【판례<일부무효의 법리, 총유재산의 관리, 처분 및 보존행위, 총유물의 처분행위, 법률행위의 일부취소, 무효행위의 전환, 무효행위의 추인, 무권리자 처분행위의 효력 및 그 추인>】《여러 개의 계약 중 하나의 계약이 무효로 된 경우 법률행위 일부무효의 법리가 적용될 수 있는지 여부(한정 적극), 조합가입계약과 함께 체결된 환불보장 약정이 총유물의 처분행위에 해당하는지 여부 및 환불보장 약정이 무효인 경우 일부무효의 법리로 조합가입계약도 무효인지 여부(대법원 2022. 3. 17. 선고 2020다288375 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : [납입금 환불보장 약정과 함께 체결된 조합가입계약이 무효인지 여부가 문제된 사건]
【판시사항】
[1] 여러 개의 계약 전부가 경제적, 사실적으로 일체로서 행하여져 하나의 계약인 것과 같은 관계에 있는 경우, 법률행위의 일부무효 법리가 적용되는지 여부(적극) 및 이때 계약 전부가 일체로서 하나의 계약인 것과 같은 관계에 있는지 판단하는 방법
[2] 갑 등이 아파트 조성사업을 추진하는 을 지역주택조합 추진위원회로부터 ‘약정한 날까지 사업계획이 승인되지 않는 경우 납부한 전액의 환불을 보장한다.’는 취지가 포함된 안심보장증서를 받고 분양목적물에 관한 조합가입계약을 체결하여 계약금을 납입하였다가, 조합가입계약의 무효 등을 주장하며 납입금 반환을 구한 사안에서, 안심보장증서상 환불보장 약정은 조합가입계약과 전체적으로 하나의 계약인 것과 같은 관계에 있으므로, 위 환불보장 약정이 무효라면 환불보장 약정이 없더라도 조합가입계약을 체결하였을지에 관한 당사자들의 가정적 의사를 심리하여 조합가입계약의 무효 여부를 판단하였어야 하는데도, 이를 살펴보지도 아니한 채 조합가입계약이 무효라는 갑 등의 주장을 배척한 원심의 판단에는 법리오해 등 잘못이 있다고 한 사례
【판결요지】
[1] 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 하나, 그 무효 부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다(민법 제137조). 이와 같은 법률행위의 일부무효 법리는 여러 개의 계약이 체결된 경우에 그 계약 전부가 경제적, 사실적으로 일체로서 행하여져서 하나의 계약인 것과 같은 관계에 있는 경우에도 적용된다. 이때 그 계약 전부가 일체로서 하나의 계약인 것과 같은 관계에 있는 것인지의 여부는 계약 체결의 경위와 목적 및 당사자의 의사 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다.
[2] 갑 등이 아파트 조성사업을 추진하는 을 지역주택조합 추진위원회로부터 ‘약정한 날까지 사업계획이 승인되지 않는 경우 납부한 전액의 환불을 보장한다.’는 취지가 포함된 안심보장증서를 받고 분양목적물에 관한 조합가입계약을 체결하여 계약금을 납입하였다가, 조합가입계약의 무효 등을 주장하며 납입금 반환을 구한 사안에서, 안심보장증서상 환불보장 약정은 조합가입계약에 따른 납입금에 관한 특약 사항을 정하기 위한 목적으로 조합가입계약에 수반하여 경제적, 사실적으로 일체로서 체결된 것이어서 전체적으로 하나의 계약인 것과 같은 관계에 있으므로, 위 환불보장 약정이 총회의 결의 없이 이루어진 총유물의 처분행위에 해당하여 무효라면, 법률행위의 일부무효의 법리에 따라 이와 일체로서 체결된 조합가입계약도 무효가 되는 것이 원칙이고, 다만 환불보장 약정이 없더라도 조합가입계약을 체결하였을 것임이 인정되는 경우에는 조합가입계약이 여전히 효력을 가지게 되므로, 이에 관한 당사자들의 가정적 의사를 심리하여 조합가입계약의 무효 여부를 판단하였어야 하는데도, 당사자들의 가정적 의사를 살펴보지도 아니한 채 조합가입계약이 무효라는 갑 등의 주장을 배척한 원심의 판단에는 법리오해 등 잘못이 있다고 한 사례.
2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1784-1787 참조]
가. 사실관계
⑴ 원고들은 피고(추진위원회)와 사이에 지역주택조합 가입계약을 체결하면서, 2017. 11. 30.까지 사업계획이 승인되지 않으면 납부한 전액의 환불을 보장한다’는 환불보장 약정이 포함된 안심보장증서를 받았다.
⑵ 그 후 피고에게 약정된 납입금 중 일부를 납입하였으나, 피고는 17. 11. 30.까지 사업계획을 승인받지 못하였다.
⑶ 이에 원고들은 피고를 상대로 환불보장 약정에 따라 이미 납입한 납입금의 반환을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.
피고는 환불보장 약정이 총유물의 처분행위로서 총회 결의가 없었으므로 무효라고 다투었다.
원고들은 환불보장 약정이 무효라면 일부무효의 법리에 따라 조합가입계약도 함께 무효가 되므로 이미 납입한 납입금은 부당이득으로서 여전히 반환되어야 한다고 주장하였다.
⑷ 원심은, 환불보장 약정은 총유물의 처분행위에 해당하나 피고의 총회 결의가 없었으므로 무효이며, 조합가입계약과 서로 독립된 법률행위이므로 일부무효의 법리가 적용될 수 없다고 보아, 원고의 청구를 기각하였다.
⑸ 대법원은, 환불보장 약정은 조합가입계약의 납입금에 관한 특약 사항을 정하기 위한 목적으로 조합가입계약에 수반하여 경제적ㆍ사실적으로 일체로서 체결되었으므로 하나의 계약인 것과 같은 관계에 있기에 일부무효의 법리가 적용될 수 있어, 원고들과 피고의 가정적 의사를 심리하여야 한다고 보아 원심을 파기하였다.
나. 쟁점
⑴ 위 판결의 쟁점은, 여러 개의 계약 중 하나의 계약이 무효로 된 경우 법률행위 일부무효의 법리가 적용될 수 있는지(한정 적극) 여부이다.
⑵ 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 하나, 그 무효 부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다(민법 제137조). 이와 같은 법률행위의 일무무효 법리는 여러 개의 계약이 체결된 경우에 그 계약 전부가 경제적, 사실적으로 일체로서 행하여져서 하나의 계약인 것과 같은 관계에 있는 경우에도 적용된다. 이때 그 계약 전부가 일체로서 하나의 계약인 것과 같은 관계에 있는 것인지의 여부는 계약체결의 경위와 목적 및 당사자의 의사 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다(대법원 2006. 7. 28. 선고 2004다54633 판결, 대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다115120 판결 등 참조).
⑶ 피고(지역주택조합 추진위원회)로부터 납입금의 환불을 보장한다는 취지가 포함된 안심보장증서를 받고 피고와 조합가입계약을 체결한 원고들이 이 사건 조합가입계약의 무효를 주장하며 납입금의 반환을 구하는 사안이다.
⑷ 원심은 안심보장증서상의 환불보장 약정을 무효라고 판단하면서도, 안심보장증서에 따른 약정이 무효라면 그와 일체로 체결된 이 사건 조합가입계약도 무효가 되어야 한다는 원고들의 주장에 관하여는 이 사건 조합가입계약과 이 사건 안심보장증서에 따른 약정은 각각 독립된 법률행위에 해당하므로 법률행위 일부무효의 법리가 적용되지 않는다고 판단하였다.
⑸ 대법원은, 이 사건 안심보장증서상의 환불보장 약정은 이 사건 조합가입계약에 따른 납입금에 관한 특약 사항을 정하기 위한 목적으로 조합가입계약에 수반하여 경제적, 사실적으로 일체로서 체결된 것으로 전체적으로 하나의 계약인 것과 같은 관계에 있으므로 법률행위 일부무효의 법리가 적용될 수 있다고 판단하여, 원심판결을 파기환송하였다.
3. 대상판결의 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1784-1787 참조]
가. 지역주택조합 가입계약 체결 후 납입금 반환을 구하는 소송
⑴ 종전에는 ‘채무불이행’을 이유로 하는 ‘조합가입계약의 해지’를 원인으로 납입금의 반환을 구하는 경우가 많았다.
일단 조합의 구성원이 된 이상, 조합의 사업 진행에 차질이 있더라도 단체법적 원리에 따라 규약에 의하여 해결하여야 하고, 조합원이 개별적으로 가입계약을 해지할 수는 없다.
⑵ 조합이 허위ㆍ과장으로 유인하여 조합가입계약이 체결되었다고 다투어 보는 방법은 있다.
① 기망에 의한 의사표시로서 조합가입계약 자체의 취소를 주장해볼 수는 있지만, 이 사건에서 기망취소를 주장하더라도, 피고도 환불보장 약정이 무효임을 몰랐을 것이므로 기망의 고의를 인정하기 어려워, 취소가 인정되지 않을 것이다.
② 불법행위에 기한 손해배상청구를 주장해볼 수도 있지만, 책임제한이 이루어짐에 따라 전액을 반환받지 못하게 될 수 있다.
나. 환불보장약정과 총유물의 처분행위
⑴ 이 사건은 독특하게 ‘환불보장 약정’이 있었으나, 이는 총유물의 처분행위로서 무효이다.
⑵ 대상판결이 명시적으로 판단하지는 않았으나 이는 총유물의 처분행위에 해당한다.
⑶ 사업이 완료되기 전에는, 조합원의 납입금을 모아 은행에 예치한 ‘예금채권’이 조합의 사실상 유일한 재산이기 때문이다.
따라서 사업 완료 전에 ‘납입금 자체’를 즉시 환불하려면, 반드시 조합이 준총유하는 유일한 재산(예금채권) 중 일부를 처분(예금계약 해지)하여야 하고, 이로써 총회의 결의 없이 사업자금 자체가 감소하게 된다.
한편, 환불보장 약정을 받은 조합원들은 사업의 성공 가능성에 따라 자유로이 이탈할 수 있고, 환불보장 약정을 받지 못한 조합원들만 남아 사업의 실패와 조합의 무자력 위험을 고스란히 떠안게 된다.
이는 단체법적 원리에 반하므로, 사업 진행의 차질을 이유로 납입금 자체를 반환하기로 하는 약정은 단순한 채무부담행위로 볼 수 없고, 총유물의 처분행위로 보아야 한다.
다. 일부무효의 법리
⑴ 일부무효의 법리는 ‘여러 개의 계약’이 ‘경제적ㆍ사실적으로 일체’로서 행하여진 경우에도 적용될 수 있다.
⑵ 법률행위의 일부가 무효이면 원칙은 전부무효이되, 당사자의 가정적 의사에 따라 나머지 부분은 유효일 수 있다(민법 제137조).
● 민법 제137조(법률행위의 일부무효) 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 한다. 그러나 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다.
⑶ 이는 취소ㆍ해제의 경우에도 유추적용되고, 여러 계약이 경제적ㆍ사실적으로 일체로서 행하여진 경우에도 유추적용된다.
◎ 대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다115120 판결 : 여러 개의 계약이 체결된 경우에 그 계약 전부가 하나의 계약인 것과 같은 불가분의 관계에 있는 것인지는 계약체결의 경위와 목적 및 당사자의 의사 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 각 계약이 전체적으로 경제적, 사실적으로 일체로서 행하여진 것으로 그 하나가 다른 하나의 조건이 되어 어느 하나의 존재 없이는 당사자가 다른 하나를 의욕하지 않았을 것으로 보이는 경우 등에는, 하나의 계약에 대한 기망 취소의 의사표시는 법률행위의 일부무효이론과 궤를 같이하는 법률행위 일부취소의 법리에 따라 전체 계약에 대한 취소의 효력이 있다.
◎ 대법원 2006. 7. 28. 선고 2004다54633 판결 : 여러 개의 계약이 체결된 경우에 그 계약 전부가 하나의 계약인 것과 같은 불가분의 관계에 있는 것인지의 여부는 계약체결의 경위와 목적 및 당사자의 의사 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2000다54659 판결 참조). 기록과 원심판결에 나타난 컴퓨터 매매약정 체결과 해제의 경위, VIP 회원가입약정의 내용 등 제반 사정을 참작할 때, 컴퓨터 매매약정은 VIP 회원가입약정과 결합하여 그 전체가 경제적, 사실적으로 일체로서 행하여진 것으로 보아야 할 것이므로, 원고들은 주식회사 시아이넷정보통신(이하 ‘소외 회사’라 한다)이 VIP 회원가입약정상의 광고구독료 지급의무를 이행하지 아니하였음을 이유로 VIP 회원가입약정과 함께 컴퓨터 매매약정을 해제할 수 있다고 할 것이다.
라. 대상판결의 판시내용 (= 조합가입계약의 무효 여부에 관한 당사자의 가정적 의사가 심리되었어야 함)
⑴ 조합가입계약과 환불보장 약정은 경제적ㆍ사실적으로 일체로 행하여졌다고 봄이 상당하다.
원고들이 조합에 가입하면 사업의 불안을 끌어안게 되므로, 환불보장 약정은 이러한 불안을 해소하기 위하여 체결된 것이다.
⑵ 원심은 조합가입계약과 환불보장 약정이 독립된 계약이라는 이유만으로 일부무효의 법리가 적용되지 않는다고 판단을 끝맺었으므로, 파기를 면할 수 없다.
서로 독립된 계약이더라도 경제적ㆍ사실적으로 일체로서 행하여졌다면 일부무효의 법리가 적용될 수 있으나, 원심은 이러한 불가분적 관계 여부를 심리하지 않았다.
따라서 조합가입계약의 효력 유지에 관한 원고들과 피고의 가정적 의사를 분석했어야 하나, 원심은 이러한 분석 자체를 하지 않았다.
⑶ 일부무효의 법리가 적용되는 이상, 원고들이 납입금 전액을 반환받는 것이 타당하다.
원심은, 납입금 전액을 부당이득으로 인정하면 감액도 불가능하고 남은 조합원들의 사업 진행도 곤란해지므로, 부당하다고 느꼈던 것으로 보인다.
그러나 환불보장 약정이 없었더라면 원고들은 조합가입계약을 체결하지 않았을 것이다.
【무효행위의 재생<일부무효의 법리(제137조), 무효행위의 추인, 무효행위의 전환, 무권리자처분행위의 효력 및 추인>】《법률행위의 일부취소, 무효행위의 재생》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 무효행위의 추인 일반론 [이하 대법원판례해설 제123호, 이종길 P.32-59 참조]
가. 의의
⑴ 추인이라 함은 통상 무권대리행위(민법 제130조)나 무효행위(민법 제139조), 취소할 수 있는 행위(민법 제143조)를 사후에 확정적으로 유효하게 하는 일방적 의사표시를 의미한다.
⑵ 민법 제139조의 추인이란 확정적으로 유효하지 못한 법률행위를 사후에 확정적으로 유효하게 하고자 하는 일방적 의사표시 또는 그러한 의사표시로 성립하는 단독행위이다.
무효행위 가운데에는 무권대리행위와 같은 미확정무효행위와 확정무효행위가 있다.
민법 제139조가 말하는 추인은 이 가운데 확정무효행위의 추인을 말하는 것이다.
나. 요건
⑴ 무효의 원인이 없어진 후 이루어질 것
㈎ 추인은 무효원인이 없게 된 뒤에 이루어질 것을 요건으로 한다.
예를 들어 원래 행위가 내용이 불능이기 때문에 무효로 된 경우에는 그 내용이 가능하게 된 뒤에 추인하면 추인한 때에 유효로 된다.
㈏ 무효행위의 추인은 그 무효원인이 소멸한 후에 하여야 그 효력이 있는 것 이다(대법원 1997. 12. 12. 선고 95다38240 판결).
① 무권대리행위의 추인은, 효력이 생기느냐 않느냐가 불확정한 행위에 대하여 본인이 그 행위의 효과를 자기에게 직접 발생하게 하는 의사표시이다.
따라서 본인이 무권대리행위 사실을 알고서 추인하는 것으로 충분하다.
그러나 무효행위, 예를 들어 불공정한 법률행위(민법 제104조)로서 무효인 경우에는 ‘불공정한 내용’이 제거되지 않는 한 동일한 ‘불공정한 내용’으로 추인하는 것은 허용되지 않는다.
② 그런데 행위의 성질상 추인에 의하여 새로운 행위로서의 요건을 갖추더라도 그 행위가 역시 유효할 수 없는 것, 예컨대 법률행위의 내용이 강행법규위반, 선량한 풍속 기타 사회질서위반 또는 불공정한 행위로 무효인 경우에는, 추인하더라도 유효로 될 수 없음은 물론이다.
물론 공서양속 위반이 제거된 후에는 추인이 가능하다.
⑵ 무효행위의 추인은 새로운 법률행위를 한 것으로 보기 때문에, 추인은 새로운 행위를 하는 경우와 동일한 요건을 구비하여야 한다.
㈎ 요식행위인 경우에는 추인도 형식에 맞추어 이루어져야 한다.
추인을 위한 요식강제는 원래 법률행위의 무효가 요식 위반에 기한 것이 아니고 다른 원인에 기 한 경우에도 마찬가지이다.
㈏ 추인의 의사표시는 무효의 원인을 제공한 자에 의하여 이루어지지 않으면 안 된다.
따라서 무효행위가 계약인 때에는 그 무효가 계약을 체결한 자의 의사표시의 무효로부터 연유하는 경우에는 그 자에 의하여, 반면에 계약 그 자체가 무효인 경우에는 쌍방의 합의를 요한다.
⑶ 무효임을 알고 추인하여야 한다.
㈎ 추인하는 자는 종전의 법률행위가 무효임을 알고 추인하여야 한다.
계약에 있어서는 양 당사자의 무효 인식을 요한다.
무효임을 의심하면서 한 추인도 유효하다.
㈏ 무효인 법률행위를 추인에 의하여 새로운 법률행위로 보기 위하여는 당사자가 이전의 법률행위가 무효임을 알고 그 행위에 대하여 추인하여야 한다(대법원 1998. 12. 22. 선고 97다15715 판결).
⑷ 추인은 명시적으로 뿐만 아니라, 묵시적으로도 할 수 있다.
무권대리행위나 무효행위의 추인은 무권대리행위 등이 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위로서 그 의사표시의 방법에 관하여 일정한 방식이 요구되는 것이 아니므로 명시적이든 묵시적이든 묻지 않는다 할 것이지만, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 할 것이므로 이를 판단함에 있어서는 관계되는 여러 사정을 종합적으로 검토하여 신중하게 하여야 할 것이다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결).
다. 추인의 효과
⑴ 비소급적 추인
① 무효행위의 추인에는 소급효가 없다.
무효행위를 추인한 때에는 달리 소급효를 인정하는 법률규정이 없는 한 새로운 법률행위를 한 것으로 보아야 할 것이고, 이는 무효인 결의를 사후에 적법하게 추인하는 경우에도 마찬가지라 할 것이다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2009다35033 판결).
② 소위 무효인 행위의 추인이라 함은 법률행위로서의 효과가 확정적으로 발생하지 아니하는 무효행위들 뒤에 이를 유효하게 하는 의사표시를 말하는 것으로 원래 무효인 행위는 그 효과가 발생하지 않는 것으로 확정되어 있는 것이므로 그 뒤의 어떠한 사유에 의하여서도 이를 유효하게 할 수는 없는 것이나, 법은 편의상 당사자의 의사를 추측하여 추인에 의하여 이것을 새로운 행위를 한 것으로 보아 유효하게 하고 있는 것이다.
따라서 이 경우의 추인은 무효행위를 사후에 유효로 하는 것이 아니라 새로운 의사표시에 의하여 새로운 행위가 있는 것으로 하여 그때부터 유효하게 되는 것이므로, 추인은 법률행위이며, 또 무효행위의 추인에는 원칙적으로 소급효과가 인정되지 않는다(대법원 1983. 9. 27. 선고 83므○○ 판결).
⑵ 소급적 추인
① 당사자 사이의 관계에 있어서만 소급하여 행위 시부터 유효하였던 것으로 다룰 수 있다고 하는 데 대하여는 이론이 없다.
이를 채권적 소급적 추인이라고 설명하기도 한다.
② 뿐만 아니라 제3자의 권리를 해하지 않는 경우에는 제3자에 대한 관계에서도 소급적으로 추인할 수 있다는 것이 대체적인 견해이다.
그리고 비권리자의 처분 행위는 소위 ‘미확정 무효’로서 권리자가 추인한 경우 당사자 사이에서 뿐만 아니라 제3자에 대한 관계에 있어서도 소급효를 가진다고 한다.
라. 반사회질서의 법률행위로 무효인 법률행위와 추인
① 일반적으로 법률행위의 내용이 강행법규위반, 선량한 풍속 기타 사회질서위반 또는 불공정한 행위로 무효인 경우에는, 추인하더라도 유효로 될 수 없다고 설명한다.
② 대법원판결 중에는 불공정한 법률행위로서 무효인 경우에는 추인에 의하여 그 무효인 법률행위가 유효로 될 수 없다고 판시한 것이 있는가 하면, 강행법규위반의 법률행위라고 하더라도 그 강행법규위반의 하자가 치유된 이후에는 추인할 수 있음을 전제로 한 판결도 있다.
마. 판례의 태도
⑴ 추인을 부정한 판결
㈎ 대법원 1973. 5. 22. 선고 72다2249 판결
당사자가 도박의 자금에 제공할 목적으로 금전의 대차를 한 때에는 그 대차계약은 민법 제103조 소정의 반사회질서의 법률행위이여서 무효라 할 것이니 당사자가 이를 추인하여도 추인의 효력이 생기지 아니할 것이며, 이와 같이 반사회질서의 법률행위이여서 그 법률 행위가 무효로 된 것인 경우에는, 당사자가 그 무효임을 알고 추인하여도 새로운 법률행위를 한 효과마저 생길 수 없는 것이라고 보아야 할 것인즉, …… 위와 같이 무효인 금전소비대차에 있어 대주가 그것이 유효인 계약인양 전제하여 대금반환 청구권을 타인에게 양도한 경우에, 그 타인이 선의자라는 이유만으로써는 그 청구권을 양도에 의하여 취득하는 효과가 생길 수는 없는 것이다(대법원 1979. 8. 21. 선고 79다1067 판결).
㈏ 대법원 1994. 6. 24. 선고 94다10900 판결
이 사건 매매계약은 원고가 피고 회사의 궁박한 처지를 이용하여 이 사건 토지를 그 시가의 5분의 1에도 못 미치는 현저히 저렴한 가격으로 취득하고자 한 불공정한 법률행위로서 무효라고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, …… 불공정한 법률행위로서 무효인 경우에는 추인에 의하여 그 무효인 법률행위가 유효로 될 수 없다고 할 것이므로, 같은 취지에서 법정추인에 관한 원고의 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하다.
㈐ 대법원 2000. 9. 5. 선고 2000다2344 판결
학교법인이 사립학교법 제16조 제1항에 의한 이사회의 심의․의결 없이 학교법인 재산의 취득․처분행위를 하거나, 구 사립학교법 제28조 제1항의 규정에 의하여 관할청의 허가 없이 의무부담행위를 한 경우에 그 행위는 효력이 없고, 학교법인이 그 후에 위 의무부담행위를 추인하더라도 효력이 생기지 아니한다.
㈑ 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다67335 판결
전통사찰보존법 제6조 제1항 제2호, 제5항, 같은 법 시행령 제7조 제2항 등에 의하면 전통사찰의 경내지 안에 있는 당해 사찰 소유의 부동산의 대여, 양도 또는 담보제공에 관하여는 관할청의 허가를 받도록 되어있고, 이에 위배되는 처분은 무효라 할 것이며(대법원 1999. 10. 22. 선고 97다49817 판결, 2003. 11. 13. 선고 2002다45550 판결 등 참조), 관할청의 허가를 받지 아니한 사찰 소유의 위와 같은 일정한 재산의 처분행위는 사찰의 추인 여부에 불구하고 그 효력이 없다.
㈒ 대법원 2006. 2. 24. 선고 2005다35264 판결
반사회질서의 법률행위를 추인하는 것 자체도 역시 반사회질서의 법률행위에 해당하게 되므로 추인하는 행위도 무효라고 할 것이고, 피고가 추인행위로서 내세우는 이 사건 광업 권이전등록 행위나 피고를 상대로 한 명도가처분신청 등은 ○○○이 한 행위이므로 배임 행위의 당사자가 그 배임행위를 기초로 한 다른 행위를 하였다고 하여 이를 추인행위라고 보기도 어렵다.
㈔ 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다74007 판결
상법 제731조 제1항에 의하면 타인의 생명보험에서 피보험자가 서면으로 동의의 의사표 시를 하여야 하는 시점은 ‘보험계약 체결 시까지’이고, 이는 강행규정으로서 이를 위반한 보험계약은 무효이므로, 타인의 생명보험계약 성립 당시 피보험자의 서면동의가 없다면 그 보험계약은 확정적으로 무효가 되고, 피보험자가 이미 무효가 된 보험계약을 추인하였다고 하더라도 그 보험계약이 유효로 될 수 없다.
⑵ 추인을 인정한 판결
㈎ 대법원 1969. 1. 21. 선고 68다1644 판결
분배농지에 대하여, 그 상환 완료 전에 수분배자가 이를 타에 매도하고 즉시 인도까지 했다면, 이는 농지개혁법 제16조 위반으로 무효라 할 것이나, 상환 완료 후 위 매수인이 그 농지를 점유 경작함에 대하여 위 매도인이 상환 완료 후 상당 기간 내에 아무런 이의도 하지 아니 하였다면 특별한 사정이 없는 한, 위 매도인은 상환 완료 후에 상환 미완료 중의 매매를 추인한 것이라 인정함이 상당하다는 것은 당원의 판례(대법원 1967. 10. 10 선고 67다1915판결)이다.
㈏ 대법원 1980. 1. 15. 선고 79다1400, 1401 판결
분배농지에 관하여 그 상환이 완료되기 이전에 이를 매도하고 현실적으로 인도까지 하 였다면 무효라고 할 것이나 상환 완료 후 상당기간 내에 매도인이 매수인의 점유 경작에 대하여 아무런 이의를 하지 않았다면 특별한 사정이 없는 한 상환 완료 후에 상환 미완료 중의 농지매매를 추인한 것이라고 봄이 상당하다.
㈐ 대법원 1972. 7. 11. 선고 72다488 판결
농지개혁법 시행 당시인 1955. 9. 15.에 비자경농지인 본건 토지를 원고가 소외인들과 매매계약을 체결하였음은 농지개혁법상 당연 무효일 것이나 그 후 대지화되어 원고 소유 로 환원된 본건 토지를 원고가 위 소외인들에게 소유권이전등기를 하여 주기 위하여 이에 소요되는 서류들을 교부한 사실이 있었다면 원고로서는 위 1955. 9. 15.에 소외인들에게 매도한 행위가 무효임을 알면서 이를 추인하기 위한 새로운 법률행위를 하였던 것이었다 고 못 볼 바가 아니다.
㈑ 대법원 1977. 9. 28. 선고 76다2763 제2부 판결
마포세무서장이 한 이건 토지의 매도행위는 아직 하천으로서의 용도폐지가 있기 전에 한 것이어서 무효라고 할 것이나, 그 뒤 위와 같이 용도폐지가 된 후에 국세청이 원고 명 의로 소유권보존등기를 하였다가 이를 피고 000에게 소유권이전등기를 한 것은 위 무효인 매도행위를 추인한 것이라고 보아야 할 것이다.
㈒ 대법원 2006. 3. 23. 선고 2005다66534, 66541 판결
재단법인의 정관에는 자산에 관한 규정을 기재하여야 하므로 재단법인의 기본재산의 처 분은 결국 정관의 변경을 초래하게 되어 주무관청의 허가를 얻지 못하면 그 효력이 발생 하지 않는 것이지만(대법원 1969. 2. 18. 선고 68다2323 판결 참조), 그 후 재단법인이 그 기본재산을 보통재산으로 변경하는 정관변경에 대하여 주무관청으로부터 허가를 받은 다 음 그 재산의 처분행위를 추인하였다면 종전의 처분행위는 추인한 때로부터 유효하게 된 다고 할 것이다.
⑶ 묵시적 추인을 인정한 사례
㈎ 제3자에 의한 무효인 매매계약체결 후 진정한 권리자가 그 권리자임을 주장 하여 중도금을 직접 수령한 경우
대법원 1992. 2. 28. 선고 91다15584 판결 : 무권리자인 문중 명의로 그것도 대표자로 사칭한 자에 의하여 부동산 매매계약이 체결 된 후 진정한 소유자가 그 권리자임을 주장하여 매수인으로부터 중도금을 직접 수령 하였 다면 위 매매계약에 따른 처분행위가 소유자에 대하여 그 효력이 미치게 되고 따라서 소 유자에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 의무가 발생한다.
㈏ 상대방의 청구에 응하여 의무를 이행한 경우
① 대법원 1972. 7. 11. 선고 72다488 판결
농지개혁법 시행 당시 비자경농지였던 토지를 매도한 원고가 그 후 대지화되어 원고 소 유로 환원된 후 소유권이전등기를 경유하여 주기 위하여 등기소요서류를 교부한 일이 있 다면 원고로서는 본법에 위배된 당연무효인 매도행위를 추인하기 위한 새로운 법률행위를 하였다고 볼 것이다.
② 대법원 1973. 1. 30. 선고 72다2309, 72다2310 판결
무권대리인이 차용금 중의 일부로 본인 소유의 부동산에 가등기로 담보하고 있던 소외 인에 대한 본인의 채무를 변제하고 그 가등기를 말소하고 무권대리인이 차용한 금원의 변제기일에 채권자가 본인에게 그 변제를 독촉하자 그 유예를 요청하였다면 무권대리인의 행위를 추인하였다고 볼 것이다.
③ 대법원 1991. 1. 25. 선고 90다카26812 판결
무권대리인이 상호신용금고로부터 금원을 대출 받은 사실을 그 직후에 알고도 그로부터 3년이 지나도록 상호신용금고에 아무런 이의를 제기하지 아니하였으며 그동안 4회에 걸쳐 어음을 개서하여 지급의 연기를 구하고 자신의 이익을 위하여 직접 채무의 일부를 변제하기까지 하였다면 무권대리인에 대한 상호신용금고의 대출을 그 근저당권에 대한 피담보채 무로 추인한 것으로 보아야 한다.
④ 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다36488 판결
원고들은 피고의 독촉에 따라 1996. 1. 31. 피고에게 연체된 리스료로 200만 원씩 합계 400만 원을 입금 …… 사실, 또한 그 후 원고 1은 이 사건 계약에 의하여 소외 1이 취득한 차량들을 넘겨받아 처분하기까지 하였던 사실을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 설령 소외 1이 적법한 대리권 없이 이 사건 연대보증계약을 체결하였다고 하더라도, 그 본인인 원고들은 소외 1의 무권대리행위를 묵시적으로 추인하였다고 봄이 상당하다.
㈐ 별도의 합의를 한 경우
대법원 1995. 12. 22. 선고 94다45098 판결 : 처가 타인으로부터 금원을 차용하면서 승낙 없이 남편 소유 부동산에 근저당권을 설정 한 것을 알게 된 남편이, 처의 채무 변제에 갈음하여 아파트와 토지를 처가 금전을 차용한 자에게 이전하고 그 토지의 시가에 따라 사후에 정산하기로 합의한 후 그 합의가 결렬되 어 이행되지 않았다고 하더라도, 일단 처가 차용한 사채를 책임지기로 한 이상 남편은 처 의 근저당권 설정 및 금원 차용의 무권대리행위를 추인한 것이라고 한 원심판결을 수긍한 사례
㈑ 이의를 제기하지 않은 경우
① 대법원 1966. 10. 4. 선고 66다1078 판결
무권대리의 추인은 무권대리인이나 상대방에게 명시 또는 묵시의 방법으로 할 수 있는 바, 원판결 인정과 같이 피고의 모친이 본건 토지를 판 대금으로 딴 곳에 농토를 매수하여 경작하고 원고는 본건 토지를 점유 경작하고 있음에도 불구하고 위 피고가 군에서 돌아와서 모친에게 나무라기는 하였으나 10년간 원고에게 아무런 말이 없었다면 동 피고는 무권대리 인인 그 모친에게 대하여 본건 매매계약을 묵시적으로 추인하였다고 볼 수 있을 것이다.
② 대법원 1981. 4. 14. 선고 81다151 판결
무권대리행위의 추인은 무권대리인이나 상대방에게 명시 또는 묵시의 방법으로 할 수 있는 바이므로 원고가 그 장남이 일건 서류를 위조하여 매도한 부동산을 피고에게 인도하 고 10여 년간 아무런 이의를 제기하지 않았다면 원고는 무권대리인인 그 장남의 위 매매행위를 묵시적으로 추인한 것으로 볼 것이다.
③ 대법원 1991. 1. 29. 선고 90다12717 판결
임야를 상속하여 공동소유하고 있는 친족들 중 일부가 가까운 친척에게 임야의 매도를 위임하여 매도대금을 동인들의 생활비로 소비하였고 나머지 공유자들은 임야의 매각소식 을 전해 듣고도 15년간 아무런 이의를 제기하지 아니하였다면 위 신분관계, 매도경위, 대 금의 소비관계 등 제반 사정에 비추어 처분권을 위임하지 아니한 나머지 공유자들도 매매 행위를 묵시적으로 추인한 것이라고 보아야 한다.
④ 대법원 1993. 7. 13. 선고 93다19146 판결
임야가 소외인에 의해 처분되고, 필지에 따라서는 수차례 전전 매매된 상태에서 소유자 들 측에서 이에 대한 특별한 이의를 제기하지도 아니한 채 선대 분묘를 타처에 이장하기 까지 하였다면, 소유자들의 그와 같은 일련의 행위는 그들의 형인 소외인의 권한 없는 처 분행위를 추인하였다고 평가될 소지가 충분하다고 하여 묵시적 추인 주장을 배척한 원심 을 파기한 사례
㈒ 계약해제를 추인한 경우
① 대법원 1979. 12. 28. 선고 79다1824 판결
원고와 피고 사이의 매매계약을 소외인이 자의로 해제한 후 반환받은 금원으로 매수한 대지의 등기관계서류를 원고가 위 소외인으로부터 교부받아 자기 남편 명의로 위 대지에 관한 소유권이전등기를 마친 경우에는 원고가 소외인이 한 매매계약의 해제행위를 추인한 것으로 볼 것이다.
⑷ 묵시적 추인을 부정한 사례
㈎ 장기간 형사고소를 하지 아니한 경우
① 대법원 1967. 12. 18. 선고 67다2294, 2295 판결
타인의 형사책임을 수반하는 무권대리행위에 의하여 권리의 침해를 받은 자가 그 타인 에 대한 형사고소를 제기하거나 침해된 권리의 회복을 위한 민사소송을 제기하는 등은 그 의 권리에 속하는 것이니 만큼 그 권리의 소멸사유가 없는 한 그 행위가 있는 사실을 알고 도 장기간을 경과한 후에야 비로소 이를 행사하였던 것이라 한들 그 권리행사를 불법한 것이었다고는 할 수 없을 것이고 타인의 형사책임을 수반하는 무권대리행위가 있음을 알 고도 장기간 동안 형사고소나 민사소송을 하지 않고 있다는 사실만으로는 그 무권대리행 위에 대한 본인의 묵시적 추인이 있다고는 할 수 없다.
② 대법원 1991. 5. 24. 선고 90도2190 판결
권한 없이 종중의 부동산을 타인에게 매각처분한 사실을 알고도 종중 측에서 10년이 넘도록 형사고소나 소유권회복을 위한 민사소송을 제기하지 않았고 문장을 비롯한 여러 종중원들이 이 처분행위가 생활이 곤란해서 한 것으로 이해한다는 말을 수차 하였더라도 이러한 사유만으로는 종중이 그 부동산처분행위를 묵시적으로 추인했다고 하기는 어렵다.
③ 대법원 1998. 2. 10. 선고 97다31113 판결
무권대리행위에 대한 추인은 무권대리행위로 인한 효과를 자기에게 귀속시키려는 의사 표시이니만큼 무권대리행위에 대한 추인이 있었다고 하려면 그러한 의사가 표시되었다고 볼 만한 사유가 있어야 하고, 무권대리행위가 범죄가 되는 경우에 대하여 그 사실을 알고도 장기간 형사고소를 하지 아니하였다 하더라도 그 사실만으로 묵시적인 추인이 있었다고 할 수는 없는바, 권한 없이 기명날인을 대행하는 방식에 의하여 약속어음을 위조한 경우에 피위조자가 이를 묵시적으로 추인하였다고 인정하려면 추인의 의사가 표시되었다고 볼 만한 사유가 있어야 한다.
㈏ 장기간 방치한 경우
① 대법원 1991. 3. 27. 선고 90다17552 판결
원고가 원인무효인 등기의 경유사실을 알고서도 소론과 같이 장기간 이의를 한 바 없다는 사유만으로 이를 추인한 것으로는 볼 수 없는 것이므로(기록에 의하면 오히려 원고가 피고 1에 대하여 그 지분에 대한 소유명의이전을 해 줄 것을 수차 촉구하였음을 엿볼 수 있음), 원심의 위와 같은 판단유탈은 판결결과에는 영향이 없어 파기사유는 되지 아니한다고 볼 것이다[위 사안은 실질적으로 원고가 권리행사를 한 것이어서 장기간 방치했다고 보기 어려운 사안이다].
② 대법원 1990. 3. 27. 선고 88다카181 판결
무권대리행위에 대하여 본인이 그 직후에 그것이 자기에게 효력이 없다고 이의를 제기 하지 아니하고 이를 장시간에 걸쳐 방치하였다고 하여 무권대리행위를 추인하였다고 볼 수 없다.
㈐ 소취하 행위
대법원 1992. 11. 10. 선고 92다21425 판결 : 공동상속인 중 1인이 권한 없이 다른 상속인들의 상속지분을 처분하여 제3자 명의로 소 유권이전등기가 되었는데도 정당한 상속지분권자인 상속인이 제3자를 상대로 말소등기청 구소송을 제기하지 않았다거나 소제기 후 취하하였다 하여 권한 없이 한 처분행위를 묵시적 또는 명시적으로 추인하였다고 볼 수 없다고 한 사례
바. 토지거래허가구역해제 후 재분할 관여와 무효행위추인(대법원 (2020. 2. 13. 선고 2018다268217, 268224 판결)
⑴ 무효인 법률행위를 추인에 의하여 새로운 법률행위로 보기 위하여서는 당사자가 이전의 법률행위가 무효임을 알고 그 행위에 대하여 추인하여야 한다.
한편 추인은 묵시적으로도 가능하나, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다 는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 할 것이므로 이를 판단함에 있어서는 관계되는 여러 사정을 종합적으로 검토하여 신중하게 하여야 한다.
위와 같은 법리를 고려하면, 당사자가 이전의 법률행위가 존재함을 알고 그 유효함을 전제로 하여 이에 터 잡 은 후속행위를 하였다고 해서 그것만으로 이전의 법률행위를 묵시적으로 추인하였다고 단정할 수는 없고, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 이전의 법률행위가 무효임을 알거나 적어도 무효임을 의심하면서도 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 의사로 후속행위를 하였음이 인정되어야 할 것이다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2012다106607 판결 등 참조).
⑵ 1차 분할 및 재분할이 이루어지던 때에 시행 중이던 구 지적법령의 규정을 종합하면, 토지의 분할은 지적공부에 등록된 1필지를 2필지 이상으로 나누어 등록하는 것을 말하고, 토지의 분할을 하고자 할 때에는 토지소유자가 분할측량성과도 등을 첨부하여 소관청에 신청하여야 한다. 위와 같은 토지 분할의 개념과 절차에 비추어 볼 때, 특정 토지에 대하여 1차로 토지 분할이 이루어지고 그중 일부 토지에 대하여 다시 분할이 이루어지는 경우, 재분할은 1차 분할의 결과로 분할된 토지의 형상과 소유관계를 전제로 하여 신청 및 분할절차가 진행된다고 할 것이다.
⑶ 원고는 이 사건 매매계약체결 당시 이 사건 부동산이 향후 전매 및 분할될 것을 예정하고 특약사항을 규정하였던 것으로 보이고, ○○리 641 전 10,865㎡에 관하여 원고가 포함된 1차 분할은 토지거래허가구역 해제 전에 이루어졌지만 그 해제 이후 이루어진 ‘분할된 ○○리 641 전 3,117㎡’ 토지에 관한 재분할은 토지거래허가구역 해제 전에 이루어진 1차 분할이 유효함을 전제로 하지 않으면 진행될 수 없으며, 1차 분할 이후의 재분할은 1차 분할의 분할형상과 소유관계를 전제로 하여 진행되기 때문에 원고가 토지거래허가구역 해제 후 재분할에 관여한 것은 그 이전에 이루어진 이 사건 매매계약과 전매계약이 토지거래허가를 받지 않아 확정적으로 무효라는 점을 알면서도 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 의사로 이 사건 매매계약과 전매계약의 후속행위를 한 것이라고 볼 여지가 있다고 보아, 이와 달리 본 원심판단을 파기한 사안이다.
2. 일부무효의 법리(제137조) [이하 민법교안, 노재호 P.270-280 참조]
가. 전부 무효의 원칙
⑴ 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 하는 것이 원칙이다(제137조 본문). 법률행위의 일체성은 법률적 관점이 아니라 경제적 관점에서 파악하여야 한다(대법원 1992. 10. 13. 선고 92다16836 판결： 일반적으로 토지와 그 지상의 건물은 법률적인 운명을 같이 하는 것이 거래의 관행이고, 당사자의 의사나 경제의 관념에도 합치되는 것이므로, 원심으로서는 이 사건 토지에 관한 당국의 거래허가가 없으면 건물만이라도 매매하였을 것이라고 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되는 경우에 한하여 토지에 대한 매매거래허가가 있기 전에 건물만의 소유권이전등기를 명할 수 있다고 보아야 할 것이고, 그렇지 않는 경우에는 토지에 대한 거래허가가 있어 그 매매계약의 전부가 유효한 것으로 확정된 후에 토지와 함께 이전등기를 명하는 것이 옳을 것이다).
⑵ 그러나 약관의 전부 또는 일부의 조항이 계약의 내용이 되지 못하거나 무효인 경우 계약은 나머지 부분만으로 유효하게 존속하는 것이 원칙이다(약관의 규제에 관한 법률 제16조 본문).
나. 예외로서 일부 무효
⑴ 법률행위의 분할가능성
법률행위의 분할가능성이 없는 경우에는 일부 무효는 언제나 전부 무효의 결과를 가져오게 된다. 따라서 일부만의 무효가 인정되기 위해서는 법률행위가 분할 가능하여
야 한다.
⑵ 나머지 부분만으로도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 것
만일 나머지 부분만이라도 이를 유지하려는 당사자의 가상적 의사가 인정되지 않는다면 법률행위 전부가 무효가 된다.
다. 법률행위의 일부가 강행법규에 위배된 경우
⑴ 법리
① 제137조는 임의규정으로서 법률행위 자치의 원칙이 지배하는 영역에서 그 적용이 있다.
② 그리하여 법률행위의 일부가 강행법규인 효력규정에 위반되어 무효가 되는 경우 그 부분의 무효가 나머지 부분의 유효·무효에 영향을 미치는가의 여부를 판단함에 있어서는, 개별 법령이 일부 무효의 효력에 관한 규정을 두고 있는 경우에는 그에 따르고(이자제한법 제2조 제3항, 주택임대차보호법 제10조의2 등이 그 예이다), 그러한 규정이 없다면 제137조 본문에서 정한 바에 따라서 원칙적으로 법률행위의 전부가 무효가 된다.
③ 그러나 같은 조 단서는 당사자가 위와 같은 무효를 알았더라면 그 무효의 부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정되는 경우에는, 그 무효 부분을 제외한 나머지 부분이 여전히 효력을 가진다고 정한다.
④ 이때 당사자의 의사는 법률행위의 일부가 무효임을 법률행위 당시에 알았다면 의욕하였을 가정적 효과의사를 가리키는 것으로서, 당해 효력규정을 둔 입법취지 등을 고려할 때 법률행위 전부가 무효로 된다면 그 입법취지에 반하는 결과가 되는 등의 경우에는 여기서 당사자의 가정적 의사는 다른 특별한 사정이 없는 한 무효의 부분이 없더라도 그 법률행위를 하였을 것으로 인정되어야 할 것이다.
⑵ 판례의 태도
① 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다38161 판결 : 이 사건에서 원고들의 신주인수의 동기가 된 이 사건 손실보전약정이 주주평등의 원칙에 위반되어 무효라는 이유로 이 사건 신주인수까지 무효로 보아 원고들로 하여금 그 주식인수대금을 부당이득으로서 반환받을 수 있도록 한다면 이는 사실상 다른 주주들과는 달리 원고들에게만 투하자본의 회수를 보장하는 결과가 되어 오히려 강행규정인 주주평등의 원칙에 반하는 결과를 초래하게 될 것이므로, 이 사건 신주인수계약까지 무효라고 보아서는 아니 될 것이다.
② 대법원 2013. 4. 26. 선고 2011다9068 판결 : 甲과 乙 보험회사가 피보험자를 만 7세인 甲의 아들 丙으로 하고 보험수익자를 甲으로 하여, 丙이 재해로 사망하였을 때는 사망보험금을 지급하고 재해로 장해를 입었을 때는 소득상실보조금 등을 지급하는 내용의 보험계약을 체결하였는데, 丙이 교통사고로 보험약관에서 정한 후유장해진단을 받은 사안에서, 甲이 보험계약을 체결한 목적 등에 비추어 甲과 乙 회사는 보험계약 중 재해로 인한 사망을 보험금 지급사유로 하는 부분이 상법 제732조에 의하여 무효라는 사실을 알았더라도 나머지 보험금 지급사유 부분에 관한 보험계약을 체결하였을 것으로 봄이 타당하다는 이유로, 위 보험계약이 그 부분에 관하여는 여전히 유효하다고 본 사례.
③ 구 임대주택법 등 관련 법령은 임대주택의 건설을 촉진하고 국민주거생활의 안정을 도모하는 것을 입법 목적으로 하고 있고, 그 목적을 달성하기 위해 임대사업자에게 각종 지원을 하는 한편 각종 제한을 부과하고 있다. 특히 임대의무기간 경과 후 무주택 임차인에게 임대주택의 우선분양전환권을 인정하고 분양전환가격의 산정기준을 상세히 규정함으로써 임대사업자가 자의적으로 분양전환가격을 정하는 것을 방지하고 합리적인 분양전환가격에 임대주택의 분양이 이루어지도록 하고 있다. 따라서 이러한 분양전환가격 산정기준에 관한 구 임대주택법 등 관련 법령의 규정은 강행법규에 해당한다고 보아야 하고, 그 산정기준에 따른 금액을 초과한 분양전환가격으로 분양계약이 체결되었다면 그 분양계약은 위 산정기준에 따른 정당한 금액을 초과하는 범위에서 무효라고 보아야 한다(대법원 2011. 4. 21. 선고 2009다97079 전원합의체 판결, 대법원 2017. 11. 9. 선고 2015다44274 판결 등 참조). 기존 임대주택법이 2008. 3. 21. 법률 제8966호로 전부 개정됨에 따라 분양전환승인제도(제21조 제3항, 제4항)가 신설되어, 국가·지방자치단체·한국토지주택공사 또는 지방공사를 제외한 임대사업자(이하 ‘민간 임대사업자’라 한다)는 공공건설 임대주택을 분양전환할 때 시장·군수·구청장의 분양전환승인을 받아야 한다. 시장 등은 해당 임대주택이 임대의무기간 경과 등으로 분양전환 요건을 충족하는지 여부와 분양전환승인신청서에 기재된 분양전환가격이 임대주택법령의 규정에 따라 적법하게 산정되었는지를 심사하여 승인하여야 한다(대법원 2015. 3. 26. 선고 2012두20304 판결). 앞서 본 임대주택 분양전환계약에 관한 일부 무효의 법리는 이와 같이 민간 임대사업자가 시장 등의 분양전환승인을 거쳐 분양전환을 한 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2017다211481 판결).
④ 공공건설임대주택의 임대보증금과 임대료의 상한을 정한 규정은 임대주택의 임대보증금 및 임대료 약정 중 소정의 한도액을 초과하는 부분에 대한 사법상의 효력을 제한함으로써 국민의 주거생활의 안정을 증진하고자 함에 그 목적이 있는 것이므로 효력규정에 속하는 것으로서 그 한도액을 초과하는 부분은 무효이다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2020다253515 판결).
라. 일부무효 법리의 확장
⑴ 이와 같은 법률행위의 일부무효 법리는 여러 개의 계약이 체결된 경우에 그 계약 전부가 경제적, 사실적으로 일체로서 행하여져서 하나의 계약인 것과 같은 관계에 있는경우에도 적용된다(대법원 2022. 3. 17. 선고 2020다288375 판결(甲 등이 아파트 조성사업을 추진하는 乙 지역주택조합 추진위원회로부터 ‘약정한 날까지 사업계획이 승인되지 않는 경우 납부한 전액의 환불을 보장한다.’는 취지가 포함된 안심보장증서를 받고 분양목적물에 관한 조합가입계약을 체결하여 계약금을 납입하였다가, 조합가입계약의 무효 등을 주장하며 납입금 반환을 구한 사안에서, 안심보장증서상 환불보장 약정은 조합가입계약과 전체적으로 하나의 계약인 것과 같은 관계에 있으므로, 위 환불보장 약정이 무효라면 환불보장 약정이 없더라도 조합가입계약을 체결하였을지에 관한 당사자들의 가정적 의사를 심리하여 조합가입계약의 무효 여부를 판단하였어야 하는데도, 이를 살펴보지도 아니한 채 조합가입계약이 무효라는 甲 등의 주장을 배척한 원심의 판단에는 법리오해 등 잘못이 있다고 한 사례).
⑵ 이때 그 계약 전부가 일체로서 하나의 계약인 것과 같은 관계에 있는 것인지의 여부는 계약 체결의 경위와 목적 및 당사자의 의사 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다(대법원 2006. 7. 28. 선고 2004다54633 판결, 대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다115120 판결 등 참조).
마. 법률행위의 일부 취소 (= 법률행위의 일부에만 취소 사유가 있는 경우)
⑴ 효력 볌위
법률행위의 전부에 취소 사유가 있는데 취소권자가 그 일부만을 취소한 경우에는 원칙적으로 그 전부에 대하여 취소의 효력이 미친다.
① 대법원 1994. 9. 9. 선고 93다31191 판결： 이 사건 근저당권설정계약은 그 자체로서 독자적으로 존재하는 것이 아니라 그 피담보채권의 발생 원인이 된 금전소비대차계약과 결합하여 그 전체가 경제적, 사실적으로 일체로서 행하여진 것으로 그 하나가 다른 하나의 조건이 되어 어느 하나의 존재 없이는 당사자가 다른 하나를 의욕하지 않았을 것으로 보이고, 더욱이 이 사건의 경우에는 원고가 금전차용행위의 의미도 제대로 모르면서 추**과 문**의 꼬임에 빠져 당장 돈이 생겨 이를 마음대로 쓸 수 있다는 점에 현혹된 나머지 자신의 전답에 담보권을 설정하고 고리의 사채를 빌려 이를 추**이 마음대로 유흥비에 탕진하도록 한 것이어서 비록 실제로 원고에게 금원이 교부된 부분이 있다고 하더라도 그 부분에 관하여 원고가 정상적인 사리판단에 의해 차용하기를 의욕했다고는 할 수 없어 이 사건 근저당권설정계약의 체결원인이 되었던 문**의 기망행위는 금전소비대차계약에도 미쳤다 할 것이므로 원고의 이 사건 근저당권설정계약에 대한 취소의 의사표시는 법률행위의 일부무효이론과 궤를 같이 하는 법률행위 일부취소의 법리에 따라 소비대차계약을 포함하는 전체에 대한 취소의 효력이 있다.
② 대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다115120 판결 : 점포 임차권의 양수인 甲이 양도인 乙의 기망행위(매출액을 적극적으로 과장)를 이유로 乙과 체결한 권리금계약을 취소 또는 해제한다고 주장한 사안에서, “이 사건 임차권양도계약과 권리금계약의 체결 경위, 계약 내용 등 제반 사정을 참작할 때, 이 사건 권리금계약은 임차권양도계약과 결합하여 그 전체가 경제적, 사실적으로 일체로서 행하여진 것으로 보아야 할 것이고, 어느 하나의 존재 없이는 당사자가 다른 하나를 의욕하지 않았을 것으로 보이므로, 권리금계약 부분만 따로 떼어 이를 취소할 수는 없다고 할 것이고, 따라서 원심으로서는 권리금계약에 취소사유가 있다고 판단한 경우라면 마땅히 임차권양도계약까지도 취소하였어야 한다.”라고 판시하였다.
⑵ 일부 취소의 요건
하나의 법률행위의 일부분에만 취소 사유가 있다고 하더라도 그 법률행위가 가분적이거나 그 목적물의 일부가 특정될 수 있다면, 그 나머지 부분이라도 이를 유지하려는 당사자의 가정적 의사가 인정되는 경우 그 일부만의 취소도 가능하다고 할 것이고, 그 일부의 취소는 법률행위의 일부에 관하여 효력이 생긴다(대법원 2002. 9. 10. 선고 2002다21509 판결 등).
하나의 계약에 포함되어 있는 개별 약정이 다수의 법률행위로 분리된 것으로 볼 수 있는 경우에도 마찬가지이다. 이는 당사자에게 주관적으로 이러한 약정을 다수의 법률행위로 분리할 수 있는 것으로 하겠다는 의사의 합치가 있는지, 이러한 약정이 객관적으로 다수의 법률행위로 분리될 수 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2016다12175 판결 : 이 사건 계약의 조합계약 부분과 보상금 지급 부분은 별도의 법률행위로 구분될 수 없는 하나의 법률행위로 보아야 한다. 따라서 이 사건 계약을 조합계약부분과 보상금 지급 부분으로 나누어 보상금 지급 부분만의 해제나 취소를 검토할 수 없다).
⑶ 위 요건이 갖추어진 경우
취소권자는 그 일부만을 취소할 수 있고, 법률행위 전부를 취소하더라도 그 일부에
한하여만 취소의 효력이 생긴다.
① 대법원 2002. 9. 10. 선고 2002다21509 판결 : 원심이, 피고와 원고 사이에 체결된 이 사건 연대보증 계약이 박**의 기망행위에 의하여 체결되어 적법하게 취소되었다고 할 것이나 이 사건 연대보증계약에 따른 보증책임이 금전채무로서 채무의 성격상 가분적이고 원고에게 보증한도를 금 30,000,000원으로 하는 보증의사가 있었던 이상 원고의 이 사건 연대보증계약의 취소는 금 30,000,000원을 초과하는 범위에서만 그 효력이 생긴다고 판단한 조치는 정당하다.
② 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카7460 판결 : 갑이 도시공원지구 내에서 휴게소를 설치하려고 하자 市의 담당공무원이 그 허가를 받기 위해서는 휴게소 부지 및 그 인근의 토지를 기부채납 하여야 한다고 하여 갑이 시에 휴게소 부지 및 그 인근의 토지를 증여하였는데, 사실은 관계 법령상 그 인근의 토지까지 기부채납 할 필요는 없었던 것으로 밝혀진 경우, 갑은 휴게소 부지를 제외한 나머지 인근의 토지에 관한 증여계약만을 따로 떼어 착오를 이유로 취소할 수 있다. 왜냐하면 갑의 위 착오는 동기의 착오이지만 상대방에 의하여 유발된 것이기 때문에 이를 이유로 한 취소가 가능한데, 위 증여계약은 휴게소 부지에 관한 부분과 그 인근의 토지에 관한 부분으로 나눌 수 있으며 갑과 市는 휴게소 부지에 관한 증여계약이라도 이를 유지하려는 가상적 의사가 있다고 봄이 상당하기 때문이다.
⑷ 위 요건이 갖추어지지 않은 경우
① 취소권자는 그 일부만을 취소할 수는 없다.
② 법률행위 전부를 취소할 수 있는지에 관하여는 견해의 대립이 있는데, 법률행위의 일부분에만 있는 취소 사유가 전체 법률행위에 있어 ‘중요성’을 가지고 있는지에 따라 판단하는 것이 타당하다. 예컨대 B가 A의 실용신안권과 의장권을 침해한 것을 전제로, A와 B 사이에 B는 A에게 A가 입은 손해를 포괄적으로 산정한 배상금을 지급하기로 하고 A는 이에 관하여 일체의 민·형사상 이의를 제기하지 않기로 합의가 되었는데, 이후 A의 권리 중 실용신안권이 처음부터 무효였음이 밝혀진 경우, 위 손해배상금은 실용신안권과 의장권별로 나누어 산정된 것이 아니기 때문에 위 화해계약은 분할가능성이 없는바, 그렇다면 위 화해계약은 그 전부에 관해서만 취소를 논할 수 있다. 그렇다면 위 예의 경우에는 B가 A에게 유효한 실용신안권이 있다고 착오한 것이 위 화해계약 전체에 있어 중요부분의 착오에 해당하는지 여부를 판단하여 그 전부에 관한 취소 여부를 판단하여야 할 것이다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다18435 판결).
3. 무효행위의 전환 [이하 민법교안, 노재호 P.270-280 참조]
가. 의의
무효인 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하고 당사자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 추구하였으리라고 인정될 때에는 다른 법률행위로서 효력을 가진다(제138조). 제137조가 양적 일부무효를 규정한 것이라면 이는 질적 일부무효를 규정한 것이라고 할 수 있다.
나. 요건
⑴ 법률행위의 무효
예를 들어 매매계약이 약정된 매매대금의 과다로 말미암아 제104조에서 정하는 ‘불공정한 법률행위’에 해당하여 무효인 경우에도 무효행위의 전환에 관한 제138조가 적용될 수 있다. 따라서 당사자 쌍방이 위와 같은 무효를 알았더라면 대금을 다른 액으로 정하여 매매계약에 합의하였을 것이라고 예외적으로 인정되는 경우에는, 그 대금액을 내용으로 하는 매매계약이 유효하게 성립한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다50308 판결 : 재건축사업부지에 포함된 토지에 대하여 재건축사업조합과 토지의 소유자가 체결한 매매계약이 매매대금의 과다로 말미암아 불공정한 법률행위에 해당하지만, 그 매매대금을 적정한 금액으로 감액하여 매매계약의 유효성을 인정한 사례).
⑵ 당사자의 가정적 의사
① 이때 다른 법률행위를 하였을 것인지에 관한 당사자의 의사는 법률행위 당시에 무효임을 알았다면 의욕하였을 가정적 효과의사로서, 당사자가 법률행위 당시와 같은 구체적 사정 아래 있다고 상정하는 경우에 거래관행을 고려하여 신의성실의 원칙에 비추어 결단하였을 바를 의미한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다50308 판결 : 계약 당시의 시가와 같은 객관적 지표는 그러한 가정적 의사의 인정에 있어서 하나의 참고자료로 삼을 수는 있을지언정 그것이 일응의 기준이 된다고도 쉽사리 말할 수 없다).
② 이는 그 법률행위의 경위, 목적과 내용, 무효의 사유 및 강행법규의 입법 취지 등을 두루 고려하여 판단할 것이나, 그 결과가 한쪽 당사자에게 일방적인 불이익을 주거나 거래관념과 형평에 반하는 것이어서는 안 된다(대법원 2016. 11. 18. 선고 2013다42236 전원합의체 판결).
③ 또한 이와 같이 가정적 의사에 기한 계약의 성립 여부 및 그 내용을 발굴·구성하여 제시하게 되는 법원으로서는 그 ‘가정적 의사’를 함부로 추단하여 당사자가 의욕하지 아니하는 법률효과를 당사자에게 계약의 이름으로 불합리하게 강요하는 것이 되지 아니하도록 신중을 기하여야 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다50308 판결).
④ 아울러 이러한 전환을 허용하는 것이 강행법규의 입법 취지 및 그 위반행위에 대한 제재의 의미를 전적으로 부정하거나 무력화시키는 것이어서는 안 될 것이다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2020다253515 판결).
⑶ 다른 법률행위의 요건 충족
다. 효과
무효인 법률행위가 ‘다른’ 법률행위로서의 효력을 가진다.
라. 무효인 신분행위의 전환
⑴ 혼인 외의 자녀를 혼인중의 자녀로 출생신고 한 경우
부가 혼인 외의 자녀에 대하여 친생자출생의 신고를 한 때에는 그 신고는 인지의 효력이 있다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제57조).
⑵ 입양하면서 입양신고 대신 허위의 친생자출생신고를 한 경우
입양신고로서 유효하다. 그러나 이는 엄밀히는 무효행위의 전환이 아니다. 왜냐하면 입양신고가 출생신고보다 엄격하여 친생자출생신고가 입양신고를 내포한다고 볼 수는 없기 때문이다. 결국 이는 정책적인 측면에서 이해해야 한다.
라. 매매계약이 매매대금 과다로 무효인 경우 무효행위의 전환의 인정 여부(대법원 2010. 7. 15, 선고 2009다50308 판결)
⑴ 매매계약이 약정된 매매대금의 과다로 말미암아 민법 제104조에서 정하는 ‘불공정한 법률행위’에 해당하여 무효인 경우에도 무효행위의 전환에 관한 민법 제138조가 적용될 수 있다. 따라서 당사자 쌍방이 위와 같은 무효를 알았더라면 대금을 다른 액으로 정하여 매매계약에 합의하였을 것이라고 예외적으로 인정되는 경우에는, 그 대금액을 내용으로 하는 매매계약이 유효하게 성립한다. 이때 당사자의 의사는 매매계약이 무효임을 계약 당시에 알았다면 의욕하였을 가정적(가정적) 효과의사로서, 당사자 본인이 계약 체결시와 같은 구체적 사정 아래 있다고 상정하는 경우에 거래관행을 고려하여 신의성실의 원칙에 비추어 결단하였을 바를 의미한다. 이와 같이 여기서는 어디까지나 당해 사건의 제반 사정 아래서 각각의 당사자가 결단하였을 바가 탐구되어야 하는 것이므로, 계약 당시의 시가와 같은 객관적 지표는 그러한 가정적 의사의 인정에 있어서 하나의 참고자료로 삼을 수는 있을지언정 그것이 일응의 기준이 된다고도 쉽사리 말할 수 없다. 이와 같이 가정적 의사에 기한 계약의 성립 여부 및 그 내용을 발굴·구성하여 제시하게 되는 법원으로서는 그 ‘가정적 의사’를 함부로 추단하여 당사자가 의욕하지 아니하는 법률효과를 그에게 또는 그들에게 계약의 이름으로 불합리하게 강요하는 것이 되지 아니하도록 신중을 기하여야 한다.
⑵ 재건축사업부지에 포함된 토지에 대하여 재건축사업조합과 토지의 소유자가 체결한 매매계약이 매매대금의 과다로 말미암아 불공정한 법률행위에 해당하지만, 그 매매대금을 적정한 금액으로 감액하여 매매계약의 유효성을 인정한 사례이다.
⑶ 매매계약이 매매대금의 과다로 말미암아 불공정한 법률행위에 해당하는 경우(이 판결에서 불공정한 법률행위에 관하여 판단한 부분은 종래의 판례를 이 사안에 적용한 것이다. 피고들이 원고의 급박한 곤궁상태를 이용하여 매수가격의 약 5배 가까이 높은 가격으로 이 사건 매매계약을 체결하였으므로, 이 사건 매매계약이 불공정한 법률행위로서 무효라고 판단한 것은 정당하다)에 무효행위의 전환에 관한 제138조를 적용한 부분은 선례로서 중요한 의미가 있다.
특히 이 사건에서 매매대금의 과다 문제를 해결하기 위하여 무효행위의 전환에 관한 규정을 적용함으로써, 매매계약상의 매매대금보다 낮은 금액으로 매매계약이 성립하였다는 것을 인정하고 있다.
⑷ 계약상의 대금이나 이율이 과도하게 많은 경우에 계약 전체를 무효로 하는 것이 아니라 그 대금이나 이율 중에서 일정 한도를 초과하는 부분에 한해서만 무효를 인정하는 것을 양적 일부 무효라고 하는데, 이와 같은 문제를 해결하는 방안을 무효행위의 전환에서 찾고 있다[양적 일부 무효를 인정한 판결로는 대법원 1991. 12. 13. 선고 91다8722, 91다8739 판결, 대법원 1992. 3. 31. 선고 91다29804 판결, 대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 판결, 대법원 2007. 12. 20. 선고 2005다32159 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2008다32501 판결].
⑸ 민법 제137조는 일부 무효의 경우에 전부 무효를 원칙으로 하고 있고, 예외적으로 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분을 유효로 하고 있다. 이 규정에 따라 일부 무효를 인정하려면 법률행위의 내용을 분할할 수 있어야 한다(대법원 1994. 5. 24. 선고 93다58332 판결).
위 판결(대법원 2010. 7. 15, 선고 2009다50308 판결)에서 위와 같은 문제에 대한 해결책으로 ‘무효행위의 전환’을 제시하고 있다.
제138조는 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 갖추고 또 당사자가 그 무효임을 알았더라면 다른 법률행위를 의욕하였으리라고 인정될 때에는 다른 법률행위로서 효력을 가진다고 정하고 있다.
⑹ 이 판결에서는 매매대금이 과다하게 된 사안에서 매매계약을 불공정한 법률행위라는 이유로 무효로 보고, “당사자 쌍방이 위와 같은 무효를 알았더라면 대금을 다른 액으로 정하여 매매계약에 합의하였을 것이라고 예외적으로 인정되는 경우에는, 그 대금액을 내용으로 하는 매매계약이 유효하게 성립한다”고 하였다. 이때의 당사자의 의사는 “매매계약이 무효임을 계약 당시에 알았다면 의욕하였을 가정적 효과의사”다.
4. 무효행위의 추인 [이하 민법교안, 노재호 P.270-280 참조]
가. 의의
무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니한다. 그러나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다(제139조).
나. 요건
⑴ 법률행위의 무효
⑵ 당사자가 그 법률행위가 무효임을 알고 추인
① 무효인 법률행위를 추인에 의하여 새로운 법률행위로 보기 위하여서는 당사자가 이전의 법률행위가 무효임을 알고 그 행위에 대하여 추인하여야 한다(대법원 1998. 12. 22. 선고 97다15715 판결 참조).
② 한편 추인은 묵시적으로도 가능하나, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기초하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼만한 사정이 있어야 할 것이므로 이를 판단함에 있어서는 관계되는 여러 사정을 종합적으로 검토하여 신중하게 하여야 할 것이다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결 참조).
③ 위와 같은 법리를 고려하면, 당사자가 이전의 법률행위가 존재함을 알고 그 유효함을 전제로 하여 이에 터 잡은 후속행위를 하였다고 해서 그것만으로 이전의 법률행위를 묵시적으로 추인하였다고 단정할 수는 없고, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 이전의 법률행위가 무효임을 알거나 적어도 무효임을 의심하면서도 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 의사로 후속행위를 하였음이 인정되어야 할 것이다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2012다106607 판결).
⑶ 추인 시에 새로운 법률행위로서 유효요건을 충족
다. 효과
⑴ 새로운 법률행위를 한 것으로 본다.
⑵ 소급효 여부
원칙적으로 소급하지 않으나, 예외적으로 약정이 있는 경우 또는 신분행위의 경우에는 소급효가 인정될 수 있다. 가령 무효인 혼인 또는 입양을 그 뒤에 당사자가 추인한 경우, 그 동안 혼인 또는 입양의 실체가 있어 왔다면, 행위 시로 소급해서 혼인 또는 입양이 유효하게 된다. 이는 그 동안 신분관계가 있는 것으로 살아왔던 당사자들의 의사를 존중하고 이를 믿은 제3자의 신뢰를 해치지 않기 위해서다.
5. 무권리자 처분행위의 효력 및 그 추인 [이하 민법교안, 노재호 P.270-280 참조]
가. 무권리자 처분행위의 의의
⑴ 타인의 권리를 처분할 권한이 없는 자가 타인의 권리를 자신의 이름으로 처분하는 것을 무권리자 처분행위라 한다. 예컨대 갑이 을 소유 부동산에 관한 등기서류 등을 위조하여 자기 앞으로 원인무효의 소유권이전등기를 마친 다음 병에게 이를 매도하고 소유권이전등기를 마친 경우, 갑과 병 사이의 물권적 합의가 바로 무권리자의 처분행위에 해당한다.
⑵ 이는 권리의 ‘처분’과 관련된 개념으로서 타인의 권리에 관하여 자신의 이름으로 ‘의무를 부담’하는 것과는 구별해야 한다. 타인의 권리에 관한 ‘처분행위’는 무효이지만, 무권리자도 진정한 권리자로부터 권리를 취득하여 이를 상대방에게 이전해 줄 수 있어서(제569조 참조) ‘의무부담행위’는 유효하기 때문이다. 그리고 이는 타인의 권리를 ‘자신의 이름’으로 처분하는 것이라는 점에서 ‘무권대리행위’와도 구별해야 한다.
나. 무권리자 처분행위의 효력 (= 무효)
⑴ 법률행위에 따라 권리가 이전되려면 권리자 또는 처분권한이 있는 자의 처분행위가 있어야 한다. 무권리자가 타인의 권리를 처분하는 것은 특별한 사정이 없는 한 무효이다. 따라서 그에 따라 등기가 마쳐지거나 목적물이 인도되더라도 물권변동의 효과는 생기지 않는다.
⑵ 하지만 무권리자의 처분행위도 예외적으로 유효한 경우가 있다. 거래의 안전을 위하여 제3자 보호 규정이 있는 경우, 동산의 선의취득이 인정되는 경우 등이 대표적이다.
다. 무권리자 처분행위의 추인
⑴ 의의
무권리자 처분행위에 대하여 권리자가 追認하는 것을 말한다. 쉽게 말하여 원래 무효인 무권리자의 처분행위에 대하여 진정한 권리자가 그 효력을 인정하는 것이다.
이는 ① 무권리자의 ‘처분행위’를 추인하는 점에서 무권리자의 ‘의무부담행위’를 추인하는 것과는 구별된다. 전자에 대해서는 그 유효성이 일반적으로 긍정되지만 후자에 대해서는 무권리자와 거래한 상대방이 법률행위의 당사자가 누구인지에 대하여 갖는 이익을 보호하기 위해 허용되지 않는다고 보는 것이 일반적이다.
② ‘무권리자’의 처분행위를 추인하는 점에서 ‘무권대리인’의 처분행위를 추인하는 것과는 구별된다. 전자의 경우에는 권리자는 처분행위의 당사자가 아니지만 후자의 경우에는 권리자가 처분행위의 당사자가 되기 때문이다.
③ 무권리자의 처분행위도 무효이지만 ‘무효행위의 추인’과는 구별된다. 제139조가 규정하는 무효행위의 추인은 무효행위의 당사자가 추인하는 것이지만, 무권리자 처분행위의 추인은 처분행위의 당사자가 아닌 권리자가 추인하는 것이기 때문이다.
⑵ 법적 근거
무권리자가 타인의 권리를 자기의 이름으로 또는 자기의 권리로 처분한 경우에, 권리자가 무권리자의 처분을 추인하는 것도 자신의 법률관계를 스스로의 의사에 따라 형성할 수 있다는 사적 자치의 원칙에 따라 허용된다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다44291 판결 등 참조).
⑶ 추인의 방법
① 추인은 명시적 또는 묵시적으로 할 수 있다. 예컨대 권리자가 무권리자에게 부당이득을 원인으로 처분대금의 반환을 청구하는 경우(대법원 2022. 6. 30. 선고 2020다210686, 210693 판결), 이는 무권리자가 한 처분행위의 효력을 인정하겠다는 것을 전제로 하는 것이므로 묵시적 추인이 있다고 볼 수 있다.
② 한편, 추인에 조건을 붙일 수 있는지에 관하여는 상대방이나 제3자의 법적 지위를 불안하게 한다는 이유로 부정하는 것이 일반적이나, 예컨대 ‘권리자가 무권리자로부터 부당이득을 완전히 반환받지 못할 것’을 ‘해제조건’으로 하는 추인은 가능하다는 견해도 있다. 그렇지 않으면, 권리자가 무권리자의 처분행위를 추인한 뒤 무권리자가 무자력이 되어 버린 경우, 권리자가 소유권도 잃고 부당이득반환청구권도 행사할 수 없게 되는 부당한 결과가 발생할 수 있다는 점을 근거로 한다. 대법원 1992. 9. 8. 선고 92다15550 판결은 “원고들이 피고로부터 원고들의 지분에 해당하는 매매대금
을 반환받게 되면 피고의 처분행위를 인정하는 것이 되어 그 효력은 원고에게 미치고 원고는 피고의 처분행위의 효력을 다툴 수 없게 된다. …처분행위를 추인함을 전제로 하여 청구하는 것인지 여부를 밝혀서…”라고 판시하고 있는바, 진정한 권리자가 무권리자에게서 부당이득금을 반환받아야 추인의 효과가 확정적으로 발생하는 것으로 이해하고 있는 것 같다. 부당이득이 발생하기 위해서는 일단 추인의 효과가 발생해야 하기 때문에, 이는 곧 해제조건부 추인을 인정하는 것과 마찬가지이다.
⑷ 추인의 상대방
무권리자나 그 상대방 어느 쪽에 해도 무방하다. 무권리자에게 하는 경우에도 그 즉시 효력이 발생하고, 무권대리 추인과 같이 상대방이 그 사실을 안 때 효력이 발생한다고 해석할 것은 아니다.
⑸ 추인의 대상
① 추인의 대상은 ‘처분행위’임이 원칙이나, 무권리자 처분행위 추인을 인정하는 근거가 ‘사적자치’에 있는 이상 반드시 처분행위에 한정할 것은 아니다. 추인은 무권리자가 창출한 권리 외관과 진실한 권리관계의 불일치를 메우는 의사표시이기 때문에 그러한 불일치가 어떠한 경위에 의하여 야기되었는가 하는 점은 추인의 허용 여부와는 무관하다고 보아야 한다. 판례도 ‘변제수령행위’가 추인의 대상이 된다고 판시하였다(대법원 1966. 10. 21. 선고 66다1596 판결).
② 즉 변제가 채권자 아닌 제3자에 대하여 이루어진 경우에도 채권자가 이를 추인하면 채무소멸효과가 발생한다는 것이다. 그리고 이러한 생각을 밀고 나가면 가령 무권리자가 권리자 명의의 등기서류를 위조하여 자신 명의로 소유권이전등기를 경료한 경우처럼 처분행위 자체가 없는 경우에도 추인의 대상이 될 수 있다고 할 것이다.
⑹ 추인의 효과
㈎ 권리자와 상대방 사이의 법률관계
무권리자의 처분행위에 대하여 권리자가 추인을 한 경우에는 그 ‘처분’의 효력은 권리자에게 미친다. 따라서 권리자로부터 상대방에게 직접 처분행위가 있는 것과 같은 효과가 발생한다. 그러나 권리자와 상대방 사이에 그 밖의 법률관계는 발생하지 않는다. 무권리자의 처분행위에 대한 권리자의 추인은 무권리자와 거래한 상대방이 권리를 취득하는 한도 내에서만 효력을 갖기 때문이다.
㈏ 권리자와 무권리자 사이의 법률관계
① 부당이득반환청구권
권리자가 무권리자의 처분행위를 추인하더라도 이는 원래 무효이었던 처분행위를 유효하게 하여 처분행위의 상대방으로 하여금 권리를 취득하게 하는 것일 뿐, 그로 인하여 무권리자가 얻은 이득이 권리자에 대한 관계에서 법률상 원인이 있게 되는 것은 아니다. 따라서 권리자는 무권리자를 상대로 부당이득반환청구권을 행사할 수 있다. 이 경우 권리자의 손해는 추인 당시의 목적물의 시가 상당액이고, 무권리자의 이득은 처분대가 상당액이라고 할 것인바, 권리자는 자기의 손해를 한도로 하여 무권리자가 얻은 이득의 반환을 청구할 수 있다. 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다44291 판결 또한 “무권리자에 의한 처분행위를 권리자가 추인한 경우에 권리자는 무권리자에 대하여 무권리자가 그 처분행위로 인하여 얻은 이득의 반환을 구할 수 있다고 봄이 상당하므로, 피고는 원고에게 위 협의취득으로 수령한 손실보상금 중 원고 지분 상당액을 부당이득으로서 반환할 의무가 있다.”라고 판시하여, 무권리자 처분행위 추인의 경우 무권리자의 권리자에 대한 부당이득반환의무를 인정하고 있다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2020다210686, 210693 판결).
그리고 추인의 효과가 처분행위시에 소급한다 하더라도 부당이득반환청구권은 추인할 때 비로소 발생한다 할 것이므로, 부당이득반환청구권의 소멸시효(10년)는 추인할 때부터 진행한다고 해석하는 것이 타당할 것이다.
② 불법행위로 인한 손해배상청구권
권리자는 무권리자에 대하여 불법행위를 원인으로 하여 ‘권리의 상실’에 대한 손해배상을 청구할 수는 없다. 권리자가 권리를 잃은 것은 자신이 무권리자의 처분행위를 추인하여 발생한 것이기 때문이다.
③ 준사무관리(불법사무관리)로 인한 반환청구권
무권리자는 권리자의 사무를 처리하여 이득을 얻었는바, 권리자는 무권리자에게 사무관리를 근거로 하여 그 이득물의 반환을 청구할 수 있는가? 만일 이것이 허용된다면 무권리자는 그가 얻은 ‘이득 전부’를 권리자에게 반환하여야 하므로(제738조, 제684조 제1항), 무권리자가 얻은 이득이 권리자의 손해보다 큰 경우에도 그 전부를 반환하여야 한다(부당이득반환과의 차이점). 이 경우, 무권리자에게는 ‘권리자를 위하여’ 사무를 처리한다는 의사가 없기 때문에 사무관리에 관한 규정이 직접 적용될 수는 없고, 이를 유추적용할 수 있는지가 문제 된다. 명문의 규정이 없는 상황에서 관리자가 그의 특수한 재능이나 기회에 의하여 얻은 이익까지 전부 반환하여야 한다면 이는 권리자를 지나치게 보호하는 결과를 가져와 부당하기 때문에 부정하는 것이 타당해 보인다.
㈐ 무권리자와 상대방 사이의 법률관계
무권리자의 의무부담행위는 일반적으로 유효하다고 평가됨은 앞서 본 바와 같고, 무권리자의 처분행위는 권리자의 추인에 의하여 ‘소급적으로’ 유효해진다.
⑺ 추인의 철회 가부
권리자는 무권리자 처분행위 추인을 사후에 철회할 수 있는가? 예컨대 추인을 했는데 무권리자가 무자력이어서 그로부터 부당이득을 반환받지 못한 경우 추인을 철회하고 다시 권리를 주장할 수 있는가? 이를 허용하게 되면 무권리자의 상대방 및 제3자의 법적 지위가 지나치게 불안하게 되므로 부정하는 것이 타당해 보인다.
【총유재산, 총유물, 준총유, 주택조합】《총유재산의 관리·처분 및 보존행위》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 총유물의 관리·처분행위
가. 관리·처분행위의 의의
⑴ 일반적으로 ‘관리’는 ‘처분’에 대응하는 관념으로서 목적물의 보존, 이용, 개량을 총칭하는 것이다. 만약 민법 제276조 제1항의 ‘관리’가 바로 그러한 것이라면 비법인사단이 총유물의 보존행위를 하려면 사원총회의 결의를 거쳐야 함은 위 법 조문의 문언상 명백하다.
그러나 위 법조문의 ‘관리’에는 보존행위가 포함되어 있지 아니하다. 왜냐하면, 민법 제265조에는 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정하도록 규정하고 있는 반면, 보존행위는 각자가 할 수 있도록 규정함으로써 ‘관리행위’와 ‘보존행위’를 구별하고 있는 바, 이렇게 공유, 합유에서 ‘관리행위’와 ‘보존행위’를 준별하고 있는 민법이 하필이면 같은 공동소유의 한 형태인 총유에 있어서 ‘보존행위’를 ‘관리행위’ 속에 포함된 것으로 보아 그러한 관리행위의 행사방법을 제276조 제1항에 규정하였다고 볼 수는 없다.
대법원은 1995.4.7. 선고, 93다54736 판결에서 “공유물의 보존행위는 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적 법률적 행위”라고 판시하는 한편, 2007.4.19. 선고, 2004다60072, 60089 전원합의체 판결에서 “ 민법 제275조, 제276조 제1항에서 말하는 총유물의 관리 및 처분이라 함은 총유물 그 자체에 관한 이용 개량행위나 법률적, 사실적 처분행의를 의미하는 것”이라고 판시함으로써 관리행위와 보존행위를 구별하고 있다. 따라서 공유물의 관리행위는 공유물의 성질을 변경하지 않는 범위 내에서 이용, 개량하여 그 사용가치를 증가시키는 것이며, 보존은 공유물의 멸실·훼손을 방지하여 현상을 유지하는 것이다. 예컨대, 부패·멸실할 염려가 있는 물건의 환가처분도 보존행위이다.
설령 보존행위를 관리행위에 포함되는 것으로 본다 하더라도 위 대법원 2004다60072, 60089 전원합의체 판결은 “ 민법 제276조 제1항에서 말하는 총유물의 관리 및 처분은 총유물 그 자체에 관한 이용 개량행위나 법률적, 사실적 처분행위를 의미하는 것이므로 비법인사단이 타인간의 금전채무를 보증하는 행위는 총유물 그 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위에 불과하여 이를 총유물의 관리·처분행위로 보지 않고 있다.
그렇다면 “종중이 종중재산의 매매대금을 횡령한 전임 대표자의 상속인들을 상대로 횡령금 상당의 손해배상금을 청구하는 경우”는 총유물 그 자체에 관한 것이 아니라, (불법행위로 인한 손해배상)채권을 실현하는 것에 불과하므로 민법 제276조 제1항의 ‘총유물의 관리’에 해당하지 않는다고 보아 종중총회의 결의를 거칠 필요가 없다.
⑵ 채무부담행위가 총유물의 관리·처분행위에 해당하는 지 여부는 ‘관리·처분행위’의 문언의 해석으로부터 시작하여야 한다. 물건에 대한 관리는 물건의 처분이나 변경에 까지 이르지 아니하는 정도로 그 물건을 이용, 개량하는 행위를 말하는데, 그 중 물건의 이용은 물건을 그 자체의 경제적 용도에 따라 활용하는 것을 말하고, 총유물의 개량은 총유물의 사용가치 내지 교환가치를 증대시키는 것을 말한다. 그리고 처분은 물건을 양도하거나 그 위에 물권을 설정하는 등의 행위를 말한다. 이러한 의미에 비추어 보면 재산이나 권리를 새로이 취득하는 경우 그리고 의무를 새로이 부담하는 행위는 총유물의 관리·처분에 해당하지 않는 것으로 해석된다. 대법원 2003.7.22. 선고, 2002다64780 판결은 이러한 입장에서 “총유물의 관리 및 처분행위라 함은 총유물 그 자체에 관한 법률적, 사실적 처분행위와 이용, 개량행위를 말하는 것으로써 재건축조합이 재건축사업의 시행을 위하여 설계용역계약을 체결하는 것은 단순한 채무부담행위에 불과하여 총유물 그 자체에 대한 관리 및 처분행위라고 볼 수 없다”고 판시하였다. 그리고 2007년 전원합의체 판결은 이러한 입장을 재확인하고 있다. 판례는 특히 채무부담행위의 범위를 좁혀서 채무부담행위를 ‘총유물 그 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위’로 한정하여 사용하고 있다.
나. 총유물의 관리·처분행위에 관한 판례이론[대법원(전합) 2007.4.19.선고, 2004다60072, 60089 판결]
⑴ 비법인사단의 대표자의 채무부담행위에 대한 사원총회의 결의 여부
비법인사단의 대표자가 채무부담행위를 함에 있어서 정관 또는 규약에 따로 정한 바가 없을 경우에 사원총회의 결의를 요하는지 여부에 관하여 보면, 먼저 그것이 총유물의 관리·처분에 해당하는지 여부에 대하여 ① 총유물의 관리·처분에 해당한다는 견해와 ② 총유물의 관리·처분에 해당하지 않는다는 견해의 대립이 있다.
⑵ 비법인사단의 채무의 귀속관계
위 판결의 다수의견은 물론이고 반대의견에서도 수긍하고 있듯이 민법 제275조 제1항, 제276조 제1항의 문언상으로 볼 때 비법인사단의 채무가 총유물 그 자체에 해당한다고 해석하기는 어렵다.
⑶ 채무부담행위가 총유물의 관리·처분에 해당하는지 여부
총유물의 관리는 총유물의 처분이나 변경에 이르지 않을 정도로 이용, 개량하거나 보존하기 위한 사실적, 법률적 행위를 말하고, 처분은 총유물을 양도하거나 그 위에 물권을 설정하는 등의 법률적 행위와 물리적 변경을 가하거나 폐기하는 등의 사실적 행위를 말한다고 할 수 있다(대법원 2006.1.27. 선고, 2004다45349 판결 참조). 판례는 총유물의 보존에 있어서는 공유물의 보존에 관한 민법 제265조의 규정이 적용될 수 없고 특별한 사정이 없는 한 그 관리에 관한 민법 제276조 제1항의 규정에 따라서 사원총회의 결의를 요한다고 한다(대법원 1975.5.27. 선고, 73다47판결;, 대법원 1980.12.9. 선고, 80다2045,2046 판결; 대법원 1986.9.23. 선고, 84다카6 판결; 대법원1992.2.28. 선고, 91다41507 판결; 대법원 1994.4.26. 선고, 93다51591 판결).
이러한 점에서 볼 때 추가적인 부담은 별도로 지지 않은 채 재산이나 권리만을 새로 취득하는 경우는 총유물의 관리·처분에 해당하지 않는다고 볼 수 있다.
위 판결의 다수의견은 기본적으로 대법원 2002다64780 판결의 취지를 이어받으면서도 다만, 총유물의 관리·처분에 해당하지 않는 채무부담행위의 범위를 ‘총유물 그 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위’로 제한하여 인정하고 이에 어긋나는 대법원 2001다56256 판결은 변경하였다.
2. 총유물의 보존행위
가. 총유물의 보존행위의 의의
⑴ 총유물의 보존행위
공유와 합유에서 공동소유자 각자가 보존행위를 할 수 있도록 규정한 취지는 보존행위란 것이 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 공동소유자들에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이라고 한다( 대법원 1995.4.7. 선고, 93다54736 판결). 그런데 총유에 있어서의 보존행위도 긴급을 요하고, 비법인 사단의 구성원 모두에게 이익이 됨은 공유 합유와 조금도 다르지 않다. 그렇다면 비법인사단이 그에게 귀속되어 있는 총유물의 보전행위를 해야 할 경우에는 구성원들의 총의를 모아볼 필요없이 바로 할 수 있다고 해야 공유, 합유의 경우와 형평에 맞는 것이다.
공유물, 합유물의 처분은 공동소유자들의 ‘전원동의’가 필요하지만(민법 제264조, 제272조), 총유물의 처분은 전원동의가 필요없고 총회참석자의 과반수 이상의 찬성만 있으면 가능한 것으로 그 처분요건을 완화하고 있는 점(대법원 1976.9.28. 선고, 76다594 판결), 총구성원 3분의 2 정도의 동의(대법원 2006.4.20. 선고, 2004다37775 전원합의체 판결)에 비추어 보면 더욱 그렇다.
우리 나라에서 총유의 가장 흔한 형태로 종중의 재산소유를 꼽을 수 있는데, 대개의 경우 종중원 수가 많지만, 그 주소지가 정확히 파악되어 있지 아니한 관계로 총회의 소집통지를 한 후 일정 장소에서 총회를 개최하여 결의를 하는 일련의 절차를 밝기에는 상당한 시일과 비용을 요하는 것이 현실정이라 하겠는 바, 이는 총유물의 보존행위가 공유, 합유처럼 구성원들의 총의를 물어보지 아니하고 바로 행하여져야 할 현실적인 필요성이 있음을 보여준다.
대법원은 합유물의 보존행위에 속하지 않는 조합에 관한 소송에 있어서 원칙적으로 필수적 공동소송이지만, 업무집행조합원 명의로 소송을 하는 것을 허용하고 있는데 반하여, 총유는 공유나 합유에 비하여 단체성이 강하고 구성원 개인들이 총유재산에 대한 지분권이 인정되지 않는다는 점을 강조하고 있다. 위와 같은 취지의 대법원 판결은 민법이 공유와 합유에 있어서는 공유자 또는 합유자 개인이 공유물 또는 합유물 전체에 대한 보존행위를 할 수 있다고 명시적으로 규정하고 있는 반면, 총유에 있어서는 총유자 개인이 총유물 전체에 대한 보존행위를 할 수 있다는 규정이 없고 구성원 개인의 지분권이 존재하지 않는 공동소유 형태이므로 구성원은 수익권만을 가지는데, 이미 확립된 대법원 판례가 보존행위 역시 사단의 권능에 속하는 ‘총유재산의 관리’에 포함됨을 전제로 하여 보존행위에 대하여 총회결의를 요한다고 판시한 이상 보존행위를 일반적인 총유관계에 관한 소송과 달리 해석할 수 없다는 점, 대법원 판례는 비법인사단이 당사자로 된 확정판결의 기판력은 그 구성원에게는 미치지 않는다고 보므로(대법원 1978.11.1. 선고 78다1206 판결) 구성원 개인에 대한 판결의 기판력은 비법인사단과 나아가 다른 구성원들에게 미치지 아니한다.
⑵ 공유물의 보존행위
민법 제265조는 “공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다.”고 규정하고 있는 바, 여기에서 ‘보존행위’라고 하는 것은 공유물의 멸실, 훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적, 법률적 행위를 말하는 것으로서 예컨대, 공유물건의 손괴를 방지하기 위하여 수선을 한다든가, 부패성이 있는 물건을 매각하여 금전을 보유한다든가, 원인무효인 제3자 명의의 등기의 말소를 구한다든가, 제1순위 저당권이 소멸한 경우에 제2순위 저당권의 준공유자의 1인이 제1순위 저당권등기의 말소를 구한다든가, 방해배제(대법원 1968.9.17. 선고, 68다1142 판결)나 불법점유자에 대한 명도를 구하는 것(대법원 1962.4.12. 선고, 4294민상1242 판결; 대법원 1969.3.4. 선고, 69다421 판결; 대법원 1970.4.14. 선고, 70다171 판결 등) 등이 보존행위에 속한다. 여기에서 말하는 보존행위는 공유물의 일부 지분권자가 단독으로 하는 행위가 자신의 지분에 한하여서가 아니라, 공유물 전부에 대하여 효력을 미칠 수 있는 경우(그렇지 않으면 별 의미가 없다)를 지칭하는 것이므로 실질에 있어서 보존행위이거나 외형상 보존행위처럼 보이는 행위라도 그 공유지분권자의 지분에 한하여 효력이 생길 뿐인 경우에는 여기에서 논하는 보존행위라고 할 수 없다. 따라서 제3자가 공유물위에 취득시효로 권리를 취득하고자 할 때 그 시효를 중단시키기 위한 행위(대법원 1979.6.26. 선고 79다369 판결), 공유토지의 수용재결에 대한 이의신청(대법원 1982.7.1. 선고 80누4056 판결)은 모두 그 신청인에 한하여서만 효력이 있을 뿐이므로 보존행위라고 할 수 없다. 또 한때 다른 취지의 판례가 있었던 일(대법원 1962.4.12. 선고, 4294민상1242 판결)이 있는 불법점유로 인한 손해배상의 청구(대법원 1970.4.14. 선고, 70다171 판결)나 부당이득반환청구(대법원 1972.12.1. 선고, 72다1814 판결; 대법원 1979.1.30. 선고, 78다2088 판결)는 그 자체만으로도 직접적으로 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 현상유지를 위한 청구로 볼 수 없어 보존행위로 보기 어렵지만, 그 효력면에서도 당해 지분권자의 지분의 범위를 넘을 수 없어 역시 보존행위라고 볼 수 없다 할 것이다.
공유물의 보존행위는 공유자 각자가 단독으로 할 수 있다. 원래 공유물에 관한 소송은 필요적 공동소송이지만, 보존행위로서 제기하는 방해배제청구나 공유물반환소송은 필요적 공동소송이 아니고 공유자 각자가 단독으로 제기할 수 있다(대법원 1968.4.23. 선고, 67다1953 판결; 대법원 1969.7.22. 선고, 69다609 판결; 대법원 1972.6.27. 선고, 72다555 판결; 대법원 1974.1.29. 선고, 73다358 판결). 물론 그렇다고 하여 공유자 전원이 공유권에 기하여 공유물에 대하여 방해배제, 인도청구를 하는 것이 부정되는 것은 아니다. 그러나 이 때에는 언제나 공유자 전원의 공동을 요한다(대법원 1961.12.7. 선고, 4293민상 306 판결). 반환청구에 관하여서 본다면 각 공유자의 지분권에 기한 반환청구의 경우와는 달라서 이 때에는 하나의 반환청구권이 있을 뿐이므로 각 공유자가 단독으로 행사할 수 있다는 것은 적당하지 않으며, 방해배제청구에 있어서는 기판력의 관계에 있어서 역시 공동으로 하여야 한다는 것이 정당하다고 하여야 할 것이기 때문이다. 공유자가 각자가 가지고 있는 이 방해배제청구권(보존행위)은 공유자 전부 사이에 특약이 있으면 몰라도 그렇지 않고는 공유자 지분의 과반수의 결정이 있다고 하여 배제될 수 없다(대법원 1968.9.17. 선고, 68다1142 판결).
⑶ 합유물의 보존행위
재산권이 합유에 속하여도 보존행위에 관한 소송은 합유자가 각자 단독으로 할 수 있으므로( 민법 제272조 단서) 예컨대, 조합재산인 부동산에 관하여 원인없이 마쳐진 등기의 말소청구소송은 조합원 1인이 단독으로 할 수 있다. 대법원도 “공유수면매립법에 따라서 수인이 공동명의로 공유수면매립면허를 받은 경우에 그들이 법 또는 법에 의하여 발하는 명령의 규정에 의하여 가지는 권리의무는 그들의 합유에 속하는 것으로서 합유물에 관한 소송은 보존행위가 아닌 한 원칙적으로 소송의 목적이 합유자 전원에 대하여 합일적으로 확정되어야 하는 필요공동소송이다”(대법원 1991.6.25. 선고, 90누5184 판결 등)라고 하여 보존행위에 대하여는 각자 단독으로 청구할 수 있다는 취지로 판시하고 있다.
나. 판례의 태도 [대법원(전합) 2005.9.15. 선고, 2004다44971 판결]
대법원은 전원합의체 판결로 원심을 직권으로 파기하면서 아래와 같이 판시하였다.
민법 제276조 제1항 “총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다.” 같은 조 제2항은 “각 사원은 정관 기타의 규약에 좇아 총유물을 사용·수익할 수 있다.”라고 규정하고 있을 뿐, 공유나 합유의 경우처럼 보존해위는 그 구성원 각자가 할 수 있다는 민법 제265조 단서 또는 민법 제272조 단서와 같은 규정을 두고 있지 아니한 바, 이는 법인이 아닌 사단의 소유형태인 총유가 공유나 합유에 비하여 단체성이 강하고 구성원 개인들의 총유재산에 대한 지분권이 인정되지 아니하는 데에서 나온 당연한 귀결이라고 할 것이다.
따라서 총유재산에 관한 소송은 법인이 아닌 사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐, 그 사단의 구성원은 설령 그가 사단의 대표자라거나 사원총회의 결의를 거쳤다 하더라도 그 소송의 당사자가 될 수 없고, 이러한 법리는 총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지라 할 것이다(이에 저촉되는 종전 판례는 변경한다는 점을 부기함).
3. 총유재산의 관리, 처분 및 보존행위
가. (준)총유
법인이 아닌 사단의 사원이 집합체로서 물건을 소유할 때에는 총유로 한다(제275조 제1항).
소유권 이외의 재산권의 경우에도 마찬가지(준총유)이다(제278조). 총유에 관하여는 우선 정관 기타 규약에 의한다(제275조 제2항). 정관 기타 규약에 정하지 않은 경우에는 다음에 의한다.
나. 총유재산의 관리, 처분 및 보존행위
⑴ 사원총회의 결의를 받아야 함
㈎ 총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다(제276조 제1항). 원칙적으로 과반수 출석, 출석자 과반수 찬성(제75조 제1항). 그러나 재산의 처분으로 인하여 규약의 변경을 가져오는 경우(규약에 재산 내역이 특정되어 있는 경우 또는 재산의 존재가 규약에 정하여진 사단의 목적 수행, 명칭, 소재지와 직접 관련되어 있는 경우 등)에는 총 사원 2/3 이상의 동의가 필요하다(제42조 제1항).
㈏ 보존행위에 관하여도 마찬가지로 해석되고 있다. 법인 아닌 사단의 구성원은 총유물에 관하여 사용·수익권을 가질 뿐 이를 넘어서 총유물에 관한 지분권은 인정되지 않기 때문이다. 대법원 1994. 10. 25. 선고 94다28437 판결. 이 판결에서는 교회의 대표자가 사원총회에 해당하는 교인들의 공동회의의 결의 없이 교회를 대표하여(즉 교회의 명의로, 따라서 당사자능력은 있음) 교회 재산의 보존을 위한 소를 제기하는 것은 적법한 ‘대표권’ 없는 자에 의한 소제기로서 부적법하다고 하였다. 대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다112299, 112305 판결도 “총유물의 보존에 있어서는 공유물의 보존에 관한 민법 제265조의 규정이 적용될 수 없고, 민법 제276조 제1항의 규정에 따른 사원총회의 결의를 거치거나 정관이 정하는 바에 따른 절차를 거쳐야 하므로, 법인 아닌 사단인 교회가 그 총유재산에 대한 보존행위로서 소송을 하는 경우에도 교인 총회의 결의를 거치거나 그 정관이 정하는 바에 따른 절차를 거쳐야 한다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다17062 판결 참조).”라고 판시하고 있다
㈐ 총유물의 처분이라 함은 ‘총유물을 양도하거나 그 위에 물권을 설정하는 등의 행위’를 말하므로, 그에 이르지 않은 단순히 ‘총유물의 사용권을 타인에게 부여하거나 임대하는 행위’는 원칙적으로 총유물의 처분이 아닌 관리행위에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2010다56586 판결: 甲 종중이 대종중인 乙 종중에게, 甲 종중 소유 토지 위에 乙 종중의 재실 및 사당을 신축하여 토지를 무상으로 사용하도록 승낙한 사안에서, 甲 종중의 토지에 관한 무상사용 승낙행위는 원칙적으로 종중재산에 관한 처분행위가 아닌 관리행위에 해당한다고 보아야 하고, 甲 종중이 이사회 의결을 거쳐 위 토지를 乙 종중이 무상으로 사용할 수 있도록 승낙한 행위가 처분행위에 이르지 아니한 관리행위의 범위에서는 甲 종중 정관에 근거를 둔 것으로서 유효하다고 볼 여지가 있음에도, 甲 종중의 토지에 관한 무상사용 승낙행위가 건물의 소유를 목적으로 하는 것으로서 그 기한을 정하지 않았다는 사정만으로 곧 처분행위에 해당한다고 속단하여 총회결의가 없었음을 이유로 전체가 무효라고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례이다. 제619조에 의하면 처분의 능력 또는 권한 없는 사람도 석조, 석회조, 연와조 및 그와 유사한 건축물을 목적으로 한 토지의 임대차의 경우에는 10년, 그 밖의 토지의 임대차의 경우에는 5년의 범위 안에서 다른 사람에게 토지를 임대할 수 있으므로, 그 기간 범위에서는 관리행위에 해당하는 것으로 볼 수 있다).
㈑ 또한, 사원총회의 결의를 요하는 총유물의 관리 및 처분행위라 함은 총유물 그 자체에 관한 법률적·사실적 처분행위와 이용·개량행위를 말한다.
① 대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다64780 판결: “총유물의 관리 및 처분행위라 함은 총유물 그 자체에 관한 법률적, 사실적 처분행위와 이용, 개량행위를 말하는 것으로서 재건축조합이 재건축사업의 시행을 위하여 설계용역계약을 체결하는 것은 단순한 채무부담행위에 불과하여 총유물 그 자체에 대한 관리 및 처분행위라고 볼 수 없다.
② 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다64383 판결 : 비법인사단이 총유물에 관한 매매계약을 체결하는 행위는 총유물 그 자체의 처분이 따르는 채무부담행위로서 총유물의 처분행위에 해당하나, 그 매매계약에 의하여 부담하고 있는 채무의 존재를 인식하고 있다는 뜻을 표시하는 데 불과한 소멸시효 중단사유로서의 승인은 총유물 그 자체의 관리·처분이 따르는 행위가 아니어서 총유물의 관리·처분행위라고 볼 수 없다. 따라서 피고의 대표자가 이 사건 매매계약에 따른 소유권이전등기의무에 대하여 소멸시효중단의 효력이 있는 승인을 하는 경우에 있어 주민총회의 결의를 거치지 않았다고 하더라도 그것만으로 그 승인이 무효라고 할 수는 없다.
③ 대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다112299, 112305 판결 : 이 사건 대출계약이 이 사건 제1 근저당권설정계약과 같은 기회에 체결되기는 하였지만 이 사건 제1 근저당권설정계약과는 별개의 법률행위로서 그 효력 유무는 별도로 검토되어야 하고, 이 사건 대출계약은 총유물 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위에 불과하여 이를 원고 교회의 총회 결의가 필요한 민법 제276조 제1항에서 정하는 총유물의 관리·처분이라고 할 수 없으며, 원고 교회의 규약이 정한 당회의 의결사항에도 해당되지 아니하므로, 소외인이 이 사건 대출계약을 체결하면서 총유물의 관리 및 처분에 관한 원고 교회 규칙을 지키지 않았다고 하여 그 법률행위를 무효라고 할 수 없다고 본 원심의 판단은 정당하다.
㈒ 총유물의 관리 및 처분행위에 이르지 않는 단순한 채무부담행위는 사원총회의 결의를 받지 않아도 유효하다.
㈓ 이와 관련하여 비법인사단의 대표자가 그 사단의 이름으로 다른 제3자의 채무를 보증하는 계약을 체결하는 경우에 그것이 총유재산의 관리 또는 처분행위에 해당하여 사원총회의 결의를 받아야 하는지 문제되는데, 대법원 2007. 4. 19. 선고 2004다60072 전원합의체 판결은 “타인 간의 금전채무를 보증하는 행위는 총유물 그 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위에 불과하여 이를 총유물의 관리·처분 행위라고 볼 수 없다.”라고 판시하여 이를 부정하였다. 위 전원합의체 판결은 재건축주택조합(피고)이 아파트 신축공사 수급인의 하수급인(원고)에 대한 하도급공사대금채무에 대하여 보증한 행위는 총유물의 관리·처분행위에 해당하지 아니하므로 민법 제275조, 제276조 제1항은 적용되지 않는다고 판시하였다
⑵ 사원총회의 결의를 받지 않은 경우의 효과
대법원의 확립된 판례에 따르면, 비법인사단의 대표자가 한 행위일지라도 정관 기타 규약에서 정한 절차를 거치지 않았거나 정관 기타 규약이 없는 경우 사원총회의 결의 를 거치지 아니한 총유물의 관리·처분·보존행위는 상대방의 선의 여부에 관계없이 무효가 된다. 가령 대법원은 “비법인사단인 교회의 대표자는 총유물인 교회 재산의 처분에 관하여 교인총회의 결의를 거치지 아니하고는 이를 대표하여 행할 권한이 없다. 그리고 교회의 대표자가 권한 없이 행한 교회재산의 처분행위에 대하여는 민법 제126조의 표현대리에 관한 규정이 준용되지 아니한다.”라고 판시하였다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2006다23312 판결).
총유물의 관리·처분·보존행위가 총회의 적법한 결의나 정관·규약이 정한 바에 따라 이루어진 사실에 관한 주장·증명책임은 그 행위의 유효를 주장하는 측에게 있다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다41567 판결).
그리고 위와 같이 무효인 법률행위에 대한 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인인 비법인사단이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기초하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다112299, 112305 판결).
비법인사단이 총회에서 의결한 안건의 내용이나 범위가 명확하지 않은 경우 그 의결이 가지는 법적 의미와 그에 따른 법률관계의 실체를 밝히는 것은 법적 판단의 영역에 속한다. 그것은 총회를 개최한 목적과 경위, 총회에 상정된 안건의 구체적 내용과 그에 관한 논의 과정, 의결에 따른 후속 조치가 있다면 그 조치의 내용과 경과 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석해야 한다(대법원 2019. 6. 27. 선고 2017다244054 판결).
나. 총유재산의 사용·수익
각 사원은 정관 기타 규약에 좇아 총유물을 사용·수익할 수 있다(제276조 제2항). 총유물에 관한 사원의 권리, 의무는 사원의 지위를 취득·상실함으로써 취득·상실된다(제277조).
4. 주택조합
가. 개념
⑴ 무주택자들이 주택을 마련하기 위한 방법으로 주택건설업자가 건축한 주택을 분양받는 대신 일정한 직장이나 지역에 거주하는 자들이 모여서 주택조합을 만들어 주택을 건축할 수 있다. 즉, 주택조합은 지역주택조합, 직장주택조합, 재건축주택조합으로 구분된다.
⑵ ‘지역주택조합’이라 함은 동일 또는 인접한 시(특별시 및 광역시를 포함한다)ㆍ군에 거주하는 주택이 없는 주민이 주택을 마련하기 위하여 설립한 조합을 말한다. 그리고 ‘직장주택조합’이라 함은 동일한 직장에 근무하는 주택이 없는 근로자가 주택을 마련하기 위하여 설립한 조합을 말한다. 마지막으로 ‘재건축주택조합’이라 함은 노후ㆍ불량한 주택을 철거하고 그 철거한 대지 위에 주택을 건설하기 위하여 기존주택의 소유자가 설립한 주택조합을 말한다.
⑶ 이 경우 ‘노후ㆍ불량주택’이라 함은 아파트나 연립주택으로서 다음 중 하나에 해당하는 주택을 말한다. 다만, 지형여건ㆍ주변의 환경으로 보아 사업시행상 불가피한 경우에는 단독주택ㆍ다세대주택 등을 일부 포함할 수 있다.
① 건물이 훼손되거나 일부가 멸실되어 도괴 기타 안전사고의 우려가 있는 주택
② 건물이 준공된 후 20년이 경과되어 건물의 가격에 비하여 과다한 수선ㆍ유지비나 관리비용이 소요되는 주택
③ 건물이 준공된 후 20년이 경과되고 부근 토지의 이용상황 등에 비추어 주거환경이 불량한 경우로서 건물을 재건축하면 그에 소요되는 비용에 비하여 현저한 효용의 증가가 예상되는 주택
④ 도시미관ㆍ토지이용도ㆍ난방방식ㆍ구조적 결함 또는 부실시공 등으로 인하여 재건축이 불가피하다고 관할 시장ㆍ군수 또는 자치구의 구청장이 인정하는 주택
나. 조합주택 건축절차
⑴ 직장ㆍ지역주택조합
직장주택조합이나 지역주택조합은 일정한 직장이나 지역에 거주하는 20인 이상의 무주택자들이 모여서 조합을 설립하여 돈을 모아 주택을 건축하게 된다.
이를 보면 동일직장이나 일정한 지역에 거주하는 20인 이상의 무주택자들이 주택조합을 설립한 후에 토지를 구입하고 당해 토지에 건축할 주택의 사업계획승인을 받아 착공을 하여 사용승인을 받아 입주하게 된다.
⑵ 재건축주택조합
주택재건축은 기존주택 등을 소유한 자 중 5분의 4 이상의 다수결의에 의하여 재건축결의를 한 후에 건축물안전진단을 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신청하여야 한다.
안전진단결과 재건축 여부가 결정되면, 주택조합을 설립하여야 한다. 주택조합의 설립인가는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 인가를 하며, 조합설립인가가 있게 되면 사업계획승인을 받아야 한다.
1999년 2월 28일까지는 100세대 이상 또는 10층 이상의 경우 주택조합설립 후 사전결정을 받아야 했었다. 그러나 1999년 3월 1일부터는 사전결정제도를 폐지하였다.
사업계획승인이 있게 되면 기존건물을 철거하고 착공을 하여 건축물을 신축하여 분양하게 된다.
라. 주택법상 사업주체와 주택조합
⑴ 원칙적 사업주체
주택법은 주택건설사업을 시행할 수 있는 자를 법으로 정하면서, 등록사업자가 토지소유권을 확보하여 단독으로 사업을 시행하는 경우를 원칙으로 상정하고 있다( 주택법 제9조). 이 때 주택법상의 등록사업자는 시공까지 담당하게 되므로 등록사업자는 사업주체라는 측면과 시공자라는 측면을 동시에 갖는다.
등록사업자 외에 국가나 자치단체 등도 단독으로 주택건설사업을 시행할 수 있지만, 등록사업자가 단독으로 시행하는 경우가 주택법의 전형적인 예라고 보아도 좋다. 통상 건축주와 시공자가 별도로 존재하는 건축법 등의 경우와 달리 등록사업자의 단독시행을 원칙적인 형태로 보고 있는 것은 주택법의 커다란 특징이다.
⑵ 예외적 사업주체 (공동시행)
주택법은 단독으로 주택건설사업을 시행할 수 없으나 등록사업자와 공동으로는 사업을 시행할 수 있는 사업주체를 예정하고 있다. 토지소유자나 지역조합, 직장조합과 같은 주택조합이 여기에 해당하며(주택법 제10조) 이들은 예외적으로 주택건설사업의 주체가 될 수 있다. 다만 주택법은 전문성이 없는 주택조합 등에게 아파트건설사업의 책임을 전적으로 부담시키기 어렵다는 점 때문에 등록사업자를 공동사업주체로 요구하고 있다. 물론 법조문상으로는 공동사업이 반드시 의무적인 것은 아니고 주택조합이 주택법에 의해 등록한 경우라면 단독사업주체가 될 수 있지만(주택법 제9조제1항 5호 괄호의 반대해석), 이러한 예는 실무상 거의 존재하지 않는다. 주택조합과 공동으로 사업을 시행하는 등록사업자는 역시 시공까지 담당하게 되므로 시공자이면서 동시에 사업주체이다.
⑶ 지역조합과 등록사업자
지역조합은 동일한 특별시ㆍ광역시ㆍ시 또는 군에 거주하는 주민이 주택을 마련하기 위해 결성한 것으로 시장 등으로부터 인가를 받아 설립된다(주택법 제2조, 제32조). 이렇게 조합설립인가가 내려진 이후에야 법률상 사업주체로서 지역조합이 나타나게 되며, 일정한 시점에 등록사업자와 함께 주택건설사업을 시행하게 된다. 조합설립을 받기 위해서는 토지사용승낙서를 제출하며(주택법시행령 제37조), 사업계획을 승인받기까지는 토지소유권이 확보되어야 한다(주택법 제16조 제2항). 공동사업주체로서 지역조합은 토지소유권을 보유하고, 종국적으로 사업비용을 부담할 책임을 지며 등록사업자는 이를 전제로 공동시행과 시공의 역할을 담당하게 된다.
⑷ 변형된 지역조합사업
이처럼 주택법은 등록사업자가 등장하기 이전에 지역조합이 당해 토지의 소유권을 확보하고, 그 이후에 등록사업자와 함께 사업을 추진하는 것을 원칙적인 사업형태로 상정하고 있다. 그러나 실제로는 등록사업자가 사업을 기획해서 토지를 매입하고 조합을 설립하는 등, 시행의 초기단계부터 모든 절차를 사실상 주관하는 경우가 적지 않다. 이렇게 등록사업자가 토지를 매입하고 실질적으로 조합원을 모집하는 행위는 현행 주택법상 조합업무의 대행범위를 정하는 조항(주택법시행령 제37조 제6항 괄호)에 위반되는 것이다. 그러나 이 조항은 2003년 주택법 제정으로 처음 도입된 조문으로 구법하의 주택조합사업에는 적용되지 않았고, 현행법상으로도 행정청이 양자간의 업무대행범위를 실질적으로 심사하기 어렵다는 점에서 역시 변형된 조합사업은 아직 해결되지 않은 문제이다.
5. 지역조합조합원의 법적 지위
가. 주택조합의 법적 성격
⑴ 조합과 사단
등록사업자와 공동사업주체인 지역조합은 일정한 목적을 달성하기 위해 결성된 조합원의 단체이다. 그러므로 조합의 구성원까지 고려하면 사업주체는 조합, 조합원, 등록사업자의 3당사자로 구성된다.
이때 조합의 법적 성격을 (법인격 없는)사단으로 규정하면 조합원은 단체의 배후에 숨고 등록사업자와 직접적인 관계는 약화된다.
그러나 조합의 법적 성격을 조합(민법 제703조)으로 보면 조합원은 조합이라는 단체와 함께 주택사업에 대한 권한과 책임을 분담하는 지위를 갖는 것으로 해석된다. 이 경우 조합채권자는 각 조합원에 대하여 그 권리를 행사할 수 있으므로( 민법 제714조) 등록사업자도 조합원에 대해 직접적인 법률관계를 주장할 수 있다.
⑵ 조합의 내부관계
조합은 조합원의 단체로서 사업주체이지만, 조합의 내부관계에서 조합은 조합원으로 구성되는 총회의 의결에 따라 운영된다. 특히 조합규약을 변경한다거나, 시공자를 선정 또는 변경하는 경우, 예산에서 정해진 것 외에 조합원에게 부담이 되는 계약을 체결하는 경우와 같이 조합의 운영과 관련된 중요한 사항을 결정하기 위해서는 반드시 총회의 의결을 거쳐야 한다(주택법시행규칙 제17조 제4항). 이처럼 조합원은 단순한 주택매수인에 그치는 것이 아니고 사업주체를 구성하여 자신의 의사를 관철시키는 적극적 지위를 갖는다.
사업주체가 사업에 소요되는 비용을 부담하고 그로 인해 발생하는 수익을 향유하는 것이 원척이므로 지역조합사업에서는 지역조합이 사업비용을 부담하고 수익을 향유한다. 이 때 조합에게 귀속되는 비용부담의무와 사업수익은 다시 조합원에게 이전되는 관계에 놓인다. 다만 주택조합의 법적 성격에 따라 비용부담의무와 사업수익이 귀속되는 강도가 달라질 수 있다.
⑶ 주택조합의 이중적 성격
사단법인 제도를 인정하고 있는 취지와 조합계약을 인정하는 취지는 서로 상이한 것이므로 이 양자는 이론상 양립이 가능한 것이다. 특히 하나의 단체안에 다시 다양한 성격을 갖는 법률관계가 중첩적으로 존재하는 경우 각 법률관계별로 법적 성격을 판단해야 하고 이들을 하나의 기준에 의해 사단으로 분류하거나 조합으로 분류하는 것은 너무 단순한 해석이다.
주택조합은 주택법에 의해 탄생된 공법상의 단체로서 매우 다층적인 법률관계를 가지고 있다. 이러한 법률관계들 중에는 그 법적 성격면에서 비법인 사단으로 규정되어야 것들과 조합으로 해석되어야 할 것들이 혼재되어 있다. 이 둘을 어떠한 기준으로 구별할 것인가에 대한 명확한 기준을 제시하기는 매우 어렵지만 조합사업의 대상을 조합원분과 일반분양분으로 나누어 살펴보는 것은 유용한 기준을 제시해 준다.
⑷ 조합적 성격
주택조합은 주택법상 사업주체로서 통상 일반분양분을 포함한 조합원분의 공동주택을 건설하게 된다. 조합원분의 공동주택에 한정해서 살펴보면 조합원은 단독주택의 건축주와 유사하게 자신에게 분양되는 부분을 겨냥하여 건축공정에 따라 공사비를 부담하면서 소유권을 취득한다. 이 때 조합원에게 분양되는 공동주택은 조합을 경유하여 이전 등기되는 것이 아니라 조합원 개개인에게 원시취득되고 조합원명의로 보존등기가 이루어진다[대법원 1996. 4. 12. 선고 96다3807 판결, "주택조합은 그 소유의 자금으로 조합원의 건물을 신축 분양하는 것이 아니라 공정에 따라 조합원으로부터 각자 부담할 건축자금을 제공받아 조합원의 자금으로 이를 건축하는 것이므로, 건축절차의 편의상 조합명의로 그 건축허가와 준공검사를 받았다고 하더라도 그 건물의 소유권은 조합원이 아닌 일반인에게 분양된 주택부분 및 복리시설 등을 제외하고는 특단의 사정이 없는 한 건축 자금의 제공자인 조합원들이 원시취득한 것으로 보아야 한다."; 같은 취지 대법원 1995. 1. 24, 선고 94다47797 판결, 대법원 1994. 9. 9. 선고 93누16369 판결, 대법원 1994. 6. 24. 선고 93누18839 판결 등].
조합원분 공동주택의 소유권귀속에 대응하여 공사비의 부담도 조합원 개개인에게 독립적으로 이루어지므로, 그 한도에서 주택조합의 법적 성격은 '조합'에 가깝다. 주택조합의 조합원이 조합사업의 성패에 거의 무한대에 가까운 책임을 부담하게 되는 것도 역시 자신의 전유부분에 대한 건축주로서의 측면 때문이다. 주택조합에 ‘조합’이라는 명칭이 사용되는 이유도 바로 주택조합이 갖고 있는 이러한 조합적 성격을 고려한 것이다.
⑸ 사단적 성격
다른 한편 지역조합은 주택법상 사업을 시행하는 사업의 주체이므로 구성원 개개인으로부터 독립된 실체가 필요하다. 특히 주택조합사업에서 건설되는 일반분양분의 경우에는 조합이 이를 취득하여 일반분양자에게 이전하는 과정을 겪는다. 이론적으로는 주택조합사업은 조합원을 위한 주택건설사업이므로 일반분양분을 포함한 건설사업이 허용되어서는 안되지만, 오랜 실무관행상 일반분양분을 포함하는 조합사업이 시행되어 왔다(대법원 1995. 10. 13. 판결 95누6564 판결 등 참고).
당연히 일반분양분은 조합명의로 등기되어야 하고 이 때 조합은 독자적인 행위주체로서 독립성(단체성)이 요구되므로 권리능력 없는 사단으로 평가되는 것이 그 실질에 가깝다[참고판례로, 대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다73626 판결, "주택조합이 일반인에게 분양하는 아파트의 소유관계(=조합원 전원의 총유)"; 대법원 2005. 7. 15. 선고 2003두5754 판결(부가가치세부과처분취소); 대법원 2005. 6. 10. 선고 2003두2656 판결(종합소득세 경정청구거부처분취소); 서울행정법원 2005. 12. 29. 선고 2004구합33275 판결(취득세부과처분취소) 등].
따라서 법인격을 전제로 하는 조항을 제외한 민법상 사단법인에 관한 규정을 유추적용하여도 좋고(대법원 1997. 1. 24. 선고 96다39721 판결 등), 기타 법률들에 의해 구성원으로부터 독립된 단체성을 인정받아도 좋다(부동산등기법 제30조, 민사소송법 제52조 등). 다만 일정한 법률관계에 대해 사단법인에 관한 규정을 유추적용할 수 있다는 명제와 어떤 단체의 법적 성격이 사단이라는 명제는 차원이 다른 것이라는 점에 유의해야 한다.
⑹ 조합원과 등록사업자의 관계
조합원은 지역조합의 구성원으로서 자신의 분양분과 관련된 사업의 한도에서 조합적 성격을 강하게 띠는 단체의 구성원으로서 지위를 갖는다. 그러므로 경우에 따라 조합원은 조합을 매개하지 않고 등록사업자에게 청구권을 행사하거나 책임을 질 수 있다고 해석된다. 예컨대, 조합원이 갖는 조합주택의 공급청구권은 조합뿐 아니라 등록사업자에 대해서도 행사할 수 있다[건설교통부 지역ㆍ직장주택조합 표준규약 제10조 참고 이러한 공급청구권은 실무상 조합, 등록사업자와 조합원간의 공급계약서에서도 나타난다. 그러나 이러한 공급계약서는 그 자체만으로 별도의 법적 효과를 가지는 것은 아니며 정관에서 나타난 조합원의 분양받을 지위와 그 절차를 확인적으로 표시하는 것에 불과하다].
나. 강한 조합과 약한 조합
⑴ 공동사업의 양태
개발사업법상으로는 토지소유자들이 단체를 결성하여 사업시행자의 지위를 갖는 경우가 오히려 원칙이라 할 만큼, 많은 사업들에서 조합의 결성을 요구하고 있다. 도시개발법, 도시정비법 등에 의해 결성되는 도시개발조합, 재건축조합, 재개발조합 등의 좋은 예이다. 이들을 포함하여 주택법에 의해 결성되는 주택조합도 역시 사업의 주체가 되는 지위를 누리지만 각 사업의 특성에 따라 조합의 지위는 상당한 차이를 보인다. 조합이 개발사업에서 얼마나 주도적 지위를 갖는가에 따라 상대적이기는 하지만 강한 조합과 약한 조합으로 나눌 수 있다.
⑵ 강한 조합
조합제도는 원칙적으로 조합이 설립인가를 받아 실체를 갖추고 있고, 그 이후에 건설업자나 등록사업자가 등장하여 양자가 대등하게 주택건설사업을 진행하는 것을 상정하고 만들어진 제도이다. 예컨대, 도시정비법상 재건축조합의 경우에는 조합만이 재건축사업의 ‘단독시행자’이며, 조합설립인가와 사업시행인가를 받은 이후에야 비로소 시공자가 선정될 수 있다(도시정비법 제11조). 따라서 시공자가 사업초기부터 재건축조합에 적극적으로 간여하기 어렵고, 설사 배후에서 자금을 제공하는 등의 행위를 한다 하더라도 법적으로는 단순 시공자일 뿐 사업시행자(사업주체)의 역할은 인정되지 않는다.
이에 비해 재개발조합이나 도시개발조합은 등록사업자 또는 건설업자와 공동으로 사업을 시행하도록 되어 있으며 이 때 건설업자 등은 공동시행자이면서 동시에 통상 시공권도 갖는 이중적 지위를 누린다(도시정비법 제8조, 도시개발법 제11조제3항). 공동시행자의 선정시기에 대해서는 명확한 조항이 없지만 조합설립인가 이후인 것으로 해석하는 것이 이론적으로 옳다. 도시정비법에서 시공자는 사업시행인가 이후에 선정되어야 하고, 공동시행자는 조합설립 이후에 선정해야 하지만(동법 제11조, 제8조) 주택법상의 주택조합은 시공자나 공동사업주체를 선정하는 기간의 제한이 없다( 대법원 2005. 4.15. 선고 2004도6404 판결 등 참조). 법령에 명시적인 규정이 없는 경우에도 이론상으로는 조합을 설립한 이후에 공동사업주체를 선정하는 것이 옳지만, 실무에서는 공동사업주체가 될 등록사업자가 조합원을 모집하는 것이 오히려 더 통상적인 것이다.
⑶ 약한 조합
이에 비해 주택법상 지역조합은 법령의 미비 등을 이유로, 공동사업주체(시공자)를 선정하는 시기에 대한 규제가 거의 존재하지 않는다. 이론적으로는 조합이 설립된 후 인가된 조합에 의해 조합총회에서 공동사업주체(또는 시공자)가 선정되어야 하지만(주택법시행규칙 제17조제3항 4호), 조합이 설립인가를 받기 이전부터 이미 등록사업자가 깊숙이 개입되어 있는 경우가 일반적이다.
변형된 지역조합사업에 있어서는 심지어 등록사업자가 토지를 매입하고 조합원 모집을 공고하는 등 조합의 형성과정에 주도권을 행사하기도 한다. 이렇게 되면 조합원은 법적으로 사업주체의 구성원이지만 주택조합 자체가 등록사업자에 종속되므로, 총회결의에 참여해 주도적으로 사업시행의 권한을 행사하기 어렵다. 이 경우 지역조합의 조합원은 주택건설사업에 대한 전문지식이 없고 그 실질면에서는 일반분양자에 가깝지만, 책임은 무겁게 부담하는 곤란한 처지에 놓이게 된다.
다. 지역조합 조합원과 일반분양자의 이동(이동)
⑴ 조합원분양과 일반분양의 뜻
일반적인 주택건설사업의 경우 등록사업자가 단독으로 사업계획승인을 받아 주택을 건설하고 건설된 주택은 사업주체와 수분양자가 체결하는 민사상 매매계약이라는 형식을 통해 공급된다. 다만 양자간에 체결되는 매매계약은 전적으로 민사법의 원리에 의해만 정해지는 것은 아니고 주택법과 그 하위법령이 정하는 공법상의 제약을 받는다. 그리고 이와 같은 목적을 달성하기 위해 제정된 주택공급규칙은 주택법상 사업승인을 받아 건축된 주택의 공급절차와 내용을 통제하기 위해 입주자격이나 입주자모집절차, 주택규모별 공급방법 등을 상세히 규정하고 있다.
이와 달리 지역조합사업은 조합원을 위해 건설하는 주택을 당해 조합원에게 우선 공급할 수 있고 조합원분양분에는 주택공급규칙이 일반적으로 적용되지 않는다(주택법 제32조 제4항, 주택공급규칙 제3조 제2항). 다만 지역조합사업에서 조합원의 수보다 많은 주택을 건설하는 경우, 그 초과부분에 대해서는 조합원이 아닌 일반에게 분양할 수 있다. 일반분양분이 주택법상 사업계획승인의 대상에 해당하는 20세대 이상인 경우라면 주택공급규칙이 적용된다(주택공급에 관한 규칙 제3조제2항 단서)[구법령하의 판례는 엄격하여 20세대 미만의 일반분양분에 대해서도 입주자모집승인을 받도록 요구하는 경우도 있었다. 대법원 1995. 10. 13. 선고 95누6564 판결].
⑵ 일반분양에서 선분양의 제한
주택공급규칙은 또한 입주자모집시기에 대해서도 상세히 정하고 있다(주택공급규칙 제7조). 이에 따르면 주택은 원칙적으로 건축물에 입주할 수 있는 시점, 즉 사용검사를 받은 이후에 분양될 수 있다(후분양의 원칙). 그러나 초기자금 확보를 위해 사업주체는 사용검사를 받기 이전부터 입주자를 모집하여 계약금이나 중도금 등을 지급받아 사업비에 충당해야 할 필요가 높다. 이 때문에 주택법은 공동주택의 형태 및 각 건축공정별로 일정한 요건을 정하여 선분양을 허용하고 있다. 이 중에서도 사업자에게 유리한 것이 사업승인을 받은 후 착공과 동시에 입주자를 모집하는 경우로서, 이 때 주택법은 사업주체가 주택건설대지의 소유권을 확보했을 것, 분양보증을 받을 것을 요구하고 있다(주택공급규칙 제7조 제1항).
⑶ 지역조합과 자유분양
지역조합사업의 조합원분양분의 경우 주택공급규칙이 적용되지 않으므로 분양시기의 제한이 없다. 일반분양의 경우에도 일정한 요건이 허용되면 선분양이 가능하지만, 주택조합은 그러한 요건도 불필요할 뿐 아니라, 조합원모집시에 이미 분양된 것과 동일한 효과가 있으므로 토지의 매입단계에서 조합원을 모집함으로써 사실상 분양의 효과를 거둘 수 있다. 따라서 주택건설사업에 있어 초기자금의 마련을 위해 가장 유용한 수단으로 지역조합사업이 활용될 수 있다.
⑷ 주택조합 조합원의 법적 지위
지역조합의 조합원은 조합계약에 의해 아파트를 공급받는 지위를 확보하지만, 사업주체의 구성원으로서 지위를 동시에 보유하므로 사업진행과정의 각종 불이익을 최종적으로 부담한다. 이 때 조합원이 자신의 전유부분에 대해 갖는 책임과 의무는 조합적 성격을 강하게 갖는 것이므로 조합원은 등록사업자, 행정청 등과 직접적 관계를 갖는다.
⑸ 지체상금과 조합원
일반에 분양되는 아파트에 대해서는 입주자모집승인이라는 행정청의 별도 처분을 거쳐 분양에 관한 일반적 사항이 확정되며(주택공급에 관한 규칙 제8조제1항 후단) 그 내용 중의 하나로 입주예정일도 정해진다(동조 제4항 14호). 등록사업자는 이렇게 정해진 입주예정일에 분양받은 자를 입주시켜야 할 의무를 지고, 만약 이를 이행하지 못하면 입주시 입주자에게 법령이 정하는 고율의 지체상금을 지급하거나 주택잔금에서 해당액을 공제하여야 한다( 주택공급규칙 제27조제4항). 이처럼 주택을 공급받는 자를 두텁게 보호하는 제도로서 입주자모집승인이나 지체상금에 대한 조항은 주택을 일반분양하는 경우에 적용되는 것이므로 지역조합의 조합원은 이 조항에 의한 보호를 받지 못한다. 지역조합의 조합원은 조합의 설립시 가입하고 입주자모집승인의 절차를 거쳐 모집되는 것이 아니기 때문이다.
⑹ 확정금액과 추가비용
일반분양자에게 주택을 공급하기 위한 입주자모집승인에서는 주택의 분양가격이나 계약금, 증도금 등의 납부시기 및 납부방법 등이 확정되므로 일반분양자들은 이에 기초하여 주택을 공급받게 된다. 따라서 입주자모집공고 이후의 사정을 이유로 분양가격을 증액하거나 중도금 등의 납부방식을 변경하는 것은 원칙적으로 금지된다.
일반분양자가 사업주체와 순수한 매매계약을 체결하는 것과 대조적으로 지역조합의 조합원은 조합계약에 의해 아파트의 분양권을 확보하게 된다. 그러므로 일반분양자가 순수한 매수인으로서의 법적 지위를 갖는 것에 비해 조합원은 사업주체의 구성원으로서 각종의 권리와 의무를 부담하게 된다. 주택건설과정에서 발생할 수 있는 여러 가지 사정변경이 조합원의 부담으로 전가될 수 있다는 의미다.
주택건설사업의 과정에서 주택 연면적의 증가, 사업계획승인에 부가된 부담의 이행비용, 물가변동으로 인한 건축자재비의 인상 등으로 사업비용이 증가하면 이는 결국 지역조합의 책임으로 귀착된다. 이 때 사업주체로서 주택조합에게 발생하는 불이익이 조합원에게 귀속되는 양태는 사단의 법리에 의해서보다는 조합의 법리에 의해 지배되며, 특히 자신의 '전유부분'에 대해 조합원이 부담하는 책임은 통상적인 건축주의 책임에 가깝다. 따라서 일반분양자가 공급받는 주택의 가액을 확정적으로 인식하고 청약하는 것과 달리 조합원은 자신이 주택을 공급받기 위해 실질적으로 납부해야 하는 금액을 사전에 알기 어렵다.
6. 주택조합의 권리의무 귀속 형태 (= 비법인사단) [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1515-1518 참조]
가. 관련 조항
● 민법 제31조(법인성립의 준칙)
법인은 법률의 규정에 의함이 아니면 성립하지 못한다.
● 제32조(비영리법인의 설립과 허가)
학술, 종교, 자선, 기예, 사교 기타 영리아닌 사업을 목적으로 하는 사단 또는 재단은 주무관청의 허가를 얻어 이를 법인으로 할 수 있다.
● 제33조(법인설립의 등기)
법인은 그 주된 사무소의 소재지에서 설립등기를 함으로써 성립한다.
나. 구 주택건설촉진법상 주택조합은 ‘사단’이고, 조합이 아님
⑴ 민법상 조합은 곧 ‘동업’이다.
⑵ 주택조합과 같은 조직들은 ① 정관 ② 대표자 ③ 구성원의 변경과 무관한 동일성 유지라는 3가지 요건을 모두 갖추어, ‘사단’에 해당한다.
◎ 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다39721,39738 판결 : 주택건설촉진법에 의하여 설립된 주택조합이 비록 조합이라는 명칭을 사용하지만 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관인 총회와 운영위원회 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 의결이나 업무집행방법이 다수결의원칙에 따라 행해지며 조합원의 가입탈퇴에 따른 변경에 관계없이 조합 자체가 존속하는 등 단체로서의 중요사항이 확정되어 있는 점에 비추어 그 명칭에 불구하고 비법인사단에 해당한다.
다. 다만 ‘비법인’사단에 해당하므로, 그 재산ㆍ채무는 구성원들이 (준)총유함
⑴ 사단이 민법상 법인격을 얻기 위하여서는 ① 관할청의 설립허가 ② 설립등기의 2가지 요건을 갖추어야 한다.
이와 달리 회사는 상법에서 직접 법인격을 정의하고 있으므로 당연히 법인에 해당한다.
● 상법 제169조(회사의 의의)
이 법에서 “회사”란 상행위나 그 밖의 영리를 목적으로 하여 설립한 법인을 말한다.
⑵ 주택조합은 구 주택건설촉진법(現 주택법)에 근거규정이 있고, 관할청으로부터 조합설립인가를 받는 등 행정청으로부터의 인ㆍ허가를 받기는 하나, 민법상 법인의 규정에 따른 설립등기를 마치지 않으므로 비법인사단이다.
⑶ 민법은 자연인과 법인에게만 권리능력을 인정하므로, 자연인도 아니고 법인격도 없는 비법인사단은 별개의 독립된 권리의무의 주체가 될 수 없다.
구성원들이 비법인사단의 재산을 총유하고, 그 채무를 준총유한다.
주택조합 역시 그 재산과 채무는 조합원들이 (준)총유하고, 주택조합이 직접 그 귀속 주체가 되지는 않는다.
라. 총유관계에서 구성원들 개개인은 (준)총유재산ㆍ채무에 대한 ‘직접’적인 권리ㆍ책임이 없음
⑴ 총유는 구성원 개개인에게 지분권이 인정되지 않아서 각자 총유재산에 관하여 행사할 권리는 없고, 조직의 일원으로서 간접적인 이익만 누릴 수 있다.
판결문에 ‘종중 소유’와 같이 비법인사단이 직접 소유한다는 듯한 표현이 자주 등장하는 것도, ‘종중원들의 총유’라고 표현하는 것과 실무상 별반 차이가 없기 때문이다.
⑵ 비법인사단의 채무 또한 구성원들이 직접 책임을 지지 않고, 비법인사단의 재산만이 그 책임재산이 된다.
구성원이 책임을 지려면 ‘정관 기타 규약에 따른 총회의 분담 결의’가 필요하고, 그 경우 권리자는 조합이다.
◎ 대법원 1998. 10. 27. 선고 98다18414 판결 : 비법인 사단인 주택조합에 부과된 개발부담금을 조합원들에게 어떻게 분담하게 하는가는 정관 기타 규약에 따라 조합원총회 등에서 조합의 자산과 부채를 정산하여 조합원들이 납부하여야 할 금액을 결정하고 이를 조합원에게 분담시키는 결의를 하였을 때 비로소 확정적으로 발생하는 것이므로 이러한 결의 등의 절차 없이 구청장이 분담금을 임의로 확정하여 이에 대한 국세징수법상의 채권압류통지를 하였다 하여도 조합원들에게 압류의 효력이 미치지 아니한다.
