【일실수입의 산정방법, 차액설(소득상실설), 평가설(노동능력상실설)>】《일실수익, 일실소득액산정의 구체적기준, 도시일용노임, 가동일수>》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 일실수입
가. 일실수입의 의의 및 특성
⑴ 불법행위로 인한 손해배상에서 소극적 손해로서의 일실수입이란, 사고가 없었을 경우를 가정하여 ‘피해자가 장래 얻을 수 있었으리라고 예측되는 이익 또는 소득’, 즉 ‘피해자의 장래수입 상실 손해액’을 말한다.
⑵ 피해자의 장래수입 상실 손해액은 피해자의 노동능력이 가지는 재산적 가치를 정당하게 반영하도록 당해 사건에 현출된 구체적 사정을 기초로 객관적이고 합리적인 자료에 의하여 피해자의 수입금액을 확정하여 이를 기초로 산정하여야 한다(대법원 1997. 10. 24. 선고 96다33037, 33044 판결).
나. 일실수입 산정방식 일반
일실수입 산정방식으로 크게 다음과 같이 두 가지로 나뉜다.
⑴ 차액설(소득상실설) : 일실수입의 본질을 불법행위가 없었더라면 피해자가 얻을 수 있는 소득의 상실로 보아 불법행위 당시의 소득과 불법행위 후의 향후 소득과의 차액을 산출하는 방법
⑵ 평가설(노동능력상실설) : 일실수입의 본질을 소득 창출의 근거가 되는 노동능력의 상실 자체로 보고 상실된 노동능력의 가치를 불법행위 당시의 소득이나 추정소득에 의하여 평가하는 방법
두 방식의 차이점은, 차액설의 경우 피해자가 사고 후 종전과 같은 직장에서 전과 다름없는 수입을 얻고 있으면 실질적으로 일실 수입의 손해가 없는 것으로 평가되고, 이에 반하여 평가설의 경우 노동능력의 상실이 인정되는 이상 실제 수입 여부에 관계없이 재산상 손해가 있다고 보는 것이다.
나. 일실수입 산정에 관한 판례의 태도
⑴ 기본 입장
기본적으로는 합리성과 객관성만 담보된다면 차액설에 의하든 평가설에 의하든 무방하다.
◎ 대법원 1990. 2. 27. 선고 88다카11220호 판결 등 : 불법행위로 인하여 상해를 입고 노동능력의 일부를 상실한 경우에 피해자의 일실이익의 산정방법으로는 일실이익의 본질을 불법행위가 없었더라면 피해자가 얻을 수 있는 소득의 상실로 보아 불법행위 당시의 소득과 불법행위 후 향후소득과의 차액을 산출하는 방법에 의할 수도 있으며 일실이익의 본질을 소득창출의 근거가 되는 노동능력의 상실자체로 보고 상실된 노동능력의 가치를 사고 당시의 소득이나 추정소득에 의하여 평가하는 방법에 의할 수도 있다 할 것이므로 당해 사건에 현출된 구체적 사정을 기초로 하여 합리적이고 객관성 있는 기대수익액을 산정할 수 있으면 족한 것이고 반드시 어느 한쪽만을 정당한 산정방법이라고는 할 수 없다.
⑵ 평가설에 의한 경우
㈎ 원칙
평가설에 의하더라도, 향후 소득의 예측은 합리적이고 객관성 있는 근거에 터 잡은 것임을 요하는데, 사실상 향후 소득의 예측이 쉽지 아니하므로, 대체로 종전 직업의 소득(현실소득)에 피해자의 노동능력상실률을 곱하여 일실수입을 산정한다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다16904 판결, 대법원 2016. 6. 28. 선고 2015다23024 판결 등). 그리고 종전 직업의 소득은 실제소득이나 통계소득으로 산정한다(대법원 1996. 1. 26. 선고 95다35623 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2008다91180 판결 등).
㈏ 예외
① 다만 현실수입이 일용노임에 미달하는 경우나 현실수입이 없는 경우(무직자, 학생, 전업주부 등)에는 일용노임을 산정기준으로 적용한다. 이는 특별한 사정이 없는 한 건강한 사람이라면 누구나 최소한 일용노동에 종사하여 그 임금 상당의 수입을 얻는다는 개연성이 있다는 것이 경험칙에 부합하기 때문이다(대법원 1980. 2. 26. 선고 79다1899 전원합의체 판결, 대법원 1980. 9. 24. 선고 80다1767 판결 등).
② 일용노임이란, 도시지역 보통인부의 일용노임과 농촌지역의 일용노임을 말한다. 도시지역 보통인부의 일용노임은 일용으로 건설현장의 보통인부로 고용된 자의 노임을 말하는 것으로, 일용·상용 기능공의 그것과는 다르다. 즉, 보통인부란 기능을 요하지 않는 경작업인 일반잡역에 종사하면서 단순육체노동을 하는 사람을 말하고, 기능공이란 숙련되고 특수한 기술과 경험이 요구되는 자로 건축 목공, 비계공, 배관공 등이 이에 해당한다.
다. 소득액 산정의 구체적 기준
⑴ 급여소득자
원천징수영수증 같은 세무자료나 임금지급대장, 통장내역 등에 의하여 인정하면 되므로 원칙적으로 별문제가 없다.
⑵ 사업소득자
① 사업소득자 개인의 일실수입을 산정함에 있어 그 일실수입은 근로의 대가에 상당하는 근로소득에 한정되어야 하므로, 사업을 경영하는 사람의 일실수입을 산정함에 있어서는 그의 사고 당시의 사업소득을 기준으로 하여 그 사업소득에 들어 있는 개인적 기여도에 의한 수익 부분의 비율에 따라 산정되어야 한다(대법원 1993. 10. 12. 선고 91다38679 판결).
② 사업소득자 개인의 일실수입을 산정하는 방법은 대체로 그 사업체의 총수입액에서 인적·물적 경비와 자본이익을 공제한 실수입을 기초로 하는 방법(노무가액설, 대법원 1993. 10. 12. 선고 91다38679 판결 등)과 그 사업체의 규모, 경영실적 등을 참작하여 피해자와 같은 경력, 기술 및 경영능력을 가진 사람을 고용하는 경우의 보수 상당, 즉 대체고용비를 심리하는 방법(대체노동력고용비설, 대법원 1996. 2. 23. 선고 95다1439 판결 등)으로 나뉜다.
③ 의사, 가수, 건축사, 변호사, 개성이 강한 예술가 등의 수입은 대체로 실수입을 기초로 한다. 그러나 실수입을 기초로 하는 방법은 사업수익, 공제항목, 기여비율을 확정하는 것이 현실적으로 매우 어렵기 때문에 대체고용비를 심리하는 방법을 활용하는 경우가 많은데, 대체고용비를 결정함에 있어서도 대부분 근로자의 직종별 추정 통계소득이 많이 이용된다.
④ 통계소득에 관한 자료로는 대표적으로 고용노동부가 매년 발간하는 고용형태별근로실태조사보고서 등이 있다. 피해자의 장래수입상실액을 인정하는 데 이용되는 ‘고용형태별근로실태조사보고서’(= 직종별임금실태조사보고서 = 임금구조기본통계조사보고서, 종전의 직종별임금실태조사보고서가 1992년 임금구조기본통계조사보고서로 명칭이 변경되었다가 2008년 고용형태별근로실태조사보고서에 흡수되었다)와 ‘한국직업사전’의 각 존재 및 그 기재 내용을 법원에 현저한 사실이므로(대법원 1996. 7. 18. 선고 94다20051 전원합의체 판결), 변론에 현출되지 않더라도 이를 기초로 피해자의 일실수입을 산정할 수 있다.
⑶ 최소 일용노임의 보장
① 직장에 종사하는 자일지라도 그가 얻고 있던 수입이 일반 일용노임에 미달하는 경우나 현실수입이 없는 경우에는 일반 일용노임을 산정기준으로 적용한다.
실무상으로 피해자 거주의 행정구역을 기준으로 도시지역 보통인부의 일용노임 또는 농촌지역의 일용노임을 적용한다. 즉, 도시지역 거주자의 경우 일용으로 건설현장의 보통인부로 고용된 자의 노임을 적용한다. 일용노임의 통계소득과 관련된 자료로는 대한건설협회가 매년 2회 발표하는 건설업 임금실태조사보고서(대법원 1996. 3. 22. 선고 95다20669호 판결), 통계청이 분기별로 공표하는 농가판매 및 구입가격조사 중 농업노동임금 등이 있다.
◎ 대법원 1996. 3. 22. 선고 95다20669호 판결 : 통계법 제3조의 규정에 의하여 통계 작성 승인을 받은 기관인 대한건설협회가 조사·공표한 공사 부문의 시중노임은, 관계 규정에 의하여 1995. 1. 1.부터 국가 계약의 원가계산에 적용하는 노무비 산정의 기준금액으로 적용되게 되었으므로, 그 노임단가는 객관성과 보편성이 있어 일실수입 산정의 기초인 일용 노임단가로 삼기에 충분하다.
② 고용형태별근로실태조사보고서가 상용근로자를 대상으로 하는 것인 반면, 위 건설업 임금실태조사보고서는 일용근로자를 대상으로 하는 것이다. 건설업 임금실태조사보고서에 따른 ‘도시 보통인부 일용노임’은 2018년 상반기 109,819원, 2018년 하반기 118,130원이다.
③ 보통인부 아닌 기능공은 일반 일용노임을 초과하는 소득 인정이 가능한데, 기능공에는 상용기능공과 일용기능공으로 나뉜다. 상용기능공은 고용형태별근로실태조사보고서의 해당 직종을 적용한다. 일용기능공은 보통인부와 달리 사고 당시 실제로 벌고 있던 수입을 기초로 일실수입을 산정하되, 다만 사고 당시 일용으로 고용된 경우에는 사고 시부터 준공완료 시까지는 실제 수입으로, 그 후부터 가동연한까지는 일용기능공으로 종사하여 얻을 수 있는 평균수입을 기초로 하여 일실수입을 산정한다. 이때 직업의 성질, 특성, 내용 등을 참작하여 가동일수를 보통인부보다 줄여 인정하기도 한다.
라. 가동일수
현재 실무는 경험칙에 의하여 도시일용노동자의 경우 22일로, 농촌일용노동자의 경우 25일로 월 평균 노임을 산정하고 있다.
경험칙상 일반적으로 육체노동에 종사하는 근로자의 가동일수가 월 평균 22일 내지 25일로 추정된다고 하여도, 구체적으로 경험칙과는 다른 사실이 증거에 의하여 인정되고 그것이 불합리하다고 보이지 않는다면 달리 인정할 수 있다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다4774 판결). 다만 일실수입을 1일 노임에 관한 통계사실에 기초하여 평가하는 경우에는 그 가동일수에 관하여도 통계자료 등에 의해 인정하여야 한다(대법원 1996. 2. 23. 선고 95다31782 판결, 대법원 1999. 6. 22. 선고 99다12093 판결, 대법원 2003. 10. 10. 선고 2001다70368 판결).
그런데 고용노동부 고용노동통계상 2017년 기준 (1인 이상 사업장) 임시일용직의 월 평균 근로일수는 건설업이 13.8일, 제조업이 15.4일에 불과하다고 한다.
마. 가동연한에 관한 판례의 태도
① 가동연한은 특별한 사정이 없으면 현재 만 19세(성년 나이 조정에 따라 변경됨)~60세에 이를 때까지이다. 남자 군미필자는 19세에서 군복무기간인 24개월을 추가로 공제한다(실제로는 육군 21개월, 해·공군은 23개월이지만 준비기간 등을 고려하여 24개월을 공제한다).
② 법령, 취업규칙에 정년이 있는 경우 정년까지는 그 직업에 종사하여 얻는 수입을 기준으로 일실수입을 계산하고, 정년 후 가동연한 종료일까지는 통계소득 또는 도시일용노임을 적용한다.
③ 공무원이나 단체협약이 있는 회사의 피용자와 같이 정년이 정하여져 있는 경우(공무원은 법률에, 회사는 단체협약 또는 인사규정에 각 규정되어 있다) 그 정년을 그 직종에서의 가동연한으로 인정한다. 정년에 관한 규정이 따로 없는 업체의 직원에 대하여도 동일·유사 직종의 일반적인 가동연한 종료 시까지 가동연한을 인정한다. 한편 ｢고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률｣(이하 ‘고령자고용법’이라 한다) 제19조는 근로자의 정년을 60세 이상으로 정하고, 300명 이상의 근로자를 고용하는 사업장은 2016. 1. 1.부터, 300명 미만의 근로자를 사용하는 사업장은 2017. 1. 1.부터 이를 시행하도록 규정하므로, 위 법률이 시행된 이후에 발생한 손해에 관하여는 위 법률에 따라 연장된 정년을 적용하여야 한다. 다만 같은 법 제19조의2에서 정년 연장에 따른 임금체계 개편 등에 대해서 규정하고 있고, 정년 연장과 더불어 이른바 임금피크제가 시행되어 연장된 정년의 기간 동안에 임금이 줄어드는 경우도 있을 것이므로, 일실수입을 산정할 때 고려하여야 한다.
④ 사업소득자의 소득을 실수입 또는 직종별 추정 통계소득에 의해 산정하듯이, 일실수입 산정의 기초가 되는 가동연한을 인정함에 있어서도 국민의 평균여명, 경제수준, 고용조건 등의 사회적, 경제적 여건 외에 연령별 근로자 인구수, 취업률 또는 근로참가율 및 직종별 근로조건과 정년 제한 등 제반 사정을 조사하여 이로부터 경험칙상 추정되는 가동연한을 도출하든가 또는 당해 피해자의 연령, 직업, 경력, 건강상태 등 구체적인 사정을 고려하여 그 가동연한을 인정한다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2009다100920 판결 등 참조).
⑤ 그리고 사고 시 58~59세로 곧 가동연한이 만료될 경우 가동연한을 60세에서 1~4년 연장해 준다. 사고 시 60세를 넘는 경우로서 일정한 노무에 종사하여 소득이 있는 경우는 1~3년 범위에서 가동기한 연장을 인정해주고, 일정한 직업이 없는 경우는 가동연한을 연장해 주지 않고 일실수입 청구를 기각한다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2014다219415호 판결).
◎ 대법원 2014. 11. 13. 선고 2014다219415호 판결 : 사고 당시 그 연령이 당해 직종에 대하여 일반적으로 인정되는 가동연한을 넘은 피해자에 대하여는 법원이 피해자 본인의 연령, 경력, 건강상태, 가동여건 등 주관적 특수사정과 관련 분야의 인식, 그 연령에 대한 보험회사의 가동기간 인정 기준 등 주변사정을 참작하여 그의 가동연한을 인정할 수 있다(대법원 1997. 4. 11. 선고 97다4449 판결, 대법원 1999. 9. 21. 선고 99다31667 판결 등 참조).
바. 경험칙상 도시일용노동의 가동연한
일실수입을 산정함에 있어 도시일용노임을 적용하는 경우, 가동연한 역시 특별한 사정이 없는 한 경험칙상 도시일용노동의 가동연한을 적용하여야 할 것이다.
그러므로 특별한 사정없이 도시일용노동의 가동연한에 관한 기존 경험칙 또는 새로이 발견·확립된 경험칙에 반하여 가동연한을 인정하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나 위법하다고 할 것이다(대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카16867 전원합의체 판결, 대법원 1995. 2. 14. 선고 94다47179 판결).
