【이행인수, 계약인수】《이행인수(채무자와 인수인 사이의 관계, 채권자와 인수인 사이의 관계), 부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 채무를 인수하는 한편 그 채무액을 매매대금에서 공..

【이행인수, 계약인수】《이행인수(채무자와 인수인 사이의 관계, 채권자와 인수인 사이의 관계), 부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 채무를 인수하는 한편 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우의 법률관계(이행인수), 매수인이 인수채무를 불이행한 경우의 법리》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 이행인수  [이하 민법교안, 노재호 P.771-776 참조]

 

가. 의의

 

이행인수는 인수인이 채무자에 대하여 그 채무를 이행할 것을 약정하는 채무자와 인수인 사이의 계약이다. 인수인은 채무자와 사이에 채권자에게 채무를 이행할 의무를 부담하는 데 그치고 직접 채권자에 대하여 채무를 부담하는 것이 아니므로 채권자는 직접 인수인에 대하여 채무를 이행할 것을 청구할 수 없으나, 채무자는 인수인이 그 채무를 이행하지 아니하는 경우 인수인에 대하여 채권자에게 이행할 것을 청구할 수 있다.

그 성립은 채무자와 인수인 사이의 약정에 의한다.

 

나. 채무자와 인수인 사이의 관계

 

채무자는 인수인이 그 채무를 이행하지 아니하는 경우 인수인에 대하여 채권자에게 이행할 것을 청구할 수 있고, 그에 관한 승소의 판결을 받은 때에는 금전채권의 집행에 관한 규정을 준용하여 강제집행을 할 수도 있다.

채무자는 인수인에게 채무변제에 소요될 돈의 지급을 사전에 구상할 수는 없으나, 인수인이 약정을 위반하여 채권자에게 이행하지 않음으로써 채무자에게 손해가 발생한 경우에는 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구할 수 있다. 이때 채무자가 인수인에게 채무액과 동일한 금액을 손해배상금으로 청구하려면 채무의 부담이 현실적, 확정적이어서 실제로 변제하여야 할 성질의 것이어야 한다. 이와 같은 채무의 부담이 현실적, 확정적이어서 손해가 현실적으로 발생하였다고 볼 것인지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단해야 한다.

◎ 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다22833 판결 : 부동산교환계약의 일방당사자가 상대방의 대출금채무 및 임차보증금반환채무를 인수하여 이행하기로 약정하고서도 이를 위반함에 따라 그 상대방이 은행과 임차인으로부터 대출금 및 임차보증금반환청구소송을 제기당하여 패소판결을 선고받고 나아가 그들로부터 다른 부동산을 가압류당하기까지 하였다면, 그 상대방의 은행 및 임차인에 대한채무의 부담은 현실적, 확정적이어서 실제로 변제하여야 할 성질의 것이 되므로 그 채무액 상당의 손해를 현실적으로 입게 되었다고 본 사례.

◎ 대법원 2013. 7. 26. 선고 2010다107682, 107699 판결 : 원고가 **주택에 대여할 자금을 마련하기 위하여 피고 명의로 영천농협으로부터 3건의 대출(합계 1억 2,000만 원)을 받되 그 대출 원리금은 원고가 변제하기로 약정한 사실, 원고가 위 각 대출금의 이자를 연체하여 기한의 이익을 상실한 사실, 원고가 영천농협에 대출원리금을 변제하지 않음에 따라 피고가 영천농협으로부터 채무의 이행청구를 받고 원고 대신 대출이자를 일부 납부하였고, 영천농협이 위 대출과 관련하여 담보로 제공받았던 원고와 피고의 공동소유인 부동산에 관하여 임의경매신청을 하여 대출원리금 중 일부를 배당받아 간 사실은 앞서 본 바와 같고, 제1심의 영천농협 동부지점장에 대한 금융거래정보 회신결과에 의하면 2009. 5. 22. 현재 위 3건의 대출에 관한 미상환 대출원리금이 67,461,443원(원금 50,000,000원 + 연체이자 17,461,443원)인

사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고의 약정 위반으로 인하여 피고로서는 영천농협에 미상환 대출원리금을 변제하지 않을 수 없게 되었고, 이러한 피고의 영천농협에 대한 채무의 부담은 현실적, 확정적으로 되었다고 할 것이므로 피고는 원고에게 미상환 대출원리금 상당액의 손해배상을 구할 수 있다고 할 것이다. 그럼에도 이와 달리 ‘피고가 아직 원고를 대신하여 영천농협에 대출원리금을 상환하지 않은 상태에서는 사전구상으로 원고에게 위 대출원리금 상당액의 지급을 구할 아무런 권원이 없다고 보아 피고의 청구를 배척한 원심판단’에는 석명의무를 다하지 아니하였거나 채무불이행에 있어서의 손해확정에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 끼친 위법이 있다.

 

다. 채권자와 인수인 사이의 관계

 

채권자는 ‘직접’ 인수인에게 이행을 청구할 수 없다. 그러나 앞서 본 채무자의 인수인에 대한 청구권은 그 성질상 재산권의 일종으로서 일신전속적 권리라고 할 수는 없으므로, 채권자는 채권자대위권에 의하여 채무자의 인수인에 대한 청구권을 ‘대위행사’할 수 있다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다75072 판결).

 

라. 부동산의 매수인이 매매 목적물에 관한 채무를 인수하는 한편, 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우의 법률관계

 

⑴ 이행인수 약정

 

부동산의 매수인이 매매 목적물에 관한 근저당권의 피담보채무, 가압류채무, 임대차보증금 반환채무를 인수하는 한편 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 다른 특별한 사정이 없는 이상, 이는 매도인을 면책시키는 채무인수가 아니라 이행인수로 보아야 한다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004다13083 판결 등).

 

⑵ 매수인의 의무

 

① 특별한 사정이 없는 한 매수인이 매매대금에서 그 채무액을 공제한 나머지를 지급함으로써 잔금지급의무를 다한 것으로 보아야 하고, 또한 이 약정의 내용은 매도인과 매수인과의 계약으로 매수인이 매도인의 채무를 변제하기로 하는 것으로서 매수인은 제3자의 지위에서 매도인에 대하여만 그의 채무를 변제할 의무를 부담함에 그친다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다18578 판결).

 

② 매수인은 인수채무의 이행시기 등에 관하여 다른 약정이 없는 한, 그 인수채무가 가지는 본래의 내용에 따라 이행하면 족하다(대법원 1998. 10. 27. 선고 98다25184 판결).

 

⑶ 매수인이 인수채무를 이행한 경우

 

매수인은 위와 같은 이행인수 약정에 따라 매도인의 채권자에게 이행한 것이므로 매도인에게 구상할 수 없다. 따라서 변제자대위도 일어나지 않는다.

 

⑷ 매수인이 인수채무를 불이행한 경우

 

㈎ 매수인의 손해배상책임

 

① 이행인수계약의 불이행으로 인한 손해배상의 범위는 원칙적으로 채무자가 채무의 내용에 따른 이행을 하지 않음으로써 생긴 통상의 손해를 한도로 한다. 매수인이 인수하기로 한 근저당권의 피담보채무를 변제하지 않아 원리금이 늘어났다면 그 원리금이 매수인의 이행인수계약 불이행으로 인한 통상의 손해액이 된다(대법원 1976. 10. 29. 선고 76다1002 판결, 대법원 1997. 6. 24. 선고 97다1273 판결, 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다69270 판결 참조).

 

② 채무불이행으로 인한 손해배상청구권은 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립한다. 채무불이행으로 채권자가 제3자에 대해 채무를 부담하게 된 경우 채권자가 채무자에게‘제3자에 대한 채무액과 같은 금액’을 손해배상금으로 청구하기 위해서는 채무의 부담이 현실적·확정적이어서 실제로 변제해야 할 성질의 것이어야 한다. 그와 같은 채무의 부담이 현실적·확정적이어서 손해가 현실적으로 발생하였다고 볼 것인지는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단해야 한다[대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다22833 판결, 대법원 2020. 6. 11. 선고 2020다201156 판결, 대법원 2021. 11. 25. 선고 2020다294516 판결(매수인이 중도금 지급기일에 인수의무를 이행하지 않았다는 사정만으로 곧바로 매도인에게 손해가 현실적으로 발생하였다고 볼 수 없다) 참조].

 

㈏ 매도인이 계약을 해제할 수 있는지 여부

 

① 매수인이 그 이행을 지체함으로써 매매대금의 일부를 지급하지 않은 것과 동일하다고 평가할 수 있는 특별한 사유가 있을 때에 한하여 계약해제권이 발생할 수 있다(대법원 1995. 8. 11. 선고 94다58599 판결 등).

 

② 그리고 위와 같은 ‘특별한 사정’이 있는지의 여부는, 매매계약의 당사자들이 그러한 내용의 매매계약에 이르게 된 경위, 매수인의 인수채무 불이행으로 인하여 매도인이 입게 되는 구체적인 불이익의 내용과 그 정도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 ‘매매대금의 일부를 지급하지 아니한 것과 동일하다고 평가할 수 있는 경우’에 해당하는지 여부를 판단하여야 할 것이다.

◎ 대법원 2007. 9. 21. 선고 2006다69479 판결 : 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 이 사건 매매계약에 있어서 피고가 인수한 채무인 ‘원고의 한경숙에 대한 차용금 채무’는 위 매매계약의 체결일인 2003. 11. 20. 이전에 이미 변제기가 도래하여 이자 등이 연체되고 있었고, 한편 위 차용금 채무에 대한 담보로 이 사건 토지 위에 설정된 근저당권설정등기는 그 채권최고액이 위 차용금 채무의 원금과 동액인 5,000만 원에 불과하여 계속 발생하는 연체이자 부분을 담보하지 못하므로, 원고는 위 차용금 채무에 대한 담보물인 이 사건 토지를 피고에게 양도한 이후에도 위 차용금 채무가 변제되기까지 발생하는 연체이자 부분은 원고가 그대로 부담하여야 한다는 특별한 사정이 있음을 알 수 있고, 이러한 사정에 비추어 보면, 원‧피고가 이 사건 매매계약의 내용으로 “명의이전서류 받는 날로부터 잔액에 대한 이자(월 30만 원)를 매수인이 지불한다”라고 약정하고, 나아가 피고가 인수한 위 차용금 채무 외에는 피고가 원고에게 별도로 지급할 잔금이 전혀 없음에도 불구하고 ‘잔금 지급기일’을 ‘2004. 2. 28.’로 명시하여 약정한 취지는, 이 사건 매매계약에 있어서의 위와 같은 특별한 사정을 고려하여서, 피고가 인수한 위 차용금 채무를 변제하여야 하는 기한을 ‘2004. 2. 28.경’으로 약정하고, 나아가 원고가 피고에게 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부한 날로부터 피고가 위 차용금 채무를 변제하는 날까지 발생하는 위 차용금의 연체이자는 피고가 부담하기로 특약을 한 것이라고 보아야 할 것이다. 한편, 원고는 위 잔금지급기일 이전인 2003. 12. 9. 이 사건 토지의 소유권이전등기에 필요한 위임장, 매매용 인감증명서, 등기권리증, 주민등록등본 등 일체의 서류를 법무사에게 맡겨 둠으로써 자기채무의 이행제공을 하였고, 나아가 위 잔금지급기일이 경과한 무렵부터 수차에 걸쳐 피고에게 인수채무의 변제를 최고하였으며, 그로부터 상당한 기간이 경과한 2004. 6. 7.경까지도 자기채무의 이행제공 상태를 그대로 유지하고 있었는데, 피고가 원고의 수차에 걸친 인수채무의 변제요구에 응하지 않고 있는 사이에 인수채무의 채권자인 한경숙이 근저당권에 기한 임의경매를 신청하자, 원고가 부득이 위 인수채무와 경매비용을 대신 변제해 주고 경매를 취하시킨 사정을 종합하여 보면, 이 사건에서 늦어도 원고가 자신의 채무이행을 제공하면서 피고에게 수차 인수채무의 변제를 최고하던 무렵에는 피고가 위 인수채무를 변제하지 않음으로써 ‘매매대금의 일부를 지급하지 않은 것과 동일하다고 평가할 수 있는 특별한 사유’가 발생하였고, 따라서 원고는 피고의 이행지체로 인한 계약해제권을 취득하였다고 할 것이다. 또한, 일단 채무자의 이행지체로 인하여 채권자에게 계약해제권이 발생하면, 그 이후로는 채권자는 특별한 사정이 없는 한 자기채무의 이행제공을 하지 않은 상태에서도 그 해제권을 행사할 수 있는 것이므로, 이 사건 매매계약은 원고의 계약해제의 의사표시가 담긴 이 사건 소장부본의 송달로 인하여 적법하게 해제되었다고 할 것이다.

 

③ 예컨대 매수인이 인수채무를 이행하지 않음에 따라 매매 목적물인 부동산이나 공동담보로 제공된 다른 부동산에 설정된 담보권의 실행으로 임의경매절차가 개시되었다거나 개시될 염려가 있고, 또한 매도인 측이 이를 막기 위하여 부득이 피담보채무를 변제할 필요성이 있는 경우가 이에 해당한다.

◎ 대법원 1998. 10. 27. 선고 98다25184 판결 : 매수인이 비록 매매대금의 일부 지급에 갈음하여 인수한 피담보채무인 대출금 채무의 이자를 지급하지 아니하였을 뿐만 아니라 그 채무인수 자체에 관하여 매도인과 사이에 다툼이 있었다고 하더라도, 그로 인하여 매매 목적물인 부동산이나 공동담보로 제공된 다른 부동산에 설정된 근저당권의 실행으로 임의경매절차가 개시되었다거나 개시될 염려가 있다고 볼 만한 사정이 없고, 더욱이 위 매매목적부동산에 관하여 매수인 명의의 소유권이전등기가 이미 경료된데다가 그 경제적 가치가 위 대출금채무를 담보하기에 충분한 이상 매도인으로서는 임의경매를 막기 위하여 부득이 위 대출금채무의 이자를 변제할 만한 실제적인 필요성이 있었다고도 보기 어려우므로, 그러한 사유만으로 매도인이 위 매매계약을 해제할 수는 없다.

◎ 대법원 2004. 7. 9. 선고 2004다13083 판결 : 매매 목적물에 관한 근저당권의 피담보채무를 인수한 매수인이 인수채무의 일부인 근저당권의 피담보채무의 변제를 게을리함으로써 매매 목적물에 관하여 근저당권의 실행으로 임의경매절차가 개시되고 매도인이 경매절차의 진행을 막기 위하여 피담보채무를 변제하였다면, 매도인은 채무인수인에 대하여 손해배상채권을 취득하는 이외에 이 사유를 들어 매매계약을 해제할 수 있다.

◎ 대법원 1993. 2. 12. 선고 92다23193 판결 : 왜냐하면 ⑴ 원고가 이 사건 인수채무를 이행하지 아니함으로써 피고가 이를 변제하였다는 것은, 아래에서 보는 바와 같이 원고가 이 사건 매매대금의 일부를 지급하지 아니한 것과 동일하다고 평가할 수 있는데다가, ⑵ 원래 원고는 이행을 인수한 채무의 내용에 따라 이행할 의무가 있으므로, 위에서 ‘원고는 이 사건 매매대금에서 그 인수채무액을 공제한 잔액을 피고에게 지급함으로써 매매대금지급의무를 다한 것’이라고 한 취지는, 원고가 위 인수채무를 그 내용에 따라 성실하게 이행함을(즉, 원고의 인수채무불이행이라는 특별한 사정이 발생하지 아니함을) 당연히 그 전제로 삼은 것인바, 만약 원고가 이를 이행하지 아니함으로써 이 사건 매매 목적물에 관하여 근저당권이 실행되어 피고가 부득이 그 피담보채무를 변제하였다면, 원고가 아직 자기의 매매대금지급의무를 전부 이행하지 아니한 것으로 평가할 수 있는 특별한 사정이 있다고 보아야 하기 때문이다.

 

④ 그런데 이 경우 해제권은 매수인의 대금채무 지체를 이유로 한 해제권의 성격을 갖기 때문에 해제권이 발생하기 위해서는 제544조의 요건이 충족되어야 한다. 따라서 매도인은 자기의 반대채무(소유권이전등기의무 등)의 이행 또는 이행제공을 하여야 한다(대법원 1993. 2. 12. 선고 92다23193 판결은 “그러나 이와 같이 피고에게 이 사건 매매계약의 해제권이 있다 하더라도, 피고가 그 주장과 같은 해제통고를 할 때 자기의 반대의무인 소유권이전등기의무의 이행 또는 그 이행의 제공을 하였다는 자료를 전혀 찾아볼 수 없으니, 원심이 피고의 해제 주장을 배척한 결론은 옳다.”라고 판시하였다).

 

㈐ 매도인이 대신 변제한 경우

 

부동산매매계약과 함께 이행인수계약이 이루어진 경우, 매수인이 인수한 채무는 매매대금지급채무에 갈음한 것으로서 매도인이 매수인의 인수채무불이행으로 말미암아 또는 임의로 인수채무를 대신 변제하였다면, 그로 인한 손해배상채무 또는 구상채무는 인수채무의 변형으로서 매매대금지급채무에 갈음한 것의 변형이므로 매수인의 손해배상채무 또는 구상채무와 매도인의 소유권이전등기의무는 대가적 의미가 있어 이행상 견련관계에 있다고 인정되고, 따라서 양자는 동시이행의 관계에 있다고 해석함이 공평의 관념 및 신의칙에 합당하다[대법원 2004. 7. 9. 선고 2004다13083 판결 등. 그러나 특별한 사정이 있는 경우에는 그렇지 않다. 대법원 1993. 2. 12. 선고 92다23193 판결은 “그러나 한편 기록에 의하면, 피고(매도인)는 자기의 출연으로 원고(매수인)가 인수한 채무를 변제한 게 아니라, 이 사건 부동산에 관하여 소외 주식회사 동해상호신용금고 앞으로 근저당권을 설정하고서 위 소외 회사로부터 차용한 금원으로 이를 변제하였을 뿐더러 그 피담보채무액이 위 변제액보다 훨씬 많음을 알 수 있고, 이 사건 부동산에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기가 경료된다면 위 피담보채무액은 원고의 부담으로 귀착될 수밖에 없는바, 그렇다면 원고는 자기가 인수하기로 한 채무를 아직 그대로 부담하고 있는 반면에, 피고는 원고의 인수채무를 전혀 변제하지 아니한 결과로 되므로, 결국 피고로서는 위 변제로 인한 구상채권이 있음을 내세워 동시이행의 항변을 할 수는 없다고 하겠다.”라고 판시하였다.

 

㈑ 매도인도 변제하지 않아 담보권이 실행되어 소유권이 상실된 경우

 

매수인이 매매 목적물에 관한 근저당권의 피담보채무에 관하여 그 이행을 인수한 경우, 채권자에 대한 관계에서는 매도인이 여전히 채무를 부담한다고 하더라도, 매도인과 매수인 사이에서는 매수인에게 위 피담보채무를 변제할 책임이 있다고 할 것이므로, 매수인이 그 변제를 게을리 하여 근저당권이 실행됨으로써 매도인이 매매 목적물에 관한 소유권을 상실하였다면, 특별한 사정이 없는 한, 이는 매수인에게 책임 있는 사유로 인하여 소유권이전등기의무가 이행불능으로 된 경우에 해당하고, 거기에 매도인의 과실이 있다고 할 수는 없다.

◎ 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007다8464, 8471 판결 : 원심법원은, 채권자에 대한 관계에서는 여전히 원고(매도인)가 채무자로 남아 있으므로, 원고에게는 피고(매수인)가 이 사건 대출금 이자를 제대로 납부하지 아니할 경우 스스로 그 이자를 납부하여 이 사건 모텔에 대한 경매절차의 진행을 방지할 의무가 있음에도 그러한 의무를 다하지 않은 과실이 있고, 형평의 원칙상 원고의 피고에 대한 매매대금청구권은 원고의 과실비율만큼 감축시키는 것이 옳다는 이유로 피고의 원고에 대한 매매대금 지급의무의 범위를 매매대금의 2/3로 제한하여 원고의 매매잔대금청구를 기각하였으나, 대법원은, 채권자에 대한 관계는 별론으로 하고, 잔금의 미지급으로 소유권이전등기를 경료받지 못하였을 뿐 이미 이 사건 모텔을 인도받아 운영하고 있는 피고에 대한 관계에서 원고에게 이 사건 대출금의 이자를 납부하여 경매절차의 진행을 방지하여야 할 의무가 있다고 볼 수는 없다는 이유로 원심판결을 파기, 환송하였다.

 

마. 이행인수채무 불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효기산점 및 손해의 내용 및 범위(대법원 2021. 11. 25. 선고 2020다294516 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 이행인수채무 불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효 기산점이다.

 

⑵ 부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 근저당권의 피담보채무를 인수하고 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 특별한 사정이 없는 한 매도인을 면책시키는 채무인수가 아니라 이행인수로 보아야 한다. 이행인수계약의 불이행으로 인한 손해배상의 범위는 원칙적으로 채무자가 채무의 내용에 따른 이행을 하지 않음으로써 생긴 통상의 손해를 한도로 한다. 매수인이 인수하기로 한 근저당권의 피담보채무를 변제하지 않아 원리금이 늘어났다면 그 원리금이 매수인의 이행인수계약 불이행으로 인한 통상의 손해액이 된다(대법원 1976. 10. 29. 선고 76다1002 판결, 대법원 1997. 6. 24. 선고 97다1273 판결, 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다69270 판결 참조).

⑶ 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때부터 진행한다(민법 제166조 제1항). 채무불이행으로 인한 손해배상청구권은 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립한다. 채무불이행으로 채권자가 제3자에 대해 채무를 부담하게 된 경우 채권자가 채무자에게 제3자에 대한 채무액과 같은 금액을 손해배상금으로 청구하기 위해서는 채무의 부담이 현실적․확정적이어서 실제로 변제해야 할 성질의 것이어야 한다. 그와 같은 채무의 부담이 현실적․확정적이어서 손해가 현실적으로 발생하였다고 볼 것인지는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단해야 한다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다22833 판결, 대법원 2020. 6. 11. 선고 2020다201156 판결 참조).

⑷ 피고가 갑으로부터 이 사건 각 부동산을 매수하면서 부동산에 설정된 근저당권의 피담보채무를 승계하고 중도금 전부나 일부를 대체하기로 하였으나 이를 이행하지 않았고, 근저당권의 채무자인 원고가 이자 등을 대신 지급하고 갑을 대위하여 피고를 상대로 이자 등에 해당하는 손해배상을 청구한 사안이다.

 

⑸ 대법원은, 원고가 이자 등을 지급한 때 갑의 피고에 대한 손해배상청구권이 발생하고 소멸시효가 진행된다고 보아야 하는데도, 피고와 갑 사이의 중도금 지급기일부터 소멸시효가 진행한다고 보아 소멸시효 항변을 받아들인 원심을 파기환송하였다.

 

2. 계약인수  [이하 민법교안, 노재호 P.776-778 참조]

 

가. 허용 여부

 

이른바 계약상 지위의 양도·양수, 계약인수 또는 계약가입 등은 민법상 명문의 규정이 없다고 하더라도 그와 같은 계약이 인정되어야 할 것임은 계약 자유, 사적자치의 원칙에 비추어 당연한 귀결이다(대법원 1996. 9. 24. 선고 96다25548 판결).

 

나. 성립

 

계약당사자로서의 지위의 승계를 목적으로 하는 계약인수는 양도인과 양수인 및 잔류당사자의 합의에 의한 삼면계약으로 이루어지는 것이 통상적이며 관계당사자 3인 중 2인의 합의가 선행된 경우에는 나머지 당사자가 이를 동의 내지 승낙하여야 그 효력이 생긴다.

◎ 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다21662 판결 : 회사가 공사 도중 자금난으로 부도가 나자 그 회사의 채권자들이 자신들의 대여금 채권의 확보를 위하여 신설 회사를 설립하여 기존 회사가 분양계약에 따라 피분양자들에 대하여 부담하는 소유권이전등기 채무의 이행뿐만 아니라 잔대금 채권까지도 함께 양수하기로 하는 약정을 하였다면, 이는 분양계약의 분양자로서의 지위의 승계를 목적으로 하는 이른바 계약인수 약정을 한 것으로 보는 것이 경험칙상 상당하고, 신설 회사가 피분양자들에게 공사를 인수하였다면서 준공검사가 나면 소유권이전등기를 해주겠으니 준공검사 동의서에 날인해 달라고 요청하여 피분양자들이 이에 응한 행위는 바로 신설 회사와 기존 회사 사이의 계약인수에 동의한 것으로 볼 수 있으므로, 기존 회사의 분양계약상의 지위는 신설 회사에 의해 유효하게 인수되었다고 보아, 계약인수를 부정한 원심판결을 파기한 사례.

 

다. 효과

 

⑴ 계약인수의 효과는 구체적 약정의 내용에 따라 해석하여야 할 것이나(대법원 1982. 10. 26. 선고 82다카508 판결), 계약당사자로서 지위 승계를 목적으로 하는 계약인수는 계약으로부터 발생하는 채권·채무의 이전 외에 계약관계로부터 생기는 해제권 등 포괄적 권리의무의 양도를 포함한다.

 

⑵ 계약인수가 이루어지면 특별한 사정이 없는 한970) 양도인은 계약관계에서 탈퇴하고, 나머지 당사자와 양도인 사이에는 계약관계가 존재하지 아니하게 되어 그에 따른 채권채무관계도 소멸된다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다31990 판결).

 

⑶ 하지만 양도인이 계약관계에 기하여 가지던 권리의무가 동일성을 유지한 채 양수인에게 그대로 승계된다. 그 계약관계에서 이미 발생한 채권·채무도 이를 인수 대상에서 배제하기로 하는 특약이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 인수인에게 이전된다.

 

⑷ 계약인수는 개별 채권·채무의 이전을 목적으로 하는 것이 아니라 다수의 채권·채무를 포함한 계약당사자로서의 지위의 포괄적 이전을 목적으로 하는 것으로서 계약당사자 3인의 관여에 의해 비로소 효력을 발생하는 반면, 개별 채권의 양도는 채권양도인과 양수인 2인만의 관여로 성립하고 효력을 발생하는 등 양자가 그 법적인 성질과 요건을 달리하므로, 채무자 보호를 위해 개별 채권양도에서 요구되는 대항요건은 계약인수에서는 별도로 요구되지 않는다. 그리고 이러한 법리는 상법상 영업양도에 수반된 계약인수에 대해서도 마찬가지로 적용된다.

◎ 대법원 2020. 12. 10. 선고 2020다245958 판결 : 甲 주식회사가 乙 주식회사와 항공권 발권대행 사업 부문에 관한 영업양도계약을 체결하면서 丙을 포함한 근로자에 대한 사용자로서의 모든 권리의무를 乙 회사에 이전하기로 하였고, 이에 따라 乙 회사와 丙이 甲 회사에서와 동일한 근로조건으로 연봉근로계약서를 작성하였는데, 위 영업양도가 있기 전에 丙이 甲 회사의 항공권 구매대행 업무를 담당하면서 甲 회사의 고객 등이 송금한 돈을 개인 용도로 사용하였고, 이에 乙 회사가 甲 회사의 丙에 대한 손해배상채권을 승계취득하였다고 주장하며 丙을 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 영업양도에 수반된 근로계약의 인수 대상에 丙과의 근로계약이 포함되었고, 잔류당사자인 丙이 영업양도를 인식하고 甲 회사에서 퇴사한 이후 乙 회사와 종전 근로계약상 근로조건과 동일한 조건으로 근로계약을 체결하면서 근로계약기간을 종전 근로계약상 근로기간으로 소급하여 작성하는 방법으로 근로계약의 인수를 승낙하였으므로, 인수인인 乙 회사에 사용자지위가 이전될 뿐만 아니라 근로계약관계를 기초로 하여 이미 발생한 위 손해배상채권도 이를 인수 대상에서 배제하기로 하는 특약이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 乙 회사에 이전되고, 개별 채권양도에 관한 대항요건을 별도로 갖출 필요는 없으므로, 乙 회사는 영업양도에 수반된 근로계약 인수의 효과로서 위 손해배상채권을 취득하였다고 볼 여지가 있는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

 

⑸ 양도인의 제3채무자에 대한 채권이 압류된 후 그 채권의 발생원인인 계약의 당사자 지위를 이전하는 계약인수가 이루어진 경우 양수인은 압류에 의하여 권리가 제한된 상태의 채권을 이전받게 되므로, 제3채무자는 계약인수에 의하여 그와 양도인 사이의 계약관계가 소멸하였음을 내세워 압류채권자에 대항할 수 없다(대법원 2015. 5. 14. 선고 2012다41359 판결).

 

마. 채권압류 후 계약인수가 있는 경우 압류의 효력 유지 여부(대법원 2015. 5. 14 선고 2012다41359 판결)

 

⑴ 채권의 압류는 제3채무자에 대하여 채무자에게 지급 금지를 명하는 것이므로 채무자는 채권을 소멸 또는 감소시키는 등의 행위를 할 수 없고 그와 같은 행위로 채권자에게 대항할 수 없는 것이지만, 채권의 발생원인인 법률관계에 대한 채무자의 처분까지도 구속하는 효력은 없다.

 

⑵ 그런데 계약 당사자로서의 지위 승계를 목적으로 하는 계약인수의 경우에는 양도인이 계약관계에서 탈퇴하는 까닭에 양도인과 상대방 당사자 사이의 계약관계가 소멸하지만, 양도인이 계약관계에 기하여 가지던 권리의무가 동일성을 유지한 채 양수인에게 그대로 승계된다. 따라서 양도인의 제3채무자에 대한 채권이 압류된 후 채권의 발생원인인 계약의 당사자 지위를 이전하는 계약인수가 이루어진 경우 양수인은 압류에 의하여 권리가 제한된 상태의 채권을 이전받게 되므로, 제3채무자는 계약인수에 의하여 그와 양도인 사이의 계약관계가 소멸하였음을 내세워 압류채권자에 대항할 수 없다.

 

바. 영업양도에 수반된 근로계약인수의 효과가 인정될 경우 근로계약에 기초하여 기발생한 영업양도인의 근로자에 대한 손해배상채권에 관한 영업양수인의 승계취득에 개별 채권양도의 대항요건을 별도로 갖추어야 하는지 여부(소극)(대법원 2020. 12. 10. 선고 2020다245958 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 영업양도에 수반된 근로계약인수의 효과가 인정될 경우, 근로계약에 기초하여 기 발생한 영업양도인의 근로자에 대한 손해배상채권에 관한 영업양수인의 승계취득에 개별 채권양도의 대항요건을 별도로 갖추어야 하는지 여부(소극)이다.

 

⑵ 계약당사자로서 지위 승계를 목적으로 하는 계약인수는 계약으로부터 발생하는 채권·채무의 이전 외에 계약관계로부터 생기는 해제권 등 포괄적 권리의무의 양도를 포함하는 것으로서, 계약인수가 적법하게 이루어지면 양도인은 계약관계에서 탈퇴하게 되고, 계약인수 후에는 양도인의 면책을 유보하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 잔류당사자와 양도인 사이에는 계약관계가 존재하지 않게 되며 그에 따른 채권채무관계도 소멸하지만, 이러한 계약인수는 양도인과 양수인 및 잔류당사자의 합의에 의한 삼면계약으로 이루어지는 것이 통상적이며 관계당사자 3인 중 2인의 합의가 선행된 경우에는 나머지 당사자가 이를 동의 내지 승낙하여야 그 효력이 생긴다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2009다88303 판결 등 참조).

이러한 계약인수가 이루어지면 그 계약관계에서 이미 발생한 채권·채무도 이를 인수 대상에서 배제하기로 하는 특약이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 인수인에게 이전된다. 계약인수는 개별 채권·채무의 이전을 목적으로 하는 것이 아니라 다수의 채권·채무를 포함한 계약 당사자로서의 지위의 포괄적 이전을 목적으로 하는 것으로서 계약 당사자 3인의 관여에 의해 비로소 효력을 발생하는 반면, 개별 채권의 양도는 채권 양도인과 양수인 2인만의 관여로 성립하고 효력을 발생하는 등 양자가 그 법적인 성질과 요건을 달리하므로, 채무자 보호를 위해 개별 채권양도에서 요구되는 대항요건은 계약인수에서는 별도로 요구되지 않는다. 그리고 이러한 법리는 상법상 영업양도에 수반된 계약인수에 대해서도 마찬가지로 적용된다.

 

⑶ 피고에 대한 근로계약인수가 영업양도 대상에 포함되었고, 근로계약인수의 효과로서 영업양수인인 원고가 영업양도인의 피고에 대한 근로계약상 채무불이행 또는 근로계약을 위반한 불법행위에 기한 손해배상채권을 승계취득하였다고 볼 여지가 있음에도 불구하고, 이에 대하여는 판단하지 아니한 채 영업양도에 수반된 개별 채권의 양도만이 원고가 이 사건 손해배상채권을 취득할 수 있는 권원이 될 수 있다는 전제에서 이 사건 손해배상채권이 이 사건 영업양도계약상 개별 채권 양도의 대상에 포함되었는지, 양도 배제 특약이 있는지 여부만을 심리하여 판단한 원심을 파기한 사례이다.

 

3. 영업양도에 따른 권리의무

 

가. 영업양도

 

⑴ 영업의 의의

 

영업양도의 대상이 되는 영업은 객관적 의의의 영업으로서 영업재산과 재산적 가치가 있는 사실관계로 구성된다.

영업재산에는 점포․공장 등의 부동산, 원료․기계․상품 등의 동산, 거래대금과 임차권 등의 채권, 특허권․상표권․상호권 등의 무체재산권 등이 있고, 재산적 가치가 있는 사실관계는 영업권(goodwill)이라고도 부르는데, 영업상의 고객관계, 경영의 내부조직, 영업비결, 영업의 명성, 확보된 판매망 등과 같이 장기간에 걸친 경영과 영업활동에 의해 축적된 무형의 자산을 가리킨다.

 

판례는 “상법 제42조가 말하는 영업이란 일정한 영업 목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 뜻하는바, 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형․무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻한다 할 것”이라고 한다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35085 판결).

 

⑵ 영업양도의 의의

 

영업양도는 일정한 영업 목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적․물적 조직의 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 의미한다.

 

영업양도에 해당하는지 여부는 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는지가 아니라 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는지에 따라 결정되어야 하므로, 영업재산의 일부를 유보한 채 양도했어도 양도한 부분만으로 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되면 영업양도에 해당하지만, 영업재산의 전부를 양도했어도 그 조직을 해체하여 양도했다면 영업양도로 볼 수 없다(대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다102247 판결 등).

 

또한 영업양도는 영업재산과 재산적 가치가 있는 사실관계가 기능적으로 조직화된 일체로서 동일성을 유지하면서 이전되는 것이므로, 개개의 영업재산 전부의 양도와는 구별된다.

 

나. 영업양수인의 책임과 면책 (= 영업양수인의 상호의 속용)

 

⑴ 영업양수인의 책임

 

㈎ 의의

 

영업양수인이 양도인의 상호를 속용(영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 것을 말한다. 이하 같다)하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다(상법 42조 1항).

즉 상법은 영업양도가 있었음에도 불구하고 채무인수가 없었지만 양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에 양수인은 중첩적 채무인수를 한 것으로 의제하고 있다.

 

㈏ 영업양수인의 책임에 관한 요건

 

영업양수인의 책임을 인정하기 위해서는 ① 영업양수인의 상호의 속용이 있고 ② 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권이 존재할 것이라는 요건을 갖추어야 한다.

 

㈐ 상법 제42조 제1항에 정한 ‘상호속용’의 의미

 

‘영업양수인의 상호의 속용’이란 양도인의 상호를 그 동일성을 잃지 않으면서 사용하는 것을 말한다. 즉 양도인의 상호를 그대로 사용하는 것은 아니라 하더라도 양수인이 사용하는 상호가 양도인의 채권자가 볼 때 종전의 영업의 계속이라고 믿게 할 수 있을 정도라면 약간의 자구의 추가 또는 변경이 있는 경우 또는 영업양도인의 상호를 자신의 영업 명칭 내지 영업 표지로서 속용하고 있는 경우에는 상호의 속용이 있다고 볼 수 있다(대법원 1989. 3. 28. 선고 88다카12100 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다17123, 17130 판결 참조).

 

㈑ 상법 제42조 제1항 소정의 ‘영업으로 인하여 발생한 채무’의 의미

 

‘양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권’이란 양도인의 영업상의 활동과 관련하여 발생한 모든 채무를 의미하므로 거래에서 발생한 채무뿐만 아니라 불법행위로 인한 손해배상채무나 부당이득으로 인한 상환채무 등도 포함된다(대법원 1989. 3. 28. 선고 88다카12100 판결 참조).(상업 실무 1 380)

 

⑵ 영업양수인의 면책

 

㈎ 면책의 요건

 

영업양수인이 상호를 속용하지만 양도인의 영업상 채무를 양수인이 인수하지 않는 것으로 영업양도 계약이 이루어진 경우, ① 양수인이 영업양도를 받은 후 지체 없이 양도인의 채무에 대하여 책임이 없음을 등기하거나 ② 양도인과 양수인이 영업양도 후 지체 없이 양수인이 책임을 지지 않는다는 뜻을 채권자에게 통지하여야 한 때에는 영업양수인은 그 책임을 면한다(상법 42조 2항).

 

㈏ 면책등기의 시기

 

면책의 등기는 개인상인 사이에 영업양도가 행해진 때에는 상호의 양도의 등기와 동시에 또는 그 후에 하여야 하고, 개인상인이 회사로부터 영업을 양수받아서 면책등기를 하는 때에는 상호신설의 등기와 동시에 또는 그 후에 하여야 하며, 회사가 개인상인 또는 다른 회사로부터 영업을 양수받은 때에는 상호변경의 등기와 동시에 또는 그 후에 하여야 한다.

 

4. 상호를 속용하는 양수인의 책임  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 고홍석 P.2038-2042 참조]

 

가. 관련 규정

 

● 상법 제42조(상호를 속용하는 양수인의 책임)

① 영업양수인이 양도인의 상호를 계속사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다.

② 전항의 규정은 양수인이 영업양도를 받은 후 지체없이 양도인의 채무에 대한 책임이 없음을 등기한 때에는 적용하지 아니한다. 양도인과 양수인이 지체없이 제3자에 대하여 그 뜻을 통지한 경우에 그 통지를 받은 제3자에 대하여도 같다.

 

나. 상법 제42조 제1항의 규정 취지

 

⑴ 영업상 채무는 영업재산을 신용근거로 하여 발생하고 영업재산이 주된 책임재산을 이루는 경우가 많다.

그런데 영업양도가 있는 경우 영업상 채무가 당연히 양수인에게 승계되는 것은 아니므로 양도인의 채권자에게 영업양도는 책임재산의 상실을 의미한다.

 

⑵ 상법 제42조 제1항의 상호속용 양수인의 책임은 영업양도에서 양수인이 양도인의 상호를 계속 사용함으로써 대외적으로 영업양도 사실이나 채무의 승계가 이루어지지 아니한 사실을 알기 어렵게 하여 양도인의 채권자로 하여금 채권추구의 기회를 상실하도록 한 책임을 물어 채권자를 보호하는 외관주의에 입각한 제도이다.

 

⑶ 대법원 2022. 4. 28. 선고 2021다305659 판결도 상법 제42조 제1항의 취지를 아래와 같이 판시하고 있다.

◎ 대법원 2022. 4. 28. 선고 2021다305659 판결 : 상호를 속용하는 영업양수인의 책임을 정하고 있는 상법 제42조 제1항은, 일반적으로 영업상 채권자의 채무자에 대한 신용은 채무자의 영업재산에 의하여 실질적으로 담보되어 있는 것이 대부분인데도 실제 영업양도가 이루어지면서 채무인수가 제외된 경우에는 채권자의 채권이 영업재산과 분리되게 되어 채권자를 해치게 되는 일이 일어나므로 채권자에게 채권추구의 기회를 상실시키는 것과 같은 영업양도의 방법, 즉 ‘① 채무를 인수하지 않았음에도 불구하고 상호를 속용함으로써 영업양도의 사실이 대외적으로 판명되기 어려운 방법’ 또는 ‘② 영업양도에도 불구하고 채무인수가 이루어지지 않은 사실이 대외적으로 판명되기 어려운 방법’ 등이 채용된 경우에 양수인에게도 변제의 책임을 지우기 위하여 마련된 규정이다.

 

다. 양수인의 책임 발생 요건

 

⑴ 개요

 

㈎ 상법 제42조 제1항에 따른 상호속용 양수인의 책임 발생 요건은 ① 영업의 양수, ② 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권의 존재, ③ 양수인의 채무인수사실 부존재, ④ 상호속용, ⑤ 채권자의 선의이다.

 

㈏ 대법원 2022. 4. 28. 선고 2021다305659 판결)에서는 ‘④ 상호속용’, ‘⑤ 채권자의 선의’에 대하여 판시하고 있다.

 

⑵ 상호속용

 

① 양수인이 상법 제42조 제1항에 의하여 책임을 부담하기 위해서는 양도인과 동일한 상호를 계속 사용하여야 한다.

 

② 그런데 상인은 상호와는 별도로 영위하는 영업의 동일성을 표시하는 방법으로 옥호̇ 또는 영업표지̇를 사용하기도 하는데, 상호보다도 더욱 영업의 동일성을 나타내고 제3자는 옥호 또는 영업표지로 영업주를 인식하기도 한다.

 

③ 이에 판례는 양수인이 상호 자체가 아닌 옥호 또는 영업표지를 속용하는 경우에도 상법 제42조 제1항을 유추적용하여 왔다(대법원 2022. 4. 28. 선고 2021다305659 판결).

◎ 대법원 2022. 4. 28. 선고 2021다305659 판결 : 양수인에 의하여 속용되는 명칭이 상호 자체가 아닌 옥호 또는 영업표지인 때에도 그것이 영업주체를 나타내는 것으로 사용되는 경우에는 채권자가 영업주체의 교체나 채무인수 여부 등을 용이하게 알 수 없다는 점에서 일반적인 상호속용의 경우와 다를 바 없으므로, 양수인은 특별한 사정이 없는 한 상법 제42조 제1항의 유추적용에 의하여 그 채무를 부담한다 .

 

⑶ 채권자의 선의

 

㈎ 선의 (= 주장·증명책임은 그 책임을 면하려는 영업양수인에게 있음)

 

① 상법 제42조 제1항에서는 채무인수 사실 부존재에 대한 채권자의 선의를 요건으로 규정하고 있지 않아 채권자가 선의여야 하는지(즉, 채무인수 사실이 없었다는 것을 알지 못하여야 하는지)에 대해서 견해는 나뉜다.

 

② 그런데 대법원 판례는 채권자의 선의를 요구하고 이를 양수인이 주장·증명하도록 하고 있다(대법원 2022. 4. 28. 선고 2021다305659 판결).

◎ 대법원 2022. 4. 28. 선고 2021다305659 판결 : 상호를 속용하는 영업양수인의 책임은 어디까지나 채무인수가 없는 영업양도에 의하여 채권추구의 기회를 빼앗긴 채권자를 보호하기 위한 것이므로, 영업양도에도 불구하고 채무인수 사실이 없다는 것을 알고 있는 악의의 채권자에 대하여는 상법 제42조 제1항에 따른 책임이 발생하지 않고, 채권자가 악의라는 점에 대한 주장·증명책임은 그 책임을 면하려는 영업양수인에게 있다.

 

㈏ 선의 시점 (= 영업양도 무렵)

 

문제는 채권자가 선의이어야 하는 시점이 언제인지에 있는데, 대법원 2022. 4. 28. 선고 2021다305659 판결은 새롭게 ‘영업양도무렵’을 채권자의 선의 기준시점으로 판시하고, 나아가 이후 채권자가 채무인수 사실이 없음을 알게 되었더라도 양수인의 변제책임은 존속한다고 판시하였다.

◎ 대법원 2022. 4. 28. 선고 2021다305659 판결 : 채권자 보호의 취지와 상법 제42조 제1항의 적용을 면하기 위하여 양수인의 책임 없음을 등기하거나 통지하는 경우에는 영업양도를 받은 후 지체 없이 하도록 규정한 상법 제42조 제2항의 취지를 종합하면, 채권자가 영업양도 당시 채무인수 사실이 없음을 알고 있었거나 그 무렵 알게 된 경우에는 영업양수인의 변제책임이 발생하지 않으나, 채권자가 “영업양도 무렵” 채무인수 사실이 없음을 알지 못한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 상법 제42조 제1항에 따른 영업양수인의 변제책임이 발생하고, 이후 채권자가 채무인수 사실이 없음을 알게 되었다고 하더라도 이미 발생한 영업양수인의 변제책임이 소멸하는 것은 아니다.

 

⑷ 양수인의 책임 발생 효과

 

㈎ 상호속용 영업양수인은 중첩적 채무인수와 같이 채권자에 대하여 영업양도인과 함께 부진정연대책임을 부담하게 된다. 즉, 양수인은 양도인의 제3자에 대한 영업으로 인한 채무에 대하여 변제할 책임을 지고, 양도인과 양수인의 책임은 채권자에 대하여 ‘부진정연대채무’ 관계에 있게 된다.

 

㈏ 예외적으로 ① 양수인이 영업양도를 받은 후 지체없이 양도인의 채무에 대한 책임이 없음을 등기한 때, ② 양도인과 양수인이 지체없이 제3자에 대하여 그 뜻을 통지한 경우에 그 통지를 받은 제3자의 경우에는 양수인은 변제의 책임을 지지 않는다(상법 제42조 제2항).

 

5. 영업양도에 따른 근로관계의 이전 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.635-636 참조]

 

가. 영업양수인이 양도인의 근로관계를 승계하는 것은, 근로계약을 인수하기 때문이다.

 

영업양도 자체의 효과가 아니다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다45217 판결).

◎ 대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다45217 판결 : “영업양도가 이루어진 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에 포괄적으로 승계되지만 근로자가 반대 의사를 표시함으로써 양수기업에 승계되는 대신 양도기업에 잔류하거나 양도기업과 양수기업 모두에서 퇴직할 수도 있다. 또한 이와 같은 경우 근로자가 자의에 의하여 계속근로관계를 단절할 의사로 양도기업에서 퇴직하고 양수기업에 새로이 입사할 수도 있다. 이때 근로관계 승계에 반대하는 의사는 근로자가 영업양도가 이루어 진 사실을 안 날부터 상당한 기간 내에 양도기업 또는 양수기업에 표시하여야 하고,”.

 

나. 계약인수를 위해서는 3자간 합의가 필요하다.

 

영업양도인과 양수인이 근로계약 인수에 관해 먼저 합의하고, 근로자가 동의하는 것이 통상이다.

 

형식상 퇴직금을 주고받았다고 하여, 근로자가 영업양도인과의 근로관계를 중단하고 양수인과 새로 계약을 맺을 의사였다고 단정할 수는 없다. 일단 받은 퇴직금이 부당이득일 될 뿐, 전체 근로기간으로 다시 계산한 퇴직금을 받을 권리가 있다(대법원 2001. 11. 13. 선고 2000다18608 판결).

◎ 대법원 2001. 11. 13. 선고 2000다18608 판결 : 영업양도의 경우에는 특단의 사정이 없는 한 근로자들의 근로관계 역시 양수인에 의하여 계속적으로 승계되는 것으로, 영업양도시 퇴직금을 수령하였다는 사실만으로 전 회사와의 근로 관계가 종료되고 인수한 회사와 새로운 근로관계가 시작되었다고 볼 것은 아니고 다만, 근로 자가 자의에 의하여 사직서를 제출하고 퇴직금을 지급받았다면 계속근로의 단절에 동의한 것으로 볼 여지가 있지만, 이와 달리 회사의 경영방침에 따른 일방적 결정으로 퇴직 및 재입사 의 형식을 거친 것이라면 퇴직금을 지급받았더라도 계속근로관계는 단절되지 않는 것이다.

 

다. 영업양도와 손해배상청구권의 승계

 

⑴ 원고가 피고에 대한 손해배상청구권을 취득하는지 여부가 문제된다.

 

원심은 영업양도의 대상이 무엇인지(“모든 현금 및 현금성 자산은 양수도 대상에서 제외한 다”)에 초점을 맞추어, 피고에 대한 손해배상채권을 양수도 대상에서 제외되는 자산으로 보았다.

 

⑵ 그러나 원고가 피고와의 근로계약을 인수한 이상, 근로관계를 기초로 발생한 손해배상채권(피고의 횡령은 근로계약상 의무위반에 해당함)도 승계했다고 볼 수 있다.

 

⑶ 참고로 계약인수의 경우 불법행위로 인한 손해배상채권은 이전되지 아니하는 것이 원칙이다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2012다15336, 15343, 15350, 15367, 15374, 15381, 15398, 15404 판결 등).

◎ 대법원 2015. 7. 23. 선고 2012다15336, 15343, 15350, 15367, 15374, 15381, 15398, 15404 판결 : 계약상 지위의 양도에 의하여 계약당사자로서의 지위가 제3자에게 이전되는 경우 계약상 지 위를 전제로 한 권리관계만이 이전될 뿐 불법행위에 기한 손해배상청구권은 별도의 채권양도 절차 없이 제3자에게 당연히 이전되는 것이 아니므로, 표시광고법상 허위·과장광고로 인한 손해배상청구권을 가지고 있던 아파트 수분양자가 수분양자의 지위를 제3자에게 양도하였다 는 사정만으로 양수인이 당연히 위 손해배상청구권을 행사할 수 있다고 볼 수는 없고, 다만 허위·과장광고를 그대로 믿고 허위·과장광고로 높아진 가격에 수분양자 지위를 양수하는 등 으로 양수인이 수분양자 지위를 양도받으면서 허위·과장광고로 인한 손해를 입었다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에만 양수인이 손해배상청구권을 행사할 수 있다.