【매도청구권 행사시 매매가격산정에 개발이익 포함 여부, 단 토지수용 시에는 개발이익을 배제하고 평가, 현행 공익사업법상 개발이익 배제규정>】《재개발, 재건축에서 매도청구권 행사할..

【매도청구권 행사시 매매가격산정에 개발이익 포함 여부, 단 토지수용 시에는 개발이익을 배제하고 평가, 현행 공익사업법상 개발이익 배제규정>】《재개발, 재건축에서 매도청구권 행사할 때에는 개발이익을 포함시키는지 여부》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 매도청구권 행사할 때에는 개발이익 포함 여부 (= 적극) [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.210-211 참조]

 

가. 개발이익

 

개발이익(개발이익)이란 도로·철도, 주택재개발, 재건축 등 (공공)시설의 건설로 해당 지역의 개발이 이루어질 경우에 그 주변의 지가(지가)가 종전까지에 비하여 급격히 상승하게 되는데 그 상승 부문을 말한다. 즉 개발에 의하여 얻어진 토지의 상승으로 인한 이익이다. 이러한 개발 이익이 기존 토지소유자의 불로소득이 아닌가라는 점에서 각종 규제가 가해지고 있다.

 

한편, 매도 청구시 대상 토지 등 물건에 대한 시가 산정기준 및 결정방법에 관하여 집합건물법과 도시정비법 등은 아무런 규정을 두고 있지 않고 있다. 그런 까닭에 시가 산정과 관련하여 매도청구권이 행사된 당시의 토지등 소유권의 객관적 거래가격 속에, 단순히 노후되어 철거될 상태를 전제로 한 거래가격 뿐만 아니라 그 건물에 관하여 재건축 결의가 있음을 전제로 그로 인해 발생이 예상되는 개발이익을 포함한 거래가격을 의미하는 것인지에 관해서는 논란이 있다.

 

나. 견해의 대립

 

⑴ 포함설

 

먼저, 위 대법원 판례가 취하고 있는 포함설에 의하면, ① 조합설립에 동의하지 않아 조합원이 되지 않은 ‘건축물 및 그 부속토지의 소유자’와 ‘토지 또는 건축물만을 소유한 자’ 사이에는 모두 조합원이 아니라는 점에서는 차이가 없고 단순히 법률의 규정에 의하여 조합원이 될 수 있는 자격이 있었느냐의 차이만이 있을 뿐이고, 또한 개발이익을 포함한 가격과 이를 포함하지 않은 가격의 차이가 상당히 큰 점을 고려할 때, 전자에 대하여는 개발이익을 포함한 가격으로, 후자에 대하여는 개발이익을 배제한 가격으로 매수할 합리적인 차별사유가 없는 점, ② 나아가, 만약 ‘토지만을 소유한 자’에 대하여 개발이익을 인정하여 주지 않으면 결국 이들의 토지로 인한 개발이익은 조합원들과 인근의 토지등 소유자들만이 누리게 되어 조합원들과 위 인근 주민들에게만 지나친 이익을 보장해 주게 되어 형평성에도 반한다는 점 등을 근거로 한다.

 

⑵ 불포함설

 

다음으로, 부정설 중 (1) 전면적 부정설은 토지로부터 발생하는 불로소득이 아무런 제한장치 없이 토지소유자에게 귀속됨으로써 부동산투기를 유발하는 폐단이 발생하는 등 사회·경제적으로 바람직하지 않은 문제들이 파생되므로 사회정의 차원에서 개발이익은 전면적으로 환수되어야 한다는 논지이다. 위 논지는 각종 개발사업의 시행으로 인하여 얻게 되는 지가상승분(개발이익)은 국가 또는 일반국민의 몫이 되어야 하지, 우연하게도 토지가 거기에 있었다는 이유만으로 토지소유자가 그 개발이익을 향유한다는 것은 부당하다는 것이다. 이는 우리 헌법재판소가 1990. 6. 25. 선고 89헌마107 결정 등에서 재개발의 경우 보상금 지급시 개발이익을 배제하고 있는 것을 합헌으로 판시한 것과 동일한 취지이다. (2) 제한적 부정설은 일반적으로 조합원 자격이 있는 소유자가 재건축에 미동의한 경우 발생하는 매도청구의 경우에는 개발이익을 포함하여야 하나, 토지 또는 건축물만을 소유하고 있어 조합원 자격이 없는 자에 대한 매도청구의 경우에는 개발이익이 포함되어서는 안 된다는 견해이다. 수원지방법원 2006. 12. 22. 선고 2004가합12304 판결에서 취한 견해이다. 그 이유로는 이러한 경우에는 현행 도시정비법상 조합원이 될 자격이 처음부터 없고 따라서 이들은 처음부터 조합이 추진하는 주택재건축 사업으로 인한 개발이익을 얻을 수 없었을 것임을 근거로 한다.

 

다. 판례의 태도

 

⑴ 주택재건축사업의 매도청구권 행사에 따른 매도청구가격의 산정에 있어서는 수용에 관한 법리가 적용되지 아니하고 매도청구권은 일반적인 매매와 동일한 성격이라는 점 등에 비추어 재건축사업의 시행을 전제로 하여 매도청구권의 행사시점에 형성된 시가로서 개발이익을 포함한 가격이라고 보는 것이 타당하다.

 

⑵ 판례도 재개발, 재건축에서 매도청구권 행사할 때에는 개발이익을 포함시킨다(대법원 2019. 11. 28. 선고 2019다235566 판결).

 

① 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다21549, 21556, 21563 판결

 

이때의 시가란 매도청구권이 행사된 당시의 토지나 건물의 객관적 거래가격으로서, 노후되어 철거될 상태를 전제로 하거나 주택재건축사업이 시행되지 않은 현재의 현황을 전제로 한 거래가격이 아니라 그 토지나 건물에 관하여 주택재건축사업이 시행된다는 것을 전제로 하여 토지나 건축물을 평가한 가격, 즉 재건축으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익이 포함된 가격을 말한다.

 

② 대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다41698 판결

 

도시 및 주거환경정비법에 의한 주택재건축사업의 시행자가 같은 법 제39조 제2호에 따라 토지만 소유한 사람에게 매도청구권을 행사하면 매도청구권 행사의 의사표시가 도달함과 동시에 토지에 관하여 시가에 의한 매매계약이 성립하는데, 이때의 시가는 매도청구권이 행사된 당시의 객관적 거래가격으로서, 주택재건축사업이 시행되는 것을 전제로 하여 평가한 가격, 즉 재건축으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익이 포함된 가격을 말한다.

 

현황이 도로라는 사정만으로 인근 대지 가액의 1/3로 감액한 평가액을 기준으로 시가를 산정한 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례이다.

 

다. 단, 토지수용 시에는 개발이익을 배제하고 평가함

 

⑴ 개발이익의 배제

 

㈎ 개발이익은 개발사업의 시행 등 사회적·경제적 요인에 따라 정상지가 상승분을 초과하여 사업시행자나 토지소유자에게 귀속되는 토지가액의 증가분을 의미한다(『개발이익 환수에 관한 법률』 제2조 제1호). 개발이익의 주된 개념요소로는 ① 정상적인 지가상승분을 초과하여 토지가액이 증가할 것, ② 그러한 토지가액의 증가가 토지소유자의 투자나 노력과는 관계없이 개발사업의 시행을 직접 원인으로 하여 발생할 것이다. 특히 주목할 것은 ‘토지가액의 상승분이 그 귀속주체의 기여 없이 형성되었다는 점’이다. 즉 공익사업의 시행계획이 공표되는 단계에서부터 그 시행구역 내에 있는 토지의 이용가치가 장차 증가할 것이라는 기대가 팽배하게 되고 그 기대치만큼 토지가액은 상승하게 되는데, 이와 같이 형성된 토지가액의 증가분을 아무런 기여도 없는 토지소유자에게 귀속시키는 것이 타당한가 하는 문제가 개발이익의 배제를 둘러싼 논의의 핵심이다.

 

㈏ 토지로부터 발생하는 이득의 공공성(토지공개념)에 입각하여 개발이익을 배제한 보상액 산정의 타당성을 긍정하는 견해가 다수이지만, 불완전한 현행 보상시스템과 토지소유자의 상대적 박탈감을 들어 개발이익을 ‘무조건’ 배제하고서 보상액을 산정하는 법제에 비판적인 시각을 보이는 견해도 유력하게 제시되고 있다.

 

㈐ 헌법재판소는 일관되게 개발이익을 배제하고서 손실보상액을 산정하는 것이 헌법상 정당보상의 원칙에 어긋나는 것이 아니라는 입장을 견지해오고 있는데(헌 2007. 11. 29. 선고 2006헌바79 전원판부 결정, 헌 2009. 9. 24. 선고 2008헌바112 전원판부 결정, 헌 2009. 12. 29. 선고 2009헌바142 전원판부 결정 등), 형평의 관념과 공익사업의 시행을 빌미로 하는 주관적인 가치의 배제 필요성에서 그 논거를 찾고 있다.

 

⑵ 판례의 태도

 

㈎ 대법원도 공익사업의 시행으로 인한 개발이익은 수용 당시를 기준으로 한 대상토지의 객관적인 가치에 포함될 수 없으므로, 개발이익을 배제한 손실보상액의 평가는 정당보상의 원칙에 합치된다고 판시하였다.

 

㈏ 대법원 1993. 7. 13. 선고 93누227 판결 등 : 다만 공시지가에 개발이익이 포함되어 있다고 하여 이를 배제하기 위해서는 표준지의 전년도 공시지가에 대비한 공시지가변동률이 공공사업이 없는 인근지역의 지가변동률에 비교하여 다소 높다는 사유만으로는 부족하고, 그 지가변동률의 차이가 현저하여 당해 사업시행으로 인한 개발이익이 개재되어 수용대상토지의 지가가 자연적 지가상승분 이상으로 상승되었다고 인정할 수 있는 경우이어야 한다.

 

㈐ 대법원 1998. 7. 10. 선고 98두6067 판결

 

수용대상토지를 평가함에 있어서는 수용재결에서 정한 수용시기가 아니라 수용재결일을 기준으로 하고 당해 수용사업의 계획 또는 시행으로 인한 개발이익은 이를 배제하고 평가하여야 한다.

① 평가시기를 수용재결일로 하고, ② 개발이익도 배제한다.

 

개발이익을 배제하는 이유는, 정부의 개발로 가치가 올라간 것이므로 개발이익을 배제하더라도 정당한 보상이 되기 때문이다.

 

⑶ 현행 공익사업법상 개발이익 배제규정

 

㈎ 공익사업법 제67조 제2항은 보상액의 산정에 있어 해당 공익사업의 시행으로 인한 토지가격의 변동을 고려하지 않도록 규정하여 개발이익 배제의 원칙을 천명하고 있다. 공익사업법은 개발이익 배제의 원칙을 구체적으로 실현하는 방법으로 비교표준지 공시지가의 선정 기준시점을 설정하는 방식을 채택하고 있다(일련의 수용절차 가운데 특정시점을 기준으로 가격을 산정하고 그에 따라 손실을 보상하는 제도를 ‘가격고정제도’라 하는데, 이는 해당 공익사업의 시행에 따른 영향이 배제된다는 의미에서의 가격고정을 나타낸다). 협의에 의한 취득과 재결에 의한 취득은 그 법적 성질과 절차를 달리 하고, 사업인정이 있는 경우에는 사업인정고시가 개발계획의 공표로서 지가에 영향을 미친다는 전제에서, 공익사업법은 사업인정의 전·후를 나누어 공시지가의 선정 기준시점을 규정하고 있다.

 

㈏ 먼저, 사업인정 전 협의에 의한 취득의 경우에는 해당 토지의 가격시점 당시(협의성립 당시) 공시된 공시지가 중 가격시점과 가장 가까운 시점에 공시된 공시지가를 기준으로 보상액을 평가한다(공익사업법 제70조 제3항). 다만 이때 행해지는 협의가 사법상 계약의 실질을 가지는 이상, 사업시행자와 토지소유자가 공익사업법령에서 정한 손실보상기준에 의하지 않고서 손실보상금액을 정할 수 있어서 위 규정의 구속력은 없는 셈이고, 위와 같은 기준은 사실상 합의금액에 도달하는 과정에서 일응의 기준을 제시하는 정도의 의미만이 있을 뿐이다. 대법원도 이와 같은 취지에서 다음과 같이 판시하고 있다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다3517 판결 : 공익사업법에 의한 보상합의는 공공기관이 사경제주체로서 행하는 사법상 계약의 실질을 가지는 것으로서, 당사자 간의 합의로 같은 법 소정의 손실보상의 기준에 의하지 아니한 손실보상금을 정할 수 있으며, 이와 같이 같은 법이 정하는 기준에 따르지 아니하고 손실보상액에 관한 합의를 하였다고 하더라도 그 합의가 착오 등을 이유로 적법하게 취소되지 않는 한 유효하다. 따라서 공익사업법에 의한 보상을 하면서 손실보상금에 관한 당사자 간의 합의가 성립하면 그 합의 내용대로 구속력이 있고, 손실보상금에 관한 합의 내용이 공익사업법에서 정하는 손실보상 기준에 맞지 않는다고 하더라도 합의가 적법하게 취소되는 등의 특별한 사정이 없는 한 추가로 공익사업법상 기준에 따른 손실보상금 청구를 할 수는 없다).

 

㈐ 한편 사업인정 후의 취득의 경우에는 사업인정고시일 전의 시점을 공시기준일로 하는 공시지가로서, 해당 토지에 관한 협의의 성립 또는 수용재결 당시 공시된 공시지가 중 그 사업인정고시일과 가장 가까운 시점에 공시된 공시지가를 기준으로 보상액을 평가한다(공익사업법 제70조 제4항). 사업인정고시일 전의 시점을 ‘공시기준일’로 하는 공시지가를 기준으로 삼는 데에서 개발이익 배제의 목적은 여실히 드러난다. 공익사업의 시행을 확정하는 단계인 사업인정(고시) 이전의 시점을 기준으로 산정된 공시지가에는 해당 공익사업의 영향이 상당히 배제되어 있을 것이라는 기대가 위 규정의 배경에 자리 잡고 있다.

 

㈑ 그런데 공익사업법은 이와 같이 공시지가의 일반적인 선정 기준시점을 정하는 것에서 더 나아가 공익사업의 계획공표로 인한 지가 변동분마저 배제하기 위한 ‘강화된 기준’을 마련하고 있다. 공익사업의 계획 또는 시행이 공고되거나 고시됨으로 인하여 취득하여야 할 토지의 가격이 변동되었다고 인정되는 경우에는, 해당 공고일 또는 고시일 전의 시점을 공시기준일로 하는 공시지가로서 그 토지의 가격시점 당시 공시된 공시지가 중 그 공익사업의 공고일 또는 고시일과 가장 가까운 시점에 공시된 공시지가를 기준으로 보상액을 평가하도록 한 것이다(공익사업법 제70조 제5항). 여기서는 공익사업의 시행계획 확정(사업인정고시) 이전에 정책공표단계에서부터 나타나는 지가상승분 중 그 정책공표에 따른 기대감으로 상승한 부분을 구체적으로 측정하여 이를 수치화할 필요는 없으나, 적어도 공익사업의 계획 또는 시행의 공고나 고시로 인하여 토지의 가격이 비정상적으로 변동되었음을 인정할 수 있어야 한다. 단순히 인근 지역의 지가변동률과 해당 사업시행구역 내에 소재한 토지의 지가변동률 간에 다소간 편차가 있다는 정도만으로는 부족하고, 그 편차가 현저하고 위 공고나 고시 이외에는 다른 특별한 지가변동요인을 찾기 어려운 경우에 비로소 위 요건을 충족하였다고 볼 수 있을 것이다.

 

라. 재개발, 재건축에서 매도청구권 행사할 때에는 개발이익을 포함시키는지 여부(적극)(대법원 2019. 11. 28. 선고 2019다235566 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 주택법상 매도청구권 행사에 따른 매매대금 산정시 그 주택건설사업으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익을 반영해야 하는지 여부(적극) 및 반영 방법이다.

 

⑵ 주택건설사업을 시행하려는 사업주체는 주택건설대지 중 사용할 수 있는 권원을 확보하지 못한 대지의 소유자에게 그 대지를 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다. 이때 매도청구에 관하여는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조를 준용한다. 여기에서 시가는 매도청구권이 행사된 당시의 객관적 거래가격으로서, 주택건설사업이 시행되는 것을 전제로 하여 평가한 가격, 즉 주택건설로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익이 포함된 가격을 말한다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다21549, 21556, 21563 판결 등 참조).

 

⑶ 대법원은, 주택법에 따른 설립인가를 받아 설립된 지역주택조합이 부동산 소유자를 상대로 매도청구권을 행사한 경우, 대상 부동산의 지목이 구거이고 현황이 도로일지라도 그 부동산이 주택건설사업의 실시로 인해 공동주택 부지의 일부가 되는 이상 그 시가는 주택건설사업이 시행될 것을 전제로 할 경우의 인근 대지 시가와 동일하게 평가해야 한다는 이유로, 이와 달리 현재의 지목과 현황을 기준으로 시가를 산정한 원심을 파기환송하였다.

 

2. 도시정비법상 매도청구권 및 현금청산에 관한 일반 법리  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 민성철 P.1393-1396 참조]

 

가. 관련 규정

 

● 도시정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것)

제39조 (매도청구)

사업시행자는 주택재건축사업을 시행함에 있어 제16조 제2항 및 제3항의 규정에 의한 조합 설립의 동의를 하지 아니한 자(건축물 또는 토지만 소유한 자를 포함한다)의 토지 및 건축물에 대하여는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조의 규정을 준용하여 매도청구를 할 수 있다. 이 경우 재건축결의는 조합 설립의 동의로 보며, 구분소유권 및 대지사용권은 사업시행구역안의 매도청구의 대상이 되는 토지 또는 건축물의 소유권과 그 밖의 권리로 본다.

● 제47조 (분양신청을 하지 아니한 자 등에 대한 조치) 사업시행자는 토지등소유자가 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그 해당하게 된 날부터 150일 이내에 대통령령이 정하는 절차에 따라 토지․건축물 또는 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하여야 한다.

1. 분양신청을 하지 아니한 자

2. 분양신청을 철회한 자

3. 제48조의 규정에 의하여 인가된 관리처분계획에 의하여 분양대상에서 제외된 자

 

● 도시정비법 시행령 제48조 (분양신청을 하지 아니한 자 등에 대한 청산절차)

사업시행자가 법 제47조의 규정에 의하여 토지등소유자의 토지․건축물 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하는 경우 청산금액은 사업시행자와 토지등소유자가 협의하여 산정한다. 이 경우 시장․군수가 추천하는 부동산가격공시 및 감정평가에 관한 법률 에 의한 감정평가업자 2인 이상이 평가한 금액을 산술평균하여 산정한 금액을 기준으로 협의할 수 있다.

 

● 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조 (구분소유권 등의 매도청구 등)

① 재건축의 결의가 있은 때에는 집회를 소집한 자는 지체없이 그 결의에 찬성하지 아니한 구분소유자(그의 승계인을 포함한다)에 대하여 그 결의내용에 따른 재건축에의 참가 여부를 회답할 것을 서면으로 최고하여야 한다.

② 제1항의 최고를 받은 구분소유자는 최고 수령일로부터 2월 이내에 회답하여야 한다.

③ 제2항의 기간 내에 회답하지 아니한 경우 그 구분소유자는 재건축에 참가하지 아니하는 뜻을 회답한 것으로 본다.

④ 제2항의 기간이 경과한 때에는 재건축의 결의에 찬성한 각 구분소유자, 재건축의 결의내용에 따른 재건축에 참가할 뜻을 회답한 각 구분소유자(그의 승계인을 포함한다) 또는 이들 전원의 합의에 의하여 구분소유권 및 대지사용권을 매수하도록 지정된 자(이하 ‘매수지정자’라 한다)는 제2항의 기간만료일로부터 2월 이내에 재건축에 참가하지 아니하는 뜻을 회답한 구분소유자(그의 승계인을 포함한다)에 대하여 구분소유권

및 대지사용권을 시가에 따라 매도할 것을 청구할 수 있다. 재건축의 결의가 있은 후에 이 구분소유자로부터 대지사용권만을 취득한 자의 대지 사용권에 대하여도 같다.

 

나. 정비사업에서의 원칙적 소유권변동과정

 

⑴ 이전고시에 의한 공용환권

 

① 정비사업에 따른 공사가 완료되어 준공인가를 받게 되면, 사업시행자는 새로운 대지 또는 건축물을 관리처분계획에 따라 조합원에게 분양하는 내용을 지방자치단체의 공보에 고시하여야 하는데(도시정비법 제54조 제2항), 이를 ‘이전고시’라고 한다(종전 도시재개발법에서는 이를 ‘분양처분’이라고 하였다). 이전고시가 있으면, 조합원인 수분양자는 그 다음날 새로운 대지 또는 건축물에 대한 소유권을 취득하고, 조합의 등기신청에 따라 조합원 명의로 소유권보존등기를 하게 되며(도시정비법 제54조 제2항, 도시 및 주거환경정비등기 처리규칙(대법원규칙) 제5조 이하 참조), 종전 토지 또는 건축물에 설정되어 있던 지상권 등 등기된 권리와 대항력 있는 임차권은 소유권을 이전받은 대지 또는 건축물에 설정된 것으로 간주된다(제55조 제1항).

 

② 위와 같이 도시정비법상 이전고시는 정비사업으로 조성된 대지 또는 건축물을 조합원(수분양자)에게 귀속시키는 행정처분으로서, 종전 토지 또는 건축물에 대한 권리를 정비사업으로 조성된 대지 또는 건축물에 대한 권리로 강제적으로 변환시키는 공용환권에 해당한다(제55조 제2항). 등기부상으로는 종전 토지 및 건축물에 대한 등기를 말소하고, 새로운 등기부를 개설하여 수분양자 앞으로 소유권보존등기를 하게 된다.

 

⑵ 조합의 조합원 권리 취득 불필요

 

이전고시에 의해 조합원의 종전 권리는 조합원이 새로 취득한 권리로 공용환권되므로 사업시행자(조합)로서는 정비사업을 시행하기 위해 종전 토지 또는 건축물에 대한 조합원의 권리를 취득할 필요가 없고 법령상 그러한 절차도 마련되어 있지 않으며, 이는 재건축사업에서도 동일하다. 이는 과거 구법상의 재건축사업에서 관리처분계획 및 이전고시에 의한 공용환권제도가 인정되지 않아 실무상 조합이 조합원으로부터 신탁의 형식으로 권리를 이전받아 신탁등기를 하였던 것과는 다른 점이라고 할 수 있다(다만 현재에도 과거의 관행을 쫓아 재건축사업에 대해서는 여전히 신탁등기가 일반적으로 이루어지고 있는데, 이를 허용하여서는 안 된다). 이 사건의 경우에도 종전 관행에 따라 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.

조합원은 사업시행을 위한 건축물 철거 등을 수인할 의무도 있으므로 조합은 원칙적으로 소유권을 취득할 필요가 없다.

 

⑶ 조합의 비조합원 권리 취득 필요

 

조합은 정비구역 내 기존 건축물의 철거 등 정비사업을 시행하기 위해 조합원이 아닌 자의 토지 또는 건축물의 소유권 등을 취득할 필요가 있다.

이와 관련하여 도시정비법은 재건축사업에 대해서는 매도청구권을, 재개발사업 등 나머지 정비사업에 대해서는 수용권을 사업시행자에게 인정하고 있다.

 

⑷ 검토

 

① 조합이 정비구역 내 토지 등의 소유권을 취득할 필요가 있는지는 그 소유자가 조합원인지에 따라 정해진다고 할 수 있다.

그런데 대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다81203 판결은 분양신청을 하지 않거나 철회하는 등 도시정비법 제47조 및 조합 정관이 정한 요건에 해당하여 현금청산대상자가 된 조합원은 조합원의 지위를 상실한다고 판단하였다.

 

② 위와 같이 분양신청을 하지 않거나 철회함으로써 조합원의 지위를 상실하는 경우, 조합으로서는 해당 토지 및 건축물의 소유권을 취득하지 않은 이상 이를 철거하고 그곳에 정비사업을 시행할 수 있는 법적 권원이 없기 때문에 사업시행이 불가능하게 되므로 그 소유권을 취득할 필요가 있다.

 

③ 조합원의 제명, 탈퇴 등의 경우에 관하여는 도시정비법에 명문의 규정이 없으나, 분양신청을 하지 아니하거나 철회하는 등과 마찬가지로 조합원의 지위를 가지고 있다가 이후의 사정으로 조합원의 지위를 상실하게 된다는 점에서 현금청산의 경우에 준하여 볼 수 있다.

 

다. 도시정비법상 매도청구권의 상대방

 

⑴ 도시정비법에 의하면, 재건축조합의 조합원은 토지와 그 지상건물을 모두 소유한 자 중 조합 설립에 동의한 자만이 조합원으로 될 수 있으므로, 도시정비법은 매도청구권의 상대방을 조합원이 아닌 자로 전제하고 있다고 할 수 있다. 즉, 도시정비법은 매도청구의 대상자로서, ① 조합 설립에 동의하지 않은 자 ② 건축물 또는 토지만 소유한 자, ③ 시장․군수 등에 대한 사업시행자 지정에 동의하지 않는 자로 명시하고 있다(제39조).

 

⑵ 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다73215 판결은 조합원이 조합원 지위를 상실하여 현금청산대상자가 되는 경우 도시정비법 제39조를 준용하여 매도청구권을 행사할 수 있다고 판시하였다(비록 구법 시절의 판결이지만, 조합원이라도 이후 조합이 적법하게 제명결의를 함으로써 조합원의 지위를 상실한 자에 대해서는 재건축결의에 동의하지 않은 자에 준하여 매도청구권을 행사할 수 있다는 취지로 판시하였다). 이 경우도 분양신청을 하지 아니하거나 철회한 경우, 제명되거나 탈퇴한 경우로서 이미 조합원 지위를 상실하였으므로 조합원이 아니라는 점에서는 본질적인 차이가 없고, 단지 그 사유가 원시적인지, 후발적인지에 따라 달라지는 것으로 보인다.

 

⑶ 도시정비법에 명문의 규정은 없지만, 조합 설립에 동의하여 조합원으로 되었던 자가 이후 적법하게 제명 또는 탈퇴함으로써 조합원 지위를 상실하는 경우에는 매도청구권의 대상이 된다.

 

한편 앞서 본 대법원 2010다57824 판결은 현금청산대상자를 상대로 도시정비법 제39조의 매도청구권을 행사할 수 없다고 판결하였으나, 위 판결의 사안은 도시정비법 제39조의 매도청구권을 행사하는 경우와 도시정비법 제47조의 현금청산을 위하여 제39조를 준용하여 매도청구권을 행사하는 경우가 근거 법률, 행사 요건, 행사 효력 등이 모두 달라 서로 다른 소송물이라는 전제 아래, 원고가 소장에서 현금청산을 위한 매도청구권을 주장하였다가 원심에서 이를 철회하였으므로 원고의 주장을 도시정비법 제39조를 ‘직접’ 적용하여 매도청구권을 행사하는 것으로 한정하여 해석한 뒤 이를 배척한 것이므로, 위 대법원 2010다73215 판결과 배치되지 않는다.

 

라. 매도청구권 행사 절차

 

⑴ 도시정비법상 일반적인 매도청구권 행사는 다음과 같은 절차에 의한다.

 

① 조합 설립 후 지체 없이 조합 가입 여부에 대한 회답을 최고

② 최고 수령일로부터 2개월 이내 회답

③ 회답기간 만료일로부터 2개월 이내 매도청구권 행사

 

⑵ 현금청산대상자에 대하여 매도청구권을 준용하는 경우 앞서 본 대법원 2010다73215 판결은 최고절차가 필요 없다는 취지인데, 제명 또는 탈퇴한 조합원에 대해서도 마찬가지로 최고절차가 불필요하다. 최고의 내용은 조합 설립에 동의하여 조합원으로 가입할 것인지 여부를 묻는 것인데 제명되거나 스스로 탈퇴한 조합원에 대해 다시 조합 가입 의사를 묻는 것은 무의미하다는 것을 근거로 하고 있다.

 

마. 매도청구권 행사시기

 

⑴ 도시정비법상 일반적인 매도청구권은 최고회답기간 만료일로부터 2개월 이내에 행사하여야 하는데, 대법원은 그 기간을 도과하면 조합은 매도청구권을 상실한다(대법원 2008. 2. 29. 선고 2006다56572 판결).

 

집합건물법 제48조 제4항에서 매도청구권의 행사기간을 규정한 취지는, 매도청구권이 형성권으로서 재건축참가자 다수의 의사에 의하여 매매계약의 성립을 강제하는 것이므로, 만일 위와 같이 행사기간을 제한하지 아니하면 매도청구의 상대방은 매도청구권자가 언제 매도청구를 할지 모르게 되어 그 법적 지위가 불안전하게 될 뿐만 아니라 매도청구권자가 매수대상인 구분소유권 등의 시가가 가장 낮아지는 시기를 임의로 정하여 매도청구를 할 수 있게 되어 매도청구 상대방의 권익을 부당하게 침해할 우려가 있는 점에 비추어 매도청구 상대방의 정당한 법적 이익을 보호하고 아울러 재건축을 둘러싼 법률관계를 조속히 확정하기 위한 것이라고 봄이 상당하므로 매도청구권은

그 행사기간 내에 이를 행사하지 아니하면 그 효력을 상실한다.

 

⑵ 제명 또는 탈퇴의 경우 매도청구권 행사시기에 관하여 대법원 2010다73215 판결도 현금청산대상자에 대하여 매도청구권을 준용하는 경우에는 매도청구권 행사시기를 규정한 집합건물법 제48조가 적용되지 않는다고 판시하였을 뿐, 언제까지 행사하여야 하는지는 판시하지 않았다.

 

⑶ ① 매도청구권 행사기간을 엄격히 제한하는 것은 사업시행자가 그 행사시점을 임의로 선택할 수 있다는 불합리한 점 때문인데, 현금청산의 경우는 앞서 본 바와 같이 매도청구권 행사시기에 관계없이 도시정비법 제47조에 따라 청산금지급의무의 발생시기나 시가 산정시기, 지연손해금 발생 시기 등이 특정되어 있어 매도청구권자가 시가가 가장 낮은 시기를 임의로 선택할 여지가 없는 점, ② 조합이 매도청구권을 행사하지 않더라도 보통의 경우와 달리 현금청산대상자는 스스로 소유권 이전을 전제로 얼마든지 조합을 상대로 청산금지급소송을 할 수 있다는 점에서 법적 지위가 불안전한 상태에 있다고 보기 어려운 점, ③ 통상 조합으로서는 하루라도 빨리 사업을 진행하여야 하므로 매도청구권 행사가 마냥 지연될 우려는 크지 않은 점 등을 고려하면, 일반적인 매도청구권과 달리 2개월의 행사기간을 엄격하게 적용할 필요는 없고, 상당한 기간 내에 행사하면 충분하다고 보인다.

 

바. 매도청구권 행사의 효과 (= 매매계약 의제)

 

⑴ 일반적인 경우 매도청구권이 행사되면 그 의사표시가 상대방에게 도달된 날 매매계약이 성립되었다고 보므로, 소장 송달로 매도청구권을 행사하는 경우에는 ‘소장 부본 송달일’에 체결된 ‘매매’를 원인으로 한 소유권이전등기를 구하게 되고, 토지 등의 가격도 이 날짜를 기준으로 그 시가를 평가하며, 이때의 시가는 개발이익이 포함된 가격을 말한다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다21549, 21556, 21563 판결).

 

⑵ 현금청산대상자를 상대로 매도청구권을 행사하는 경우에는 현금청산사유 발생일로 소급하여 매매계약체결의 효력이 발생하므로, 사업시행자의 청산금 지급의무 발생일 및 가액평가 기준시점은 모두 현금청산사유 발생일로 보아야 한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다32850, 32867 판결).

 

⑶ 현금청산사유 발생일은 그 사유에 따라 ① 조합원이 분양신청을 하지 않은 때에는 분양신청기간 종료일의 다음날, ② 분양신청 후 분양계약을 체결하지 않은 때에는 분양계약체결기간 종료일의 다음날이다. ③ 조합원이 제명되거나 탈퇴한 경우에는 제명일 또는 탈퇴일이 되어야 할 것이다. 현금청산사유발생일을 등기원인일로 하여야 하고, 그날을 기준으로 가액평가를 한다.

 

3. 현금청산대상자가 이미 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 경우의 법률관계  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 민성철 P.1393-1396 참조]

 

가. 관련 규정

 

● 신탁법 제98조 (신탁의 종료사유)

신탁은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 종료한다．

1. 신탁의 목적을 달성하였거나 달성할 수 없게 된 경우

2. 신탁이 합병된 경우

3. 제138조에 따라 유한책임신탁에서 신탁재산에 대한 파산선고가 있은 경우

4. 수탁자의 임무가 종료된 후 신수탁자가 취임하지 아니한 상태가 1년간 계속된 경우

5. 목적신탁에서 신탁관리인이 취임하지 아니한 상태가 1년간 계속된 경우

6. 신탁행위로 정한 종료사유가 발생한 경우

● 제101조 (신탁종료 후의 신탁재산의 귀속)

① 제98조 제1호, 제4호부터 제6호까지, 제99조 또는 제100조에 따라 신탁이 종료된 경우 신탁재산은 수익자(잔여재산수익자를 정한 경우에는 그 잔여재산수익자를 말한다)에게 귀속한다. 다만 신탁행위로 신탁재산의 잔여재산이 귀속될 자(이하 ‘귀속권리자’라 한다)를 정한 경우에는 그 귀속권리자에게 귀속한다.

 

나. 취지

 

⑴ 재건축조합은 조합원 소유의 토지․건축물에 관한 소유권을 취득할 필요가 없으나, 실무상으로는 관행에 따라 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마치는 경우가 많다. 그런데 조합원이 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후 조합원의 지위를 상실하게 되면 신탁의 목적을 달성할 수 없게 된 경우에 해당하여 조합원과 조합 사이의 신탁관계가 종료하므로 원칙적으로 위 신탁등기를 말소하여야 하고, 위탁자인 조합원에게 신탁재산을 반환하는 것이 일반적인 법리라 할 것이다.

 

⑵ 이와 관련하여 신탁법은 신탁행위가 종료한 경우의 신탁재산 귀속에 관하여 ① 신탁행위로 정한 귀속권리자, ② 수익자의 순서로 정하고 있다.

 

다. 현금청산대상자의 소유권이전등기 관련 의무

 

⑴ 판례의 태도

 

① 앞서 본 대법원 2010다73215 판결은 재건축조합이 현금청산대상자를 상대로 하여 도시정비법 제47조에 근거하여 곧바로 소유권이전등기를 청구할 수는 없고, 제39조를 준용하여 매도청구권을 행사할 수 있다고 판시하였다. 위 판결은 재건축조합 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐지지 않은 사안에서 조합이 토지․건축물의 소유권을 취득하는 방법에 관한 것이다.

 

② 반면 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다37780 판결은 이미 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후에 분양신청을 하지 않아 현금청산을 하게 된 사안에서 현금청산대상자가 조합에 대하여 소유권이전등기의무를 부담하게 되는 근거에 관하여는 명확하게 밝히지 않은 채 공평의 원칙상 토지등소유자는 권리제한등기가 없는 상태로 토지 등의 소유권을 사업시행자에게 이전할 의무가 있고, 이는 사업시행자의 청산금 지급의무와 동시이행관계에 있으며, 다만 이미 조합 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 경우에는 청산금을 지급받기 위하여 별도로 소유권을 이전할 의무

를 부담하지 않는다고 판시하였다.

그러나 위 대법원 2008다37780 판결은 신탁관계가 종료되면 신탁재산을 위탁자에게 반환하여야 한다는 점을 고려하지 않았고, 그 결과 신탁재산이 누구에게 귀속되는지, 신탁재산이 조합에 확정적으로 귀속되는 근거가 무엇인지에 관하여 명확하게 검토하지 않은 것으로 보인다.

 

③ 그 후 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다19204 판결은 종전 판시를 반복하면서, 현금청산대상자는 신탁등기의 말소등기 및 소유권이전등기절차를 인수할 의무를 부담하지 않는다고 판시하였다(동지 : 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다11200 판결).

 

④ 분양신청을 하지 아니하여 현금청산대상자가 됨으로써 조합원의 지위를 상실하고 신탁이 종료된다고 보는 경우에 신탁재산이 누구에게 귀속되는가에 관하여 ‘위탁자설’과 ‘수탁자설’이 대립될 수 있다.

위탁자설은 신탁종료 시 신탁재산의 귀속권리자가 신탁행위에서 정하여져 있지 아니한 경우 그 신탁재산은 일단 위탁자에게 귀속되는 것으로 보아야 하고, 이때 위탁자에게 소유권을 복귀시키기 전까지는 수탁자인 조합과 당해 조합원이 법정신탁관계에 있게 된다는 견해이다. 이 견해에 따르면, 원고로서는 귀속권리자인 피고들에게 신탁재산귀속을 원인으로 한 소유권이전등기와 신탁등기의 말소등기절차를 이행한 후 다시금 현금청산과 동시에 이를 원인으로 한 소유권이전등기를 이전받는 방법이 가능하다.

수탁자설은 도시정비법령 및 조합규약에서 위탁자가 분양신청을 하지 않아 조합원 자격을 상실하는 경우 금전으로 청산하도록 되어 있고, 신탁등기가 되어 있지 않은 경우에는 소유권이전등기를 구하여야 할 것이지만, 이미 신탁등기가 된 상태에서는 위탁자가 청산금을 받기 위하여 별도로 소유권을 이전할 의무를 부담하지 않는다는 견해이다. 이 견해는 신탁이 종료되고 현금청산대상이 되는 경우 그 신탁재산이 확정적으로 조합에 귀속됨을 전제하는 것으로 보인다.

위탁자설은 앞서 본 대법원 2008다37780 판결의 취지와 부합하지 않는다.

 

④ 위탁자가 분양신청을 하지 아니하는 경우 현금으로 청산하도록 규정하고 있는 관련 법령 및 조합규약의 내용, 재건축사업을 위한 신탁등기의 특수성, 위 대법원판결의 취지 등에 비추어 볼 때, 신탁행위에서 명시적으로 위탁자에게 반환할 것을 정하지 아니한 이상, 당해 조합원과 조합 사이에는 신탁의 종료와 함께 신탁재산을 수탁자에게 귀속시키기로 하는 묵시적인 합의가 있었다고 보는 것이 당사자의 의사에 부합한다. 위 대법원 2010다19204 판결의 취지는 위와 같은 사정에 비추어 볼 때 신탁재산의 귀속권리자는 조합으로 보아야 한다고 판단한 것으로 보인다(동지 : 대법원 2013. 7. 25. 선고 2011다19768, 19775 판결, 대법원 2013. 7. 25. 선고 2011다19744, 19751 판결).

 

⑵ 결론적으로,

 

① 정비구역 내 토지등소유자는 조합원의 지위를 취득하면 정관에서 정한 바에 따라 현물출자의무를 이행하여야 하는데, 구체적으로는 조합 앞으로 토지․건축물에 관한 신탁등기를 마쳐 주어야 한다.

 

② 조합원이 신탁등기를 마친 후에 조합원 지위를 상실하게 되면 도시정비법에 따라 현금청산대상자에 해당하게 되고, 지위 상실에 따른 청산은 현금지급에 의하며, 출자한 현물의 반환을 구할 수 없다.

 

③ 조합원이 신탁등기를 마치지 않고 있던 상태에서 조합원 지위를 상실하게 되면, 조합은 더 이상 신탁등기를 요구할 법적 권원이 없으므로 도시정비법 제39조를 준용하여 매도청구권을 행사함으로써 토지․건축물의 소유권을 취득할 수밖에 없다.

 

라. 관련 법령과 판례 법리

 

⑴ 조합은 조합설립에 동의하지 않은 토지등소유자를 상대로 도시정비법 제39조에 따라 매도청구권을 행사하여 소유권을 취득하여야 한다.

 

⑵ 조합은 조합원 소유의 토지․건축물의 소유권을 취득할 필요가 없다.

 

⑶ 조합원이 분양신청을 하지 아니하거나 철회한 경우 또는 조합에서 제명되거나 탈퇴한 경우에는 조합원의 지위를 상실하게 되므로 도시정비법 제47조에 따라 현금청산을 하여야 하는데, 이는 다음 두 가지 경우로 나누어진다.

 

① 이미 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 경우 조합원 지위 상실에 따라 신탁관계가 종료하고, 토지․건축물의 소유권은 조합에 확정적으로 귀속되며, 조합은 매도청구권을 행사할 필요가 없다.

청산금의 액수는 원칙적으로 협의에 의하되, 협의가 이루어지지 않을 경우 현금청산사유 발생일을 가액평가 기준시점으로 한 시가(개발이익 포함 가격)로 산정한다.

 

② 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마치지 않은 경우 조합은 도시정비법 제39조를 준용하여 매도청구권을 행사하여야 한다. 이 경우 최고절차를 거칠 필요는 없고, 상당한 기간 내에 매도청구권을 행사하면 충분하며, 그 결과 현금청산사유 발생일로 소급하여 매매계약 성립이 의제되고, 청산금의 액수는 원칙적으로 협의에 의하되, 협의가 이루어지지 않을 경우 현금청산사유 발생일을 가액평가 기준시점으로 한 시가(개발이익 포함 가격)로 산정한다.

 

4. 재건축조합의 매도청구권 행사에 따른 매매계약을 원인으로 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 판결이 확정된 후라도 조합설립동의서를 제출하는 것이 허용되는지 여부 [이하 대법원판례해설 제135호, 이혜린 P.406-413 참조]

 

가. 관련 조항

 

● 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다)

제19조(조합원의 자격 등)

① 정비사업(시장ㆍ군수 또는 주택공사 등이 시행하는 정비사업을 제외한다)의 조합원은 토지 등 소유자(주택재건축사업과 가로주택정비사업의 경우에는 주택재건축사업과 가로주택정비사업에 각각 동의한 자만 해당한다)로 하되, 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 본다. (단서 생략)

● 제39조(매도청구)

사업시행자는 주택재건축사업 또는 가로주택정비사업을 시행할 때 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 자의 토지 또는 건축물에 대하여는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조의 규정을 준용하여 매도청구를 할 수 있다. 이 경우 재건축결의는 조합설립에 대한 동의(제3호의 경우에는 사업시행자 지정에 대한 동의를 말한다)로 보며, 구분소유권 및 대지사용권은 사업시행구역의 매도청구의 대상이 되는 토지 또는 건축물의 소유권과 그 밖의 권리로 본다.

1. 제16조 제2항 및 제3항에 따른 조합설립의 동의를 하지 아니한 자

 

● 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률

제48조(구분소유권 등의 매도청구 등)

① 재건축의 결의가 있으면 집회를 소집한 자는 지체 없이 그 결의에 찬성하지 아니한 구분소유자(그의 승계인을 포함한다)에 대하여 그 결의 내용에 따른 재건축에 참가할 것인지 여부를 회답할 것을 서면으로 촉구하여야 한다.

② 제1항의 촉구를 받은 구분소유자는 촉구를 받은 날부터 2개월 이내에 회답하여야 한다.

③ 제2항의 기간 내에 회답하지 아니한 경우 그 구분소유자는 재건축에 참가하지 아니하겠다는 뜻을 회답한 것으로 본다.

④ 제2항의 기간이 지나면 재건축 결의에 찬성한 각 구분소유자, 재건축 결의 내용에 따른 재건축에 참가할 뜻을 회답한 각 구분소유자(그의 승계인을 포함한다) 또는 이들 전원의 합의에 따라 구분소유권과 대지사용권을 매수하도록 지정된 자(이하 ‘매수지정자’라 한다)는 제2항의 기간 만료일부터 2개월 이내에 재건축에 참가하지 아니하겠다는 뜻을 회답한 구분소유자(그의 승계인을 포함한다)에게 구분소유권과 대지사용권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다. 재건축 결의가 있은 후에 이 구분소유자로부터 대지사용권만을 취득한 자의 대지사용권에 대하여도 또한 같다.

 

나. 구 도시정비법 제39조에 의한 매도청구권

 

⑴ 구 도시정비법 제39조의 매도청구권은 사업시행자가 재건축사업을 시행하면서 조합설립에 동의하지 아니한 자와 조합설립에 동의할 자격이 없는 자에게 일정한 절차를 거쳐 토지와 건축물의 소유권을 매도할 것을 청구할 수 있는 권리이다. 매도청구권의 법적 성질은 형성권으로, 사업시행자의 매도청구권 행사로 목적물에 관하여 매매계약이 성립한 것으로 의제된다.

 

⑵ 재건축조합에 매도청구권을 부여하는 취지는 사업진행에 찬성하지 않는 토지 등 소유자의 재산권을 보호하면서도 이들 때문에 사업이 지체되는 것을 방지하여 재건축사업을 신속하고 공정하게 진행하기 위한 것이다.

 

⑶ 다만 재건축조합이 매도청구권을 행사하였더라도 목적물의 소유권은 소유권이전등기를 경료한 때에 이전되고, 사업시행자는 매도청구권 행사에 따라 그 상대방에게 매매계약을 근거로 한 소유권이전등기청구권을 행사하는데, 이러한 소유권이전등기청구권은 채권적 청구권에 해당한다.

 

다. 기판력의 차단효와 형성권 행사

 

⑴ 기판력의 차단효

 

확정판결이 있으면 당사자는 그 판결의 사실심 변론종결(= 표준시)전에 주장하였거나 주장할 수 있었던 공격방어방법으로 사실 및 권리관계를 다투는 것은 허용되지 않는데, 이를 기판력의 차단효(실권효 또는 배제효)라 한다. 그러나 변론종결 후 새로 발생한 사유는 기판력의 차단효가 미치지 않는다.

 

⑵ 표준시 후의 형성권 행사

 

① 기판력의 표준시를 기준으로 하는 차단효는 취소권, 해제권, 상계권, 지상물매수청구권 등과 같은 형성권 행사에서 문제 된다.

 

② 형성권은 권리자의 일방적 의사표시로 법률관계의 변동을 초래하므로, 표준시 이전에 행사할 수 있었던 형성권을 표준시 이후에 제한 없이 행사하면 당사자의 신뢰에 반하여 법률관계의 안정성을 해하고, 이를 전혀 행사하지 못하면 형성권의 자족성이 침해될 우려가 있다.

 

③ 판례는 취소 및 해제사유가 변론종결 전에 존재하였다면 변론종결 후에 이를 행사하는 것은 기판력에 저촉된다고 보아 형성권 행사 자체를 부정하나(대법원 1979. 8. 14. 선고 79다1105 판결), 상계의 경우, 상계의 의사표시를 표준시 후에 한 때에는 비록 그 이전에 상계적상에 있었더라도 당사자가 이를 알았는지와 무관하게 변론종결 후 생긴 사유로 해석하고 있다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다41443 판결). 건물매수청구권의 행사도 상계와 마찬가지이다(대법원 1995. 12. 26. 선고 95

다42195 판결).

 

라. 참조 판례

 

대법원 2022. 8. 11. 선고 2022다237234, 237241 판결은 매도청구권 행사에 따른 매매계약을 원인으로 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송이 계속 중인 경우 분양신청기간 만료 전 조합설립동의를 유효한 것으로 보고 매매계약의 효력을 부정하고 있다.

 

마. 검토 (= 허용설)

 

⑴ 이에 대하여는 ① 허용설(재건축조합의 매도청구권 행사에 따른 매매계약을 원인으로 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 판결이 확정된 후라도 조합설립동의서를 제출할 수 있다는 견해)와 ② 불허설(재건축조합의 매도청구권 행사에 따른 매매계약 체결 및 관련 판결확정 후에는 조합설립동의서를 제출할 수 없다는 견해)가 대립한다.

 

⑵ 매도청구권 행사에 따른 물권변동의 법리, 재건축조합이 정관에서 조합설립동의의 종기를 분양신청기한까지로 둔 취지, 재건축조합에 매도청구권을 부여한 취지와 토지 등 소유자의 재산권 보호의 필요성 및 전소 판결로 기판력 저촉의 문제가 발생한다고 볼 수 없는 점을 고려하면, 허용설이 타당하다(대법원 2023. 6. 1. 선고 2022다232369 판결). 위 판결(대법원 2023. 6. 1. 선고 2022다232369 판결)은 재건축조합이 토지 등 소유자 상대로 매도청구권 행사로 인한 소유권이전등기절차 이행소송을 제기하여 확정판결을 받은 경우, 토지 등 소유자가 의사를 번복하여 조합설립동의서를 제출함으로써 조합원 지위를 취득할 수 있다고 보았다.

 

5. ‘현금청산 대상자’에 대한 구 도시정비법 제47조, 제39조에 따른 매도청구권의 행사 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 민성철 P.1385-1388 참조]

 

가. 구 도시정비법 관련 규정

 

● 구 도시 및 주거환경정비법 (2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것)

제39조(매도청구) 사업시행자는 주택재건축사업 또는 가로주택정비사업을 시행할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자의 토지 또는 건축물에 대하여는 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제48조의 규정을 준용하여 매도청구를 할 수 있다. 이 경우 재건축결의는 조합 설립에 대한 동의(제3호의 경우에는 사업시행자 지정에 대한 동의를 말한다)로 보며, 구분소유권 및 대지사용권은 사업시행구역의 매도청구의 대상이 되는 토지 또는 건축물의 소유권과 그 밖의 권리로 본다.

1. 제16조제2항 및 제3항에 따른 조합 설립의 동의를 하지 아니한 자

2. 건축물 또는 토지만 소유한 자(주택재건축사업의 경우만 해당한다)

3. 제8조제4항에 따라 시장·군수 또는 주택공사등의 사업시행자 지정에 동의를 하지 아니한 자

● 제47조(분양신청을 하지 아니한 자 등에 대한 조치)

① 사업시행자는 분양신청을 하지 아니한 자, 분양신청기간 종료 이전에 분양신청을 철회한 자, 제46조제3항 본문에 따라 분양신청을 할 수 없는 자 또는 제48조에 따라 인가된 관리처분계획에 따라 분양대상에서 제외된 자에 대해서는 관리처분계획 인가를 받은 날의 다음 날로부터 90일 이내에 대통령령으로 정하는 절차에 따라 토지·건축물 또는 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하여야 한다.

② 사업시행자는 제1항에 따른 기간 내에 현금으로 청산하지 아니한 경우에는 정관등으로 정하는 바에 따라 해당 토지등소유자에게 이자를 지급하여야 한다.

 

나. 위 규정의 취지

 

원고의 청구 권원은 ‘현금청산 대상자’에 대한 구 도시정비법 제47조, 제39조에 따른 매도청구권의 행사이다.

위 구 도시정비법 관련 규정상으로는, 사업시행자의 매도청구권은 조합 설립에 부동의한 자 등에게 적용되고, 분양신청을 하지 않은 자 등은 현금청산의 대상이라고만 되어 있었다.

 

다. 분양신청을 하지 않은 자의 법적 지위와 사업시행자의 권리확보방안

 

⑴ 그런데 이 사건의 피고는 조합 설립에 부동의한 것이 아니라, 조합 설립에는 동의하였으나 분양신청기간 내에 분양신청을 하지 않은 자이다.

분양신청을 하지 않은 자의 법적 지위와 사업시행자의 당해 토지 또는 건축물에 대한 권리 확보 방안이 문제된다.

 

⑵ 판례는 ① 사업시행자가 구 도시정비법 제47조를 근거로 위와 같은 현금청산 대상자에게 곧바로 소유권이전등기를 구할 수는 없고, ② 현금청산 대상자에게 구 도시정비법 제39조를 준용한 매도청구권을 행사함에 따라 소유권이전등기를 구할 수 있다고 본다

◎ 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다73215 판결

[1] 도시 및 주거환경정비법 제47조는 사업시행자인 재건축조합이 분양신청을 하지 아니한 토지등소유자 등에 대하여 부담하는 현금청산 의무를 규정하는 것에 불과하므로, 재건축조합이 위 조항을 근거로 하여 곧바로 현금청산 대상자를 상대로 정비구역 내 부동산에 관한 소유권이전등기를 청구할 수는 없다.

[2] 도시 및 주거환경정비법상의 사업시행자인 재건축조합에게는 원칙적으로 정비구역 내 부동산에 관한 수용권한도 인정되지 않는 것이고(같은 법 제38조 참조), 같은 법 제39조에서 규정하는 사업시행자의 매도청구권도 원칙적으로 조합원이 아닌 자를 상대로 하는 것으로서 조합설립에 동의한 조합원이었던 현금청산 대상자에 대하여 바로 적용할 수는 없으나, 현금청산 대상자는 분양신청을 하지 않는 등의 사유로 인하여 분양대상자의 지위를 상실함에 따라 조합원 지위도 상실하게 되어 조합탈퇴자에 준하는 신분을 가지므로, 매도청구에 관한 같은 법 제39조를 준용하여 재건축조합은 현금청산 대상자를 상대로 정비구역 내 부동산에 관한 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 보아야 한다. 다만 현금청산 대상자에 대한 청산금 지급의무가 발생하는 시기는 같은 법 제46조의 규정에 따라 사업시행자가 정한 ‘분양신청기간의 종료일 다음날’이라고 하여야 하고, 현금청산의 목적물인 토지·건축물 또는 그 밖의 권리의 가액을 평가하는 기준시점도 같은 날이므로, 현금청산 대상자에 대한 매도청구권의 행사로 매매계약의 성립이 의제되는 날도 같은 날로 보아야 하며, 그와 같이 보는 이상 위 매도청구권의 행사에 관하여는 그 최고절차 및 행사기간에 대하여 같은 법 제39조에서 준용하는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조의 규율이 없다고 보아야 한다.

 

⑶ 위 판례에 따르면, ‘분양신청기간의 종료일 다음날’을 기준으로, ① 사업시행자와 현금청산 대상자 사이의 매매계약 성립이 의제되고, ② 현금청산 대상자에게 지급될 청산금(매매대금)의 액수, 즉 ‘권리의 가액’이 평가되며, ③ 현금청산 대상자에 대한 청산금 지급의무가 발생하다.

 

⑷ 이와 같이 현금청산 대상자에 대한 매도청구권 행사로 매매계약의 성립이 의제됨에 따라 발생하는, 사업시행자의 매매대금지급의무와 현금청산 대상자의 완전한 소유권이전의무는 동시이행관계에 있게 된다(대법원 2015. 11. 19. 선고 2012다114776 전원합의체 판결).

◎ 대법원 2015. 11. 19. 선고 2012다114776 전원합의체 판결 : 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제47조가 정한 요건에 해당하여 토지·건축물 등(이하 ‘토지 등’이라고 한다)을 현금으로 청산하여야 하는 경우, 사업시행자인 재건축조합이 부담하는 청산금 지급의무와 토지 등 소유자가 부담하는 권리제한등기 없는 소유권이전의무는 동시이행의 관계에 있다.

 

⑸ 따라서 피고가 원고에게 청산금의 지연손해금을 구하기 위하여서는, 원고에게 자신의 소유권이전의무를 적법하게 이행제공하여야 한다.