【법정지상권<법정지상권에 관한 지료지급관계>】《지료지급의무에 대한 판례의 법리 정리, 지료지급의무의 발생, 지료의 결정, 지료증감청구권(민법 제286조), 지상권소멸청구권(민법 제287조), 지료채권의 소멸시효, 법정지상권 및 관습법상 법정지상권의 경우 지료지급의무(= 인정), 통행지역권의 경우(= 인정), 양도형 분묘기지권 및 취득형 분묘기지권(= 지료지급의무 인정)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
<법정지상권에 관한 지료 지급관계>
1. 법정지상권에 관한 지료 지급관계
가. 지료 지급의무의 발생
법정지상권은 토지․건물 소유자가 달라지게 된 시점에 등기 없이 성립한다.
민법 제366조 단서는 지상권자에게 당연히 지료 지급의무가 있음을 전제로 한 규정
이므로, 지상권자는 법정지상권 성립 시부터 토지소유자에게 지료를 지급해야 한다.
나. 지료의 결정
⑴ 법정지상권의 지료는 우선 당사자 사이의 협의로 정하고, 협의가 성립되지 않으면 당사자의 청구로 법원이 판결로 지료를 결정한다(민법 제366조 단서).
토지소유자는 ① 지료결정 청구의 소를 제기할 수 있다.
이는 본질적으로 비송사건이나 소송 형식으로 재판을 하므로 ‘형식적 형성소송’이고, 그 지료결정은 당사자 및 제3자(토지양수인 등)에게도 효력이 있다(대법원 2001. 3. 13. 선고 99다17142 판결).
② 법원에서 상당한 지료를 결정할 것을 전제로 이행의 소, 즉 지료 지급 청구의 소를 제기할 수도 있다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2002다61934 판결).
이 경우 판결 이유에서 정해진 지료에 관한 결정은 소송당사자에 대해서만 지료결정으로서 효력이 있다.
①, ②를 병합하는 것도 가능할 것으로 보인다.
⑵ 지료결정 시 법원은 법정지상권 설정 당시의 제반 사정을 참작하여야 하나, 법정지상권이 설정된 건물이 건립되어 있음으로 인하여 토지의 소유권이 제한을 받는 사정은 참작․평가하여서는 안 된다(대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결).
정기금, 일시불 모두 가능하나 장래분은 정기금으로 할 것이다.
⑶ 지료결정은 법정지상권 성립 시에 소급해서 효력이 생기고, 특정 기간에 대해 법원이 지료결정을 하면, 특별한 사정이 없는 한 그 이후의 기간 역시 같은 액수로 결정된 것으로 본다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2002다61934 판결.).
⑷ 지료결정청구권의 성격이 형성권인지, 별도로 제척기간에 걸리는지에 관한 논의는 찾을 수 없다.
형성권은 권리자의 일방적인 의사표시에 의해 법률관계의 변동(권리의 발생․변경․소멸)을 일어나게 할 수 있는 법적 지위이다.
지료 채권은 이미 법정지상권 성립 시 발생하였고, 지료결정 청구는 그 금액을 결정해달라는 청구일 뿐이며, 취소권, 해제권, 매수청구권 등과 같이 지료결정 청구로 인해 어떤 법률관계 변동이 초래된다고 볼 수 없으므로 형성권이라고 보기는 어려울 것이다.
따라서 지료결정청구권 자체가 별도로 제척기간에 걸린다고 보기는 어렵고, 지료 채권 자체가 채권의 소멸시효에 걸린다고 보아야 한다.
다. 지료증감청구권(민법 제286조)
⑴ 경제사정 변동으로 지료가 상당하지 않게 되면 그 금액의 증감청구가 가능하다.
이는 형성권의 일종이고 재판 외 또는 재판상 행사 가능하다. 청구 즉시 지료가 증․감액되며, 법원 결정 시 청구권 행사 시에 소급하여 효력 발생한다.
⑵ 다만 법원 결정 시까지는 종전 지료를 지급해도 체납이 아니다.
⑶ 판례는 약정지상권 사안에서 무상의 지상권의 경우 지료증액청구권이 발생하지 않는다고 한다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다24874 판결).
라. 지상권소멸청구권(민법 제287조)
⑴ 2년분 이상의 지료를 체납하면 토지소유자는 지상권 소멸을 청구할 수 있다.
이는 형성권으로 의사표시가 지상권자에게 도달하면 지상권 소멸의 효력이 발생한다(대법원 1993. 3. 12. 선고 92다44749 판결).
⑵ 협의나 법원 결정으로 지료가 정해져야 체납으로 인정하고, 결정된 지료가 없으면 지상권소멸청구를 할 수 없다(대법원 2001. 3. 13. 선고 99다17142 판결).
⑶ 계속해서 2년간 연체하거나 비연속적으로 연체해도 합계 2년분이면 이에 해당한다는 것이 통설이다.
토지소유권 이전 시 양수인에 대해 2년분을 연체해야 양수인이 소멸청구 가능하다(대법원 2001. 3. 13. 선고 99다17142 판결).
⑷ 2년분 이상을 연체해도 지상권소멸청구 전에 일부를 변제해서 연체액 합계가 2년분 미만이 되면 소멸청구가 불가능하다(대법원 2014. 8. 28. 선고 2012다102384 판결).
◎ 대법원 2014. 8. 28. 선고 2012다102384 판결 : 지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때에는 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있으나(민법 제287조), 지상권설정자가 지상권의 소멸을 청구하지 않고 있는 동안 지상권자로부터 연체된 지료의 일부를 지급받고 이를 이의 없이 수령하여 연체된 지료가 2년 미만으로 된 경우에는 지상권설정자는 종전에 지상권자가 2년분의 지료를 연체하였다는 사유를 들어 지상권자에게 지상권의 소멸을 청구할 수 없으며, 이러한 법리는 토지소유자와 법정지상권자 사이에서도 마찬가지이다.
⑸ 다만 지상권소멸청구 후 연체된 지료를 변제해도 소멸에 영향 없다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결 참조).
⑹ 지료 액수가 재판상 확정되면 곧바로 소멸청구할 수는 없고 상당한 기간이 지나야 소멸청구 가능하다.
대법원 1993. 3. 12. 선고 92다44749 판결은 지료판결 확정일(1991. 7. 26.)부터 1개월 반 후 지료 청구를 받고서도(9. 11.) 2개월에 걸쳐 지료를 지급하지 않다가 지상권소멸청구의 소장 송달된 경우(11. 7.), 상당한 기간이 지나 효력 발생했다는 원심판단을 수긍하였다(판결확정 시부터 소멸청구 시 약 3개월 반 경과된 사안).
⑺ 다만 지료판결 확정 후 다시 이행을 최고할 필요는 없다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결).
◎ 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결 : 자기 소유의 토지 위에 분묘를 설치한 후 그 토지의 소유권이 경매 등에 의하여 타인에게 이전되면서 분묘 기지권을 취득한 자가, 판결에 의하여 그 분묘기지권에 관한 지료의 액수가 정해졌음에도 그 판결 확정 후 책임 있는 사유로 상당한 기간 동안 지료의 지급을 지체하여 지체된 지료가 판결 확정 전후에 걸쳐 2년분 이상이 되는 경우에는 민법 제287조를 유추적용하여 새로운 토지소유자는 그 분묘기지권자에 대하여 분묘 기지권의 소멸을 청구할 수 있다고 보아야 한다. 분묘기지권자가 판결 확정 후 지료 지급 청구를 받았음에 도 책임 있는 사유로 상당한 기간 동안 지료의 지급을 지체한 경우에만 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있는 것은 아니다.
위 판결은, 2013. 2. 20. 지료지급 판결(그 무렵 확정) 후 기지권자가 지료를 미지급하다가 2013. 12. 12. 분묘기지권소멸청구 소장을 송달받았고 2013. 12. 17. 지료를 공탁한 사안에서, 판결 확정 후 별도의 이행청구가 불필요하고 분묘기지권은 소멸되었다고 판단하였다.
마. 지료 채권의 소멸시효
⑴ 당사자의 협의나 법원의 지료결정이 있다면, 지료 채권의 소멸시효가 진행함은 의문의 여지가 없다.
⑵ 당사자가 협의하여 기간 1년 이내의 정기금으로 정했다면 3년 단기소멸시효 채권이고(민법 제163조 제1호), 법원의 판결로 정했다면 10년의 소멸시효에 걸린다(민법 제165조).
⑶ 지료에 관한 협의․결정이 없는 경우 소멸시효가 진행하는지 문제 되는데, 소멸시효가 진행되지 않는다는 미간행 판결이 있다(대법원 1969. 5. 27. 선고 69다353 판결).
하급심에서는 최근까지도 위 판결을 인용하고 있고[서울고법 2018. 6. 12. 선고 2016나2070377 판결(미상고 확정) 등 위 판결을 인용한 하급심판결이 약 15건 검색된다], 다만 위 대법원 69다353 판결을 ‘지료결정이 없으면 3년 단기 소멸시효에 걸리지 않는다.’는 취지로 해석하고 10년의 소멸시효는 적용된다고 본 하급심도 있다[광주지법 2018. 7. 20. 선고 2017나64452 판결(확정)].
지료결정이 없어도 지료 채권에 대해 10년의 소멸시효가 진행한다고 보는 것이 타당하다.
⑷ 소멸시효의 기산점은 ‘권리를 행사할 수 있는 때’(민법 제166조)이고 권리 행사에 이행기 미도래, 조건 불성취 등 ‘법률상 장애’가 없으면 시효가 진행한다.
당사자는 지료결정만 받으면 지료를 청구할 수 있고 지료결정 청구를 하는데 아무런 장애가 없으므로 지료결정이 없어도 시효가 진행된다고 보아야 한다.
⑸ 이와 유사하게 볼 수 있는 선택채권(민법 제380조)에 관한 판례는 ‘채권자가 선택할 수 있는 때’부터 진행한다고 한다(대법원 1965. 8. 24. 선고 64다1156 판결).
선택권은 형성권이고, 일반적으로 형성권 행사로 발생하는 채권의 경우 형성권 자체는 제척기간에 걸리고 형성권 행사로 발생한 채권은 그 발생 시로부터 새롭게 소멸시효가 진행함에 반해(대법원 1991. 2. 22. 선고 90다13420 판결 등 참조.), 선택채권은 선택권 행사로 비로소 채권이 발생하는 것이 아니라 존재하는 채권의 내용을 특정하는 것에 불과하므로 일반적 형성권과 같이 파악하는 것은 너무 기교적이고 소멸시효 제도의 취지에 맞지 않는다.
⑹ 지료 채권은 이미 법정지상권 성립 시부터 확정적으로 발생한 채권으로 법원에 그 금액결정만을 청구하는 것이므로, 지료결정 전에도 권리행사에 법률상 장애가 없다고 보아야 한다.
그렇지 않으면 지료결정이 없으면 언제까지나 소멸시효가 진행하지 않아 무한정 소 급하여 과거 지료를 청구할 수 있게 되는데, 이는 지료 채권의 성격이나 소멸시효의 취지에 어긋난다.
⑺ 한편 양육자가 비양육친에 대한 과거의 양육비를 청구할 경우 가정법원의 양육비심판 전에는 소멸시효가 진행하지 않는다는 판결(대법원 2011. 7. 29. 자 2008스67 결정)도 있으나, 이는 친족법상 권리의 특수성을 감안한 것이다.
⑻ 법정지상권자에 대한 지료 채권은 지료결정 전에도 발생하였음이 법문상 명확하여 ‘추상적인 권리’라고 볼 수 없다.
지료결정이 없는 상태에서 상대방이 지체책임(소멸청구 등)을 지지 않는다는 선례와 이러한 결론이 모순되는 것도 아니다.
2. 지료지급의무에 대한 판례의 법리 정리
가. 법정지상권, 관습법상 법정지상권의 경우 (= 인정)
⑴ 관련 법규정
● 민법 제305조(건물의 전세권과 법정지상권)
① 대지와 건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.
● 민법 제366조(법정지상권)
저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.
● 가등기담보 등에 관한 법률 제10조(법정지상권)
토지와 그 위의 건물이 동일한 소유자에게 속하는 경우 그 토지나 건물에 대하여 제4조 제2항에 따른 소유권을 취득하거나 담보가등기에 따른 본등기가 행하여진 경우에는 그 건물의 소유를 목적으로 그 토지 위에 지상권(지 상권)이 설정된 것으로 본다. 이 경우 그 존속기간과 지료(지료)는 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다.
⑵ 지료지급의무 부담
법률 규정에 의한 법정지상권이 성립한 경우는 물론, 관습법상 법정지상권이 성립하는 경우에도 법정지상권자는 토지소유자에 대해 지료 지급의무를 부담한다(대법원 1996. 2. 13. 선고 95누11023 판결).
◎ 대법원 1996. 2. 13. 선고 95누11023 판결 : 국유재산에 관하여 관습에 의한 법정지상권이 성립된 경우 그 지료에 관하여는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다고 규정한 민법 제366조를 준용하여야 할 것이고, 이 때 토지소유자는 법원에서 상당한 지료를 결정할 것을 전제로 하여 바로 그 급부를 청구할 수 있다.
나. 통행지역권의 경우 (= 인정)
지료를 요건으로 하지 않는 통행지역권을 시효로 취득한 경우에도 요역지 소유자는 도로 설치 및 사용에 따라 승역지 소유자가 입은 손해를 보상하여야 한다(대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다17479 판결).
◎ 대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다17479 판결 : 통행지역권의 경우에 지역의 대가로서의 지료는 그 요건이 아니다. 그렇지만 통행지역권의 취득시효가 인정되면, 도로가 개설된 상태에서 승역지가 이용되고 또한 다른 사정이 없는 한 그 존속기간에 제한이 없어 승역지 소유자의 승역지에 대한 사용 및 소유권 행사에 상당한 지장을 주게 되므로 그에 따른 불이익에 대하여 승역지 소유자를 적절히 보호할 필요가 있다. 한편 통행지역권의 취득시효는 승역지 위에 도로를 설치하여 늘 사용하는 객관적 상태를 전제로 하는데, 도로개설에 의한 종전의 승역지 사용이 무상으로 이루어졌다는 특별한 사정이 없다면 취득시효 전에는 그 사용에 관한 지료 지급의무를 지거나 부당이득반환의무를 지므로, 이러한 상태에서의 도로 개설·사용을 전제로 하여 시효취득이 이루어진다고 할 수 있다. (중략) 이와 같이 도로 설치에 의한 사용을 근거로 영구적인 통행지역권이 인정되는 통행지역권의 취득 시효에 관한 여러 사정들과 아울러 주위토지통행권과의 유사성 등을 종합하여 보면, 종전의 승역 지 사용이 무상으로 이루어졌다는 등의 다른 특별한 사정이 없다면 통행지역권을 취득시효한 경 우에도 주위토지통행권의 경우와 마찬가지로 요역지 소유자는 승역지에 대한 도로 설치 및 사용에 의하여 승역지 소유자가 입은 손해를 보상하여야 한다고 해석함이 타당하다.
다. 양도형 분묘기지권의 경우 (= 지료지급의무 인정)
대법원 2021. 5. 27. 선고 2020다295892 판결은, 자기 소유 토지에 분묘를 설치한 사람이 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않아 분묘기지권을 취득한 경우, ‘분묘기지권이 성립한 때’부터 분묘기지에 관한 지료 지급의무를 부담한다고 판시하고 있다.
라. 취득형 분묘기지권의 경우 (= 지료지급의무 인정)
대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결은, ① 취득형 분묘기지권의 경우 지료지급의무를 인정하고 있고, ② 지료 지급의무 발생시기에 관하여는 ‘토지소유자가 지료를 청구하면 그때부터는 지료를 지급할 의무’(= 청구한 때로부터 발생)가 있다고 판시하였다.
