으로 별개의 사찰로서 당사자능력이 인정되는 것은 아니다(대법원 1995. 9. 26. 선고 93다33951 판결).
사찰이나 그 요소의 하나인 신도회도 분열될 수 없는 것이며, 일부 승려나 신도들이 사찰이 내세우는 종지(종지) 또는 사찰의 운영에 반대하여 탈종한다거나 신도회에서 탈퇴하였다 하더라도 이를 가리켜 사찰 또는 신도회가 분열되었다고 할 수는 없다. 사찰의 대표자가 다른 구성원들의 의사에 반하여 당초 가입·등록하고자 했던 종단과의 단절을 일방적으로 선언한 것은 그 사찰에 대하여 탈퇴의 의사표시를 한 것으로 그 후 그가 그 사찰을 종지(종지)가 다른 종단에 등록함과 아울러 관할 관청에 종교단체 등록을 하였다 하더라도 이미 그 사찰에 대한 권리·의무를 상실한 대표자의 등록행위가 그 사찰에 어떠한 영향을 미칠 수는 없으며, 이는 별도의 종교단체를 창설하는 효력밖에 없거나(대법원 1997. 12. 9. 선고 94다41249 판결). 기존 사찰의 별칭에 불과하여 당사자능력이 없게 된다(대법원 1988. 3. 22. 선고 85다카1489 판결).
⑷ 종중은 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 당사자능력이 있다(대법원 1994. 9. 30. 선고 93다27703 판결, 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다16525 판결).
⑸ 단체가 당사자능력을 갖는 경우 그 기관이나 산하 조직(대법원 1991. 11. 22. 선고 91다16136 판결)을 상대로 제소하여서는 안 된다.
법원은 법인이 아닌 사단 또는 재단이 당사자로 되어 있는 때에는 정관·규약, 그밖에 그 당사자의 당사자능력을 판단하기 위하여 필요한 자료를 제출하게 할 수 있다(규칙 제12조).
⑹ 법인의 상호 변경이나 그 효력 여부는 당사자능력에 영향을 미치지 아니하고(대법원 1966. 4. 6 선고 65다2592 판결), 법인이 해산하여 청산종결등기를 마쳤더라도 정리되지 아니한 법률관계가 있는 등 청산사무가 종료되었다고 할 수 없는 경우에는 청산법인으로서 당사자능력이 존속하나(대법원 1997. 4. 22. 선고 97다3408 판결, 대법원 1990. 12. 7. 선고 90다카25895 판결), 합병으로 형식상 소멸한 종전 법인은 합병무효의 소를 제기할 당사자능력이 없다(대법원 1969. 9. 23. 선고 69다837 판결).
교회가 건물을 다른 교회에 매도하고 더 이상 종교활동을 하지 않아 해산하였다고 하더라도 교인들이 교회 재산의 귀속관계에 대하여 다투고 있는 이상 교회는 청산 목적의 범위 내에서 권리·의무의 주체가 되어 당사자능력이 있다(대법원 2007. 11. 16. 선고 2006다 41297 판결).
⑺ 자연인의 경우 이미 사망한 자를 피고로 표시하여 제소한 경우 그 상속인들을 피고로 제소한 것으로 보아 당사자 정정 신청이 허용되나(대법원 1960. 10. 30. 선고 4290민상950 판결, 대법원 1983. 12. 27. 선고 82다146 판결), 이러한 절차를 이행하지 아니한 채 사망자를 당사자로 하여 판결이 선고되어 확정되더라도 그 판결은 효력이 없다(대법원 1982. 4. 13. 선고 81다1350 판결，1966. 9. 27. 선고 66다1320 판결). 이와 같은 판결에 관해서는 사망자인 피고의 상속인들이 항소나 소송수계신청을 할 수 없고 소제기 후 소장부본이 송달되기 전에 피고가 사망한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다34041 판결).
⑻ 소송계속 중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에 그 판결이 당연 무효로 되는 것은 아니고, 대리권 흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있으며, 적법한 상속인들이 수계신청을 하여 판결을 송달 받아 상고하거나 또는 사실상 송달을 받아 상고장을 제출하고 상고심에서 수계절차를 밟은 경우에도 그 수계와 상고는 적법하고, 당사자가 판결 후 명시적 또는 묵시적으로 원심의 절차를 적법한 것으로 추인하면 위 상소사유 또는 재심사유는 소멸한다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결).
⑼ 소송대리인이 있는 경우에는 소송계속 중 당사자가 사망하더라도 소송절차가 중단되지 아니하고(제238조), 심급대리의 원칙(민사소송법 제90조는 소송대리권이 심급별로 수여되는 것을 전제로 상소의 제기를 특별 수권사항으로 규정하고 있다) 상 그 판결 정본이 소송대리인에게 송달된 때에 소송절차가 중단된다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다23500 판결). 그러나 소송대리인이 상소의 제기에 관한 특별수권을 받은 경우에는 패소 판결을 받고 상소제기기간 내에 상소를 제기하여 두지 아니하면 그 소송은 중단되지 아니하고 그대로 확정된다. 소송위임장에는 통상 부동문자로 상소의 제기에 관한 사항도 위임하는 것으로 기재되어 있는바, 소송대리인이 소송을 수계할 상속인으로부터 아무런 위임을 받지 못하였음에도 사망한 본인을 위하여 상소까지 제기하여야 한다는 것은 소송의 중단 제도나 심급대리의 취지 및 위임계약의 본질에 비추어 부당하므로 위 특별수권에 대한 위임계약도 심급이 종료하는 시점에 같이 종료된다고 보는 견해도 있을 수 있으나, 판례는 이와 반대이므로(대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정) 주의하여야 한다.
⑽ 판결에서 상속인이 누구인지 몰라 망인을 그대로 당사자로 표시하거나 신당사자를 잘못 표시하였다 하더라도 그 표시가 망인의 상속인, 소송승계인, 소송수계인 등 망인의 상속인임을 나타내는 문구로 되어 있으면 정당한 상속인에 대하여 판결의 효력이 있고(대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정), 그 판결에 기하여 사망자의 승계인을 위한 또는 사망자의 승계인에 대한 강제집행을 실시하기 위한 승계집행문을 부여받을 수 있다(대법원 1998. 5. 30.자 98그7 결정).
⑾ 실종선고 확정 전에는 실종기간이 만료된 실종자라 하더라도 실종선고가 확정되기 전에 그를 상대로 소를 제기하거나 판결을 선고하는 것은 유효하고, 공시송달로 진행하여 판결이 확정된 경우에는 실종자의 상속인은 실종선고 확정 후에 실종자의 소송수계인으로서 소송행위의 추후보완에 의한 상소를 할 수 있을 뿐이다(대법원 1992. 7. 14. 선고 92다2455 판결).
나. 당사자능력에 관한 법리
⑴ 당사자능력이란 일반적으로 소송당사자가 될 수 있는 수송법상의 권리능력, 즉 자기의 이름으로 재판을 청구하고 또는 재판을 받을 수 있는 자격을 말한다. 당사자능력의 존재는 소송요건의 하나이므로 법원은 의심이 있으면 직권으로 조사하여야 하고, 조사 결과 당사자 능력이 없으면 소를 각하하여야 한다. 당사자능력이 있는지 여부의 판단기준시점은 사실심 변론종결일이다(대법원 1991. 11. 26. 선고 91다30675 판결).
⑵ 도룡농과 같은 자연물 또는 그를 포함한 자연 그 자체는 당사자능력이 인정되지 아니한다(대법원 2006. 6. 2.자 2004마1148 결정).
⑶ 당사자능력이 없다고 인정되어 소를 각하할 때의 소송비용은 원고가 당사자의 능력이 없는 경우에는 사실상 제소행위를 한 사람에게 부담시키고, 피고가 당사자능력이 없는 경우에는 원고에게 부담시켜야 할 것이다.
⑷ 당사자능력의 흠을 간과한 판결은 당연무효는 아니고 상소에 의하여 취소를 구할 수 있다. 일단 판결이 확정되어 기판력이 발생한 경우에는 개별적인 재심 또는 추후 보완상소의 요건을 갖춘 경우에 이를 취소할 있다(대법원 1992. 7. 14. 선고 92다2455 판결). 한편 실재하지 않은 단체에 대한 가처분결정이 있은 후 그 단체의 이름으로 가처분취소신청이 제기되었다 하더라도, 법원은 그 당사자능력에 관하여 별도로 조사 판단하여야 하는 것이지 가처분결정이 외형상 존재한다는 사실만으로 그 기속을 받아 실제로 존재하지 아니하는 단체의 당사자능력을 인정할 것은 아니다(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다14094 판결).
2. 당사자능력과 소송능력
가. 당사자능력과 소송능력은 소송요건임
⑴ 당사자가 실재하고 당사자능력이 있을 것
허무인을 상대로 한 소, 사망자를 상대로 한 소, 민사소송법 52조의 요건에 해당되지 않는 단체․시설 등을 상대로 한 소는 모두 이러한 소송요건이 결여된 것이다.
소장이 제1심 법원에 접수되기 전에 원고가 사망한 경우에는 그 원고 명의의 소제기는 부적법한 것이다(대법원 1990. 10. 26. 선고 90다카21695 판결).
또한 자기가 자기 자신을 상대로 제기한 소 역시 부적법하므로 각하하여야 한다(대법원 2001. 5. 8. 선고 99다69341 판결).
⑵ 당사자적격이 있는 정당한 당사자일 것
고유필수적 공동소송에 있어서는 관계 당사자 전원이 공동으로 원고가 되거나 피고가 되지 않으면 당사자적격의 결여되어 부적법하게 된다.
다만, 민사소송법 68조는 일정한 요건 아래 누락된 공동소송인의 추가를 허용하고 있다.
⑶ 소송능력, 법정대리권, 소송행위에 필요한 수권, 법인 등의 대표권이 있을 것
원래 소송능력․법정대리권․소송대리권은 개개 소송행위의 유효요건이지만 소제기 단계에서 그 흠이 있으면 소제기가 유효한 것으로 되지 않기 때문에 소송능력․대리권의 존재는 소송요건이 된다.
이러한 흠이 있을 때에는 법원은 일단 기간을 정하여 그 보정을 명하여야 하며(민소 59조 전단), 그 기간 내에 보정이 되지 않을 때에 한하여 소각하 판결을 하게 된다.
다만, 소송능력․법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 경우에는 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다(민소 60조).
선정행위에 흠이 있는 선정당사자가 소송행위를 한 경우에도 마찬가지이다(민소 61조).
⑷ 원고에게 소송비용담보 제공의무가 있는 경우에는 이를 이행할 것
원고가 국내에 주소․사무소․영업소를 두지 않은 경우에 피고의 신청이 있을 때에는 법원이 원고로 하여금 소송비용의 담보를 제공하도록 명하여야 하는데, 이에 따라 법원이 담보제공명령을 한 때에는 원고가 필요한 담보를 제공하여야 한다(민소 117조).
만일 원고가 담보를 제공하여야 할 기간 이내에 이를 제공하지 아니하는 때에는 법원은 변론 없이 판결로 소를 각하할 수 있다(민소 124조).
나. 당사자능력과 소송능력
당사자가 되기 위해서는 당사자능력이 있어야 하고 유효한 소송행위를 하기 위해서는 소송능력이 있어야 한다.
사망한 사람, 도롱뇽과 같은 자연물, 단체인 사찰로서의 실체를 가진다고 볼만한 물적·인적 요소 또는 규약을 가지고 있지 아니한 절, 단체로서 실체를 갖추지 못한 교회, 노동조합의 산하기관에 불과한 선거관리위원회 등은 당사자능력이 없다.
또한 학교는 교육시설의 명칭으로서 일반적으로 법인도 아니고 대표자 있는 법인격 없는 사단 또는 재단이 아니기 때문에 원칙적으로 당사자능력이 없다(대결 2019. 3. 25. 2016마5908).
당사자능력, 소송능력의 문제는 법원의 직권조사사항 속하는 것이므로 그 판단의 전제가 되는 사실에 관하여 법원은 당사자의 주장에 구속될 필요 없이 직권으로 조사하여야 한다.
다. 당사자능력, 소송능력의 흠결
⑴ 당사자능력, 소송능력은 보전소송의 소송요건이므로 이 것을 구비하지 아니한 경우에는 신청이 각하되고, 이를 간과하고 이루어진 재판은 위법한 것으로서 이의나 항고에 의하여 취소될 수 있다.
⑵ 재판이 확정된 때에는 소송능력 또는 소송대리권의 흠결은 재심 또는 준재심사유가 될 수 있다.
⑶ 판례는, 신청 당시 이미 사망한 사람을 상대로 한 보전처분신청은 부적법하고, 위 신청에 따른 보전처분이 있있다 하여도 그 보전처분은 당연무효이며 그 효력이 상속인에게 미치지 않는다고 한다.
따라서 채무자 표시를 상속인으로 경정할 수 없으나(대판 1969. 12. 30. 69다1870, 대결 1991. 3. 29. 89그9, 대판 2006. 8. 24. 2004다26287 등), 채무자의 상속인은 일반승계인으로서 무효인 보전처분에 의하여 생긴 외관을 제거하기 위한 방편으로 보전처분에 대한 이의신청을 할 수 있다(대판 2002. 4. 26. 2000다30578).
⑷ 실제로 존재하지 않는 단체를 상대로 한 가처분결정도 당연무효이다(대판 1994. 11. 11. 94다14094, 대결 2008. 7. 11. 2008마520).
다만 실무상 가압류와 다툼의 대상에 관한 가처분은 채무자의 관여 없이 이루어지는 경우가 대부분이므로, 신청 당시 채무자가 생존해 있있다면 결정 당시는 사망했고 그 수계절차가 이루어지지 않았더라도 그 사망인을 상대로 한 보전처분이 당연무효로 되는 것은 아니다(대판 1993. 7. 27. 92다48017).
3. 법인이 아닌 사단 등의 당사자능력
가. 비법인사단 등의 당사자능력
⑴ ‘법인이 아닌 사단이나 재단’을 당사자로 할 때에는 민사소송법 52조에 의하여 당사자능력 자체가 있는지의 여부를 신중히 검토하여야 한다.
⑵ 판례는 당사자능력 인정의 요건을 “일정한 목적을 가진 다수인의 결합체로서 그 결합체의 의사를 결정하고 업무를 집행할 기관들 및 대표자 또는 관리인에 관한 정함이 있는 법인 아닌 단체”이어야 한다고 판시하고 있다(대법원 1997. 12. 9. 선고 97다18547 판결).
‘법인이 아닌 사단’이라고 할 수 있기 위해서는 실체에 있어서 법인격 있는 사단과 같은 단체로서의 조직을 갖추어야 하고 어느 정도의 존속기간을 가지면서 구성원으로부터 독립적이어야 하며, 대표의 선임방법, 총회의 운영 기타 사단으로서의 중요한 점은 정관에 의하여 확정되어 있어야 한다.
‘법인이 아닌 재단’은 일정한 재산을 중심으로 하여 사회생활상 하나의 단위를 이루는 조직을 가지고 개인으로부터 독립한 관리기구(관리인)를 두어야 한다.
⑶ 당사자능력이 있는지 여부는 사실심의 변론종결일을 기준으로 하여 판단되어야 할 것이다(대법원 1991. 11. 26. 선고 91다30675 판결).
나. 법인이 아닌 사단 등의 당사자능력에 관한 증명
⑴ 법인이 아닌 사단이나 재단이 민사소송법 52조에 의하여 당사자가 될 경우 원고가 그 대표자 또는 관리인의 권한을 증명하는 서면을 소장에 붙여서 법원에 내야 하며(민소 64조, 58조, 민소규 63조 1항), 법원은 이러한 경우 정관․규약, 그 밖에 그 당사자의 당사자능력을 판단하기 위하여 필요한 자료를 제출하게 할 수 있다(민소규 12조).
⑵ 당사자능력의 판단은 직권조사사항이기는 하지만, 이에 관한 자료는 당사자 자신이 가장 많이 가지고 있는 것이 보통이고, 또 소송의 당사자가 된 이상 원고든 피고든 간에 자신의 당사자능력에 관한 자료를 제출하는 등 그 판단에 협력할 의무가 있음은 당연하다.
⑶ 본조에서 “정관․규약”이라고 하는 것은 반드시 민법상의 그것에 한정하는 취지는 아니고, 그 사단 또는 재단에서 정관․규약이라고 칭하는 것이나 혹은 이에 상응하는 규칙․약정 등을 의미하는 넓은 개념이다.
⑷ 또 “그 밖에 그 당사자의 당사자능력을 판단하기 위하여 필요한 자료”는 특히 한정된 것은 아니고, 그 사단 또는 재단의 창립총회의사록 등 당사자능력의 판단에 도움을 줄 수 있는 자료를 총칭하는 것이다.
다만, 위 규정은 훈시적인 것으로서 해당 자료의 제출을 강제할 수는 없다.
법원의 제출요구에 당사자가 응하지 아니하는 경우에 그 당사자에게 별도의 불이익을 가할 수는 없고, 법원은 직권으로 당사자능력의 유무를 판단하여야 한다.
⑸ 당사자능력 유무를 판단할 때에는 당사자가 내세우는 단체의 목표, 조직, 구성원 등 단체를 사회적 실체로서 규정짓는 요소를 갖춘 단체가 실재하는지의 여부만을 가려 그와 같은 의미의 단체가 실재한다면 그로써 소송상 당사자능력은 충족되는 것이고, 그렇지 아니하다면 소를 부적합한 것으로 각하하여야 하는 것이지, 당사자의 주장과는 전혀 다른 단체의 실체를 인정하여 당사자능력을 인정하는 것은 소송상 무의미하고 당사자를 변경하는 결과가 되어 허용될 수 없다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2002다4863 판결).
다. 법인이 아닌 단체로서의 당사자능력이 인정된 예
⑴ 먼저 종교단체에 관하여 보면, ① ‘개신교의 개별 교회’는 일반적으로 당사자능력을 인정하나(대법원 2001. 6. 15. 선고 99두5566 판결, 1991. 11. 26. 선고 91다30675 판결), ② ‘천주교단에 속한 개별 교회’에 대하여는 당사자능력을 부정한다(대법원 1966. 9. 20. 선고 63다30 판결).
⑵ 사찰의 경우에는 독립된 단체성을 갖추었는가 아니면 개인사찰이거나 불교목적시설에 불과한 것인가에 따라 당사자능력 유무의 판정이 달라지는데, ① 통상 단체성이 있는 일반사찰(대법원 2001. 1. 30. 선고 99다42179 판결, 2000. 5. 12. 선고 99다69983 판결, 1988. 3. 22. 선고 85다카1489 판결)이나 불교신도회(대법원 1996. 7. 12. 선고 96다6103 판결, 1991. 10. 22. 선고 91다26072 판결) 등은 법인 아닌 사단으로, 전통사찰은 법인 아닌 재단으로 각각 권리능력이 인정되는 경우가 많으나, 이에 반해 ② 단체성이 없는 개인사찰(대법원 1994. 6. 28. 선고 93다56152 판결, 1991. 2. 22. 선고 90누5641 판결)이나, 불교목적시설에 불과한 경우에는 당사자능력이 부정된다.
⑶ 그 밖의 단체로서 당사자능력이 인정된 예로서는,
① 종중․문중 등의 종족단체(대법원 1997. 11. 14. 선고 96다25715 판결)
② 제중(堤中)․보중(洑中)․수리계(水利稧) 등의 농민단체(대법원 1995. 11. 21. 선고 94다15288 판결)
③ 동회․자연부락․아파트입주자대표회의 등 주민단체(대법원 1999. 1. 29. 선고 98다33512 판결, 1991. 4. 23. 선고 91다4478 판결)
④ 구 주택건설촉진법(현행 주택법)에 의하여 설립된 재건축조합과 주택조합(대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다10246 판결),
⑤ 설립중의 회사, 채권청산위원회(대법원 1968. 7. 16. 선고 68다736 판결)
⑥ 직종별단체, 동창회, 정당 등이 있다.
⑷ 또한 하부조직이라 하더라도 독자적인 규약을 가지고 독립한 활동을 하고 있는 독자적인 사회적 조직체로 인정되는 한 법인이 아닌 사단으로서 당사자능력이 있다.
① 대한예수교장로회총회신학연구원 이사회(대법원 1998. 7. 24. 선고 96누14937 판결)
② 전국출판노동조합지부(대법원 1979. 12. 11. 선고 76누189 판결)
③ 전국해운노동조합 목포지부(대법원 1977. 1. 25. 선고 76다2194 판결)
④ 낙농협동조합지소(대법원 1976. 7. 13. 선고 74다1585 판결)
그러나 ① 대한상이용사회분회의 당사자능력은 부정(대법원 1961. 2. 27. 선고 4294행상134 판결).
⑸ 한편, 법인이 아닌 사단 또는 재단으로서는 대학교장학회등이 이에 해당한다.
① ‘숙명여자대학교장학회’를 법인 아닌 사단으로 본 예(대법원 1961. 11. 23. 선고 60누43 판결)
② 육영회, 보육원, 유치원(당사자능력을 긍정한 예로는 대법원 1969. 3. 4. 선고 68다2387 판결 및 1968. 4. 30. 선고 65다1651 판결, 부정한 예로는 대법원 1965. 8. 31. 선고 65다693 판결)
라. 법인이 아닌 단체로서의 당사자능력이 부정된 예
⑴ 이에 반해 단체로서의 독자성 없이 단지 다른 단체의 부속기관 또는 내부조직에 지나지 않는 경우에는 당사자능력이 없다.
그러한 이유로 다음이 경우 모두 당사자능력이 부정된다.
① 지방자치단체의 하부 행정구역에 불과한 읍․면(대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다83258 판결)
② 단체의 기관에 불과한 노동조합선거관리위원회(대법원 1992. 5. 12. 선고 91다37683 판결)
③ 전국버스운송사업조합연합회 산하의 부속기관에 불과한 같은 연합회 공제조합(대법원 1991. 11. 22. 선고 91다16136 판결)
④ 대한불교조계종의 하부조직 또는 기구에 불과한 대한불교조계종 총무원(대법원 1967. 7. 4. 선고 67다549 판결)
⑵ 민법상 조합은 독자적 존재로서의 단체성보다는 구성원의 개인성이 강하므로 독자적인 당사자능력이 인정되지 않는다.
① ‘동백홍농계’에 관한 대법원 1974. 9. 24. 선고 74다573 판결
② ‘원호대상자광주목공조합’에 관한 대법원 1991. 6. 25. 선고 88다카6358 판결.
⑶ 법인 아닌 사단은 구성원의 개인성과는 별개로 권리의무의 주체가 될 수 있는 독자적 존재로서의 단체적 조직을 가지는 데 비하여, 조합은 구성원의 개인성이 강하게 드러나는 인적 결합체인 데 그 특성이 있다(대법원 1992. 7. 10. 선고 92다2431 판결).
당사자능력을 갖는 사단이냐 갖지 못하는 조합이냐의 구별은 일반적으로 그 단체성의 강약을 기준으로 그 명칭에 구애받음이 없이 실질에 의하여 판단하여야 한다(대법원 1999. 4. 23. 선고 99다4504 판결).
그 밖에 판례는 ① 학교(대법원 1977. 8. 23. 선고 76다1478 판결)나 ② 학교비(學校費, 대법원 1991. 4. 23. 선고 91다3987 판결)는 시설이나 회계에 불과하다는 이유로 당사자능력을 부정한다.
⑷ 권리능력 없는 사단과 민법상 조합의 구별
권리능력 없는 사단은 당사자능력이 있고, 민법상 조합은 당사자능력이 없다.
사단이 되려면 ① 조직 및 대표자가 있어야 하고, ② 조직으로서의 지속적인 활동이 있어야 한다. 사단과 조합은 구성원이 변경되었을 때 법률상 실체로서의 동일성이 유지되느냐를 기준으로 구분하면 된다.
마. 비법인사단과 비법인재단
가. 비법인 사단의 경우
⑴ 민사소송법 제52조는 “법인 아닌 사단이나 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 그 사단이나 재단의 이름으로 당사자가 될 수 있다”라고 규정하여 비법인사단이나 재단의 당사자능력을 인정하고 있다.
판례는 이 조문에 의한 당사자능력 인정의 요건으로서 비법인사단이 ‘일정한 목적을 위하여 조직된 다수인의 결합체로서 대외적으로 사단을 대표할 기관에 관한 정함이 있는 단체’일 것을 요구하고 있다(대법원 1997. 12. 9. 선고 97다18547 판결).
⑵ ① 종중, 문중 등의 종족단체{대법원 1989. 6. 27. 선고 87다카1915, 1916; 1991. 1. 29. 선고 90다카22537 판결; 1998. 7. 10. 선고 96다488 판결. 한편, 종중의 명칭을 사용하는 비법인사단으로서 당사자능력이 인정되는 것에는 고유의 의미의 종중과 종중 유사의 단체가 있고, 이들 양자는 구별되어야 한다}
② 사찰, 교회, 신도회 등의 종교단체{○개별교회 : 대법원 1962. 7. 12. 선고 62다133 판결; 1991. 11. 26. 선고 91다30675 판결. ○사찰 : 대법원 1988. 3. 22. 선고 85다카1489 판결; 1997. 12. 9. 선고 94다41249 판결; 2000. 5. 12. 선고 99다69983 판결; 2001. 1. 30. 선고 99다42179 판결. ○신도단체 등 : 대법원 1980. 7. 22. 선고 80다871판결; 1991. 10. 22. 선고 91다26072 판결 ; 2004. 11. 12. 선고 2002다46423 판결. 반면, 천주교회의 당사자능력을 부정한 대법원 1966. 9. 20. 선고 63다30 판결, 寺刹․庵子의 당사자능력을 부정한 대법원 1991. 2. 22. 선고 90누5641 판결; 1994. 6. 28. 선고 93다56152 판결 참조},
③ 제중, 수리계 등의 농민단체(대법원 1967. 12. 29. 선고 67다2388 판결; 1995. 11. 21. 선고 94다15288 판결),
④ 자연부락, 동회, 아파트입주자대표회의 등의 주민단체{○주민전원을 구성원으로 하는 自然部落 : 대법원 1991. 7. 26. 선고 90다카25765 판결; 1999. 1. 29. 선고 98다33512 판결; 2004. 1. 29. 선고 2001다1775 판결. ○주민 중 특정 부류만을 구성원으로 하는 것 : 대법원 1979. 5. 22. 선고 73다467 판결; 1991. 4. 23. 선고 91다4478 판결},
⑤ 설립 중의 회사, 채권청산위원회(대법원 1968. 7. 16. 선고 68다736 판결),
⑥ 구 주택건설촉진법에 의하여 설립된 재건축조합(대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다10246 판결),
⑦ 동창회, 정당 등이 이에 해당한다.
⑶ 그러나 단체로서의 독자성 없이 다른 단체의 하부조직 또는 내부조직에 지나지 않거나{대한불교조계종총무원(대법원 1967. 7. 4. 선고 67다549 판결), 노동조합선거관리위원회(대법원 1992. 5. 12. 선고 91다37683 판결) 등이 그 예이다.
그러나 하부조직이더라도 독자적인 규약을 가지고 독립한 활동을 하는 사회적 조직체로 인정되는 한 비법인사단으로서의 당사자능력이 인정된다(대법원 1998. 7. 24. 선고 96누14937 판결).
다른 단체에 흡수되어 이미 소멸한 것(대법원 1972. 3. 21. 선고 71다1955 판결 참조)은 당사자능력이 없다.
단체성보다는 개인성이 강한 민법상 조합에 해당하는 것도 마찬가지이다(대법원 1974. 9. 24. 선고 74다573 판결; 1991. 6. 25. 선고 88다카6358 판결 참조).
나. 비법인 재단의 경우
⑴ 비법인재단의 당사자능력 인정의 요건에 관하여는 판례가 “일정한 재산을 중심으로 하여 사실상 사회생활상의 하나의 단위를 이루는 조직을 가지고 있고”(대법원 1964. 6. 2. 선고 63다856 판결), 나아가 “재단관리규정 등에 의하여 관리권한이 인정되는 관리인이 있어야 한다”(대법원 1957. 12. 5. 선고 4290민상244 판결)고 하고 있다.
⑵ 이에 해당하는 것으로는 대학교 장학회(대법원 1961. 11. 23. 선고 4293행상43 판결), 육영회, 보육원 등이 있다.
⑶ 반면 학교(대법원 1977. 8. 23. 선고 76다1478 판결; 2001. 6. 29. 선고 2001다21991 판결) 또는 학교비(대법원 1991. 4. 23. 선고 91다3987 판결)와 같이 교육시설의 명칭이나 회계에 불과한 것은 당사자능력이 부정된다.
4. 비법인사단 소속 하부조직의 당사자능력 문제 [이하 대법원판례해설 제133호, 이동진 P.485-520 참조]
가. 하부조직과 별도의 비법인사단의 구별
⑴ 비법인사단의 당사자능력
일반적으로 종중을 비롯하여 종교단체에 해당하는 ‘교회’ 등은 다수의 교인들에 의하여 조직되고, 일정한 종교활동을 하고 있으며 그 대표자가 정하여져 있는 등 사단으로서의 실체를 갖춘 경우 비법인사단으로 인정되고 있고, 이러한 비법인사단은 민사소송 등에서 당사자능력이 인정된다.
◎ 대법원 1997. 12. 9. 선고 97다18547 판결 : 민사소송법 제48조가 비법인사단의 당사자능력을 인정하는 것은 법인이 아니라도 사단으로서의 실체를 갖추고 그 대표자 또는 관리인을 통하여 사회적 활동이나 거래를 하는 경우에는 그로 인하여 발생하는 분쟁은 그 단체가 자기 이름으로 당사자가 되어 소송을 통하여 해결하도록 하기 위한 것이므로, 여기서 말하는 사단이라 함은 일정한 목적을 위하여 조직된 다수인의 결합체로서 대외적으로 사단을 대표할 기관에 관한 정함이 있는 단체를 말하고, 어떤 단체가 비법인사단으로서 당사자능력을 가지는가 하는 것은 소송요건에 관한 것으로서 사실심의 변론종결일을 기준으로 판단하여야 한다.
⑵ 하부조직과 별도의 비법인사단의 구별 문제
㈎ 당사자능력이 있는 교회의 비법인사단이 당사자능력이 인정되더라도, 그 교회(비법인사단)에 소속된 ‘하부기관’은 원칙적으로 별도의 비법인사단이라고 보기 어려워 별도의 당사자능력을 인정할 수 없다.
㈏ 다만 교회 등 비법인사단에 소속된 하부조직이더라도 아래와 같이 상위 비법인사단과 구분되는 별도의 독립된 단체성을 구비하고 있다면 또 다른 비법인사단으로 분류될 수 있고, 그에 따른 당사자능력이 인정될 수 있다.
◎ 대법원 2009. 1. 30. 선고 2006다60908 판결 : 민사소송법 제52조가 비법인사단의 당사자능력을 인정하는 것은 법인이 아니라도 사단으로서의 실체를 갖추고 그 대표자 또는 관리인을 통하여 사회적 활동이나 거래를 하는 경우에는 그로 인하여 발생하는 분쟁은 그 단체가 자기 이름으로 당사자가 되어 소송을 통하여 해결하도록 하기 위한 것이므로, 여기서 말하는 사단이라 함은 일정한 목적을 위하여 조직된 다수인의 결합체로서 대외적으로 사단을 대표할 기관에 관한 정함이 있는 단체를 말한다(대법원 1997. 12. 9. 선고 97다18547 판결 등 참조). 또한, 사단법인의 하부조직
의 하나라 하더라도 스스로 위와 같은 단체로서의 실체를 갖추고 독자적인 활동을 하고 있다면 사단법인과는 별개의 독립된 비법인사단으로 볼 것이다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002다59337 판결 등 참조).
㈐ 즉, 비법인사단의 하부기관이더라도 단체성과 관련된 아래 요건을 구비할 경우에는 독립된 별개의 비법인사단 등으로 인정될 수 있다.
① 공동의 목적을 가진 다수인이 결합된 단체일 것
② 의사결정 및 업무집행을 담당할 대표자가 선정되어 있는 등 일정한 조직을 갖추고 있을 것
③ 조직의 구성 및 활동에 관한 규약이 존재할 것
④ 독자적․사회적 활동을 하고 있을 것 등
㈑ 한편 위와 같은 단체성 요건을 충족하기 위해 반드시 총회를 열어 성문화된 규약을 만들고 정식의 조직체계를 갖추어야만 비로소 단체로서 성립하는 것은 아니고, 실질적으로 공동의 목적을 달성하기 위하여 공동의 재산을 형성하고 일을 주도하는 사람을 중심으로 계속적으로 사회적인 활동을 하여 온 경우에는 그 무렵부터 단체로서의 실체가 존재한다고 볼 수 있다. 또한 이와 같은 하위기관의 당사자능력의 인정요건이 일반적인 비법인사단의 인정요건과 비교하여 특별한 요건이 요구되는 것은 아니다.
⑶ 관련 판례
대법원은 아래와 같이 비법인사단에 소속된 각 하부기관의 당사자능력 여부가 문제 된 사건에서 해당 하부기관이 별도의 비법인사단이라고 긍정하거나 부정하였는데, 구체적인 사안은 아래와 같다.
㈎ 긍정례
① 사단법인 대한약사회의 산하단체인 도봉분회(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002다59337 판결) : 사단법인 대한약사회의 산하단체인 도봉분회는 사단법인 대한약사회의 승인을 받아 설치되고 업무상 지도 감독을 받기는 하나, 한편 사단법인 대한약사회의 지부․분회 조직운영 및 회비관리규정에 의하면 도봉분회는 대한민국의 약사면허를 취득한 자 중 약사면허증 행사처 또는 주직장의 주소지(다만 미취업자는 주소지)를 서울특별시 도봉구․강북구 내에 두고 있는 약사로 구성되고, 도봉분회 자신의 의사를 결정할 수 있는 총회와 이사회를 두어 사단법인 대한약사회와는 하등 관계없이 독자적으로 임원의 선출 및 사업계획 및 예산․결산에 관한 사항과 기본재산의 관리 및 처분에 관한 사항을 다수결에 의하여 심의․의결하며, 분회장 1인, 부분회장 5인 이내 및 이사 50인 이내 등 집행기관을 두고 있고, 분회의 사무를 처리하기 위하여 사무국을 둘 수 있으며, 회원의 전출입은 소속 분회로부터 회원 신상기록부와 전출증을 발급받아 전입하고자 하는 분회에 제출하고 전입수속비를 납부함으로써 이루어지므로, 도봉분회는 규약에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 의하여 행하여지며, 구성원의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속된다고 보여지므로 그 나름대로 사단법인 대한약사회와는 별개의 독립된 비법인사단
이라고 볼 여지가 충분하다고 한 사례
② 대한예수교장로회총회 신학연구원 이사회(대법원 1998. 7. 24. 선고 96누14937 판결) : 대한예수교장로회총회 산하 신학연구원의 운영․관리를 위하여 대한예수교장로회총회 신학연구원 이사회가 위 총회와는 별도로 위 이사회 자신의 기관과 그 대표자를 두고 있고 기본재산을 보유하면서 별도의 재정으로 운영하고 있다면, 위 이사회는 실제의 거래사회에서 위 장로회총회의 이름으로 단체적 사회활동을 하고 있다기보다는 위 이사회 자신의 이름으로 단체적 사회활동을 하고 있다고 볼 여지가 훨씬 더 많은 것으로 보여지고, 그와 같이 위 이사회가 자신의 이름으로 단체적 사회활동을 하고 있다면 위 총회의 단순한 내부기구가 아니라 그와는 별개의 비법인 재단에 해당된다.
③ 전국 해원 노동조합 목포지부(대법원 1977. 1. 25. 선고 76다2194 판결) : 전국 해원 노동조합 목포지부는 전국 해원 노동조합의 하부조직의 하나이지만 독자적인 규약(지부준칙)을 가지고 독립된 활동을 하고 있는 독자적인 사회적 조직체라고 인정할 수 있으므로 법인격 없는 사단으로 소송상 당사자능력이 있다.
④ 경상북도 낙농협동조합 경주 지소(대법원 1976. 7. 13. 선고 75다1585 판결) : 경상북도 낙농협동조합 경주 지소는 형식적으로 신청인 조합의 지소설치의 절차를 밟아 설립되었지만, 그 실체는 경주, 월성 관내의 낙농업자들이 그들의 공동이익을 위하여 경주에 우유처리장을 설치 운영할 목적으로 조직된 단체로서, 그 지소를 규율하는 업무규약이 있고, 그 지소 자신의 의사를 결정할 수 있는 조합원 대회와 업무위원회를 두어 신청인 조합과는 하등 관계없이 독자적으로 지소의 운영과 관리에 관한 사항을 결의하고, 이에 따라 피신청인이 지소장으로서 지소를 대표하여 지소 이름으로 위 목적달성을 위한 경제적, 사회적 활동을 하여 왔으므로, 위 지소는 신청인 조합과는 별개의 독립된 권리능력 없는 사단에 해당한다 할 것이다.
⑤ 기독교 대한감리회 총리원(대법원 1964. 4. 28. 선고 63다722 판결) : 기독교 대한감리회 총리원은 기독교 대한감리회총회의 중앙본부 노릇을 하면서도 한편, 그 고유의 목적과 조직을 가지고 있고 그 활동이 일정한 규약에 의하여 규정을 받게 되어
있으며 원장인 감독이 피고를 대표 내지 관리하게끔 되어 있고 또한 이미 사회단체등록법규에 의하여 문교부에 등록까지 되어 있으므로 법인 아닌 사단 또는 재단으로서 그 대표자나 관리인이 있어서 사회에 활동하는 조직체라 할 수 있다.
㈏ 부정례
◎ 신태인 천주교회(대법원 1966. 9. 20. 선고 63다30 판결) : 신태인 천주교회는 신도의 단체라는 면에서 보더라도 내부적으로 단체의사를 결정할 수 있는 자율적 기관이 없고, 대표자의 정함이 있는 단체라고 볼 수 없고, 외부적으로 보더라도 그 단체를 구성하는 개개 신도의 개성을 초월하여 자기 재산을 가지고 독립한 사회적 활동체로 존재하는 단체로 볼 수 없으므로 법인 아닌 사단이나 재단에 해당하는 것이라 할 수 없다.
나. 피고 지교회의 당사자능력 인정 여부 (= 소극)
① 피고 지교회가 이 사건 교회와 구별되는 독립된 당사자능력 요건을 구비하였다고 인정하기는 어려워 보인다.
피고 지교회의 경우 이 사건 교회와 구분되는 독립된 대표가 선정되어 있지 않고 별도 규약도 존재하지 않으며 이 사건 교회와 재정 등이 분리되어 있지도 않는 등 여러 부정적 요소를 고려해 볼 때, 원심이 이 사건 교회에 속한 하부기관 중 해당 지역에 위치한 피고 지교회에서 다수 신도들이 종교활동을 하고 있다는 정도의 사정만을 들어 피고 지교회의 당사자능력을 인정한 것은 비법인사단 및 그 하부기관의 당사자능력에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 볼 수 있다.
② 이에 따라 피고 지교회의 당사자능력이 부정될 경우, 원심판결 중 파기되어야 하는 부분(= 원심판결 중 원고들의 피고 지교회에 대한 청구 부분 전부)을 구체적으로 살펴보면 다음과 같다.
우선, 이 사건에서 원고 甲, 乙의 피고 지교회에 대한 청구는 기각되었는데 이에 대하여 위 원고들만 상고하였을 뿐, 피고 지교회는 원고 甲, 乙에 대하여 상고를 하지 않았다. 그러나 피고 지교회가 당사자능력이 인정되는지 여부는 법원의 ‘직권조사사항’이므로(대법원 1997. 12. 9. 선고 94다41249 판결6) 등 참조), 피고 지교회의 당사자능력이 인정되지 않는다면 원심판결에 대한 원고들의 상고 여부나 본안에서의 승소․패소 여부를 불문하고 피고 지교회와 관련된 원심판결 부분은 파기될 수밖에 없다.
따라서 피고 지교회가 상고를 제기한 원고 丙의 피고 지교회에 대한 청구 부분 외에 원고 甲, 乙의 피고 지교회에 대한 청구 부분에 관한 원심판결 부분은 전부 파기되어야 한다.
다. 비법인사단의 당사자능력을 인정하는 민사소송법 제52조의 규정 취지 및 여기서 말하는 ‘사단’의 의미 / 사단법인의 하부조직을 별개의 독립된 비법인사단으로 인정하기 위한 요건(대법원 2022. 8. 11. 선고 2022다227688 판결)
⑴ 민사소송법 제52조가 비법인사단의 당사자능력을 인정하는 이유는 법인이 아니라도 사단으로서의 실체를 갖추고 대표자 또는 관리인을 통하여 사회적 활동이나 거래를 하는 경우에는 그로 인하여 발생하는 분쟁은 그 단체가 자기 이름으로 당사자가 되어 소송을 통하여 해결하도록 하기 위한 것이므로, 여기서 말하는 사단이라 함은 일정한 목적을 위하여 조직된 다수인의 결합체로서 대외적으로 사단을 대표할 기관에 관한 정함이 있는 단체를 말하고, 사단법인의 하부조직의 하나라 하더라도 스스로 위와 같은 단체로서의 실체를 갖추고 독자적인 활동을 하고 있다면 사단법인과는 별개의 독립된 비법인사단으로 볼 수 있다.
⑵ 비법인사단의 하부기관이 당사자능력을 가지는지에 관한 사항은 직권조사사항이다.
5. 당사자표시정정 허용기준 (= 당사자 사이의 동일성 인정)
가. 당사자표시정정 신청과 처리
⑴ 소제기 당시에 확정된 당사자의 표시에 의문이 있거나 당사자가 정확히 표시되지 않은 경우에 그 표시를 정확히 정정하는 것을 “당사자표시정정”이라 한다.
당사자표시정정은 원칙적으로 당사자의 동일성을 해치지 않는 범위 내에서만 허용된다는 점에서 후술하는 “당사자의 변경”과 구별되나, 실제에 있어서 단순한 당사자의 표시정정인지, 당사자의 변경인지 그 한계를 가리기가 쉽지 않다.
⑵ 당사자표시정정 신청이 있을 경우에는 문건으로 전산입력하고, 법원으로서는 당사자를 확정한 연후에 원고가 정정신청한 당사자 표시가 확정된 당사자의 올바른 표시이며 동일성이 인정되는지의 여부를 살피고, 그 확정된 당사자로 피고의 표시를 정정하도록 하는 조치를 취하여야 한다(대법원 1996. 10. 11. 선고 96다3852 판결).
따라서 소장에 표시된 당사자가 잘못된 경우에 정당한 당사자능력이 있는 사람으로 당사자표시를 정정하게 하는 조치를 취함이 없이 바로 소를 각하할 수는 없다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다83258 판결, 2001. 11. 13. 선고 99두2017 판결).
만약 표시정정을 허용할 경우에는 별도의 명시적인 결정을 할 필요 없이 이후의 소송절차(기일통지, 조서작성, 판결서 작성 등)에서 정정 신청된 바에 따라 당사자의 표시를 해 줌으로써 족하다.
⑶ 그러나 당사자표시정정은 당사자의 신청이 있을 때에 한하여 허용되고, 이는 소장에서의 필수적 기재사항인 당사자 표시를 정정하는 것이므로 소변경신청서에 준하여 당사자에게 송달하고 변론(준비)기일에 이를 진술하는 것이 실무례이다.
반대로 정정신청을 불허할 경우에는 반드시 즉시 불허의 결정을 하여야 한다(이후의 소송절차에서는 종전대로 표시를 하게 될 것이다).
정정신청이 불허될 경우란 주로 당사자가 변경되는 결과가 생기는 경우일 터인데, 만약 즉시 불허의 결정을 하지 아니한 채 만연히 새로운 당사자를 대상으로 하여 이후의 절차를 진행하였다가 종국판결 단계에서 정정신청을 불허하게 된다면 판결절차가 위법하게 되는 결과가 될 수 있어 부당하기 때문이다.
나. 당사자표시정정 신청이 허용된 경우
판례는 순수한 의미에서의 오기의 정정뿐만 아니라 보다 넓은 범위에서 당사자표시정정을 허용하고 있다.
이는 판례가 당사자의 확정에 관하여 실질적 표시설을 채택하고 있기 때문이다.
당사자 표시 정정은 당사자 사이의 동일성이 인정되어야 가능하다
◎ 대법원 1996. 3. 22. 선고 94다61243 판결 : 당사자는 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인 사실을 종합하여 확정하여야 하는 것이며, 당사자표시 변경은 당사자로 표시된 자의 동일성이 인정되는 범위 내에서 그 표시만을 변경하는 경우에 한하여 허용된다. 종회의 대표자로서 소송을 제기한 자가 그 종회 자체로 당사자표시 변경신청을 한 경우, 그 소의 원고는 자연인인 대표자 개인이고 그와 종회 사이에 동일성이 인정된다고 할 수 없어 그 당사자표시 정정신청은 허용될 수 없다는 이유로, 이를 허용한 원심판결을 파기한 사례.
⑴ 이미 사망한 자를 상대로 소를 제기하였다가 그 표시를 재산상속인으로 정정하는 경우
원고가 사망자를 그가 사망한 사실을 모르고 피고로 표시하여 소를 제기하였을 경우에는 사실상 피고는 사망자의 상속인이고 다만 그 표시를 잘못한 것에 불과하다(대법원 1983. 12. 27. 선고 82다146 판결).
대법원이 당사자 확정에 관하여 부분적으로 의사설에 따른 것으로 보인다. 표시설에 의하면 당초 사망자를 상대로 한 소송은 당사자가 실재하지 아니한 소송으로 되어 부적법하게 되고, 이를 재산상속인으로 정정하는 것은 동일성을 벗어나 허용될 수 없으나, 사망자의 상속인이 현실적으로 소송에 관여하여 스스로 소송을 수행함으로써 상속인과 실질적인 소송관계가 성립된 경우라면 신의칙상 상속인에게 그 소송수행의 결과나 판결의 효력을 인수시키는 것이 타당할 것이다.
⑵ 공동선조가 동일하고 실질적으로 동일한 단체를 가리키는 종중의 명칭을 변경 또는 정정하는 경우
① 파평윤씨 이조참판공파 용정종중→파평윤씨 판서공(휘：세징)파 종중(대법원 1999. 4. 13. 선고 98다50722 판결)
② 학성이씨 월진파 종중→학성이씨 월진파 시진공 종중(대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1737 판결)
③ 수원백씨 선전공파 종친회→수원백씨 선전공파 대구시 노곡동 문중(대법원 1970. 2. 24. 선고 69다1774 판결)
⑶ 2차의 정정에 의하여 당초의 표시로 환원된 경우
① 원고 부재자 갑(재산관리인 을)→원고 망 갑의 재산상속인 을→원고 부재자 갑(재산관리인 을)(대법원 1972. 12. 26. 선고 72다2128 판결)
② 피고 갑→피고 ○○학교(대표자 갑)→피고 갑(대법원 1978. 8. 22. 선고 78다1205 판결)
⑷ 제소자의 의사에 비추어 착오 또는 오기임이 분명한 경우
◎ 고산문→재단법인 전라북도 향교재단(대법원 1999. 4. 27. 선고 99다3150 판결)
⑸ 기타
그 밖에 ‘원고 ○○학교 대표자 갑’을 ‘원고 갑’으로 표시정정을 허용한 사례(대법원 1962. 5. 10. 선고 4294행상102 판결) 및 이에 반대되는 사례(대법원 1957. 5. 25. 선고 4289민상612, 613 판결)가 있으나, 다음에서 보는 바와 같이 최근의 판례는 이러한 표시정정을 불허하는 추세에 있다.
다. 당사자표시정정 신청이 불허된 경우
판례가 당사자표시정정의 범위를 넘는 당사자의 변경에 해당한다 하여 불허한 경우는 다음과 같다.
다만, 민사소송법이 필수적 공동소송인의 추가와 피고의 경정을 허용하였고, 2002년 개정 민사소송법이 예비적․선택적 공동소송인의 추가를 허용하고 있음을 유념해야 한다.
⑴ 새로운 당사자의 추가는 불허
① 사망자를 피고로 소를 제기하였다가 상속인으로 당사자표시정정을 하면서 일부 누락된 상속인을 항소심에서 추가(대법원 1974. 7. 16. 선고 73다1190 판결)
② 상고하지 아니하였던 다른 당사자를 상고인으로 추가(대법원 1991. 6. 14. 선고 91다8333 판결)
⑵ 동일성이 전혀 없는 변경의 불허
◎ 원고 갑→원고 을(을은 갑의 아버지임)(대법원 1970. 3. 10. 선고 69다2161 판결)
⑶ 법인이나 법인이 아닌 사단과 그 대표자 개인간 변경의 불허
① 원고 주식회사 ○○ 대표이사 갑→갑(대법원 1986.9.23. 선고 85누953 판결)
② 종회의 대표자 개인→종회 자체(대법원 1996. 3. 22. 선고 94다61243 판결)
③ 회사의 대표이사가 개인 명의로 소를 제기한 후 회사를 당사자로 추가하고 그 개인 명의의 소를 취하함으로써 당사자의 변경을 가져오는 당사자추가 신청(대법원 1998. 1. 23. 선고 96다41496 판결)
④ 정보공개거부처분을 받은 개인이 원고로 취소소송을 제기하였다가 항소심에서 원고 표시를 개인에서 시민단체로 정정하면서 그 대표자로 자신의 이름을 기재(대법원 2003. 3. 11. 선고 2002두8459 판결)
⑷ 기타
그 밖에 이미 고유의 의미의 종중인 것으로 확정된 문중의 성격을 종중유사의 단체로 변경하거나(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다53955 판결), 종중원의 자격을 특정 지역 거주자로 제한하는 종중 유사의 단체로 변경하는 것(대법원 1999. 4. 13. 선고 98다50722 판결), 권리능력 없는 사단인 부락의 구성원 중 일부를 부락으로 정정하는 것(대법원 1994. 5. 24. 선고 92다50232 판결), 갑을 공동선조로 하는 종중을 갑의 후손인 을을 공동선조로 하는 종중으로 변경하는 것(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다58870 판결) 등은 불허되었다.
6. 직권조사사항인 소송요건의 판단시점 (= 시기를 기준으로 본 효과 또는 소송행위 가부 등)
가. 소장 접수시 : 시효중단, 제소기간 준수(재판상 형성권 등)
사해행위 취소소송과 같은 재판상 형성권 행사의 제소기간은 소장을 접수한 날이 기준이다.
나. 소장 송달시 : 소송 계속(승계참가 등), 중복제소 금지, 제척기간 준수(형성권 행사)
⑴ 소송 계속
소장이 송달되어야 그때부터 양 당사자로 이루어진 재판이 시작된다. 승계참가는 소송 계속 중에 권리를 양수해야 할 수 있으므로, 소장 접수 후 소장 송달 이전에 권리를 승계한 경우라면, 승계참가신청을 하더라도 각하되고, 원고의 청구는 기각될 것이다.
⑵ 중복제소 금지
사건번호가 아니라 송달일을 기준으로 뒤에 송달된 사건을 각하해야 한다.
⑶ 제척기간
소장 송달일이 기준이 된다,
형성권은 재판 외 행사가 가능한데, 상대방에게 의사표시가 도달해야 효력이 발생한다.
따라서 소장으로 형성권을 행사하는 경우에는 소장의 도달시점을 기준으로 권리행사 여부를 판단해야 하므로, 제소기간과 제척기간은 그 기준시기가 다르게 된다.
다. 사실심 변론종결시 : 기판력 기준 시점
소송물로 주장된 청구권의 존부 판단의 기준시점이다.
라. 항소심 판결선고시 : 항소취하, 불복하지 아니한 부분의 확정
항소취하에는 상대방의 동의가 필요하지 않다.
항소인이 항소심 판결 선고 결과를 본 이후에 항소를 취하하는 것을 허용할 수는 없다.
항소로 이심이 되었으나 불복범위에 포함되지 아니한 부분은 항소심 판결선고시 확정된다.
마. 대법원 판결선고시 : 소 취하, 소송요건 구비(원칙)
⑴ 소취하는 상대방의 동의가 필요하기 때문에 대법원 판결선고시까지 가능하다.
⑵ 소송요건은 원심판단의 당부 문제가 아니라 소송당사자가 재판제도를 이용할 수 있는 자격이 있는지에 관한 문제이므로, 설령 항소심 변론종결시를 기준으로 원심의 실체적 권리관계의 존부에 관한 판단이 타당한 경우이더라도 그 이후 소송요건 흠결이 발생하면 원심을 파기하여야 한다
원고가 피고를 상대로 관리인해임청구의 소를 제기하였는데, 피고는 항소심 판결 선고일 이후에 관리인의 직에서 사임하였면, 원고는 더 이상 피고를 상대로 해임을 청구할 법률상 이익이 없다(대법원 2018. 9. 28. 선고 2016다231198 판결).
채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실하나, 채무자의 이행소송 계속 중에 추심채권자가 압류 및 추심명령 신청의 취하 등에 따라 추심권능을 상실하게 되면 채무자는 당사자적격을 회복한다. 이러한 사정은 직권조사사항으로서 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 이후에 당사자적격 등 소송요건이 흠결되거나 그 흠결이 치유된 경우 상고심에서도 이를 참작하여야 한다(대법원 2010다64877 판결)
소송요건은 증거로 제출되지 않았더라도 참고자료든 준비서면이든 흠결사유가 드러나게 되면 파기사유가 된다.
마. 당사자능력 존부의 판단 시점
당사자능력은 소송요건에 해당하므로, 재판이 끝날 때까지 계속하여 유지되고 있어야 한다.
대법원 2021. 6. 24. 선고 2019다278433 판결 및 대법원 1997. 12. 9. 선고 97다18547 판결 등 다수의 판결에서 “어떤 단체가 비법인사단으로서 당사자능력을 가지는가 하는 것은 소송요건에 관한 것으로서 사실심의 변론종결일을 기준으로 판단하여야 한다.”는 판시를 하고 있는데, 이는 소송요건 구비 여부를 변론종결 시점까지 잘 살펴보라는 취지를 강조한 것이지, 사실심 변론종결 이후로는 당사자능력 등 소송요건이 유지되지 않아도 된다는 의미가 아니다.
실제로 상고심에 이른 이후 추심명령이 내려져 당사자적격이 없어지거나 확인의 이익이 없어지는 등 소송요건이 갖추어지지 못한 경우에도 원심판결을 파기하게 된다.
13. 비법인사단(= 법인 아닌 사단) [이하 민법교안, 노재호 P.69-79 참조]
가. 의의
⑴ 비법인사단(법인 아닌 사단)이란, 사단으로서의 실체를 갖추고 있으나 법인설립등기를 하지 아니한 단체를 말한다.
① 종중, ② 교회(지교회는 원칙적으로 소속 교단과 독립된 별개의 단체성을 갖는다), ③ 자연부락, ④ 관리단(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제23조), ⑤ 설립 중의 사단법인 등이 대표적인 예이다.
⑵ 자연부락의 경우
어떠한 임야가 임야조사령에 의하여 동이나 이(里)의 명의로 사정되었다면, 그 동·리는 다른 특별한 사정이 없는 한 단순한 행정구역을 가리키는 것이 아니라 그 행정구역 안에 거주하는 주민들로 구성된 법인 아닌 사단으로서 행정구역과 같은 명칭을 사용하는 주민공동체를 가리킨다고 보아야 한다. 이러한 주민공동체는 그 주민 전부가 구성원이 되어서 다른 지역으로부터 입주하는 사람은 입주와 동시에 당연히 그 구성원이 되고 다른 지역으로 이주하는 사람은 이주와 동시에 당연히 회원의 자격을 상실하는 불특정 다수인으로 조직된 영속적 단체로서, 행정구역의 변동으로 그 주민공동체가 자연 소멸되지 아니한다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2010다75723 판결). 동·리의 행정구역 내에 조직된 동·리회는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 주민 전부가 구성원이 되어서 다른 지역으로부터 입주하는 사람은 입주와 동시에 당연히 그 회원이 되고 다른 지역으로 이주하는 사람은 이주와 동시에 당연히 회원의 자격을 상실하는 불특정 다수인으로 조직된 영속적 단체라고 할 것이고, 이와 달리 그 동·리회를 특정 주민만을 회원으로 하는 단체로 보기 위하여는 그 재산 취득 당시 어느 정도 유기적인 조직을 갖추어 법인 아닌 사단으로서 존재하고 있었다는 점과 동·리회 명의 재산을 소유하게 된 과정이나 내용 등이 증명되어야 할 것이다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다110685 판결).
⑶ 반면 학교는 교육시설의 명칭으로서 일반적으로 법인도 아니고 대표자 있는 법인격 없는 사단 또는 재단도 아니다. 그래서 원칙적으로 민사소송에서 당사자능력이 인정되지 않는다(대법원 1977. 8. 23. 선고 76다1478 판결, 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다21991 판결, 대법원 2017. 3. 15. 선고 2014다208255 판결 등 참조).
이러한 법리는 비송사건에서도 마찬가지이다(대법원 2019. 3. 25. 자 2016마5908 결정).
⑷ 한편, 사단법인의 하부조직의 하나라 하더라도 스스로 단체로서의 실체를 갖추고 독자적인 활동을 하고 있다면 사단법인과는 별개의 독립된 비법인사단으로 볼 수 있
다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2006다60908 판결: “원심은, 그 채택 증거를 종합하여, 원고 6 대전충남△△△시민연합, 원고 13 전북△△△시민연합은 활동의 내용면에서는 중앙조직과 연관이 있으나, 독자적인 정관 또는 규약을 가지고 이에 근거한 총회의 의사결정기관 및 업무집행기관을 두고 있고, 각 독립된 회원으로 구성되어 있으며, 예·결산처리 및 활동도 중앙조직과는 별개로 이루어지는 사실을 인정한 다음, 위 원고들이 비법인사단으로서의 당사자능력이 있다고 판단하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 비법인사단의 당사자능력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다).
그러나 지부·분회·지회 등 어떤 법인의 하부조직을 상대로 일정한 의무의 이행을 구하는 소를 제기하여 승소 확정판결을 받은 경우 그 판결의 집행력이 해당 지부·분회·지회 등을 넘어서 소송의 당사자도 아닌 법인에까지 미친다고 볼 수는 없으므로 그 판결을 집행권원으로 하여 법인의 재산에 대해 강제집행을 할 수는 없고, 법인의 재산에 대한 강제집행을 위해서는 그 법인 자체에 대한 별도의 집행권원이 필요하다. 이는 설령 집행절차 단계에서 하부조직이 별개의 독립된 비법인사단이 아닌 것으로 판명되었다고 하더라도 마찬가지이다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018다231031 판결).
나. 법인격 없는 사단과 조합의 구별
민법상의 조합과 법인격은 없으나 사단성이 인정되는 비법인사단을 구별함에 있어서 일반적으로 그 단체성의 강약을 기준으로 판단하여야 하는바, 조합은 2인 이상이 상호 간에 금전 기타 재산 또는 노무를 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하는 계약관계에 의하여 성립하므로(제703조) 어느 정도 단체성에서 오는 제약을 받게 되는 것이지만 구성원의 개인성이 강하게 드러나는 인적 결합체인 데 비하여 비법인사단은 구성원의 개인성과는 별개로 권리·의무의 주체가 될 수 있는 독자적 존재로서의 단체적 조직을 가지는 특성이 있다(대법원 1994. 4. 23. 선고 99다4504 판결).
다. 비법인사단의 성립 요건
어떤 단체가 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 의하여 행하여지며, 구성원의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속되고, 그 조직에 의하여 대표의 방법, 총회나 이사회 등의 운영, 자본의 구성, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요 사항이 확정되어 있는 경우에는 비법인사단으로서의 실체를 가진다(대법원 1994. 4. 23. 선고 99다4504 판결 등).
라. 법적 지위
⑴ 권리능력 없음
법인격 없는 사단은 민법상 권리능력이 인정되지 않는다. 그러나 아래에서 보는 바와 같이 법인격 없는 사단도 소송상 당사자능력이 인정되고 부동산등기법상 등기권리자가 될 수 있기 때문에는 실제로는 일정한 범위에서 권리능력이 인정되고 있다. 예컨대 법인격 없는 사단도 점유권의 주체가 될 수 있고 나아가 취득시효의 완성으로 소유권을 취득할 수 있다
⑵ 소송상 당사자능력 등
① 필수적 공동소송 : 법인이 아닌 사단은 대표자의 정함이 있는 경우에는 그 사단의 이름으로 당사자가 될 수 있다(민사소송법 제52조). 이 경우 구성원 전원이 당사자가 될 수 있음은 물론인데(필수적 공동소송), 보존행위라 하더라도 대표자 개인 또는 구성원 일부는 당사자가 될 수 없다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2004다44971 전원합의체 판결. 이 판결은 “사단의 구성원은 설령 그가 사단의 대표자라거나 사원총회의 결의를 거쳤다 하더라도 그 소송의 당사자가 될 수 없고, 이러한 법리는 총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지라 할 것이다.”라고 판시하면서, 이와 달리 법인 아닌 사단의 대표자 개인 또는 구성원 일부가 총유재산의 보존을 위한 소를 제기할 수 있다고 판시한 대법원 1994. 4. 26. 선고 93다51591 판결 등을 변경하였다).
② 그리고 법인 아닌 사단이 그 총유재산에 관한 소송을 하는 경우에는 보존행위라도 특별한 사정이 없는 한 총회의 결의(제276조 제1항)를 거쳐야 한다[대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다83650 판결(종중의 명의신탁해지로 인한 소유권이전등기청구 사건), 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다17062 판결(교회의 등기명의인표시변경등기말소청구 사건) 등].
③ 준총유관계에 속하는 법인 아닌 사단의 채권·채무관계에 관한 소를 제기하는 경우에도 같다[대법원 1996. 10. 25. 선고 95다56866 판결(재건축조합의 시공회사에 대한 공사도급계약 무효확인), 대법원 2011. 11. 24. 선고 2011다70671 판결(주택조합의 차임지급청구)].
다만 이는 법인 아닌 사단의 대표자가 법인 아닌 사단 명의로 총유재산에 관한 소를 제기하는 경우에 법인 아닌 사단의 의사결정과 특별수권을 위하여 필요한 내부적인 절차이므로, 법인 아닌 사단이 총유재산에 관한 권리를 행사하지 아니하고 있어 법인 아닌 사단의 채권자가 채권자대위권에 기초하여 법인 아닌 사단의 총유재산에 관한 권리를 대위행사하는 경우에는 사원총회의 결의 등 법인 아닌 사단의 내부적인 의사결정절차를 거칠 필요가 없다(대법원 2014. 9. 25. 선고 2014다211336 판결. 채권자대위권은 채무자가 스스로 자기의 권리를 행사하지 아니하는 때에 채권자가 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자의 의사와는 상관없이 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있는 권리로서 그 권리행사에 채무자의 동의를 필요로 하는 것은 아니기 때문이다).
④ 이상은 소송요건으로서 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 판단한다.
⑶ 등기능력
대표자나 관리인이 있는 법인 아닌 사단이나 재단에 속하는 부동산의 등기에 관하여는 그 사단이나 재단을 등기권리자 또는 등기의무자로 한다(부동산등기법 제26조 제1항). 이 등기는 그 사단이나 재단의 명의로 그 대표자나 관리인이 신청한다(부동산등기법 제26조 제2항).
마. ‘설립중의 회사’ 법리의 유추적용 가부
⑴ “설립중의 회사라 함은 주식회사의 설립과정에서 발기인이 회사의 설립을 위하여 필요한 행위로 인하여 취득하게 된 권리의무가 회사의 설립과 동시에 그 설립된 회사에 귀속되는 관계를 설명하기 위한 강학상의 개념으로서, 설립중의 회사는 정관이 작성되고 발기인이 적어도 1주 이상의 주식을 인수하였을 때 비로소 성립되는 것인바(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다50215 판결, 1990. 12. 26. 선고 90누2536 판결 등 참조), 이와 같이 설립중의 회사가 성립하기 위해서는 발기인이 정관을 작성하고 1주 이상의 주식을 인수하는 등 어느 정도 회사로서의 독립된 실체를 갖추어야 하고, 이 점에서 설립중의 회사의 법적 성격은 법인 아닌 사단으로 볼 것이다.
⑵ 따라서 이러한 실체를 갖추지 못하여 아직 설립중의 회사가 성립되기 이전에 발기인이 취득한 권리의무는 설립중의 회사에 귀속될 수는 없고, 구체적인 사정에 따라 발기인 개인 또는 발기인 조합에 귀속되는 것으로서, 이들에게 귀속된 권리의무를 그 후에 성립된 설립중의 회사나 설립 후의 회사에게 귀속시키기 위해서는 양수나 계약자 지위인수등의 특별한 이전행위가 있어야 한다(대법원 1998. 5. 12. 선고 97다56020 판결, 1994. 1. 28. 선고 93다50215 판결 등 참조).
⑶ 그리고 교회는 주무관청의 허가를 받아 설립등기를 마치면 민법상 비영리법인으로서 성립하나, 교회가 법인격을 취득하지 않더라도 기독교교리를 신봉하는 다수인이 공동의 종교활동을 목적으로 집합체를 형성하고 규약 기타 규범을 제정하여 의사결정기관과 대표자 등 집행기관을 구성하고 예배를 드리는 등 신앙단체로서 활동하는 경우에는 법인 아닌 사단으로서 성립·존속하게 되는바(대법원 2006. 4. 20. 선고2004다37775 전원합의체 판결 등 참조), 교회가 이와 같이 그 실체를 갖추어 법인 아닌 사단으로서 성립한 경우에 교회의 대표자가 교회를 위하여 취득한 권리의무는 교회에 귀속된다고 할 것이나, 교회가 아직 실체를 갖추지 못하여 법인 아닌 사단으로서 성립되기 이전에 설립의 주체인 개인이 취득한 권리의무는 그것이 앞으로 성립될 교회를 위한 것이라 하더라도 바로 법인 아닌 사단인 교회에 귀속될 수는 없다고 할 것이며, 또한 앞서 본 설립중의 회사의 개념과 법적 성격에 비추어, 법인 아닌 사단인 교회가 성립되기 전의 단계에서 설립중의 회사의 법리를 유추적용할 수는 없다 할 것이다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007다37394 등 판결).
바. 법률관계
정관 기타 규약에 정함이 있으면 그에 따르고, 그렇지 않은 경우에는 사단법인에 관한 민법의 규정이 준용된다. 다만 법인격을 전제로 하는 규정은 준용되지 않는다.
7. 비법인사단의 내부관계
가. 내부관계
⑴ 사단의 성립, 사원자격의 득실, 대표의 방법, 총회의 운영, 해산사유 등 법인 아닌 사단의 내부관계에 관하여는 위 원칙이 그대로 적용된다.
① 대법원 1961. 11. 16. 자 4294민재항431 결정은 법인 아닌 사단이나 재단의 경우에 법인에 관한 민법 제63조(이사가 없거나 결원이 있는 경우에 이로 인하여 손해가 생길 염려가 있는 때에는 법원은 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 임시이사를 선임하여야 한다)의 규정을 준용할 수 없다고 판시하였으나, 이는 대법원 2009. 11. 19. 자 2008마699 전원합의체 결정에 의해 폐기되었다.
대법원 2009. 11. 19. 자 2008마699 전원합의체 결정은 “민법 제63조는 … 이사가 없는 사이에 긴급한 사무를 처리하지 못하거나 의사표시의 수령을 하지 않으면 법인이나 제3자에게 손해가 생길 염려가 있으므로, 법원이 임시이사를 선임하여 임시로 이사의 업무를 처리하도록 함으로써 그 손해를 방지하도록 한 것이다. 이와 같이 민법 제63조는 법인의 조직과 활동에 관한 것으로서 법인격을 전제로 하는 조항은 아니라 할 것이고, 법인 아닌 사단이나 재단의 경우에도 이사가 없거나 결원이 생길 수 있으며, 통상의 절차에 따른 새로운 이사의 선임이 극히 곤란하고 종전 이사의 긴급처리권도 인정되지 아니하는 경우에는 사단이나 재단 또는 타인에게 손해가 생길 염려가 있을 수 있으므로, 민법 제63조는 법인 아닌 사단이나 재단에도 유추 적용할 수 있다고 봄이 상당하다.”라고 판시하였다.
② 다만, 종중원들이 종중 재산의 관리 또는 처분 등을 위하여 종중의 규약에 따른 적법한 소집권자 또는 일반 관례에 따른 종중총회의 소집권자인 종중의 연고항존자에게 필요한 종중의 임시총회의 소집을 요구하였음에도 그 소집권자가 정당한 이유 없이 이에 응하지 아니하는 경우에는 차석 또는 발기인(위 총회의 소집을 요구한 발의자들)이 소집권자를 대신하여 그 총회를 소집할 수 있는 것이고(대법원 1993. 3. 12. 선고 92다51372 판결, 대법원 1995. 6. 16. 선고 94다53563 판결, 대법원 1997. 9. 26. 선고 97다25279 판결 등 참조), 반드시 민법 제70조를 준용하여 감사가 총회를 소집하거나 종원이 법원의 허가를 얻어 총회를 소집하여야 하는 것은 아니다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다45636 판결, 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다83199, 83205 판결 참조). 이 경우 차석 연고항존자 또는 발기인의 총회 소집권한은 종중재산의 관리 또는 처분 등을 위하여 행사할 수 있는 권한인바, 반드시 종중 대표자의 선임을 위한 경우에만 국한하여 행사할 수 있는 것은 아니다(대법원 2020. 4. 9. 선고 2019다286304 판결).
⑵ 대법원 전원합의체 판결은 비법인사단인 ‘교회’의 내부관계에 관하여 정관에 다른 규정이 없는 한 사단법인에 관한 민법의 규정이 준용됨을 전제로, ① 민법은 법인의 분열을 인정하고 있지 않기 때문에 마찬가지로 교회의 분열은 인정되지 아니하고(교회의 ‘탈퇴’로 처리될 뿐이다) ② 지교회의 소속 교단 변경(또는 탈퇴)은 곧 정관의 변경을 의미하기 때문에 제42조 제1항에 따라 정관에 다른 규정이 없는 한 교인 2/3 이상의 동의가 있으면 가능하다고 판시하여, 교회의 분열을 인정하고 지교회의 소속 교단 변경(또는 탈퇴)에는 교인 전원의 동의가 필요하다고 판시한 기존의 대법원 판결들을 폐기하였다.
⑶ 한편, 총회의 결의에 하자가 있는 경우 그 효력은 어떠한지에 관하여, 상법 제376조, 제380조와 같은 규정이 없기 때문에 결의의 내용이 법령에 위반한 것인지 아니면 그 절차에 위법이 있는지를 불문하고 모두 무효로 된다고 해석할 수밖에 없으나(대법원 1993. 10. 12. 선고 92다50799 판결, 대법원 2006. 10. 26. 선고 2004다47024 판결), 그렇게 되면 총회의 결의가 무효로 되는 범위가 너무 넓어지게 되므로 이를 제한하려는 추세이다[대법원 2003. 9. 26. 선고 2001다64479 판결(법적 안정성을 근거로 무효사유가 아니라고 판시), 대법원 2006. 2. 10. 선고 2003다63104 판결(종교의 자유를 근거로 무효 사유의 범위를 제한)].
◎ 대법원 1993. 10. 12. 선고 92다50799 판결 : 비법인 사단의 총회에 절차상의 하자가 있으면 원칙적으로 총회결의무효사유가 된다고 할 것이고 따로 총회결의취소의 소를 인정할 근거가 없다.
◎ 대법원 2006. 10. 26. 선고 2004다47024 판결 : 종중총회의 소집통지는 특별한 사정 내지 종중의 규약이나 관례가 없는 한 통지 가능한 모든 종원에게 소집통지를 함으로써 각자가 회의의 토의와 의결에 참여할 수 있는 기회를 주어야 하고 일부 종원에게 이러한 소집통지를 하지 않은 채 개최된 종중총회의 결의는 그 효력이 없으며, 이는 그 결의가 통지 가능한 종원 중 과반수의 찬성을 얻은 것이라 하여 달리 볼 수 없다(대법원 1992. 11. 27. 선고 92다34124 판결, 1997. 2. 28. 선고 95다44986 판결 등 참조)는 것이 대법원의 견해인바, 아직 이를 변경할 필요성이 있는 것으로 보이지 아니하므로, 판례변경에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다(이와 관련하여 피고가 내세우는 대법원판결들은 주주총회결의의 무효 내지 부존재 여부가 문제되는 사안으로서 이 사건과는 사안을 달리하는 것이다). 원심이 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 1차 자격정지처분이 있었다는 사유가 그 처분을 받은 종원들에게 총회의 소집통지를 하지 않아도 되는 특별한 사정에 해당하거나, 그와 같은 경우에는 소집통지를 하지 아니하여도 되는 규약이나 관례가 있는 것으로 볼 수 없음을 전제로 하여 그 처분을 받은 26명의 종원에 대하여 소집통지를 하지 아니하고, 그들이 토의와 의결에 참가할 수 있는 기회를 박탈한 상태에서 이루어진 2001. 1. 29. 자 종중총회결의는 그 소집절차 및 결의방법에 잘못이 있어 무효이고, 나아가 그와 같은 잘못이 표결 결과에 영향을 미치지 않았다고 하여 달리 볼 수는 없다고 판단한 것은 정당하다.
나. 재산관계： (준)총유
가. (준)총유
법인이 아닌 사단의 사원이 집합체로서 물건을 소유할 때에는 총유로 한다(제275조 제1항).
소유권 이외의 재산권의 경우에도 마찬가지(준총유)이다(제278조). 총유에 관하여는 우선 정관 기타 규약에 의한다(제275조 제2항). 정관 기타 규약에 정하지 않은 경우에는 다음에 의한다.
나. 총유재산의 관리, 처분 및 보존행위
⑴ 사원총회의 결의를 받아야 함
① 총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의하고(제276조 제1항), 보존행위에 관하여도 마찬가지로 해석되고 있다.
법인 아닌 사단의 구성원은 총유물에 관하여 사용·수익권을 가질 뿐 이를 넘어서 총유물에 관한 지분권은 인정되지 않기 때문이다(대법원 1994. 10. 25. 선고 94다28437 판결). 이 판결에서는 교회의 대표자가 사원총회에 해당하는 교인들의 공동회의의 결의 없이 교회를 대표하여(즉 교회의 명의로, 따라서 당사자능력은 있음) 교회 재산의 보존을 위한 소를 제기하는 것은 적법한 ‘대표권’ 없는 자에 의한 소제기로서 부적법하다고 하였다. 대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다112299, 112305 판결도 “총유물의 보존에 있어서는 공유물의 보존에 관한 민법 제265조의 규정이 적용될 수 없고, 민법 제276조 제1항의 규정에 따른 사원총회의 결의를 거치거나 정관이 정하는 바에 따른 절차를 거쳐야 하므로, 법인 아닌 사단인 교회가 그 총유재산에 대한 보존행위로서 소송을 하는 경우에도 교인 총회의 결의를 거치거나 그 정관이 정하는 바에 따른 절차를 거쳐야 한다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다17062 판결 참조).”라고 판시하고 있다.
② 사원총회의 결의는 원칙적으로 과반수 출석, 출석자 과반수 찬성(제75조 제1항)이다. 그러나 재산의 처분으로 인하여 규약의 변경을 가져오는 경우(규약에 재산 내역이 특정되어 있는 경우 또는 재산의 존재가 규약에 정하여진 사단의 목적 수행, 명칭, 소재지와 직접 관련되어 있는 경우 등)에는 총 사원 2/3 이상의 동의가 필요하다(제42조 제1항).
③ 총유물의 처분이라 함은 ‘총유물을 양도하거나 그 위에 물권을 설정하는 등의 행위’를 말하므로, 그에 이르지 않은 단순히 ‘총유물의 사용권을 타인에게 부여하거나 임대하는 행위’는 원칙적으로 총유물의 처분이 아닌 관리행위에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2010다56586 판결 : 甲 종중이 대종중인 乙 종중에게, 甲 종중 소유 토지 위에 乙 종중의 재실 및 사당을 신축하여 토지를 무상으로 사용하도록 승낙한 사안에서, 甲 종중의 토지에 관한 무상사용 승낙행위는 원칙적으로 종중재산에 관한 처분행위가 아닌 관리행위에 해당한다고 보아야 하고, 甲 종중이 이사회 의결을 거쳐 위 토지를 乙 종중이 무상으로 사용할 수 있도록 승낙한 행위가 처분행위에 이르지 아니한 관리행위의 범위에서는 甲 종중 정관에 근거를 둔 것으로서 유효하다고 볼 여지가 있음에도, 甲 종중의 토지에 관한 무상사용 승낙행위가 건물의 소유를 목적으로 하는 것으로서 그 기한을 정하지 않았다는 사정만으로 곧 처분행위에 해당한다고 속단하여 총회결의가 없었음을 이유로 전체가 무효라고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례이다. 제619조에 의하면 처분의 능력 또는 권한 없는 사람도 석조, 석회조, 연와조 및 그와 유사한 건축물을 목적으로 한 토지의 임대차의 경우에는 10년, 그 밖의 토지의 임대차의 경우에는 5년의 범위 안에서 다른 사람에게 토지를 임대할 수 있으므로, 그 기간 범위에서는 관리행위에 해당하는 것으로 볼 수 있다).
④ 또한, 사원총회의 결의를 요하는 총유물의 관리 및 처분행위라 함은 총유물 그 자체에 관한 법률적·사실적 처분행위와 이용·개량행위를 말하므로(대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다64780 판결, 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다64383 판결, 대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다112299, 112305 판결), 채무부담행위는 사원총회의 결의를 받지 않아도 유효하다.
◎ 대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다64780 판결 : 총유물의 관리 및 처분행위라 함은 총유물 그 자체에 관한 법률적, 사실적 처분행위와 이용, 개량행위를 말하는 것으로서 재건축조합이 재건축사업의 시행을 위하여 설계용역계약을 체결하는 것은 단순한 채무부담행위에 불과하여 총유물 그 자체에 대한 관리및 처분행위라고 볼 수 없다.
◎ 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다64383 판결 : 비법인사단이 총유물에 관한 매매계약을 체결하는 행위는 총유물 그 자체의 처분이 따르는 채무부담행위로서 총유물의 처분행위에 해당하나, 그 매매계약에 의하여 부담하고 있는 채무의 존재를 인식하고 있다는 뜻을 표시하는 데 불과한 소멸시효 중단사유로서의 승인은 총유물 그 자체의 관리·처분이 따르는 행위가 아니어서 총유물의 관리·처분행위라고 볼 수 없다. 따라서 피고의 대표자가 이 사건 매매계약에 따른 소유권이전등기의무에 대하여 소멸시효중단의 효력이 있는 승인을 하는 경우에 있어 주민총회의 결의를 거치지 않았다고 하더라도 그것만으로 그 승인이 무효라고 할 수는 없다.
◎ 대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다112299, 112305 판결 : 이 사건 대출계약이 이 사건 제1 근저당권설정계약과 같은 기회에 체결되기는 하였지만 이 사건 제1 근저당권설정계약과는 별개의 법률행위로서 그 효력 유무는 별도로 검토되어야 하고, 이 사건 대출계약은 총유물 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위에 불과하여 이를 원고 교회의 총회 결의가 필요한 민법 제276조 제1항에서 정하는 총유물의 관리·처분이라고 할 수 없으며, 원고 교회의 규약이 정한 당회의 의결사항에도 해당되지 아니하므로, 소외인이 이 사건 대출계약을 체결하면서 총유물의 관리 및 처분에 관한 원고 교회 규칙을 지키지 않았다고 하여 그 법률행위를 무효라고 할 수 없다고 본 원심의 판단은 정당하다.
⑤ 이와 관련하여 비법인사단의 대표자가 그 사단의 이름으로 다른 제3자의 채무를 보증하는 계약을 체결하는 경우에 그것이 총유재산의 관리 또는 처분행위에 해당하여 사원총회의 결의를 받아야 하는지 문제되는데 대법원 2007. 4. 19. 선고 2004다60072 전원합의체 판결은 “타인 간의 금전채무를 보증하는 행위는 총유물 그 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위에 불과하여 이를 총유물의 관리·처분 행위라고 볼 수 없다.”라고 판시하여 이를 부정하였다. 위 전원합의체 판결은 재건축주택조합(피고)이 아파트 신축공사 수급인의 하수급인(원고)에 대한 하도급공사대금채무에 대하여 보증한 행위는 총유물의 관리·처분행위에 해당하지 아니하므로 민법 제275조, 제276조 제1항은 적용되지 않는다고 판시하였다.
⑵ 사원총회의 결의를 받지 않은 경우의 효과
① 대법원의 확립된 판례에 따르면, 비법인사단의 대표자가 한 행위일지라도 정관 기타 규약에서 정한 절차를 거치지 않았거나 정관 기타 규약이 없는 경우 사원총회의 결의 를 거치지 아니한 총유물의 관리·처분·보존행위는 상대방의 선의 여부에 관계없이 무효가 된다.
가령 대법원은 “비법인사단인 교회의 대표자는 총유물인 교회 재산의 처분에 관하여 교인총회의 결의를 거치지 아니하고는 이를 대표하여 행할 권한이 없다. 그리고 교회의 대표자가 권한 없이 행한 교회재산의 처분행위에 대하여는 민법 제126조의 표견대리에 관한 규정이 준용되지 아니한다.”라고 판시하였다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2006다23312 판결).
② 총유물의 관리·처분·보존행위가 총회의 적법한 결의나 정관·규약이 정한 바에 따라 이루어진 사실에 관한 주장·증명책임은 그 행위의 유효를 주장하는 측에게 있다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다41567 판결).
그리고 위와 같이 무효인 법률행위에 대한 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인인 비법인사단이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기초하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다112299, 112305 판결).
③ 비법인사단이 총회에서 의결한 안건의 내용이나 범위가 명확하지 않은 경우 그 의결이 가지는 법적 의미와 그에 따른 법률관계의 실체를 밝히는 것은 법적 판단의 영역에 속한다. 그것은 총회를 개최한 목적과 경위, 총회에 상정된 안건의 구체적 내용과 그에 관한 논의 과정, 의결에 따른 후속 조치가 있다면 그 조치의 내용과 경과 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석해야 한다(대법원 2019. 6. 27. 선고 2017다244054 판결 : 甲 지역주택조합이 조합원 총회에서 조합원의 분담금액을 정하면서 시공사와는 도급제 방식으로, 사업시행대행사와는 사업비의 과부족에 대하여 조합원의 추가부담이 없는 지분제 방식인 확정분양가로 계약하기로 의결하고, 그에 따라 乙 주식회사와 사업시행대행 용역계약을 체결하였는데, 그 후 甲 조합이 乙 회사의 대표이사인 丙에게 신축된 아파트 단지의 상가를 매도한 사안에서, 조합원 총회에서 시공사와 시행대행사를 선정하는 것에 그치지 않고 조합원 분담금의 액수를 정하고 시공사 및 시행대행사와 맺을 계약의 내용까지 정하여 의결하였고, 甲 조합이 이때 정한 분담금 외에는 조합원의 추가 부담 없이 지분제 방식인 확정분양가로 乙 회사와 계약하기로 한 것은 조합원에게 공급할 아파트를 제외한 나머지 아파트와 상가에 관해서는 乙 회사에 실질적인 처분권한을 부여하는 것을 의미하므로, 총회 의결에는 상가에 관한 처분권한을 乙 회사에 부여하는 결의도 포함된 것으로 보아야 하고, 甲 조합은 위와 같이 처분권한을 부여받은 乙 회사가 지정한 丙에게 상가를 매도한 것인데도, 조합규약이 정한 절차를 거치지 않았다는 이유로 위 매매계약이 무효라고 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례).
다. 총유재산의 사용·수익
각 사원은 정관 기타 규약에 좇아 총유물을 사용·수익할 수 있다(제276조 제2항). 총유물에 관한 사원의 권리, 의무는 사원의 지위를 취득·상실함으로써 취득·상실된다(제277조).
8. 비법인사단의 외부관계
가. 채무의 귀속
⑴ 준총유
채무는 구성원 전원에게 총유적으로 귀속된다. 구성원이 개인재산으로 책임을 지지않음이 원칙이다.
⑵ 비법인사단이 구성원에게 채무의 분담을 청구할 수 있는지 여부
① 정관 기타 규약에 따라 총회 등에서 비법인사단의 자산과 부채를 정산하여 그 채무초과분을 구성원들에게 분담시키는 결의를 하면 가능하다.
② 예컨대 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 의하여 설립된 주택조합은 민법상 조합이 아니라 비법인 사단에해당하므로, 민법의 법인에 관한 규정 중 법인격을 전제로 하는 조항을 제외한 나머지 조항들이 원칙적으로 준용된다. 따라서 그 조합이 사업을 수행하면서 부담하게 된 채무를 조합의 재산으로 변제할 수 없게 되었다고 하더라도 그 채무는 조합에 귀속되고, 정관 기타 규약에 따라 조합원총회 등에서 조합의 자산과 부채를 정산하여 그 채무초과분을 조합원들에게 분담시키는 결의를 하지 않는 한, 조합원이 곧바로 조합에 대하여 그 지분 비율에 따른 분담금 채무를 부담하지 않는다.
◎ 대법원 1998. 10. 27. 선고 98다18414 판결 : 비법인 사단인 조합에게 부과된 개발부담금을 조합원들에게 어떻게 분담하게 하는가는 정관 기타 규약에 따라 조합원총회 등에서 조합의 자산과 부채를 정산하여 조합원들이 납부하여야 할 금액을 결정하고 이를 조합원에게 분담시키는 결의를 하였을 때 비로소 확정적으로 발생한다.
◎ 대법원 2021. 12. 30. 선고 2017다203299 판결 : 지역주택조합인 이 사건 조합의 채권자들인 원고들은 이 사건 조합이 그 조합원들인 피고들에 대하여 조합채무에 관한 정산금 채권을 가지고 있다고 주장하면서, 주위적으로 이 사건 조합을 대위하여 그 정산금의 지급을 청구하였다. 이에 대하여 이 사건 조합의 채무를 그 조합원들에게 분담시키는 내용의 총회 결의가 없다는 등의 이유로 원고들의 주위적 청구를 기각한 사안이다.
나. 정관에 의한 이사의 대표권 제한 문제
⑴ 법인격 없는 사단의 경우에는 대표권 제한을 애초에 등기할 수 없기 때문에 제60조가 준용되지 않는다.
⑵ 그렇다면, 법인격 없는 사단의 이사가 정관에 정한 절차 규정(예컨대 사원총회의 결의를 거칠 것)을 위반하여 대외적 거래행위를 한 경우 그 효력은 어떠한지가 문제되는데, 이에 대하여 대법원은 비법인사단의 내부 사정을 알기 어려운 거래 상대방을 보호하기 위하여, “‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약 등에 관한 사항’을 조합 임원회의 결의사항으로 규정한 비법인사단인 재건축조합의 규약은 대표자의 대표권을 제한하는 규정에 해당하는 것이므로, 거래 상대방이 그와 같은 대표권 제한 및 그 위반 사실을 알았거나 과실로 인하여 이를 알지 못한 때에는 그 거래행위가 무효로 된다고 봄이 상당하며, 이 경우 그 거래 상대방이 대표권 제한 및 그 위반 사실을 알았거나 알지 못한 데에 과실이 있다는 사정은 그 거래의 무효를 주장하는 측이 이를 주장·증명하여야 할 것이다.”라고 판시하였다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2004다60072 전원합의체 판결. 그 이전에 대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다64780 판결도 재건축조합의 정관에 설계용역계약 체결시 ‘사원총회의 결의’를 요하도록 규정되어 있음에도 재건축조합장이 조합원총회의 결의를 거치지 않고 재건축아파트 신축공사의 설계용역계약을 체결한 사안에서 같은 취지로 판시하였다.).
다. 법인의 불법행위
⑴ 주택조합과 같은 비법인사단의 대표자가 직무에 관하여 타인에게 가한 손해를 가한 경우 그 사단은 민법 제35조 제1항의 유추적용에 의하여 그 손해를 배상할 책임이 있다.
⑵ 비법인사단의 대표자의 행위가 대표자 개인의 사리를 도모하기 위한 것이었거나 혹은 법령의 규정에 위배된 것이었다 하더라도 외관상, 객관적으로 직무에 관한 행위라고 인정할 수 있는 것이라면 민법 제35조 제1항의 직무에 관한 행위에 해당한다.
⑶ 비법인사단의 경우 대표자의 행위가 직무에 관한 행위에 해당하지 아니함을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 비법인사단에게 손해배상책임을 물을 수 없다고 할 것이고, 여기서 중대한 과실이라 함은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 대표자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다(대법원 2003. 7. 25. 선고 2002다27088 판결).
9. 비법인사단의 법률관계
가. 사단법인에 관한 규정의 유추적용 여부
⑴ 판례는 비법인사단은 법인등기를 하지 않았을 뿐, 사단법인의 실질을 가지고 있으므로 사단법인에 관한 규정 중 법인격을 전제로 하는 것(예컨대, 법인등기) 등을 제외한 나머지 규정은 원칙적으로 비법인사단에 유추적용된다고 한다(대법원 1967.7.4. 선고, 67다549 판결; 대법원 1996.9.6. 선고, 94다18522 판결 등).
따라서 비법인사단의 대표자의 불법행위로 인한 비법인사단의 손해배상책임에 대하여도 민법 제35조 제1항이 유추적용된다.
판례도 ① 노동조합의 간부들이 불법행위를 기획, 지시, 지도하는 등 주도한 경우에 이와 같은 간부들의 행위는 조합의 집행기관으로서의 행위라 할 것이므로 이러한 경우에 민법 제35조 제1항의 유추적용에 의하여 노동조합은 그 불법쟁의행위로 인하여 사용자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판시하고(대법원 1994.3.25. 선고, 93다32828, 32835 판결), ② 민법 제35조 제1항을 유추적용 할 경우에 대표자의 불법행위는 곧 비법인사단의 불법행위가 되어 사단 자체가 손해배상의 책임을 지며, 동시에 행위를 한 대표자도 개인적으로 책임을 진다. 이 경우에 비법인사단의 책임과 대표자의 책임은 부진정연대채무관계에 있다고 판시하여(대법원 1997.7.11. 선고, 97다1266 판결) 민법 제35조 제1항의 유추적용을 인정하고 있다.
⑵ 조합과 대비한 사단의 실질요건으로서 통설은 단체로서의 조직을 갖출 것과 대표의 방법, 총회의 운영, 재산의 관리 기타 주요한 사항이 정관 기타 규약에 의하여 정해져 있을 것을 들고 있고, 그 밖에 다수결의 원칙이 행하여질 것과 구성원의 변동과 상관없이 단체가 존속할 것 등을 들기도 한다.
이 점에 관하여 판례는 어떤 단체가 “고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 의하여 행하여지며, 구성원의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속되고, 그 조직에 의하여 대표의 방법, 총회나 이사회 등의 운영, 자본의 구성, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요사항이 확정되어 있는 경우에는 비법인사단으로서의 실체를 가진다”라고 판시하고 있다(대법원 1999. 7. 27. 선고, 98도4200 판결).
위와 같은 실질요건이 구비될 것을 전제로 하여 판례상 비법인사단으로 인정되는 단체로서 대표적인 것은 ① 종중(대법원 2000.10.27. 선고, 2000다22881 판결 등 참조)과 ② 교회(대법원 2001.6.15. 선고, 99두5566 판결; 대법원 2003.11.14. 선고, 2001다64127 판결)가 있고, 그 밖에도 ③ 건축조합[대법원 2003.7.11. 선고, 2001다73626 판결 등 참조 재건축조합은 구 주택건설촉진법(2002.12.30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것)에 의하여 규율될 당시에는 설립등기가 강제되지 않아 비법인사단으로 다루어졌는데, 2002.12.3.법률 제6852호로 제정되어 2003.7.1.부터 시행된 도시 및 주거환경정비법에서 명문(제27조)으로 재건축조합을 사단법인화하였다]과 ④ 재건축조합(대법원 2001.5.29. 선고, 2000다10246 판결; 대법원 2003.7.22. 선고, 2002다64780 판결; 대법원 2006.1.27. 선고, 2004다45349 판결; 대법원 2006.7.13. 선고, 2004다7408 판결) 및 ⑤ 연합주택조합(대법원 2002.9.10. 선고, 2000다96 판결; 대법원 2003.5.13. 선고, 2000다50688 판결), ⑥ 동·리 등의 자연부락(대법원 2002.9.10. 선고, 2000다96 판결; 대법원 2003.5.13. 선고, 2000다50688 판결; 대법원 2007.7.26. 선고, 2006다64573 판결 등), ⑦ 공동주택 입주자대표회의(대법원 1991.4.23. 선고, 91다4478 판결; 2007.1.26. 선고, 2002다73333 판결; 대법원 2007.6.15. 선고, 2007다6307 판결 등), ⑧ 아파트부녀회(대법원 2006.12.21. 선고, 2006다52723 판결), ⑨ 시장 번영회(대법원 1995.11.7. 선고, 94다24794 판결), ⑩ 사찰(대법원 1982.2.23. 선고, 81누42판결; 대법원 1997.12.9. 선고, 94다41249 판결), ⑪ 어촌계(대법원 2003.6.27. 선고, 2002다68034 판결) 등이 있다.
판례는 민법 제정 이전에는 위와 같은 유추적용에 대하여 부정적인 태도를 취한바 있었으나(대법원 1961.11.16.자 4293민항431 결정), 민법 시행 이후로는 통설과 같이 사단법인에 관한 민법 규정 가운데서 법인격을 전제로 하는 것을 제외하고는 이를 유추적용할 것이라고 판시하고 있는데[대법원 2003.11.14. 선고, 2001다32687 판결; 대법원(전합) 2006.4.20. 선고, 2004다37775 판결; 대법원 2006.7.13. 선고, 2004다7408 판결 등], 구체적으로는 ① 주택조합 조합장의 임원 임명과 총회 권한의 운영위원회에의 위임 등에 대하여 사단법인의 정관에 관한 민법 제40조, 이사의 사무집행에 관한 제58조, 총회의 권한에 관한 제68조를 유추적용한 예(대법원 1997.1.24 선고, 96다39721,39738 판결), ② 재건축조합의 조합원총회에 대하여 총회의 소집 및 결의사항에 관한 제71조, 제72조를 유추적용한 예(대법원 2006.7.13. 선고, 2004다7408 판결), ③ 주택조합과 같은 비법인사단의 대표자가 직무에 관하여 타인에게 손해를 가한 경우에 그 사단은 법인의 불법행위능력에 관한 제35조 제1항의 유추적용에 의하여 손해배상책임이 있다고 한 예(대법원 2003.7.25. 선고, 2002다27088 판결), ④ 비법인사단의 대표자가 행한 타인에 대한 업무의 포괄적 위임과 그에 따른 포괄적 수임인의 대행행위는 이사의 대리인 선임에 관한 제62조의 규정에 위반된 것이어서 비법인사단에 대하여는 그 효력이 미치지 아니한다고 한 예(대법원 1996.9.6. 선고, 94다18522 판결), ⑤ 교회의 교인이 존재하지 않게 된 경우에 청산인에 관한 제82조를 유추적용한 예(대법원 2003.11.14. 선고, 2001다32687 판결) 등이 있다.
나. 비법인사단의 소송상의 당사자능력
⑴ 민사소송법 제52조가 권리능력 없는 사단에 당사자능력(소송의 주체가 될 수 있는 일반적 능력으로서 소송상의 권리능력이라고도 불린다)을 부여하고 있어서 비법인사단도 소송에서 원고 또는 피고(강제집행에서는 채권자 또는 채무자)가 될 수 있다.
⑵ 비법인사단의 소송상 지위에 관한 판결로서 대법원 2009.1.30. 선고, 2006다60908 판결은 “ 민사소송법 제52조가 비법인사단의 당사자능력을 인정하는 것은 법인이 아니라도 사단으로서의 실체를 갖추고 그 대표자 또는 관리인을 통하여 사회적 활동이나 거래를 하는 경우에는 그로 인하여 발생하는 분쟁은 그 단체가 자기 이름으로 당사자가 되어 소송을 통하여 해결하도록 하기 위한 것이므로 여기서 말하는 사단이라 함은 일정한 목적을 위하여 조직된 다수인의 결합체로서 대외적으로 사단을 대표할 기관에 관한 정함이 있는 단체를 말한다”고 하였다.
⑶ 종중이나 종중 유사단체가 당사자능력을 가졌는지 여부에 관한 사항은 법원의 직권조사사항이므로 그 당사자능력 판단의 전제가 되는 사실에 관하여는 법원이 당사자의 주장에 구속될 필요없이 직권으로 조사하여야 하며, 그 사실에 기하여 당사자능력의 유무를 판단함에 있어서는, 당사자가 내세우는 종중이나 단체의 목적, 조직, 구성원 등 단체를 사회적 실체로서 규정짓는 요소를 갖춘 실체가 실재하는지의 여부를 가려서, 그와 같은 의미의 단체가 실재한다면 그로써 소송상 당사자능력이 있는 것으로 볼 것이고, 그렇지 아니하다면 소를 각하하여야 할 것이다(대법원 1997.12.9. 선고, 94다41249 판결).
⑷ 위 2006다60908 판결은 “비법인사단이 당사자인 사건에 있어서 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이므로 법원으로서는 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도 이미 제출된 자료에 의하여 그 대표권의 적법성에 의심이 갈 만한 사정이 엿보인다면 그에 관하여 심리·조사할 의무가 있다”고 하였다. 이러한 취지에 따라 남자 종중원들에게만 소집통지를 하여 개최된 종중 총회에서 대표자로 선출된 자에 의하여 제기된 소(대법원 2009.2.26. 선고, 2008다8898 판결), 종중규약에 정한 의결정족수를 채우지 못한 임시총회의 결의에 의하여 선임된 자를 종중의 대표자로 하여 제기한 소(대법원 2009.1.15. 선고, 2008다70220 판결)는 부적법하여 각하되었다. 그런데 적법한 대표자 자격이 없는 비법인사단의 대표자가 한 소송행위는 후에 대표자 자격을 적법하게 취득한 대표자가 그 소송행위를 추인하면 행위시에 소급하여 효력을 갖게 되고, 이러한 추인은 상고심에서도 할 수 있다(대법원 1997.3.14. 선고, 96다25227 판결)고 한다.
⑸ 한편, “소송당사자인 종중의 법적 성격에 관한 당사자의 법률적 주장이 무엇이든 그 실체에 관하여 당사자가 주장하는 사실관계의 기본적 동일성이 유지되고 있다면 이는 당사자변경에 해당하지 아니하고, 그 경우 법원은 직권으로 조사한 사실관계에 기초하여 당사자가 주장하는 단체의 실질이 종중인지, 또는 종중 유사단체인지, 공동선조는 누구인지 등을 확정 적법 여부를 판단하여야 할 것이다”(대법원 2008.10.9. 선고, 2008다45378 판결)라고 한다.
⑹ 그리고 어떤 단체가 비법인사단으로서 당사자능력이 있는지 여부는 사실심 변론종결시를 기준으로 판단하며(대법원 1991.11.26. 선고, 91다31661 판결), 당사자능력의 유무를 판단함에 있어서 당사자의 주장과 전혀 다른 단체의 실체를 인정하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2008.5.29. 선고, 2007다63683 판결).
⑺ 그리고 정관이나 규약에 달리 정한 바가 없으면 비법인사단의 사원들은 목적범위 내에서 총유물을 사용·수익할 수 있다. 종래 판례는 비법인사단 구성원들의 총유물의 보존행위에 공유물의 보존에 관한 제265조가 적용될 수 없지만, 특별한 사정이 없는 한 그 관리에 관한 제276조 제1항의 규정에 따라 사원총회의 결의를 거쳤다면 유효하다는 입장(대법원 1992.2.28. 선고, 91다41507 판결)이었으나, 대법원(전합) 2005.9.15. 선고, 2004다44971 판결에 의하여 입장이 변경되었으며, 이는 종국적으로 당사자적격의 문제이다. 참고로 판례는 조합에 관한 소송도 원칙적으로 필수적 공동소송이지만, 임의적 소송신탁에 의하여 업무집행조합원의 이름으로 소송을 할 수 있다(대법원 2001.2.23. 선고, 2000다68924 판결)고 한다.
10. 총유물의 관리·처분행위
가. 관리·처분행위의 의의
⑴ 일반적으로 ‘관리’는 ‘처분’에 대응하는 관념으로서 목적물의 보존, 이용, 개량을 총칭하는 것이다. 만약 민법 제276조 제1항의 ‘관리’가 바로 그러한 것이라면 비법인사단이 총유물의 보존행위를 하려면 사원총회의 결의를 거쳐야 함은 위 법 조문의 문언상 명백하다.
그러나 위 법조문의 ‘관리’에는 보존행위가 포함되어 있지 아니하다. 왜냐하면, 민법 제265조에는 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정하도록 규정하고 있는 반면, 보존행위는 각자가 할 수 있도록 규정함으로써 ‘관리행위’와 ‘보존행위’를 구별하고 있는 바, 이렇게 공유, 합유에서 ‘관리행위’와 ‘보존행위’를 준별하고 있는 민법이 하필이면 같은 공동소유의 한 형태인 총유에 있어서 ‘보존행위’를 ‘관리행위’ 속에 포함된 것으로 보아 그러한 관리행위의 행사방법을 제276조 제1항에 규정하였다고 볼 수는 없다.
대법원은 1995.4.7. 선고, 93다54736 판결에서 “공유물의 보존행위는 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적 법률적 행위”라고 판시하는 한편, 2007.4.19. 선고, 2004다60072, 60089 전원합의체 판결에서 “ 민법 제275조, 제276조 제1항에서 말하는 총유물의 관리 및 처분이라 함은 총유물 그 자체에 관한 이용 개량행위나 법률적, 사실적 처분행의를 의미하는 것”이라고 판시함으로써 관리행위와 보존행위를 구별하고 있다. 따라서 공유물의 관리행위는 공유물의 성질을 변경하지 않는 범위 내에서 이용, 개량하여 그 사용가치를 증가시키는 것이며, 보존은 공유물의 멸실·훼손을 방지하여 현상을 유지하는 것이다. 예컨대, 부패·멸실할 염려가 있는 물건의 환가처분도 보존행위이다.
설령 보존행위를 관리행위에 포함되는 것으로 본다 하더라도 위 대법원 2004다60072, 60089 전원합의체 판결은 “ 민법 제276조 제1항에서 말하는 총유물의 관리 및 처분은 총유물 그 자체에 관한 이용 개량행위나 법률적, 사실적 처분행위를 의미하는 것이므로 비법인사단이 타인간의 금전채무를 보증하는 행위는 총유물 그 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위에 불과하여 이를 총유물의 관리·처분행위로 보지 않고 있다.
그렇다면 “종중이 종중재산의 매매대금을 횡령한 전임 대표자의 상속인들을 상대로 횡령금 상당의 손해배상금을 청구하는 경우”는 총유물 그 자체에 관한 것이 아니라, (불법행위로 인한 손해배상)채권을 실현하는 것에 불과하므로 민법 제276조 제1항의 ‘총유물의 관리’에 해당하지 않는다고 보아 종중총회의 결의를 거칠 필요가 없다.
⑵ 채무부담행위가 총유물의 관리·처분행위에 해당하는 지 여부는 ‘관리·처분행위’의 문언의 해석으로부터 시작하여야 한다. 물건에 대한 관리는 물건의 처분이나 변경에 까지 이르지 아니하는 정도로 그 물건을 이용, 개량하는 행위를 말하는데, 그 중 물건의 이용은 물건을 그 자체의 경제적 용도에 따라 활용하는 것을 말하고, 총유물의 개량은 총유물의 사용가치 내지 교환가치를 증대시키는 것을 말한다. 그리고 처분은 물건을 양도하거나 그 위에 물권을 설정하는 등의 행위를 말한다. 이러한 의미에 비추어 보면 재산이나 권리를 새로이 취득하는 경우 그리고 의무를 새로이 부담하는 행위는 총유물의 관리·처분에 해당하지 않는 것으로 해석된다. 대법원 2003.7.22. 선고, 2002다64780 판결은 이러한 입장에서 “총유물의 관리 및 처분행위라 함은 총유물 그 자체에 관한 법률적, 사실적 처분행위와 이용, 개량행위를 말하는 것으로써 재건축조합이 재건축사업의 시행을 위하여 설계용역계약을 체결하는 것은 단순한 채무부담행위에 불과하여 총유물 그 자체에 대한 관리 및 처분행위라고 볼 수 없다”고 판시하였다. 그리고 2007년 전원합의체 판결은 이러한 입장을 재확인하고 있다. 판례는 특히 채무부담행위의 범위를 좁혀서 채무부담행위를 ‘총유물 그 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위’로 한정하여 사용하고 있다.
나. 총유물의 관리·처분행위에 관한 판례이론[대법원(전합) 2007.4.19.선고, 2004다60072, 60089 판결]
⑴ 비법인사단의 대표자의 채무부담행위에 대한 사원총회의 결의 여부
비법인사단의 대표자가 채무부담행위를 함에 있어서 정관 또는 규약에 따로 정한 바가 없을 경우에 사원총회의 결의를 요하는지 여부에 관하여 보면, 먼저 그것이 총유물의 관리·처분에 해당하는지 여부에 대하여 ① 총유물의 관리·처분에 해당한다는 견해와 ② 총유물의 관리·처분에 해당하지 않는다는 견해의 대립이 있다.
⑵ 비법인사단의 채무의 귀속관계
위 판결의 다수의견은 물론이고 반대의견에서도 수긍하고 있듯이 민법 제275조 제1항, 제276조 제1항의 문언상으로 볼 때 비법인사단의 채무가 총유물 그 자체에 해당한다고 해석하기는 어렵다.
⑶ 채무부담행위가 총유물의 관리·처분에 해당하는지 여부
총유물의 관리는 총유물의 처분이나 변경에 이르지 않을 정도로 이용, 개량하거나 보존하기 위한 사실적, 법률적 행위를 말하고, 처분은 총유물을 양도하거나 그 위에 물권을 설정하는 등의 법률적 행위와 물리적 변경을 가하거나 폐기하는 등의 사실적 행위를 말한다고 할 수 있다(대법원 2006.1.27. 선고, 2004다45349 판결 참조). 판례는 총유물의 보존에 있어서는 공유물의 보존에 관한 민법 제265조의 규정이 적용될 수 없고 특별한 사정이 없는 한 그 관리에 관한 민법 제276조 제1항의 규정에 따라서 사원총회의 결의를 요한다고 한다(대법원 1975.5.27. 선고, 73다47판결;, 대법원 1980.12.9. 선고, 80다2045,2046 판결; 대법원 1986.9.23. 선고, 84다카6 판결; 대법원1992.2.28. 선고, 91다41507 판결; 대법원 1994.4.26. 선고, 93다51591 판결).
이러한 점에서 볼 때 추가적인 부담은 별도로 지지 않은 채 재산이나 권리만을 새로 취득하는 경우는 총유물의 관리·처분에 해당하지 않는다고 볼 수 있다.
위 판결의 다수의견은 기본적으로 대법원 2002다64780 판결의 취지를 이어받으면서도 다만, 총유물의 관리·처분에 해당하지 않는 채무부담행위의 범위를 ‘총유물 그 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위’로 제한하여 인정하고 이에 어긋나는 대법원 2001다56256 판결은 변경하였다.
11. 총유물의 보존행위
가. 총유물의 보존행위의 의의
⑴ 총유물의 보존행위
공유와 합유에서 공동소유자 각자가 보존행위를 할 수 있도록 규정한 취지는 보존행위란 것이 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 공동소유자들에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이라고 한다( 대법원 1995.4.7. 선고, 93다54736 판결). 그런데 총유에 있어서의 보존행위도 긴급을 요하고, 비법인 사단의 구성원 모두에게 이익이 됨은 공유 합유와 조금도 다르지 않다. 그렇다면 비법인사단이 그에게 귀속되어 있는 총유물의 보전행위를 해야 할 경우에는 구성원들의 총의를 모아볼 필요없이 바로 할 수 있다고 해야 공유, 합유의 경우와 형평에 맞는 것이다.
공유물, 합유물의 처분은 공동소유자들의 ‘전원동의’가 필요하지만(민법 제264조, 제272조), 총유물의 처분은 전원동의가 필요없고 총회참석자의 과반수 이상의 찬성만 있으면 가능한 것으로 그 처분요건을 완화하고 있는 점(대법원 1976.9.28. 선고, 76다594 판결), 총구성원 3분의 2 정도의 동의(대법원 2006.4.20. 선고, 2004다37775 전원합의체 판결)에 비추어 보면 더욱 그렇다.
우리 나라에서 총유의 가장 흔한 형태로 종중의 재산소유를 꼽을 수 있는데, 대개의 경우 종중원 수가 많지만, 그 주소지가 정확히 파악되어 있지 아니한 관계로 총회의 소집통지를 한 후 일정 장소에서 총회를 개최하여 결의를 하는 일련의 절차를 밝기에는 상당한 시일과 비용을 요하는 것이 현실정이라 하겠는 바, 이는 총유물의 보존행위가 공유, 합유처럼 구성원들의 총의를 물어보지 아니하고 바로 행하여져야 할 현실적인 필요성이 있음을 보여준다.
대법원은 합유물의 보존행위에 속하지 않는 조합에 관한 소송에 있어서 원칙적으로 필수적 공동소송이지만, 업무집행조합원 명의로 소송을 하는 것을 허용하고 있는데 반하여, 총유는 공유나 합유에 비하여 단체성이 강하고 구성원 개인들이 총유재산에 대한 지분권이 인정되지 않는다는 점을 강조하고 있다. 위와 같은 취지의 대법원 판결은 민법이 공유와 합유에 있어서는 공유자 또는 합유자 개인이 공유물 또는 합유물 전체에 대한 보존행위를 할 수 있다고 명시적으로 규정하고 있는 반면, 총유에 있어서는 총유자 개인이 총유물 전체에 대한 보존행위를 할 수 있다는 규정이 없고 구성원 개인의 지분권이 존재하지 않는 공동소유 형태이므로 구성원은 수익권만을 가지는데, 이미 확립된 대법원 판례가 보존행위 역시 사단의 권능에 속하는 ‘총유재산의 관리’에 포함됨을 전제로 하여 보존행위에 대하여 총회결의를 요한다고 판시한 이상 보존행위를 일반적인 총유관계에 관한 소송과 달리 해석할 수 없다는 점, 대법원 판례는 비법인사단이 당사자로 된 확정판결의 기판력은 그 구성원에게는 미치지 않는다고 보므로(대법원 1978.11.1. 선고 78다1206 판결) 구성원 개인에 대한 판결의 기판력은 비법인사단과 나아가 다른 구성원들에게 미치지 아니한다.
⑵ 공유물의 보존행위
민법 제265조는 “공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다.”고 규정하고 있는 바, 여기에서 ‘보존행위’라고 하는 것은 공유물의 멸실, 훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적, 법률적 행위를 말하는 것으로서 예컨대, 공유물건의 손괴를 방지하기 위하여 수선을 한다든가, 부패성이 있는 물건을 매각하여 금전을 보유한다든가, 원인무효인 제3자 명의의 등기의 말소를 구한다든가, 제1순위 저당권이 소멸한 경우에 제2순위 저당권의 준공유자의 1인이 제1순위 저당권등기의 말소를 구한다든가, 방해배제(대법원 1968.9.17. 선고, 68다1142 판결)나 불법점유자에 대한 명도를 구하는 것(대법원 1962.4.12. 선고, 4294민상1242 판결; 대법원 1969.3.4. 선고, 69다421 판결; 대법원 1970.4.14. 선고, 70다171 판결 등) 등이 보존행위에 속한다. 여기에서 말하는 보존행위는 공유물의 일부 지분권자가 단독으로 하는 행위가 자신의 지분에 한하여서가 아니라, 공유물 전부에 대하여 효력을 미칠 수 있는 경우(그렇지 않으면 별 의미가 없다)를 지칭하는 것이므로 실질에 있어서 보존행위이거나 외형상 보존행위처럼 보이는 행위라도 그 공유지분권자의 지분에 한하여 효력이 생길 뿐인 경우에는 여기에서 논하는 보존행위라고 할 수 없다. 따라서 제3자가 공유물위에 취득시효로 권리를 취득하고자 할 때 그 시효를 중단시키기 위한 행위(대법원 1979.6.26. 선고 79다369 판결), 공유토지의 수용재결에 대한 이의신청(대법원 1982.7.1. 선고 80누4056 판결)은 모두 그 신청인에 한하여서만 효력이 있을 뿐이므로 보존행위라고 할 수 없다. 또 한때 다른 취지의 판례가 있었던 일(대법원 1962.4.12. 선고, 4294민상1242 판결)이 있는 불법점유로 인한 손해배상의 청구(대법원 1970.4.14. 선고, 70다171 판결)나 부당이득반환청구(대법원 1972.12.1. 선고, 72다1814 판결; 대법원 1979.1.30. 선고, 78다2088 판결)는 그 자체만으로도 직접적으로 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 현상유지를 위한 청구로 볼 수 없어 보존행위로 보기 어렵지만, 그 효력면에서도 당해 지분권자의 지분의 범위를 넘을 수 없어 역시 보존행위라고 볼 수 없다 할 것이다.
공유물의 보존행위는 공유자 각자가 단독으로 할 수 있다. 원래 공유물에 관한 소송은 필요적 공동소송이지만, 보존행위로서 제기하는 방해배제청구나 공유물반환소송은 필요적 공동소송이 아니고 공유자 각자가 단독으로 제기할 수 있다(대법원 1968.4.23. 선고, 67다1953 판결; 대법원 1969.7.22. 선고, 69다609 판결; 대법원 1972.6.27. 선고, 72다555 판결; 대법원 1974.1.29. 선고, 73다358 판결). 물론 그렇다고 하여 공유자 전원이 공유권에 기하여 공유물에 대하여 방해배제, 인도청구를 하는 것이 부정되는 것은 아니다. 그러나 이 때에는 언제나 공유자 전원의 공동을 요한다(대법원 1961.12.7. 선고, 4293민상 306 판결). 반환청구에 관하여서 본다면 각 공유자의 지분권에 기한 반환청구의 경우와는 달라서 이 때에는 하나의 반환청구권이 있을 뿐이므로 각 공유자가 단독으로 행사할 수 있다는 것은 적당하지 않으며, 방해배제청구에 있어서는 기판력의 관계에 있어서 역시 공동으로 하여야 한다는 것이 정당하다고 하여야 할 것이기 때문이다. 공유자가 각자가 가지고 있는 이 방해배제청구권(보존행위)은 공유자 전부 사이에 특약이 있으면 몰라도 그렇지 않고는 공유자 지분의 과반수의 결정이 있다고 하여 배제될 수 없다(대법원 1968.9.17. 선고, 68다1142 판결).
⑶ 합유물의 보존행위
재산권이 합유에 속하여도 보존행위에 관한 소송은 합유자가 각자 단독으로 할 수 있으므로( 민법 제272조 단서) 예컨대, 조합재산인 부동산에 관하여 원인없이 마쳐진 등기의 말소청구소송은 조합원 1인이 단독으로 할 수 있다. 대법원도 “공유수면매립법에 따라서 수인이 공동명의로 공유수면매립면허를 받은 경우에 그들이 법 또는 법에 의하여 발하는 명령의 규정에 의하여 가지는 권리의무는 그들의 합유에 속하는 것으로서 합유물에 관한 소송은 보존행위가 아닌 한 원칙적으로 소송의 목적이 합유자 전원에 대하여 합일적으로 확정되어야 하는 필요공동소송이다”(대법원 1991.6.25. 선고, 90누5184 판결 등)라고 하여 보존행위에 대하여는 각자 단독으로 청구할 수 있다는 취지로 판시하고 있다.
나. 판례의 태도 [대법원(전합) 2005.9.15. 선고, 2004다44971 판결]
대법원은 전원합의체 판결로 원심을 직권으로 파기하면서 아래와 같이 판시하였다.
민법 제276조 제1항 “총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다.” 같은 조 제2항은 “각 사원은 정관 기타의 규약에 좇아 총유물을 사용·수익할 수 있다.”라고 규정하고 있을 뿐, 공유나 합유의 경우처럼 보존해위는 그 구성원 각자가 할 수 있다는 민법 제265조 단서 또는 민법 제272조 단서와 같은 규정을 두고 있지 아니한 바, 이는 법인이 아닌 사단의 소유형태인 총유가 공유나 합유에 비하여 단체성이 강하고 구성원 개인들의 총유재산에 대한 지분권이 인정되지 아니하는 데에서 나온 당연한 귀결이라고 할 것이다.
따라서 총유재산에 관한 소송은 법인이 아닌 사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐, 그 사단의 구성원은 설령 그가 사단의 대표자라거나 사원총회의 결의를 거쳤다 하더라도 그 소송의 당사자가 될 수 없고, 이러한 법리는 총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지라 할 것이다(이에 저촉되는 종전 판례는 변경한다는 점을 부기함).
12. 주택조합의 권리의무 귀속 형태 (= 비법인사단)
가. 관련 조항
● 민법 제31조(법인성립의 준칙)
법인은 법률의 규정에 의함이 아니면 성립하지 못한다.
● 제32조(비영리법인의 설립과 허가)
학술, 종교, 자선, 기예, 사교 기타 영리아닌 사업을 목적으로 하는 사단 또는 재단은 주무관청의 허가를 얻어 이를 법인으로 할 수 있다.
● 제33조(법인설립의 등기)
법인은 그 주된 사무소의 소재지에서 설립등기를 함으로써 성립한다.
나. 구 주택건설촉진법상 주택조합은 ‘사단’이고, 조합이 아님
⑴ 민법상 조합은 곧 ‘동업’이다.
⑵ 주택조합과 같은 조직들은 ① 정관 ② 대표자 ③ 구성원의 변경과 무관한 동일성 유지라는 3가지 요건을 모두 갖추어, ‘사단’에 해당한다.
◎ 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다39721,39738 판결 : 주택건설촉진법에 의하여 설립된 주택조합이 비록 조합이라는 명칭을 사용하지만 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관인 총회와 운영위원회 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 의결이나 업무집행방법이 다수결의원칙에 따라 행해지며 조합원의 가입탈퇴에 따른 변경에 관계없이 조합 자체가 존속하는 등 단체로서의 중요사항이 확정되어 있는 점에 비추어 그 명칭에 불구하고 비법인사단에 해당한다.
다. 다만 ‘비법인’사단에 해당하므로, 그 재산ㆍ채무는 구성원들이 (준)총유함
⑴ 사단이 민법상 법인격을 얻기 위하여서는 ① 관할청의 설립허가 ② 설립등기의 2가지 요건을 갖추어야 한다.
이와 달리 회사는 상법에서 직접 법인격을 정의하고 있으므로 당연히 법인에 해당한다.
● 상법 제169조(회사의 의의)
이 법에서 “회사”란 상행위나 그 밖의 영리를 목적으로 하여 설립한 법인을 말한다.
⑵ 주택조합은 구 주택건설촉진법(現 주택법)에 근거규정이 있고, 관할청으로부터 조합설립인가를 받는 등 행정청으로부터의 인ㆍ허가를 받기는 하나, 민법상 법인의 규정에 따른 설립등기를 마치지 않으므로 비법인사단이다.
⑶ 민법은 자연인과 법인에게만 권리능력을 인정하므로, 자연인도 아니고 법인격도 없는 비법인사단은 별개의 독립된 권리의무의 주체가 될 수 없다.
구성원들이 비법인사단의 재산을 총유하고, 그 채무를 준총유한다.
주택조합 역시 그 재산과 채무는 조합원들이 (준)총유하고, 주택조합이 직접 그 귀속 주체가 되지는 않는다.
라. 총유관계에서 구성원들 개개인은 (준)총유재산ㆍ채무에 대한 ‘직접’적인 권리ㆍ책임이 없음
⑴ 총유는 구성원 개개인에게 지분권이 인정되지 않아서 각자 총유재산에 관하여 행사할 권리는 없고, 조직의 일원으로서 간접적인 이익만 누릴 수 있다.
판결문에 ‘종중 소유’와 같이 비법인사단이 직접 소유한다는 듯한 표현이 자주 등장하는 것도, ‘종중원들의 총유’라고 표현하는 것과 실무상 별반 차이가 없기 때문이다.
⑵ 비법인사단의 채무 또한 구성원들이 직접 책임을 지지 않고, 비법인사단의 재산만이 그 책임재산이 된다.
구성원이 책임을 지려면 ‘정관 기타 규약에 따른 총회의 분담 결의’가 필요하고, 그 경우 권리자는 조합이다.
◎ 대법원 1998. 10. 27. 선고 98다18414 판결 : 비법인 사단인 주택조합에 부과된 개발부담금을 조합원들에게 어떻게 분담하게 하는가는 정관 기타 규약에 따라 조합원총회 등에서 조합의 자산과 부채를 정산하여 조합원들이 납부하여야 할 금액을 결정하고 이를 조합원에게 분담시키는 결의를 하였을 때 비로소 확정적으로 발생하는 것이므로 이러한 결의 등의 절차 없이 구청장이 분담금을 임의로 확정하여 이에 대한 국세징수법상의 채권압류통지를 하였다 하여도 조합원들에게 압류의 효력이 미치지 아니한다.
