【법관의 재판에 대한 국가배상책임, 재판작용으로 인한 국가배상책임】《법관의 재판에 대한 국가배상책임이 인정되기 위한 요건, 재판에 대하여 불복절차 또는 시정절차가 마련되어 있는 경우, 이를 통한 시정을 구하지 않은 사람이 국가배상에 의한 권리구제를 받을 수 있는지 여부(원칙적 소극)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 법관의 재판(재판상 행위)에 대한 국가배상책임 일반론
가. 법관 및 재판행위의 개념
법관에는 대법원장, 대법관, 판사가 있고, 그 이외에 헌법재판소 재판관, 사법보좌관( 법원조직법 제54조)의 재판사무는 법관의 재판사무와 동질이거나 유사한 것으로 볼 것이어서 법관으로 보아야 할 것이다. 그러나 기술심리관( 법원조직법 제54조의2)은 특허법원에서 소송의 심리에 참여하는 자로서, 조사관( 법원조직법 제54조의3)은 법관의 명을 받아 조사하는 등의 업무를 수행하는 자로서, 집행관( 법원조직법 제55조)은 재판의 집행, 서류의 송달 등의 업무를 수행하는 자로서 법관의 재판사무와는 동질이거나 유사하다고 볼 수 없으므로 법관으로 볼 수 없다.
재판에는 종국적인 판결·결정은 물론이고 소송절차에서 파생적·부수적 사항에 대한 판단, 각종 소송지휘재판, 집행절차에서의 압류명령·전부명령, 강제경매개시의 결정, 배당표의 작성, 낙찰허가결정, 형사사건에서의 영장발부행위 등 일체의 재판사무가 포함되나(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001다47290 판결, 대법원 2001. 4. 24. 선고 2001다16114 판결) 사법행정작용은 이에 포함되지 아니한다.
나. 판례의 태도
판례는 법관이 한 재판의 잘못을 이유로 한 국가배상청구에 대하여 청구의 대상이 됨을 전제로 하면서 다만 위법성이 없다는 이유로 국가배상청구를 배척하고 있다(대법원 2001. 4. 24 선고 2000다16114 판결, 대법원 2001. 10. 12 선고 2001다47290 판결).
한편 “재판에 대하여 따로 불복절차 또는 시정절차가 마련되어 있는 경우에는 그와 같은 재판의 결과로 불이익 내지 손해를 입었다고 여기는 사람은 그 절차에 따라 자신의 권리 내지 이익을 회복하도록 함이 법이 예정하는 바이므로, 이 경우에는 불복에 의한 시정을 구할 수 없었던 것 자체가 법관이나 다른 공무원의 귀책사유로 인한 것이라거나 그와 같은 시정을 구할 수 없었던 부득이한 사정이 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 스스로 그와 같은 시정을 구하지 아니한 결과 권리 내지 이익을 회복하지 못한 사람은 원칙적으로 국가배상에 의한 권리구제를 받을 수 없다고 봄이 상당하다”고 한 판결이 있다(대법원 2003. 7. 11. 선고 99다24218 판결). 위 판결은 재판에 대하여 불복절차가 있는 경우에는 그 불복절차를 따르지 아니한 채 국가배상을 청구할 수 없다는 취지이다.
다. 재판에서의 위법성
⑴ 법관이 한 재판상의 불법행위를 이유로 하여 국가배상책임이 성립되기 위해서는 법관에게 고의·과실이 있어야 하며, 법령에 위반한 재판이어야 하고, 그로 인하여 타인에게 손해가 발생하여야 한다. 위의 성립요건 중 특히 논란의 대상이 되는 것은 위법성과 고의·과실이고, 나머지의 요건은 일반적인 국가배상책임에서의 그것과 크게 다르지 아니할 것이다.
⑵ 재판은 증거에 의하여 사실을 확정하고, 그 확정된 사실에 법을 해석·적용하는 단계로 이루어지는데, 담당법관이 뇌물을 받거나 개인적인 친분관계, 원한관계 등에 의하여 어느 편을 들어서 사실확정이나 법을 해석·적용하였다면 고의를 인정할 수 있을 것이다.
⑶ 판례와 다른 해석을 하였다는 것만으로는 과실을 인정할 수 없을 것이다. 또한 법의 해석에 있어서 일의적인 해석만 가능함에도 다른 해석을 하였다면 과실에 해당할 것이나 다의적인 해석이 가능한 경우에는 판례나 다수의 견해와 다른 해석을 하였다고 하더라도 그것만으로 과실이 있다고 인정할 수 없다. 그리고 법관이 한 재판이 상소심이나 재심 등에서 새로운 증거나 판례의 변경, 위헌법률결정이 있었음을 이유로 번복된 경우에는 물론 고의·과실을 인정할 수 없고, 또 새로운 증거 등이 없음에도 판결의 결과가 번복되었다는 것만으로는 고의·과실을 단정하거나 추정할 수는 없고 이때 별도로 고의·과실이 있는지를 판단하여야 한다(대법원 2001. 12. 14. 선고 2000다12679 판결, 대법원 1997. 7. 11. 선고 97다7608 판결).
⑷ 한편 어떠한 판결이 위법하다고 하더라도 판결 자체의 위법만으로 곧바로 담당법관에게 위법성이 있다거나 고의·과실이 있다고 할 수 없고, 담당법관에게 위법성이 있는지, 고의·과실이 있는지는 별도의 판단을 요한다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2002다31018 판결).
⑸ 법관의 재판에서의 위법에 한하여, 법관이 행하는 재판사무에 대하여는 특수성과 그 재판과정의 잘못에 대하여는 따로 불복절차에 의하여 시정될 수 있는 제도적 장치가 마련되어 있는 점을 근거로, 법관의 재판에 법령을 따르지 아니한 잘못이 있다 하더라도 곧바로 위법한 행위가 되는 것은 아니고 당해 법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 위법을 인정할 수 있다고 하면서 권한을 명백히 어긋나게 행사한 경우의 예로 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 한 경우, 법관의 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저하게 위반한 경우를 들고 있으며, 불복방법이 있는지를 위법성의 판단의 요소로 들고 있다(대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다16114 판결, 대법원 2001. 10. 12. 선고 2001다47290 판결, 대법원 2003. 7. 11. 선고 99다24218 판결).
⑹ 판례는 법관의 재판에 법령의 규정을 따르지 아니한 잘못이 있다 하더라도 그것만으로는 위법이 아니고 법관이 권한을 그에게 부여된 권한의 취지에 명백하게 어긋나게 행사하였다고(권한의 명백한 남용) 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 위법성을 인정할 수 있다고 하면서 특별한 사정의 예로서 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하였다거나 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 의무의 기준을 현저하게 위반하는 것을 들고 있다(대법원 2003. 7. 11. 선고 99다24218 판결).
라. 민사재판에 관한 판례
⑴ 기한미도래의 채권에 의한 전부명령 인용(대법원 1994. 4. 12 선고 93다62951 판결 )
사안은 기한이 미도래한 채무명의에 기하여 신청한 채권압류 및 전부명령에 대하여 법관이 전부명령을 발하였다. 그러자 다른 채권자인 원고가 채무명의의 기한이 도래하지 아니하였음에도 법원이 이를 간과하여 채권압류 및 전부명령을 함으로써 피해를 입었다는 이유로 국가배상을 청구하였다.
항소심인 서울지방법원 1993. 11. 26. 선고 93나27900 판결은 법관에게 고의·과실을 인정할 수 없고, 당사자 어느 편을 유리 또는 불리하게 이끌어가려는 고의가 있었다는 등 특단의 사정이 없는 한 이는 사회통념상 허용할 만한 상당성이 있는 것으로서 위법성이 결여되어 불법행위가 구성되지 아니한다고 판시하면서 원고의 항소를 기각하였고, 상고심인 대법원은 항소심의 조처가 수긍이 간다는 이유로 상고를 기각하였다.
위 사건에서 채무명의의 변제기가 미도래한 사실은 채무명의에 의하여 확정이 가능하고, 구 민사소송법 제491조제1항에 의하면 채권압류 및 전부명령을 하려면 채권의 변제기가 도래하여야 하며, 이에는 다른 해석의 여지가 없다. 그렇다면 법관이 채무명의를 제대로 확인하지 아니하여 사실확정을 잘못하였거나 법의 해석·적용을 잘못하였던 것이어서 고의·과실과 위법성을 인정할 수 있을 것이다. 그러함에도 위 판결은 법관의 과실조차 인정하지 아니하고, 또 위법성은 법관이 당사자 어느 편을 유리하게 이끌어 가려는 고의가 있었다는 등의 특단의 사정이 있어야 위법하다고 볼 수 있다고 하였다.
⑵ 잉여가 없는 경매의 진행(대법원 2001. 3. 9 선고 2000다29905)
사안은 이 사건 토지에 대하여 원고의 1번 근저당권 및 A의 2번 근저당권이 설정된 상태에서 A가 임의경매를 신청하였고, 경매절차에서 최저입찰가격이 원고의 채권 등을 변제하기에 부족하였음에도 경매가 진행되어 경락이 허가되었다. 이에 원고는 잉여의 가망이 없어 경매를 취소하여야 함에도 법관이 이를 오인하여 경매를 계속 진행하여 경락이 허가됨으로써 손해를 입었다는 이유로 국가배상을 청구하였다.
위 사건에서 대법원은 재판사무의 특수성과 그 재판과정의 잘못에 대하여는 따로 불복절차에 의하여 시정될 수 있는 제도적 장치가 마련되어 있는 점을 들어서 법관의 재판에 법령의 규정을 따르지 아니한 잘못이 있다 하더라도 위법한 행위가 되는 것은 아니고, 법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명백하게 어긋나게 행사하였다고 인정할만한 특별한 사정이 있어야 위법이 된다고 하면서, 그 특별한 사정의 예로 당해 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 한 것을 들고 있다.
⑶ 배당표작성의 잘못(대법원 2001. 4. 24 선고 2000다16114 판결)
사안은 A가 1번 근저당권자, B가 2번 근저당권자이고, B가 임의경매를 신청한 사건에서 경매법원이 배당표를 작성함에 있어서 1번 근저당권이 경매목적물(토지의 지분임)에 설정된 것이 아니라고 오인하여 배당받을 자에서 A를 제외한 채 배당표 원안을 작성하고, 배당에서 제외하였다. 한편 경매법원이 A에 대하여 배당기일 통지를 하면서 등기부상 주소로 송달하였다가 송달불능되자 발송송달을 실시하였다. A로부터 근저당권 등을 인수한 원고는 배당표작성에 관여한 법원직원이 배당표를 잘못 작성한 불법행위를 이유로 국가배상을 청구하였다.
판결은 배당표작성과 배당의 실시를 법관의 재판작용으로 보고, 이때의 위법성에 대하여 대법원 2001. 3. 9. 선고 2000다29905 판결의 요지를 인용하면서 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 배당표를 작성, 확정하였다거나 법이 법관의 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저하게 위반하는 등 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 그 권한을 행사하였다고 인정할 자료가 없어 불법행위를 구성하지 아니한다는 취지로 판단하였다. 위 판결에서는 법관이 권한의 취지에 명백히 어긋나게 권한을 행사하였다는 예로 위법 또는 부당한 목적 이외에 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저히 위반한 경우를 추가하였다.
⑷ 제소기간 오인(대법원 2003. 7. 11 선고 99다24218 판결)
사안은 헌법재판소재판관이 원고가 청구한 헌법소원심판이 적법한 청구기간 내인 1994. 11. 4. 제기되었음에도 그 청구서 접수일을 같은 달 14.로 오인하여 청구기간이 도과하였음을 이유로 이를 각하하는 결정을 하였고, 이에 원고가 헌법재판소재판관의 불법행위를 들어 국가를 상대로 국가배상을 청구하였다.
대법원은 ① 재판관의 위 잘못은 전적으로 재판관의 판단 재량에 맡겨져 있는 헌법의 해석이나 법령·사실 등의 인식과 평가의 영역에 속한 것이 아니라 헌법소원심판 제기일의 확인이라는 비재량적 절차상의 과오라는 점, ② 통상의 주의만으로도 착오를 일으킬 여지가 없음에도 원고의 헌법소원 제기일자를 엉뚱한 날짜로 인정한 점, ③ 위 각하 결정에 대하여는 불복의 방법이 없는 점 등에 의하면 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저하게 위반한 경우에 해당하여 국가배상책임을 인정하는 것이 상당하다고 하였다(대법원 2003. 7. 11. 선고 99다24218 판결).
⑸ 기타 법원직원 등의 불법행위
법원은 그동안 법관의 재판에 대하여 국가배상책임을 인정하지 아니하려고 하면서 그 재판에 관여하였던 법원직원의 불법행위를 인정하여 국가배상책임을 인정하기도 하였다.
경매사건에서 이해관계인에 대한 기일통지를 잘못한 것이 원인이 되어 경락허가결정이 취소되고, 그 사이 경락대금을 완납하고 소유권이전등기를 마친 경락인이 국가배상을 청구한 사건에서 이해관계인에 대한 통지는 경매법원의 담당공무원의 직무임을 전제로 그의 불법성을 인정하면서 경매법원의 경락허가결정, 대금지급기일 지정 및 그 실시, 소유권이전등기의 촉탁 등의 재판행위가 개입되어 있었다고 하여 달리 볼 것은 아니다고 하였다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다23664 판결).
그 이외에도 공유자통지 등에 관한 절차상의 과오로 경락허가결정이 취소된 것을 이유로 한 국가배상소송에서 그 통지의무가 경매법원 공무원의 의무임을 전제로 국가배상책임을 인정하였으며(대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다62747 판결), 매각물건명세서가 잘못 기재된 것을 이유로 한 국가배상소송에서 법원(직원)과 집행관의 불법행위를 인정하여 국가배상책임을 인정하였고(대법원 2008. 1. 31. 선고 2006다913 판결), 임의경매절차에서 담당법관이 이해관계인에 대한 공시송달명령을 한 바 없는데도 담당공무원이 공시송달의 방법으로 경매기일 통지를 하였음이 밝혀져서 이를 이유로 경락허가 결정이 취소 확정되어 경락인의 경락에 의한 소유권취득의 효과가 상실되자 경락인이 국가배상을 청구한 소송에서도 경매 담당법관이 위법한 송달절차를 간과하고 경락을 허가한 잘못이 있다 하여도 담당공무원의 책임을 면할 수 없다는 이유로 국가배상책임을 인정하였다(대법원 1982. 6. 22. 선고 80다2801 판결).
또한 소유권이전등기말소청구의 소에서 예고등기의 촉탁 업무는 법원공무원의 직무임을 전제로 예고등기를 촉탁하지 아니한 탓으로 제3자가 입게 된 손해에 대하여 국가배상책임을 인정하였고(대법원 1998. 9. 22. 선고 98다2631 판결), 경매절차에서 동종의 물건 중 일부만을 압류하면서 이를 유형적으로 구별하여 놓지 아니하고 일괄공시의 방법으로 품목과 수량을 기재한 공시서를 창고 벽에 붙여서 한 압류의 효력이 무효로 되고, 이를 기초로 진행된 경매절차의 효력이 무효로 되어 채권자가 손해를 입었다는 이유로 국가배상을 청구한 사건에서 위 압류는 집달관(집행관)의 사무임을 전제로 국가배상책임을 인정하였다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다8951 판결).
마. 형사재판에 관한 판례
⑴ 영장발부(대법원 2001. 10. 12 선고 2001다47290 판결)
사안은 법관이 발부한 압수수색영장에 압수의 장소는 특정되었으나 압수수색할 물건이 기재되지 아니하였고, 세관공무원이 위 압수수색영장에 기하여 원고로부터 선하증권 등 이외에도 사건과 관련 없는 여권 등을 압수하였음에도 불구하고 이를 압수조서에 기재하지 않고 보관하다가 원고의 청구에 의하여 뒤늦게 원고에게 여권 등을 반환한 사실이 있다. 이에 대하여 원고가 위법한 영장집행 등으로 인하여 여권 등을 압수당하여 사업차 긴요한 해외출국을 못하는 등의 고통을 당하는 손해 등을 입었다는 이유로 국가를 상대로 국가배상을 청구하였다.
이에 대하여 원심은 법관이 압수수색영장을 발부하면서 압수할 물건을 구체적으로 특정하지 아니한 것은 위법하고, 세관공무원이 압수수색영장을 집행함에 있어서 압수한 물건 중 일부를 압수조서와 압수목록에 기재하지 아니하고 보관한 것이 위법함으로 국가는 원고에게 배상할 책임이 있다는 취지로 판단하였다. 이에 대하여 대법원은 세관공무원의 위법은 인정하면서 법관의 압수수색영장의 발부행위에 대하여는 법관의 재판에 법령의 규정을 따르지 아니한 잘못이 있다 하더라도 위법·부당한 목적을 가지고 있었다거나 법이 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저히 위반한 것이 아니라는 이유로 위법성이 없다고 하였다.
바. 가압류취소결정에 대해 즉시항고하면서 따로 집행정지를 신청을 하지 않은 채권자가 가압류취소결정을 잘못을 이유로 국가배상을 청구할 수 있는지(소극)(대법원 2022. 3. 17. 선고 2019다226975 판결)
3. 판례의 법리(대법원 2022. 3. 17. 선고 2019다226975 판결)
⑴ 법원이 가압류취소결정을 한 후 항고심 법원이 채권자의 즉시항고를 받아들여 잘못된 가압류취소결정을 취소하고 다시 가압류등기를 촉탁하였는데, 채권자가 따로 집행정지를 신청하지 아니하여 그 사이 부동산이 제3자에게 이전됨으로써 위 촉탁이 각하되자 채권자가 위 가압류취소결정의 잘못을 이유로 국가배상을 청구한 사안이다.
⑵ 국가배상법의 규정에도 불구하고 법관의 재판행위에 대하여는 다른 공무원과 달리 국가배상책임을 매우 엄격하게 제한하는 태도를 취하고 있다.
특히, 재판에 대하여 따로 불복절차 또는 시정절차가 마련되어 있는 경우에는 재판의 결과로 불이익 내지 손해를 입었다고 여기는 사람은 그 절차를 통해서 권리를 구제를 받는 것이 원칙이므로, 법관이나 다른 공무원의 귀책사유로 불복에 의한 시정을 구할 수 없었다거나 그와 같은 시정을 구할 수 없었던 부득이한 사정이 없는 한, 그와 같은 시정을 구하지 않은 사람은 원칙적으로 국가배상에 의한 권리구제를 받을 수 없다.
⑶ 대법원은 원칙적으로 재판작용에 법관의 ‘위법, 부당 목적’이 있는 경우에 주로 국가배상책임을 인정하는데, 재판작용에 대하여 마련된 불복절차가 없는 경우에는 ‘직무수행상 기준을 현저하게 위반한 경우’에도 국가배상책임이 인정될 수 있다고 본다.
불복절차가 마련된 경우(불복절차를 이행하는 것이 부득이하게 제한된 경우는 제외)에는 ‘직무수행상 기준의 현저한 위반’만으로는 국가배상책임이 인정되지 않는다.
2. 재판작용으로 인한 국가배상책임 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 박진수 P.1760-1766 참조]
가. 관련 조문
● 국가배상법 제2조(배상책임)
① 국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 "공무원"이라 한다)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, 「자동차손해배상보장법」에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다. 다만, 군인·군무원·경찰공무원 또는 예비군대원이 전투·훈련 등 직무 집행과 관련하여 전사(전사)·순직(순직)하거나 공상(공상)을 입은 경우에 본인이나 그 유족이 다른 법령에 따라 재해보상금·유족연금·상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 「민법」에 따른 손해배상을 청구할 수 없다. <개정 2009.10.21., 2016.5.29>
② 제1항 본문의 경우에 공무원에게 고의 또는 중대한 과실이 있으면 국가나 지방자치단체는 그 공무원에게 구상(구상)할 수 있다.
●민사집행법 제287조(본안의 제소명령)
① 가압류법원은 채무자의 신청에 따라 변론 없이 채권자에게 상당한 기간 이내에 본안의 소를 제기하여 이를 증명하는 서류를 제출하거나 이미 소를 제기하였으면 소송계속사실을 증명하는 서류를 제출하도록 명하여야 한다.
② 제1항의 기간은 2주 이상으로 정하여야 한다.
③ 채권자가 제1항의 기간 이내에 제1항의 서류를 제출하지 아니한 때에는 법원은 채무자의 신청에 따라 결정으로 가압류를 취소하여야 한다.
④ 제1항의 서류를 제출한 뒤에 본안의 소가 취하되거나 각하된 경우에는 그 서류를 제출하지 아니한 것으로 본다.
⑤ 제3항의 신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 이 경우 민사소송법 제447조의 규정은 준용하지 아니한다. ※ 민사소송법 제447조(즉시항고의 효력) 즉시항고는 집행을 정지시키는 효력을 가진다.
● 제289조(가압류취소결정의 효력정지)
① 가압류를 취소하는 결정에 대하여 즉시항고가 있는 경우에, 불복의 이유로 주장한 사유가 법률상 정당한 사유가 있다고 인정되고 사실에 대한 소명이 있으며, 그 가압류를 취소함으로 인하여 회복할 수 없는 손해가 생길 위험이 있다는 사정에 대한 소명이 있는 때에는, 법원은 당사자의 신청에 따라 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하지 아니하게 하고 가압류취소결정의 효력을 정지시킬 수 있다.
⑤ 제1항 및 제4항의 규정에 의한 재판에 대하여는 불복할 수 없다.
● 제298조(가압류취소결정의 취소와 집행)
① 가압류의 취소결정을 상소법원이 취소한 경우로서 법원이 그 가압류의 집행기관이 되는 때에는 그 취소의 재판을 한 상소법원이 직권으로 가압류를 집행한다. <개정 2005.1.27>
② 제1항의 경우에 그 취소의 재판을 한 상소법원이 대법원인 때에는 채권자의 신청에 따라 제1심 법원이 가압류를 집행한다.
나. 재판작용과 국가배상책임
⑴ 비교법적으로는 법관의 직무에 관한 국가배상책임을 부정하는 나라(영국, 미국), 제한적으로만 국가배상책임을 인정하는 나라(독일, 프랑스, 일본)로 나뉜다.
사법작용을 수행하는 법관이 그 결과에 대한 책임을 진다는 우려를 안게 될 경우 직무수행이 어려워진다는 입장, 법관의 독립성, 적절한 불복절차(항소 등)를 통한 구제가능성, 판결의 기판력 보호(독일) 등을 근거로 한다.
⑵ 판례의 태도
◎ 대법원 2001. 3. 9. 선고 2000다29905 판결 : 법관이 행하는 재판사무의 특수성과 그 재판과정의 잘못에 대하여는 따로 불복절차에 의하여 시정될 수 있는 제도적 장치가 마련되어 있는 점 등에 비추어 보면, 법관의 재판에 법령의 규정을 따르지 아니한 잘못이 있다 하더라도 이로써 바로 그 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 위법한 행위로 되어 국가의 손해배상책임이 발생하는 것은 아니고, 그 국가배상책임이 인정되려면 당해 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하는 등 법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 한다고 해석함이 상당하다.
◎ 대법원 2003. 7. 11. 선고 99다24218 판결(헌법재판소 재판관의 헌법소원심판 청구기간을 오인해서 각하결정을 하여 본안판단을 받을 기회가 상실된 경우) : 법관의 재판에 법령의 규정을 따르지 아니한 잘못이 있다 하더라도 이로써 바로 그 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 위법한 행위로 되어 국가의 손해배상책임이 발생하는 것은 아니고, 그 국가배상책임이 인정되려면 당해 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하였다거나 법이 법관의 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저하게 위반하는 등 법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 한다.
재판작용으로 인한 국가배상책임 요건으로 주관적인 ‘위법, 부당 목적’이 없더라도 ‘직무수행상 기준을 현저하게 위반한 경우’도 포함하는 판시이며, 대상판결인 대법원 2022. 3. 17. 선고 2019다226975 판결도 같다.
⑶ 위법한 행정처분으로 인한 국가배상책임의 성립(대법원 2021. 6. 30. 선고 2017다249219 판결)
① 위법한 행정처분에 대한 구제는 ‘행정소송’을 통해야 하는 것이지, 곧바로 이를 이유로 국가배상청구를 하여서는 안 된다. 처분의 취소 및 정당한 처분 등을 통해 손해가 회복된다. 즉 나중에 행정처분이 취소되더라도 그것만으로 불법행위를 구성한다고 단정할 수 없다.
대부분의 사건에서 행정처분의 위법성을 이유로 한 국가배상청구가 기각된다.
예컨대 수사, 사법권이 범인이 아닌 사람을 대상으로 행사된 경우에도 그러하다.
국가배상청구가 인정되기 위해서는 행정처분이 사후적으로 위법하다고 판정된 것에 더하여 그 당시의 기준으로도 현저히 객관성을 잃었다거나 합리성이 없다는 등의 추가적인 사정이 있어야 한다.
② 다른 행정작용에 비하여 재판작용(법관의 재판행위)에 대하여는 국가배상책임을 보다 엄격하게 제한하는 태도를 취하고 있다.
③ 주로 경매절차에서의 잘못을 이유로 한 국가배상청구가 많다.
◎ 대법원 2001. 3. 9. 선고 2000다29905 판결 : 최저입찰가격에서 후순위근저당권자의 채권에 우선하는 선순위근저당권자인 원고의 채권과 집행비용을 변제하면 잉여가 없어 경매법원은 경매취소를 해야 하는데, 입찰명령과 낙찰허가결정을 한 사례에서 경매담당 법관의 직무행위가 불법행위를 구성하지 않는다고 판단한 사례
◎ 대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다16114 판결 : 임의경매절차에서 경매담당 법관의 오인에 의해 배당표 원안이 잘못 작성되고 그에 대해 불복절차가 제기되지 않아 실체적 권리관계와 다른 배당표가 확정된 경우, 경매담당 법관이 위법ㆍ부당한 목적을 가지고 있었다거나 법이 법관의 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저히 위반하였다는 등의 자료를 찾아볼 수 없어 국가배상법상의 위법한 행위가 아니라고 한 사례
◎ 대법원 2001. 10. 12. 선고 2001다47290 판결 : 압수수색할 물건의 기재가 누락된 압수수색영장을 발부한 법관이 위법ㆍ부당한 목적을 가지고 있었다거나 법이 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저히 위반하였다는 등의 자료를 찾아볼 수 없다면 그와 같은 압수수색영장의 발부행위는 불법행위를 구성하지 않는다고 본 사례
⑷ 불복절차를 두고 있는지 여부, 불복절차에 따라 권리를 구제받을 수 있는 조치를 다하였는지 여부는 국가배상책임 인정 여부를 판단하는 데 중요한 요소가 된다.
㈎ 대법원 2003. 7. 11. 선고 99다24218 판결 : 재판에 대하여 따로 불복절차 또는 시정절차가 마련되어 있는 경우에는 재판의 결과로 불이익 내지 손해를 입었다고 여기는 사람은 그 절차에 따라 자신의 권리 내지 이익을 회복하도록 함이 법이 예정하는 바이므로, 이 경우에는 불복에 의한 시정을 구할 수 없었던 것 자체가 법관이나 다른 공무원의 귀책사유로 인한 것이라거나 그와 같은 시정을 구할 수 없었던 부득이한 사정이 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 스스로 그와 같은 시정을 구하지 아니한 결과 권리 내지 이익을 회복하지 못한 사람은 원칙적으로 국가배상에 의한 권리구제를 받을 수 없다고 봄이 상당하다고 하겠으나, 재판에 대하여 불복절차 내지 시정절차 자체가 없는 경우에는 부당한 재판으로 인하여 불이익 내지 손해를 입은 사람은 국가배상 이외의 방법으로는 자신의 권리 내지 이익을 회복할 방법이 없으므로, 이와 같은 경우에는 위에서 본 배상책임의 요건이 충족되는 한 국가배상책임을 인정하지 않을 수 없다 할 것이다.
헌법재판소 재판관이 청구기간 내에 제기된 헌법소원심판청구 사건에서 청구기간을 오인하여 각하결정을 한 경우, 이에 대한 불복절차 내지 시정절차가 없는 때에는 국가배상책임(위법성)을 인정할 수 있다고 한 사례이다.
“헌법소원심판을 청구한 자로서는 헌법재판소 재판관이 일자 계산을 정확하게 하여 본안판단을 할 것으로 기대하는 것이 당연하고, 따라서 헌법재판소 재판관의 위법한 직무집행의 결과 잘못된 각하결정을 함으로써 청구인으로 하여금 본안판단을 받을 기회를 상실하게 한 이상, 설령 본안판단을 하였더라도 어차피 청구가 기각되었을 것이라는 사정이 있다고 하더라도 잘못된 판단으로 인하여 헌법소원심판 청구인의 위와 같은 합리적인 기대를 침해한 것이고 이러한 기대는 인격적 이익으로서 보호할 가치가 있다고 할 것이므로 그 침해로 인한 정신상 고통에 대하여는 위자료를 지급할 의무가 있다.”
㈏ 대법원 2016. 10. 13. 선고 2014다215499 판결 : 민사집행법이 집행취소결정의 결과로 불이익 내지 손해를 입었다고 여기는 사람은 즉시항고(민사집행법 제17조 제1항)에 의해 자신의 권리 내지 이익을 회복하도록 예정하고 있는데도, 원고는 그와 같은 시정을 구하지 않았고, 원고가 법관이나 다른 공무원의 귀책사유로 불복에 의한 시정을 구할 수 없었다거나 그와 같은 시정을 구할 수 없었던 부득이한 사정도 보이지 않는다는 이유로 국가배상책임을 인정한 원심을 파기한 사례
● 민사집행법 제17조(취소결정의 효력)
① 집행절차를 취소하는 결정, 집행절차를 취소한 집행관의 처분에 대한 이의신청을 기각ㆍ각하하는 결정 또는 집행관에게 집행절차의 취소를 명하는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
② 제1항의 결정은 확정되어야 효력을 가진다
경매 담당 법관이 선박임의경매 사건에 관하여 경매절차의 취소결정을 하면서, 경매절차의 취소를 위한 보증(민사집행법 제181조 제1항)이 아닌 강제집행정지를 위한 보증(집행지연으로 인한 손해를 담보하기 위한 보증)만을 제공받고, 집행절차를 취소하여 원고가 손해를 입게 되자 국가를 상대로 손해배상을 청구한 사안이다.
● 민사집행법 제181조(보증의 제공에 의한 강제경매절차의 취소) ① 채무자가 제49조제2호 또는 제4호의 서류를 제출하고 압류채권자 및 배당을 요구한 채권자의 채권과 집행비용에 해당하는 보증을 매수신고전에 제공한 때에는 법원은 신청에 따라 배당절차 외의 절차를 취소하여야 한다.
