【판례<기부채납의 성격(= 증여), 상사소멸시효>】《지방자치단체가 주식회사와 체결한 기부채납 약정에 기하여 취득한 채권에 상사소멸시효가 적용되는지 여부(적극) 및 토지점유의 판..

【판례<기부채납의 성격(= 증여), 상사소멸시효>】《지방자치단체가 주식회사와 체결한 기부채납 약정에 기하여 취득한 채권에 상사소멸시효가 적용되는지 여부(적극) 및 토지점유의 판단기준(대법원 2022. 4. 28. 선고 2019다272053 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [기부채납 약정에 기한 채권의 소멸시효 기간이 문제된 사건]

 

【판시사항】

 

[1] 기부채납의 법적 성질(=증여계약) 및 지방자치단체와 상인인 기부자 사이에 체결된 기부채납 약정에 근거한 채권에 5년의 상사 소멸시효기간이 적용되는지 여부(적극)

 

[2] 물건에 대한 점유의 의미 및 판단 기준

 

[3] 갑 주식회사가 을 지방자치단체와 체결한 주차장에 관한 기부채납 약정을 이행하기 위해 주차장을 설치하였고 이후 주민들이 무상으로 주차장을 사용하고 있는데, 을 지방자치단체가 갑 회사를 상대로 주차장에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구하자, 갑 회사가 을 지방자치단체의 소유권이전등기청구권이 시효로 소멸하였다고 항변한 사안에서, 을 지방자치단체의 소유권이전등기청구권에는 5년의 상사 소멸시효기간이 적용되는데, 을 지방자치단체가 직접 또는 관리 위탁을 통해 주차장을 유지·관리함으로써 주차장을 지속적으로 점유해 온 것이라고 평가할 수 있는데도, 을 지방자치단체의 소유권이전등기청구권이 시효로 소멸하였다고 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

 

【판결요지】

 

[1] 기부채납이란 지방자치단체 외의 자가 부동산 등의 소유권을 무상으로 지방자치단체에 이전하여 지방자치단체가 이를 취득하는 것으로서, 기부자가 재산을 지방자치단체의 공유재산으로 증여하는 의사표시를 하고 지방자치단체가 이를 승낙하는 채납의 의사표시를 함으로써 성립하는 증여계약에 해당한다.

 

당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조에 정해진 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당한다. 이 경우 상행위에는 상법 제46조 각호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위(상법 제47조)도 포함되고, 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보되 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정된다.

 

따라서 기부자가 상인인 경우 지방자치단체와 그 기부자 사이에 체결된 기부채납 약정은 다른 사정이 없는 한 상인이 영업을 위하여 한 보조적 상행위에 해당하므로, 그러한 기부채납 약정에 근거한 채권에는 5년의 상사 소멸시효기간이 적용된다.

 

[2] 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람이 사실적으로 지배하고 있는 객관적 상태를 말하는 것으로서, 사실적 지배는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 그 인정 여부는 물건과 사람 사이의 시간적·공간적 관계와 본권 관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려해서 사회관념에 따라 합목적적으로 판단해야 한다.

 

[3] 갑 주식회사가 을 지방자치단체와 체결한 주차장에 관한 기부채납 약정을 이행하기 위해 주차장을 설치하였고 이후 주민들이 무상으로 주차장을 사용하고 있는데, 을 지방자치단체가 갑 회사를 상대로 주차장에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구하자, 갑 회사가 을 지방자치단체의 소유권이전등기청구권이 시효로 소멸하였다고 항변한 사안에서, 상인인 갑 회사가 을 지방자치단체와 체결한 기부채납 약정으로 을 지방자치단체가 취득한 소유권이전등기청구권에는 5년의 상사 소멸시효기간이 적용되는데, 위 주차장은 갑 회사가 기부채납을 한 것이나 주민을 위한 공용주차장으로 사용된 경위를 살펴보면 을 지방자치단체가 주민에게 주차장을 설치·제공한 것이라고 평가할 수 있으며, 을 지방자치단체는 직접 또는 도시관리공사를 통해 지속적으로 주차장을 관리하였고, 주차장이 장기간 공영주차장으로 정상 운영될 수 있었던 것은 이러한 지속적 관리가 있었기 때문이라고 볼 수 있으며, 또한 을 지방자치단체가 지방자치단체라는 사정을 감안하면 주민으로 하여금 주차장을 자유롭게 사용하도록 한 것이 점유의 판단 기준으로서 ‘타인 지배의 배제 가능성’을 부정하는 요소라고 볼 수 없고, 오히려 을 지방자치단체가 직접 또는 관리 위탁을 통해 주민이 주차장을 자유롭게 사용할 수 있도록 유지·관리한 것은 합목적적 관점에서 을 지방자치단체가 주차장을 지속적으로 점유해 온 것이라고 평가할 수 있는데도, 을 지방자치단체의 소유권이전등기청구권이 시효로 소멸하였다고 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 피고(주식회사)는 원고(지자체)에게, 이 사건 도시계획시설사업의 실시계획인가신청을 하면서, 공사가 완료되면 이 사건 주차장을 포함한 이 사건 도시계획시설의 토지ㆍ공작물을 기부채납하기로 하는 이 사건 기부채납 약정을 체결하였다.

 

⑵ 원고가 위 인가신청을 승인함에 따라 피고는 이 사건 도시계획시설 공사를 완료하였고, 원고는 2011. 3. 23. 피고에게 준공검사필증을 발급하였다.

 

⑶ 이 사건 주차장은 출입을 통제하는 차단기도, 그 관리 주체 및 이용 안내에 관한 표지판도 없는 상태로, 주민들이 무상으로 이용하여 왔다.

그 과정에서 원고는 이 사건 주차장을 정기적으로 청소하거나 시설점검, 주차블록 교체와 보수, 카스토퍼 교체, 주차면 재도색, 아스콘 포장, 예초, 전지 등 관리 작업은 하여 왔다.

 

⑷ 이 사건 주차장의 등기명의가 피고에게 남아 있자, 원고는 2017. 12. 11. 피고를 상대로 이 사건 기부채납 약정을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 구하는 이 사건 소를 제기하였음○ 이에 피고는 원고의 소유권이전등기청구권이 상사채권으로서 5년의 소멸시효가 완성되었다고 항변하였고, 원고는 자신이 이 사건 주차장을 점유하여 왔으므로 소멸시효가 진행하지 않는다고 재항변하였다.

 

⑸ 원심은 청구를 기각하면서, 이 사건 기부채납 약정은 피고의 상행위에 해당하므로 원고의 소유권이전등기청구권은 상사소멸시효가 적용되어 공사 완료시인 2011. 3. 23.로부터 5년이 지나 시효로 소멸하였고, 원고의 이 사건 주차장에 대한 점유는 인정하기 부족하다고 보았다.

 

⑹ 대법원은 상사소멸시효를 적용한 원심의 판단은 수긍하였으나, 아래와 같은 이유로 원고가 이 사건 주차장을 점유하여 왔으므로 소멸시효가 진행하지 않았다고 보아 원심을 파기하였다.

① 이 사건 주차장은 원고가 주민에게 설치ㆍ제공한 것으로서 직접 또는 공사를 통해 지속적으로 관리하였다고 볼 수 있다.

② 지방자치단체인 원고가 주민으로 하여금 이 사건 주차장을 자유롭게 사용하도록 한 것이 점유판단의 기준으로서 타인 지배의 배제 가능성을 부정하는 요소로 볼 수 없다.

 

3. 기부채납의 법적 성질과 그에 따른 소유권이전등기청구권의 소멸시효 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2015-2018 참조]

 

가. 기부채납의 법적 성질 (= 증여)

 

⑴ ‘기부’는 자선사업이나 공공사업을 위해 돈이나 물건 따위를 대가 없이 내놓는다는 의미이고 ‘채납’은 받아들인다는 의미이다.

 

⑵ 즉, 기부채납은 증여의 의사표시와 그것을 받아들이는 의사표시의 결합으로서, 용어만 달리할 뿐 증여 그 자체다.

 

나. 주식회사의 기부채납에 따른 소유권이전등기청구권 (= 상사소멸시효 적용)

 

⑴ 기부채납에도 소멸시효제도는 적용된다.

지방자치단체에 소유권을 이전하는 행위이니 공법적인 성격이 있을 것이라고 생각하기 쉽지만, 기부채납은 증여로서 사법상 계약이므로, 민법ㆍ상법 등 사법에 관한 일반 원리가 모두 그대로 적용된다.

 

⑵ 주식회사의 기부채납은 상행위로서 상사소멸시효가 적용된다.

주식회사는 상인이고, 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위(보조적 상행위)이며, 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 행위로 추정된다.

상인이 하는 웬만한 행위는 다 상행위로 보면 된다. 자신이 소유하고 있는 토지를 무상으로 증여하는 것도 주식회사의 입장에서는 보조적 상행위에 포함된다.

 

다. 법률행위로 발생한 부동산의 소유권이전등기청구권은 ‘점유’로써 소멸시효 완성이 저지됨

 

⑴ 종전부터 판례는, 법률행위를 원인으로 한 부동산에 관한 소유권이전등기청구권은 청구권자가 목적 부동산을 인도받아 점유하고 있으면 소멸시효가 ‘진행하지 않는다’고 보아 왔다(대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결).

◎ 대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결 : 시효제도는 일정 기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 인하여 곤란해지는 증거보전으로부터의 구제를 꾀하며 자기 권리를 행사하지 않고 소위 권리 위에 잠자는 자는 법적 보호에서 이를 제외하기 위하여 규정된 제도라 할 것인바, 부동산에 관하여 인도, 등기 등의 어느 한 쪽만에 대하여서라도 권리를 행사하는 자는 전체적으로 보아 그 부동산에 관하여 권리 위에 잠자는 자라고 할 수 없다 할 것이고, 매수인이 목적 부동산을 인도받아 계속 점유하는 경우에는 그 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다는 것이 당원의 확립된 판례인바(당원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결, 1988. 9. 13. 선고 86다카2908 판결, 1990. 12. 7. 선고 90다카25208 판결 등 참조), 부동산의 매수인이 그 부동산을 인도받은 이상 이를 사용·수익하다가 그 부동산에 대한 보다 적극적인 권리 행사의 일환으로 다른 사람에게 그 부동산을 처분하고 그 점유를 승계하여 준 경우에도 그 이전등기청구권의 행사 여부에 관하여 그가 그 부동산을 스스로 계속 사용·수익만 하고 있는 경우와 특별히 다를 바 없으므로 위 두 어느 경우에나 이전등기청구권의 소멸시효는 마찬가지로 진행되지 않는다고 보아야 할 것이다.

 

※ 취득시효와 명의신탁에서의 채권적 소유권이전등기청구권은 법리를 조금 달리한다.

 

① 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권의 경우, 점유자가 점유하고 있는 중에는 소멸시효가 진행하지 않으나 점유를 상실하면 소멸시효가 진행된다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다34866, 34873 판결).

 

② 명의신탁자가 신탁부동산을 점유하고 있는 경우

 

㉮ (부동산실명법 시행 전 계약명의신탁에서) 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권으로서의소유권이전등기청구권은 소멸시효가 진행한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결).

 

㉯ (무효의 3자간 등기명의신탁에서) 명의신탁자의 매도인에 대한 소유권이전등기청구권은 매수인의 매매목적물 점유와 마찬가지이므로 소멸시효가 진행하지 않는다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2013다26647 판결).

7) 취득시효와 명의신탁에서의 채권적 소유권이전등기청구권은 법리를 조금 달리함

① 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권의 경우, 점유자가 점유하고 있는 중에는 소멸시효가 진행하지 않으나 점유를 상실하면 소멸시효가 진행됨(대법원 95다34866 판결)

② 명의신탁자가 신탁부동산을 점유하고 있는 경우,

㉮ (부동산실명법 시행 전 계약명의신탁에서) 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권으로서의소유권이전등기청구권은 소멸시효가 진행함(대법원 2009다23313 판결)

㉯ (무효의 3자간 등기명의신탁에서) 명의신탁자의 매도인에 대한 소유권이전등기청구권은 매수인의 매매목적물 점유와 마찬가지이므로 소멸시효가 진행하지 않음(대법원 2013다26647 판결)

 

⑵ 이는 현행 민법에서 부동산등기가 의사주의에서 형식주의로 변경되었기 때문이다.

구 민법은 의사주의로서, 부동산 매매계약서만 작성하면 매수인이 곧바로 소유권자가 되고 등기는 대항요건일 뿐이었으므로, 매수인이 매도인에 대한 관계에서는 시간의 경과로써 소유권이전등기청구권을 상실하는 문제는 생길 여지가 없었다.

이른바 ‘땅문서’나 ‘등기권리증’이 부동산의 소유권을 상징하여 온 것도, 매매계약을 체결하여 이러한 서류를 교부받으면 다른 절차가 없어도 부동산의 소유권을 취득한다는 사회적 인식에 기인한 것으로서, 의사주의의 산물이다.

 

현행 민법에서 형식주의(성립요건주의)로 변경되면서, 매매계약만을 체결하였을 뿐 등기를 마치지 않은 매수인은 매도인에 대하여서도 소유권자가 되지 못한 채 채권자에 불과하게 되었으므로, 매도인에 대한 소유권이전등기청구권이 시효로 소멸할 수 있게 되었다.

의사주의에 따라 등기를 소홀히 하던 시절이 너무 길었던 탓에, 형식주의를 관철하면 소유권이전등기청구권을 소멸시효 완성으로 상실하는 경우가 너무 많이 발생하게 되었다. 이러한 배경에서 판례는 ‘점유’로써 소유권이전등기청구권의 시효소멸을 저지하는 법리를 확립하였고, 현재에는 의사주의ㆍ형식주의와 상관없이 모든 영역에서 적용되고 있다.

같은 시각에서, 판례는 임차인이 임대차목적물을 점유하고 있으면 임대차보증금반환청구권의 소멸시효도 진행하지 않는다고 본다(대법원 2020. 7. 9. 선고 2016다244224, 244231 판결).

 

⑶ 이는 매매가 아닌 증여에서도 마찬가지이고, 여기까지는 원심과 대상판결 모두 판단을 같이하고 있다.

 

라. ‘점유’의 판단 기준

 

“점유자에 제일 가까운 사람이 누구인가”를 항상 먼저 떠 올려야 한다.

 

⑴ 점유자가 없는 경우는 무주물이다.

예를 들어, 길거리에 떨어져 있는 동산, 부동산 실제 소유자가 실종ㆍ납북되거나 등기도 되지 않고 아무도 관리하지 않은 경우 등을 말한다.

 

⑵ 그 외의 모든 물건에는 점유자가 있다.

그 점유자는 특별한 경우가 아니면 한 사람이다.

점유의 유무를 판단할 때 “그 사람이 지배를 했냐 안했느냐”가 아니라 “누가 점유자인가, 점유자에 제일 가까운 사람이 누구인가”를 판단하여 그 제일 가까운 사람의 점유라고 판단하는 것이 오류가 없다.

 

4. 증여계약의 성립

 

⑴ 증여는 당사자 일방이 무상으로 재산을 상대방에 수여하는 의사를 표시하고 상대방이 이를 승낙함으로써 그 효력이 생긴다(제554조).

 

⑵ 송금 등 금전지급행위가 증여에 해당하기 위해서는 객관적으로 채무자와 수익자 사이에 금전을 무상으로 수익자에게 종국적으로 귀속시키는 데에 의사의 합치가 있어야한다. 다른 사람의 예금계좌에 금전을 이체하는 등으로 송금하는 경우 다양한 원인이 있을 수 있는데, 과세 당국 등의 추적을 피하기 위하여 일정한 인적 관계에 있는 사람이 그 소유의 금전을 자신의 예금계좌로 송금한다는 사실을 알면서 그에게 자신의 예금계좌로 송금할 것을 승낙 또는 양해하였다거나 그러한 목적으로 자신의 예금계좌를 사실상 지배하도록 용인하였다는 것만으로는 특별한 사정이 없는 한 송금인과 계좌명의인 사이에 송금액을 계좌명의인에게 무상으로 증여한다는 의사의 합치가 있었다고 쉽사리 추단할 수 없다. 이는 금융실명제 아래에서 실명확인절차를 거쳐 개설된 예금계좌의 경우에 특별한 사정이 없는 한 명의인이 예금계약의 당사자로서 예금반환청구권을 가진다고 해도, 이는 계좌가 개설된 금융회사에 대한 관계에 관한 것으로서 그 점을 들어 곧바로 송금인과 계좌명의인 사이의 법률관계를 달리 볼 것이 아니다(사해행위 취소의 대상으로 채무자와 수익자 사이의 증여계약이 있었는지 문제 된 사례로서, 대법원 2012. 7. 26. 선고 2012다30861 판결).

 

⑶ 부부 사이에서 일방 배우자 명의의 예금이 인출되어 타방 배우자 명의의 예금계좌로 입금되는 경우에는 증여 외에도 단순한 공동생활의 편의, 일방 배우자 자금의 위탁 관리, 가족을 위한 생활비 지급 등 여러 원인이 있을 수 있으므로, 그와 같은 예금의 인출 및 입금 사실이 밝혀졌다는 사정만으로는 경험칙에 비추어 해당 예금이 타방 배우자에게 증여되었다는 사실이 추정된다고 할 수 없다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015두41937 판결).

 

5. 증여의 법률효과

 

가. 증여자의 수증자에 대한 재산수여의무(제554조)

 

나. 증여자의 담보책임

 

증여자는 증여의 목적인 물건 또는 권리의 하자나 흠결에 대하여 책임을 지지 아니한다. 그러나 증여자가 그 하자나 흠결을 알고 수증자에게 고지하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다(제559조 제1항). 반면 부담부증여의 경우에는 증여자는 그 부담의 한도에서 매도인과 같은 담보의 책임이 있다(제559조 제2항).

 

다. 서면에 의하지 아니한 증여의 해제

 

⑴ 의의

 

① 증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있다(제555조). 그 취지는 증여자가 경솔하게 증여하는 것을 방지함과 동시에 증여자의 의사를 명확히 하여 후일에 분쟁이 생기는 것을 피하려는 데 있다(대법원 1988. 9. 27. 선고 86다카2634 판결 등 참조).

 

② 반대로 서면으로 증여의 의사를 표시한 경우에는 증여자는 이를 임의로 해제할 수 없다. 그러므로 서면으로 부동산 증여의 의사를 표시한 증여자는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 수증자에게 목적부동산의 소유권을 이전할 의무에서 벗어날 수 없다. 그러한 증여자는 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하고, 그가 수증자에게 증여계약에 따라 부동산의 소유권을 이전하지 않고 부동산을 제3자에게 처분하여 등기를 하는 행위는 수증자와의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄가 성립한다(대법원 2018. 12. 13. 선고 2016도19308 판결).

 

⑵ 요건 (= 증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니하였을 것)

 

비록 서면의 문언 자체는 증여계약서로 되어 있지 않더라도 그 서면의 작성에 이르게 된 경위를 아울러 고려할 때 그 서면이 바로 증여의사를 표시한 서면이라고 인정되면 위 서면에 해당하고, 나아가 증여 당시가 아닌 그 이후에 작성된 서면에 대해서도 마찬가지로 볼 수 있다( 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카2271 판결 등 참조).

 

그러나 이러한 서면에 의한 증여란 증여계약당사자 사이에 있어서 증여자가 자기의 재산을 상대방에게 준다는 취지의 증여의사가 문서를 통하여 확실히 알 수 있는 정도로 서면에 나타난 것을 말하는 것으로, 이는 수증자에 대하여 서면으로 표시되어야 한다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다54006 판결, 대법원 1998. 9. 25. 선고 98다22543 판결 등 참조. 한편, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결은 “종교단체에 대한 기부행위는 통상 반대급부의 제공 기타 그 행위의 합리성에 대한 고려 없이 종교적 신심을 근거로 즉흥적·충동적으로 이루어질 가능성을 배제할 수 없는 것이어서 증여의사의 명확성, 신중성 및 후일의 분쟁 방지라고 하는 서면에 의한 증여제도의 입법취지상 위 서면에 의한 증여 요건의 구비 여부에 대한 판단은 엄격히 할 필요가 있다.”라고 한다).

 

⑶ 해제권의 행사

 

① 여기서 말하는 해제란 ‘특수한 형태의 철회’일 뿐 본래 의미의 해제와 다르다. 따라서 제척기간의 적용을 받지 않는다[대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다1755 판결. 한편, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결은 부부인 甲과 乙이 A 토지를 丙 교회의 신축건물 부지로 제공하면서 이를 증여하겠다는 의사를 표시하였음에도 약속과 달리 그 소유권을 丙 교회로 넘기지 않고 있던 중 丙 교회가 乙의 도움을 받아 甲이 보관하고 있던 A 토지의 등기필증에 갈음하여 甲 본인 확인서면(위조), 甲과 丙 교회 사이의 증여계약서(위조) 및 같은 취지의 교회 이사회결의서를 작성, 제출하여 丙 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사안에서, 토지증여자 가운데 乙의 증여분은 그대로 유지하면서 甲이 자신의 증여분에 한하여 10년이 경과한 뒤에 사정변화를 이유로 위 증여계약을 해제하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다고 하였다].

 

② 해제의 의사표시는 각 당사자가 상대방에 대하여 하여야 한다. 증여자뿐만 아니라 수증자도 해제권을 행사할 수 있다.

 

⑷ 이미 이행을 한 경우

 

제558조는 “제555조에 의한 계약의 해제는 이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미치지 아니한다.”라고 규정하고 있다.

 

㈎ ‘영향을 미치지 아니한다’의 의미

 

이미 이행한 부분에 대하여는 해제권을 행사할 수 없다는 의미이다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다1755 판결).

예컨대 부동산을 증여하고 소유권이전등기를 마쳐 주었으나 아직 인도를 하지 않은 경우, 소유권을 이전해 줌으로써 이행을 한 것으로 평가되기 때문에 해제권을 행사하지 못하고, 남아있는 채무인 부동산의 인도의무를 이행하여야 한다.

 

㈏ ‘이미 이행’의 의미

 

① 목적물이 동산인 경우 : 목적물의 인도

 

② 목적물이 부동산인 경우 : 부동산의 ‘인도’만으로 이행한 것으로 볼 수 있는지 아니면 ‘소유권이전등기’가 마쳐져야만 이행한 것으로 볼 수 있는지 문제가 된다. 판례는 형식주의를 취하는 민법의 해석상 부동산 증여의 경우에는 그 소유권이전등기가 마쳐져야만 이행한 것으로 볼 수 있다고 한다[대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결 : 서면에 의하지 아니한 증여의 경우에도 그 이행을 완료한 경우에는 해제로서 수증자에게 대항할 수 없다 할 것인바, 토지에 대한 증여는 증여자의 의사에 기초하여 그 소유권이전등기에 필요한 서류가 제공되고 수증자 명의로 소유권이전등기가 경료됨으로써 이행이 완료되는 것이므로, 증여자가 그러한 이행 후 증여계약을 해제하였다고 하더라도 증여계약이나 그에 의한 소유권이전등기의 효력에 영향을 미치지 아니한다 할 것이지만(대법원 2001. 9. 18. 선고 2001다29643 판결, 대법원 2005. 5. 12. 선고 2004다63484 판결 등 참조), 이와는 달리 증여자의 의사에 기하지 아니한 원인무효의 등기가 경료된 경우에는 증여계약의 적법한 이행이 있다고 볼 수 없으므로 서면에 의하지 아니한 증여자의 증여계약의 해제에 대해 수증자가 실체관계에 부합한다는 주장으로 대항할 수 없다].

 

라. 수증자의 망은행위와 해제

 

⑴ 수증자가, ① 증여자 또는 그 배우자나 직계혈족에 대한 범죄행위가 있는 경우 또는 ② 증여자에 대하여 부양의무가 있음에도 이를 이행하지 아니하는 경우에는, 증여자는 그 증여를 해제할 수 있다(제556조 제1항). 이는 중대한 배은행위를 한 수증자에 대해서까지 증여자로 하여금 증여계약상의 의무를 이행하게 할 필요가 없다는 윤리적 요청을 법률적으로 고려한 것이다(헌법재판소 2009. 10. 29. 선고 2007헌바135 전원재판부 결정 참조).

 

⑵ 여기에서 ‘범죄행위’는, 수증자가 증여자에게 감사의 마음을 가져야 함에도 불구하고 증여자가 배은망덕하다고 느낄 정도로 둘 사이의 신뢰관계를 중대하게 침해하여 수증자에게 증여의 효과를 그대로 유지시키는 것이 사회통념상 허용되지 아니할 정도의 범죄를 저지르는 것을 말한다. 이때 이러한 범죄행위에 해당하는지 여부는 수증자가 범죄행위에 이르게 된 동기 및 경위, 수증자의 범죄행위로 증여자가 받은 피해의 정도, 침해되는 법익의 유형, 증여자와 수증자의 관계 및 친밀도, 증여행위의 동기와 목적 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 반드시 수증자가 그 범죄행위로 형사처벌을 받을 필요는 없다(대법원 2022. 3. 11. 선고 2017다207475, 207482 판결).

 

⑶ 위 해제권은 해제의 원인이 있음을 안 날로부터 6개월을 경과하거나 증여자가 수증자에 대하여 용서의 의사를 표시한 때에는 소멸한다(제556조 제2항).

 

그러나 계약의 해제는 이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미치지 아니한다(제558조).

 

마. 증여자의 재산상태 변경으로 인한 해제

 

증여계약 후에 증여자의 재산상태가 현저히 변경되고 그 이행으로 인하여 생계에 중대한 영향을 미칠 경우에는 증여자는 증여를 해제할 수 있다(제557조).

그러나 계약의 해제는 이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미치지 아니한다(제558조).

 

6. 소멸시효의 대상이 되는 권리

 

가. 채권

 

모든 채권은 소멸시효의 대상이 되는 것이 원칙이나, 다음 몇 가지 채권에 대하여는 살펴볼 필요가 있다.

 

⑴ 예금채권

 

예금주가 예금의 반환을 청구하지 않는 것은 예금계약에 터 잡아 이자를 받을 목적으로 또는 수표의 지급자금으로 은행에 보관시킨 것이므로 예금채권은 예금계약이 해지 기타의 사유로 종료된 때에 비로소 소멸시효가 진행한다는 견해도 있으나, 그와 같이 해석하는 것은 결과적으로 예금채권은 소멸시효에 걸리지 않는다는 것이 되어 법률의 근거도 없이 소멸시효에 대한 예외를 인정하는 것이 될 뿐만 아니라, 금융기관의 처지에서 보면 적지 않은 휴면계좌를 장기간 가지고 있어야 하게 되어 큰 부담이 되므로 역시 소멸시효에 걸린다고 해석하는 것이 타당하다. 그러나 실무에서는 금융기관 측이 적극적으로 소멸시효를 원용하는 일은 예금 원장 자체가 존재하지 않는다는 등의 특별한 경우 외에는 별로 없다고 한다.

 

⑵ 법률행위를 원인으로 한 부동산 소유권이전등기청구권

 

㈎ 매수인이 목적물을 인도받아 점유하고 있는 경우

 

① 매수인의 등기청구권은 채권적 청구권에 불과하여 소멸시효제도의 일반 원칙에 따르면 매매 목적물을 인도 받은 매수인의 등기청구권도 소멸시효에 걸린다고 할 것이지만, 부동산을 매수한 자가 그 목적물을 인도받은 경우에는 그 매수인의 등기청구권은 다른 채권과는 달리 소멸시효에 걸리지 않는다(대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결).

 

② 인도받아 점유하는 경우에는 간접점유를 포함한다(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다58924 판결).

 

③ 구분소유적 공유자로부터 특정부분을 매수하여 점유·사용하여 온 경우, 그 매수인은 매도인인 구분소유적 공유자에게 구분소유적 공유관계를 표상하는 목적물 전부에 관한 공유등기의 이전을 청구할 권리가 있는데, 이 경우 비록 매수인이 매매의 목적물인 특정부분 이외의 나머지 부분을 점유·사용하지 않았다고 하더라도 그 부분에 한하여 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 별도로 진행하는 것은 아니다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008다77191 판결).

 

④ 증여계약에 해당하는 기부채납을 원인으로 한 소유권이전등기청구권에 관하여도 같은 법리가 적용된다. 이 경우 점유의 인정 여부가 문제 된 사안으로는 대법원 2022. 4. 28. 선고 2019다272053 판결(甲 주식회사가 乙 지방자치단체와 체결한 주차장에 관한 기부채납 약정을 이행하기 위해 주차장을 설치하였고 이후 주민들이 무상으로 주차장을 사용하고 있는데, 乙 지방자치단체가 甲 회사를 상대로 주차장에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구하자, 甲 회사가 乙 지방자치단체의 소유권이전등기청구권이 시효로 소멸하였다고 항변한 사안에서, 乙 지방자치단체의 소유권이전등기청구권에는 5년의 상사소멸시효기간이 적용되는데, 乙 지방자치단체가 직접 또는 관리 위탁을 통해 주차장을 유지 관리함으로써 주차장을 지속적으로 점유해 온 것이라고 평가할 수 있는데도, 乙 지방자치단체의 소유권이전등기청구권이 시효로 소멸하였다고 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례)이 있다.

 

㈏ 매수인이 목적물을 인도받아 점유하다가, 다른 사람에게 그 목적물을 처분하여 점유를 승계해 준 경우

 

① 매수인이 목적부동산을 인도 받아 계속 점유하는 경우에는 그 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다는 것이 당원의 확립된 판례인바, 부동산의 매수인이 그 부동산을 인도받은 이상 이를 사용·수익하다가 그 부동산에 대한 보다 적극적인 권리 행사의 일환으로 다른 사람에게 그 부동산을 처분하고 그 점유를 승계하여 준 경우에도 그 이전등기청구권의 행사 여부에 관하여 그가 그 부동산을 스스로 계속 사용· 수익만 하고 있는 경우와 특별히 다를 바 없으므로 위 두 어느 경우에나 이전등기청구권의 소멸시효는 마찬가지로 진행되지 않는다고 보아야 할 것이다(대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결).

 

② 이와 달리 매수인이 부동산을 인도받아 점유·사용하다가 제3자에 의해 침탈(侵奪)을 당해 그 점유를 상실한 경우에는, 점유회복청구권에 의해 점유를 회복하지 않는 한, 그 점유상실 시점부터 매수인의 소유권이전등기청구권에 관한 소멸시효가 진행하게 된다(대법원 1992. 7. 24. 선고 91다40924 판결)

 

⑶ 점유취득시효 완성을 원인으로 한 부동산 소유권이전등기청구권

 

시효취득자가 목적물을 점유하고 있는 동안은 소멸시효에 걸리지 않는다. 시효취득자가 다른 사람에게 목적물을 처분하여 점유를 승계해 준 경우에는 그 때부터 10년의 소멸시효에 걸린다는 것이 현재의 판례이나, 위 98다32175 전합판결의 취지에 따라 변경될 것으로 보인다.

 

⑷ 명의신탁의 해지로 인한 부동산 소유권이전등기청구권

 

소유권에 기한 권리는 소멸시효의 대상이 아니고, 명의신탁계약에 기한 권리는 ㈏에

서 본 법리가 동일하게 적용된다.

 

⑸ 부동산실명법 시행 전에 체결된 ‘매도인이 선의인 계약명의신탁’에서 유예기간 경과 후 신탁자가 수탁자에 대하여 갖는 부동산 소유권이전등기청구권

 

① 부동산실명법 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우 부동산실명법의 시행 후 같은 법 제11조 소정의 유예기간이 경과하기 전까지는 명의신탁자는 언제라도 명의신탁약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었다.

 

그런데 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁약정은 무효로 되는 한편, 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 되었다. 그렇다면, 결국 명의수탁자는 당해 부동산 자체를 부당이득하게 된다고 보아야 할 것이고, 같은 법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로, 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

그리고 이와 같은 경위로 명의신탁자가 당해 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대해 가지는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권으로서 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 기간이 경과함으로써 시효로 소멸한다[대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결. 부동산실명법 제11조 제1항, 부칙(제4944호, 1995. 3. 30.) 제1조에 의하면, 법 시행일인 1995. 7. 1.부터 유예기간 1년이 되는 때인 1996. 7. 1.(정확하게는 6. 30.이나 그날은 일요일이므로 하루 연장된다)까지 실명전환을 하여야 하는 것이 원칙이므로, 실명전환을 하지 않음으로 인한 부당이득반환청구권은 1996. 7. 1. 24:00 발생하고, 이때부터 10년이 되는 때인 2006. 7. 1. 24:00 그 소멸시효가 완성하게 된다].

 

② 그런데 이 경우 명의신탁자가 그 동안 계속해서 당해 부동산을 점유·사용하여 왔다면, 앞서 본 법률행위로 인한 부동산 소유권이전등기청구권의 경우와 마찬가지로 소멸시효가 진행하지 않는다고 할 수 있는지에 관하여, 대법원은 “명의신탁계약 및 그에 기한 등기를 무효로 하고 그 위반행위에 대하여 형사처벌까지 규정한 부동산실명법의 시행에 따라 그 권리를 상실하게 된 위 법 시행 이전의 명의신탁자가 그 대신에 부당이득의 법리에 따라 법률상 취득하게 된 명의신탁 부동산에 대한 부당이득반환청구권의 경우, 무효로 된 명의신탁약정에 기초하여 처음부터 명의신탁자가 그 부동산의 점유 및 사용 등 권리를 행사하고 있다 하여 위 부당이득반환청구권 자체의 실질적 행사가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 만약 명의신탁자가 그 부동산을 점유·사용하여 온 경우에는 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권에 기한 등기청구권의 소멸시효가 진행되지 않는다고 보아야 한다면, 이는 명의신탁자가 부동산실명법의 유예기간 및 시효기간 경과 후 여전히 실명전환을 하지 않아 부동산실명법을 위반한 경우임에도 그 권리를 보호하여 주는 결과로 되어 부동산 거래의 실정 및 부동산실명법 등 관련 법률의 취지에도 맞지 않는다 할 것이다.”라고 판시하여 명의신탁자가 당해 부동산을 점유·사용하고 있더라도 소멸시효는 진행한다는 입장을 취하였다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결).

 

③ 이제는 어떠한 경우에 위 부당이득반환청구권의 소멸시효가 중단된 것으로 볼 것인가 하는 문제로 논의의 초점이 모아지고 있다(특히 ‘승인’과 관련).

◎ 대법원 2012. 10. 25. 선고 2012다45566 판결 : 甲이 乙과의 명의신탁약정에 기초하여 乙의 명의로 부동산을 매수하고 등기명의를 신탁하였으나 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조에서 정한 유예기간이 경과할 때까지 실명등기를 하지 않았는데, 그로부터 10년이 경과한 후에 위 부동산의 회복을 위하여 乙에 대하여 가지는 부당이득반환청구권을 근거로 위 부동산에 관한 소유권이전등기절차 이행을 구하는 소를 제기한 사안에서, 乙이 위 부동산이 甲과의 관계에서 자신의 소유가 아니라 甲의 소유임을 스스로 인정하는 것을 전제로 하여서만 취하였을 행태로서 관련 세금의 부담과 같은 재산적 지출을 甲에게 적극적으로 요청하는 등 甲의 대내적 소유권을 인정한 데에는 甲에 대하여 소유권등기를 이전·회복하여 줄 의무를 부담함을 알고 있다는 뜻이 묵시적으로 포함되어 표현되었다고 봄이 타당하므로, 그 후 乙이 甲의 반환요구를 거부하기 시작한 때까지는 위 부동산에 관한 소유권이전등기의무를

승인하였다고 할 것이어서 그 무렵까지 甲의 위 부동산에 관한 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 중단되었음에도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

 

⑹ 임대차종료 후 목적물을 점유하고 있는 임차인의 보증금반환채권

 

① 소멸시효가 완성되기 위해서는 권리의 불행사라는 사실상태가 일정한 기간 동안 계속되어야 한다. 채권을 일정한 기간 행사하지 않으면 소멸시효가 완성하지만, 채권을 계속 행사하고 있다고 볼 수 있다면 소멸시효가 진행하지 않는다. 나아가 채권을 행사하는 방법에는 채무자에 대한 직접적인 이행청구 외에도 변제의 수령이나 상계, 소송상 청구 및 항변으로 채권을 주장하는 경우 등 채권이 가지는 다른 여러 가지 권능을 행사하는 것도 포함된다. 따라서 채권을 행사하여 실현하려는 행위를 하거나 이에 준하는 것으로 평가할 수 있는 객관적 행위 모습이 있으면 권리를 행사한다고 보는 것이 소멸시효 제도의 취지에 부합한다.

 

② 임대차가 종료함에 따라 발생한 임차인의 목적물 반환의무와 임대인의 보증금 반환의무는 동시이행관계에 있다. 임차인이 임대차 종료 후 동시이행항변권을 근거로 임차목적물을 계속 점유하는 것은 임대인에 대한 보증금반환채권에 기초한 권능을 행사한 것으로서 보증금을 반환받으려는 계속적인 권리행사의 모습이 분명하게 표시되었다고 볼 수 있다. 따라서 임대차 종료 후 임차인이 보증금을 반환받기 위해 목적물을 점유하는 경우 보증금반환채권에 대한 권리를 행사하는 것으로 보아야 하고, 임차인이 임대인에 대하여 직접적인 이행청구를 하지 않았다고 해서 권리의 불행사라는 상태가 계속되고 있다고 볼 수 없다.

 

③ 임차인의 보증금반환채권과 동시이행관계에 있는 임대인의 목적물 인도청구권은 소유권 등 물권에 기초하는 경우가 많으므로, 임대인이 적극적으로 권리를 행사하는지와 관계없이 그 권리가 시효로 소멸하는 경우는 거의 발생하지 않는다. 만일 임차인이 임대차 종료 후 보증금을 반환받기 위해 목적물을 점유하여 적극적인 권리행사의 모습이 계속되고 있는데도 보증금반환채권이 시효로 소멸한다고 보면, 임차인은 목적물반환의무를 그대로 부담하면서 임대인에 대한 보증금반환채권만 상실하게 된다. 이는 보증금반환채무를 이행하지 않은 임대인이 목적물에 대한 자신의 권리는 그대로 유지하면서 보증금반환채무만을 면할 수 있게 하는 결과가 되어 부당하다. 나아가 이러한 소멸시효진행의 예외는 어디까지나 임차인이 임대차 종료 후 목적물을 적법하게 점유하는 기간으로 한정되고, 임차인이 목적물을 점유하지 않거나 동시이행항변권을 상실하여 정당한 점유권원을 갖지 않는 경우에 대해서까지 인정되는 것은 아니다. 따라서 임대차 종료 후 보증금을 반환받기 위해 목적물을 점유하는 임차인의 보증금반환채권에 대하여 소멸시효가 진행하지 않는다고 보더라도 그 채권에 관계되는 당사자 사이의 이익 균형에 반하지 않는다.

 

④ 주택임대차보호법 제4조 제2항은 “임대차기간이 끝난 경우에도 임차인이 보증금을 반환받을 때까지는 임대차관계가 존속되는 것으로 본다.”라고 정하고 있다. 2001. 12. 29. 법률 제6542호로 제정된 상가건물 임대차보호법도 같은 내용의 규정을 두고 있다(제9조 제2항). 이는 임대차기간이 끝난 후에도 임차인이 보증금을 반환받을 때까지는 임차인의 목적물에 대한 점유를 임대차기간이 끝나기 전과 마찬가지 정도로 강하게 보호함으로써 임차인의 보증금반환채권을 실질적으로 보장하기 위한 것이다. 따라서 임대차기간이 끝난 후 보증금을 반환받지 못한 임차인이 목적물을 점유하는 동안 위 규정에 따라 법정임대차관계가 유지되고 있는데도 임차인의 보증금반환채권은 그대로 시효가 진행하여 소멸할 수 있다고 한다면, 이는 위 규정의 입법취지를 훼손하는 결과를 가져오게 되어 부당하다.

위와 같은 소멸시효 제도의 존재이유와 취지, 임대차기간이 끝난 후 보증금반환채권

에 관계되는 당사자 사이의 이익형량, 주택임대차보호법 제4조 제2항의 입법취지 등을 종합하면, 주택임대차보호법에 따른 임대차에서 그 기간이 끝난 후 임차인이 보증금을 반환받기 위해 목적물을 점유하고 있는 경우 보증금반환채권에 대한 소멸시효는 진행하지 않는다고 보아야 한다.

◎ 대법원 2020. 7. 9. 선고 2016다244224, 244231 판결 : 주택임대차보호법의 적용을 받는 임대차계약에 따라 보증금을 지급하고 임차주택에 입주한 원고가 임대차기간이 끝난 후에 임대인인 피고로부터 보증금을 반환받기 위해 임차주택을 계속하여 점유해오다가 임대차기간이 끝난 때로부터 약 14년이 경과한 시점에 피고를 상대로 보증금반환청구의 소를 제기한 사안에서, 원심은 임대차기간이 만료된 때부터 보증금반환채권의 소멸시효가 진행한다고 보아 원고의 보증금반환채권은 이 사건 소제기 당시 이미 시효로 소멸하였다는 이유로 원고의 본소 청구(보증금반환청구)를 기각하였다.. 그러나 대법원은 본문과 법리를 판시하면서 이 사건 소제기 당시까지 임차주택에 대한 점유를 상실하지 않고 있던 원고의 보증금반환채권은 시효로 소멸하였다고 볼 수 없다고 하여 원심판결의 본소 청구 부분을 파기 환송하였다.

 

나. 소유권

 

‘소유권’ 및 ‘소유권에 기한 물권적 청구권’은 소멸시효에 걸리지 않는다.

 

다. 그 밖의 재산권

 

‘제한물권’은 소멸시효의 대상이 될 수 있는바, ‘제한물권에 기한 물권적 청구권’은 어떠한 지에 관하여 다툼은 있지만, 제한물권이 존속하는데 그에 기한 물권적 청구권만이 별도로 시효로 소멸한다는 것은 물권의 배타성에 반하므로 타당하지 않다.

 

7. 임차보증금반환채권의 소멸시효에 관한 판례의 태도

 

가. 임차보증금반환채권의 소멸시효와 동시이행항변권에 관한 대법원 판례의 태도

 

⑴ 대법원은 ‘임대차가 종료하는 경우 임대인의 보증금반환의무와 임차인의 임차물반환의무는 모두 이행기에 도달하고 이들 의무 상호 간에는 동시이행관계에 있다.’고 일관되게 판시하여 왔다[대법원 1977. 9. 28. 선고 77다1241, 1242 전원합의체 판결 : 임대차계약 기간이 만료된 경우에 임차인이 임차 목적물을 인도할 의무와 임대인이 보증금 중 연체차임 등 당해 임대차에 관하여 인도 시까지 생긴 모든 채무를 청산한 나머지를 반환할 의무는 모두 이행기에 도달하고 이들 의무 상호 간에는 동시이행의 관계가 있다고 보는 것이 상당하다)에서 동시이행관계에 관한 입장을 분명히 정하였고, 그 후 확립된 판례가 되었다. 같은 취지의 대법원판결로는 대법원 1987. 6. 23. 선고 87다카98 판결, 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다 52657 판결, 대법원 2017. 3. 15. 선고 2015다252501 판결 등이 있다].

 

⑵ 또한 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때부터 진행하고(민법 제166조 제1항), 임대차가 종료한 때부터 임차인은 임차보증금의 반환을 구할 수 있으므로, 그때부터 소멸시효가 진행한다고 보는 것이 일반적이다.

임차인은 임대인의 임대목적물 반환 청구에 대하여 임차보증금이 반환될 때까지 동시이행의 항변을 할 수 있는데, 위와 같은 임차인의 동시이행항변권의 존재를 임차보증금반환채권의 소멸시효 진행을 저지하는 이른바 ‘법률상 장애’로 볼 수 있는 지에 관하여 대법원은 그동안 대체로 부정적인 입장을 취해왔다.

가령 대법원 1991. 3. 22. 선고 90다9797 판결은 부동산 매매대금채권은 소유권이전등기청구권과 동시이행관계에 있지만 지급기일 이후부터 시효가 진행한다고 판시하였고[대법원 1991. 3. 22. 선고 90다9797 판결은, “부동산에 대한 매매대금 채권이 비록 소유권이전등기청구권과 동시이행의 관계에 있다 할지라도 매도인은 매매대금의 지급기일 이후 언제라도 그 대금의 지급을 청구할 수 있는 것이며, 다만 매수인은 매도인으로부터 그 이전등기에 관한 이행의 제공을 받기까지 그 지급을 거절 할 수 있는 데 지나지 아니하므로 매매대금청구권은 그 지급기일 이후 시효의 진행에 걸린다.”라고 하였다], 대법원 1993. 12. 14. 선고 93다27314 판결도 점포의 임대차 청약을 하면서 청약금을 지급하고 점포에 입주하여 점유하였으나 최종적으로 임대차계약의 체결이 거절된 경우 청약금반환채권은 점포명도의무와 동시이행관계에 있지만 청약에 대한 거절이 확정되어 이행기가 도래한 때부터 소멸시효가 진행한다고 판시하였다[대법원 1993. 12. 14. 선고 93다27314 판결은 “점포임대차 청약금반환채권이 점포명도의무와 동시이행관계 에 있다 하더라도 피고는 원고로부터 점포명도의무의 이행제공을 받을 때까지 그 지급을 거절할 수 있는 데 지나지 아니하므로 청약금반환채권은 청약에 대한 거절이 확정된 때 이후부터 소멸시효가 진행한다.”라고 하였다].

 

⑶ 이는 채권에 동시이행의 항변권이 부착되어 있다는 사정이 소멸시효의 진행을 저지하는 ‘법률상의 장애’ 사유에 해당하지 않는다는 것을 전제로 하는 것으로 볼 수 있다.

다만 위와 같은 대법원 판례들의 사안에는 다음과 같은 특수성이 있음도 함께 고려되어야 한다.

먼저 대법원 90다9797 판결에서는 매매목적물인 부동산을 매수하여 인도받은 원고(매수인)의 소유권이전등기청구에 대해 매도인의 상속인들인 피고들이 매매대금을 지급받지 못하여 이에 응할 수 없다는 동시이행항변이 문제 되었다[원고의 위와 같은 소유권이전등기청구는 앞서 본 대법원 판례의 법리(대법원 76다148 전원합의체 판결 등 참조)에 따라 시효로 소멸될 가능성이 거의 없다].

그런데 위 대법원 90다9797 판결의 원심은 원고(매수인)가 위 부동산의 매매대금을 (매도인 측에) 지급한 사실을 인정하여 피고들의 항변을 배척하였으므로, 피고들은 어차피 매매대금 채권과 관련하여 동시이행항변권을 행사할 수 없었다.

대법원의 위와 같은 판시는 매매대금 채권이 남아 있다고 가정하더라도 그 채권은 소제기 당시 이미 시효로 소멸하였다는 취지의 원심의 가정적 판단을 다투는 주장에 대한 것이었다.

 

⑷ 다음으로 대법원 93다27314 판결은 원고가 피고의 대리인에게 점포임대차계약의 청약을 하고 그 청약금을 지급한 다음 그 점포에 입주하였다가 권리금 문제가 해결되지 않자 최종적으로 임대차계약이 체결되지 않은 경우였다.

그런데 원고는 임대차계약의 체결이 좌절되기 전인 1985. 9. 17.경부터 1987. 1.경까지 위 점포를 사용하다가 이를 반환하였고 그 후 1991. 12. 10.경 자신이 지급했던 청약금의 반환을 구하는 소를 제기한 것이므로, 원고가 청약금의 반환을 구하는 소를 제기할 당시에는 이미 위 점포에 대한 점유를 상실하여 인도거절의 방법으로 동시이행항변권을 행사할 수 없는 상태였다.

위 대법원 93다27314 판결에서 원고는 위와 같은 청약금 반환청구권을 상대방의 (점포반환청구에 대한) 동시이행항변으로서 소극적으로 행사한 것이 아니라 그 청구권의 내용에 따라 적극적으로 권리를 행사하였다는 점에서 사안의 특수성이 있다.

나아가 위 대법원 판례들과 같이 동시이행관계에 있는 일방의 청구권이 시효로 소멸하는데도 상대방의 청구권은 여전히 존속한다고 보게 되면(특히 채권적 청구권인 임차보증금반환채권과 달리 임대인은 임대차계약의 종료에 따른 채권적 청구권으로 임대물의 반환채권을 가질 뿐만 아니라, 소유권에 기해서도 임대물의 반환을 구할 수 있는데, 후자는 물권 적 청구권으로서 소멸시효에 걸리지 않는다) 그 일방은 이미 시효로 소멸한 자신의 청구권을 행사할 수 없는 것을 넘어서 상대방의 청구권 행사에 대해 자신의 항변권마저 행사할 수 없게 되는 결과에 이르게 된다.

특히 항변권은 상대방의 청구권 행사를 전제로 하는데, 상대방의 청구권 행사가 없는 상태에서 단지 일정한 기간이 경과하였다는 이유만으로 항변권을 행사할 수 없게 하는 것은 사안에 따라 구체적 타당성이나 형평의 측면에서 불합리한 결과가 발생하기도 한다[가령 앞서 본 대법원 90다9797 판결의 사안에서 부동산을 매수하여 인도받은 원고(매수인)의 소유권이전등 기청구권은 앞서 본 대법원 판례의 법리(대법원 76다148 전원합의체 판결 등 참조)에 따라 시효로 소멸할 여지가 없어 서둘러 권리행사를 하지 않아도 되는 반면, 매매계약의 당사자도 아닌 피고들(매도인의 상속인 들)이 원고(매수인)로부터 소유권이전등기청구를 받기 전에 이와 별도로 매매대금 채권에 대한 시효중단 등 의 조치를 취할 것을 기대하기는 어려울 것으로 보인다]

 

나. 주택임대차법 제4조 제2항이 적용되는 임대차관계의 특수성

 

⑴ 앞서 본 대법원 90다9797 판결은 부동산 매매계약과 관련한 매매대금 채권의 소멸시효가 문제 된 사안이었고, 대법원 93다27314 판결은 임대차계약의 청약을 위해 청약금을 지급하였으나 결과적으로 임대차계약이 체결되지 않은 경우 그 청약금에 대한 부당이득 반환 채권의 소멸시효가 문제 된 사안이라는 점에서 주택임대차법이 적용되는 임대차관계가 성립하였다가 종료(기간만료 또는 해지)된 후 같은 법 제4조 제2항에 따른 법정임대차관계가 유지되는 동안의 임차보증금반환채권의 소멸시효가 문제 되는 이 사건의 경우와는 그 사안유형을 달리하므로, 위 대법원 판례들이 이 사건에 그대로 적용될 수 있다고 보기는 어렵다.

 

⑵ 주택임대차법 제4조 제2항은 주택임대차법이 적용되는 임대차관계에 대해서는 임대차 종료 후에도 보증금이 반환될 때까지 임대차관계의 존속을 의제하고 있는데, 이는 임대차 종료 후 동시이행관계의 법리에 의한 임차보증금반환채권에 대한 보호보다 더 적극적인 법률효과를 부여하는 것이다.

더욱이 주택임대차법 제4조 제2항이 임차보증금을 반환받을 때까지 ‘임대차관계가 존속’한다고 규정하고 있는데도, 임대차관계의 종료를 전제로 하는 소멸시효 진행을 인정하는 것은 제4조 제2항의 문언에 부합하는 해석이라고 할 수도 없다.

나아가 임차보증금을 반환받지 못하여 임대차관계가 존속한 것으로 의제되고 있음에도 임차보증금반환채권만 시효로 소멸하는 결과를 인정하는 것은 임차보증금반환채권의 회수를 실질적으로 보장하기 위한 제4조 제2항의 입법 취지에도 반하는 결과가 된다.

비록 주택임대차법 제4조 제2항은 임차인이 보증금을 반환받을 때까지만 적용되는 한시적인 법정임대차관계를 정하고 있으나, 적어도 임대차기간이 끝난 경우에도 ‘임대차관계가 존속’하는 것으로 의제되므로, 이는 사실상 임대차기간이 연장된 것과 유사하게 취급해도 무방하다.

 

⑶ 주택임대차법 제4조 제2항의 입법 취지와 규정 내용, 임대차의 종료 후 임차인의 임차목적물에 대한 계속 점유를 임차보증금반환채권에 대한 권리행사의 일환으로 볼 여지가 있는 점 등을 고려하면 위와 같은 경우 예외적으로 임차보증금반환채권의 소멸시효가 진행하지 않는다고 하더라도 채권의 소멸시효 진행에 관한 확립된 일반원칙에 반한다고 볼 수는 없다.

 

다. 부동산을 인도받은 매수인의 등기청구권에 대한 소멸시효 예외 법리

 

⑴ 대법원은 부동산을 인도받은 매수인의 소유권이전등기청구권은 채권적 청구권이지만 소멸시효가 진행하지 않는다(대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체판결 등 참조)고 하여 소멸시효의 대상적격 또는 소멸시효 진행에 관한 예외 법리(이하 ‘등기청구권에 관한 예외법리’라 한다)를 전개해 왔고, 이러한 법리는 매수인이 이를 사용․수익하다가 그 부동산을 다른 사람에게 처분하고 그 점유를 승계하여준 경우에도 소멸시효가 진행하지 않으며(대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결 등 참조), 취득시효완성을 원인으로 한 등기청구권도 점유자가 그 점유를 계속하는 동안 소멸시효가 진행하지 않는다(대법원 1990. 11. 13. 선고 90다카25352 판결 등 참조)는 내용으로 발전해 왔다.

 

⑵ 대법원 76다148 전원합의체 판결이 제시한 논거는 크게 3가지 측면으로 나누어 볼 수 있다.

즉, ① 부동산을 인도받아 사용․수익하고 있는 매수인을 권리 위에 잠자는 자로 볼 수 없고(소멸시효 제도의 존재이유), ② 매도인 명의로 등기가 남아 있는 상태와 매수인이 인도받아 사용․수익하고 있는 상태를 비교하면 매도인 명의의 잔존등기보다는 매수인의 사용․수익 상태를 더 보호해야 하며(객관적 이익형량), ③ 이미 인도받은 부동산을 다시 매도인에게 반환해야 하는 결과는 불합리하다는 것이다(우리나라 부동산 거래의 현실 고려).

 

라. 유치권에 관한 민법 제326조와 소멸시효

 

민법 제326조(피담보채권의 소멸시효)는 “유치권의 행사는 채권의 소멸시효의 진행에 영향을 미치지 아니한다.”라고 정한다.

이에 따르면 유치권자가 유치물의 점유를 계속하는 경우에도 이는 그 피담보채권에 대한 권리행사 또는 소멸시효 중단사유가 되지는 않는다.

다만 위 규정은 유치권과 유사한 다른 담보물권인 질권에 대해서는 준용되고 있지 않다(제343조 참조).

결국 유치권자는 그 피담보채권의 소멸시효 진행을 막으려면 민법 제168조에 따른 시효중단 조치(청구, 압류, 가압류, 가처분, 승인)를 별도로 취해야 하고, 단지 유치물에 대한 점유를 계속하는 것만으로는 소멸시효의 진행을 막을 수 없다.

 

마. 임차권등기에 따른 임차보증금반환채권의 소멸시효 중단 여부

 

대법원 2019. 5. 16. 선고 2017다226629 판결은 주택임대차법이 적용되는 임대차관계에 있어 “임차권등기명령에 따른 임차권등기에는 민법 제168조 제2호에서 정하는 소멸시효 중단사유인 압류 또는 가압류, 가처분에 준하는 효력이 있다고 볼 수 없다.”라고 하였다.

그러나 위 대법원판결은 어디까지나 임차권등기명령에 따른 임차권등기가 민법이 정한 소멸시효 중단사유(특히, 가압류)가 될 수 없음을 선언한 것일 뿐이므로, 이 사건처럼 임대차 종료 후 임차인이 보증금을 반환받기 위해 목적물을 점유하는 경우 보증금반환채권의 소멸시효 진행 여부에 대해 판단하지는 않았다.

 

바. 대법원 2020. 7. 9. 선고 2016다244224, 244231 판결의 판시 내용 분석

 

대법원 2020. 7. 9. 선고 2016다244224, 244231 판결은 주택임대차법에 따른 임대차에서 그 기간이 끝난 후 임차인이 임차주택을 점유하고 있는 경우 임차보증금반환채권의 소멸시효가 진행하는지 여부에 대하여 명시적인 입장을 밝히고 있다.

소멸시효 제도의 존재이유와 취지, 임대차기간이 끝난 후 보증금반환채권에 관계되는 당사자 사이의 이익형량, 주택임대차법 제4조 제2항의 입법 취지 등에 비추어 주택임대차법에 따른 임대차에서 그 기간이 끝난 후 임차인이 보증금을 반환받기 위해 목적물을 점유하고 있는 경우 보증금반환채권에 대한 소멸시효는 진행하지 않는다고 하여 이른바 소멸시효 진행 부정설을 채택하였다.

상가임대차법 제9조 제2항도 주택임대차법 제4조 제2항과 같은 내용을 규정하고 있으므로, 위 판결의 법리는 주택임대차뿐만 아니라 상가임대차법의 적용을 받는 상가건물 임대차에도 적용될 수 있을 것이다.

 

8. 점유

 

가. 점유의 의미

 

⑴ 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배 아래에 있는 객관적 상태를 말하는 것으로서, 사실적 지배가 있다고 하기 위해서는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권 관계, 타인지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다.

 

⑵ 특히 임야에 대한 점유의 이전이나 점유의 계속은 반드시 물리적이고 현실적인 지배를 요한다고 볼 것은 아니고, 관리나 이용의 이전이 있으면 인도가 있었다고 보아야 하고, 임야에 대한 소유권을 양도하는 경우라면 그에 대한 지배권도 넘겨지는 것이 거래에 있어서 통상적인 형태라고 할 것이다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다38266 판결 등 참조).

 

또한 대지의 소유자로 등기한 자는 보통의 경우 등기할 때에 그 대지를 인도받아 점유를 얻은 것으로 보아야 할 것이므로 등기사실을 인정하면서 특별한 사정의 설시 없이 점유사실을 인정할 수 없다고 판단해서는 아니 된다고 할 것이다(대법원 1978. 11. 14. 선고 78다192 판결, 대법원 2001. 1. 16. 선고 98다20110 판결 등 참조).

 

그러나 이는 그 임야나 대지 등이 매매 등을 원인으로 양도되고 이에 따라 소유권이전등기가 마쳐진 경우에 그렇다는 것이지, 소유권보존등기의 경우에도 마찬가지라고 볼 수는 없다. 소유권보존등기는 이전등기와 달리 해당 토지의 양도를 전제로 하는 것이 아니어서, 보존등기를 마쳤다고 하여 일반적으로 그 등기명의자가 그 무렵 다른 사람으로부터 점유를 이전받는다고 볼 수는 없기 때문이다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2012다201410 판결 : 피고들의 선대인 망 소외인이 미등기상태에 있던 이 사건 각 토지에 관하여 1965. 3. 16. 소유권보존등기를 마친 사실만을 근거로 그때부터 망 소외인이 위 각 토지를 점유하였다고 본 것은 위법하다고 판단하였다).

 

⑶ 건물은 일반적으로 그 대지를 떠나서는 존재할 수 없으므로, 건물의 소유자가 건물의 대지인 토지를 점유하고 있다고 볼 수 있다. 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 대지를 점유하지 않고 있더라도 건물의 소유를 위하여 그 대지를 점유한다고 보아야 한다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결 등 참조).

 

⑷ 그리고 점유는 물건을 사실상 지배하는 것을 가리키므로, 1개의 물건 중 특정 부분만을 점유할 수는 있지만, 일부 지분만을 사실상 지배하여 점유한다는 것은 상정하기 어렵다. 따라서 건물 공유자 중 일부만이 당해 건물을 점유하고 있는 경우라도 그 건물의 부지는 건물 소유를 위하여 공유명의자 전원이 공동으로 이를 점유하고 있는 것으로 볼 것이며, 건물 공유자들이 건물부지의 공동점유로 인하여 건물부지에 대한 소유권을 시효취득하는 경우라면 그 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권은 당해 건물의 공유지분비율과 같은 비율로 건물 공유자들에게 귀속될 것이다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결).

 

같은 이유에서 1동의 건물의 구분소유자들은 그 전유부분을 구분소유하면서 공용부분을 공유하므로 특별한 사정이 없는 한 그 건물의 대지 전체를 공동으로 점유한다고 할 것이다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2012다7670 판결 참조).

 

이는 집합건물의 대지에 관한 점유취득시효에서 말하는 ‘점유’에도 적용되므로, 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 집합건물을 구분소유한 사람은 등기함으로써 그 대지의 소유권을 취득할 수 있다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2012다72469 판결).

 

집합건물의 구분소유자들이 대지 전체를 공동점유하여 그에 대한 점유취득시효가 완성된 경우에도 구분소유자들은 대지사용권으로 그 전유부분의 면적 비율에 따른 대지 지분을 보유한다고 보아야 한다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2012다72469 판결 : 집합건물의 대지 일부에 관한 점유취득시효의 완성 당시 구분소유자들 중 일부만 대지권등기나 지분이전등기를 마치고 다른 일부 구분소유자들은 이러한 등기를 마치지 않았다면, 특별한 사정이 없는 한 구분소유자들은 각 전유부분의 면적 비율에 따라 대지권으로 등기되어야 할 지분에서 부족한 지분에 관하여 등기명의인을 상대로 점유취득시효완성을 원인으로 한 지분이전등기를 청구할 수 있다).

 

나. 점유의 의미와 판단기준 (대법원 2019. 9. 10. 선고 2017다272486, 272493 판결)

 

⑴ “인도”는 점유의 이전을 말하고, 동산물권변동의 성립 요건이다.

인도 방법에는 현실인도, 간이인도, 점유개정, 반환청구권의 양도가 있다.

 

⑵ 인도는 의사에 따른 점유의 이전이다.

점유를 판단하는 방법에는 평가적·규범적 개념이 있다.

 

⑶ 대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다21862 판결 중 ‘인도’에 ‘검사·승인’을 포함한다는 판시는 의문이 있다.

공장에 기계를 제작·납품한 경우, 인도는 완료되었고 도급인이 고장 났다고 주장하더라도 일단은 도급인의 단독 점유로 보아야 할 것이다.

인도, 즉 점유의 이전 여부는 계약 내용대로 완성되었는지 여부를 시인하는 것과 상관없이 물건에 대한 지배 여부를 판단하는 것이기 때문이다.

 

⑷ 점유의 판단기준으로 “점유자에 제일 가까운 사람이 누구인가”를 고려해야 한다.

 

점유자가 없는 경우는 무주물이다(예를 들어 길거리에 떨어져 있는 동산, 부동산 실제 소유자가 실종·납북되거나 등기도 되지 않고 아무도 관리하지 않은 경우 등).

 

그 외의 모든 물건에는 점유자가 있다. 그 점유자는 특별한 경우가 아니면 한 사람이다.

 

점유의 유무를 판단할 때 “그 사람이 지배를 했냐 안했느냐”가 아니라 “누가 점유자인가, 점유자에 제일 가까운 사람이 누구인가”를 판단하여 그 제일 가까운 사람의 점유라고 판단해야 한다.

 

9. 소멸시효기간

 

가. 시효기간의 도과

 

어떤 권리의 소멸시효기간이 얼마나 되는지에 관한 주장은 단순한 법률상의 주장에 불과하므로 변론주의의 적용대상이 되지 않고 법원이 직권으로 판단할 수 있다.

◎ 대법원 2008. 3. 27. 선고 2006다70929, 70936 판결 : 불법행위로 인한 손해배상채권의 장기시효와 관련하여 채무자인 대한민국이 민법에 의한 10년의 소멸시효완성을 주장하였는데 원심이 구 예산회계법에 의한 5년의 소멸시효를 적용한 것이 변론주의 위반이 아니라고 판단하였다.

◎ 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다68217 판결 : 원고가 약속어음을 증거로 제출하며 ‘대여금’ 청구를 한 데 대하여 피고가 어음법상 3년의 소멸시효를 주장한 사안에서, 원심은 어음금 청구임을 전제로 한 어음시효 항변은 그 자체로 이유 없다는 이유로 피고의 항변을 배척하였으나, 대법원은 소멸시효 항변이 있는 이상 원심이 직권으로 적법한 소멸시효기간을 살펴 소멸시효 완성 여부를 판단하였어야 했다고 하면서 원심판결을 파기환송하였다.

◎ 대법원 2017. 3. 22. 선고 2016다258124 판결 : 당사자가 민법에 따른 소멸시효기간을 주장한 경우에도 법원은 직권으로 상법에 따른 소멸시효기간을 적용할 수 있다고 판단하였다.

 

나. 일반채권의 소멸시효기간 [= 10년(제162조 제1항)]

 

◎ 대법원 2001. 4. 24. 선고 2001다6237 판결 : 물상보증은 채무자 아닌 사람이 채무자를 위하여 담보물권을 설정하는 행위이고 채무자를 대신해서 채무를 이행하는 사무의 처리를 위탁받는 것이 아니므로, 물상보증인이 변제 등에 의하여 채무자를 면책시키는 것은 위임사무의 처리가 아니고 법적 의미에서는 의무 없이 채무자를 위하여 사무를 관리한 것에 유사하다. 따라서 물상보증인의 채무자에 대한 구상권은 그들 사이의 물상보증위탁계약의 법적 성질과 관계없이 민법에 의하여 인정된 별개의 독립한 권리이고, 그 소멸시효에 있어서는 민법상 일반채권에 관한 규정이 적용된다.

 

다. 상사채권의 의 소멸시효기간 [= 5년(상법 제64조)]

 

⑴ 의의

 

㈎ ‘상행위로 인한 채권’은 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.

 

당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권에도 적용되고, 기본적 상행위뿐만 아니라 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함한다.

예컨대 여관을 경영하던 갑이 여관을 신축하기 위하여 친구 을로부터 돈을 빌린 경우 이 대여금채권은 상사채권에 해당하여 5년의 소멸시효에 걸린다.

 

㈏ 기본적 상행위에 관하여는 다음과 같은 판례들이 있다.

◎ 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다10793 판결 : 어느 행위가 상법 제46조 소정의 기본적 상행위에 해당하기 위하여는 영업으로 동조 각 호 소정의 행위를 하는 경우이어야 하고, 여기서 영업으로 한다고 함은 영리를 목적으로 동종의 행위를 계속 반복적으로 하는 것을 의미한다고 할 것인바, 새마을금고법의 제반 규정에 의하면 새마을금고는 우리나라 고유의 상부상조 정신에 입각하여 자금의 조성 및 이용과 회원의 경제적·사회적·문화적 지위의 향상 및 지역사회개발을 통한 건전한 국민정신의 함양과 국가경제발전에 기여함을 목적으로 하는 비영리법인이므로 새마을금고가 금고의 회원에게 자금을 대출하는 행위는 일반적으로는 영리를 목적으로 하는 행위라고 보기 어렵다.

◎ 대법원 2020. 5. 28. 선고 2017다265389 판결 : 구 한국토지공사법(2009. 5. 22. 법률 제9706호 한국토지주택공사법 부칙 제2조로 폐지)에 따라 설립된 한국토지공사는 토지를 취득·관리·개발 및 공급하게 함으로써 토지자원의 효율적인 이용을 촉진하고 국토의 종합적인 이용·개발을 도모하여 건전한 국민경제의 발전에 이바지하게 하기 위하여 설립된 법인이다. 따라서 한국토지공사가 택지개발사업을 시행하기 위하여 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따라 토지 소유자로부터 사업시행을 위한 토지를 매수하는 행위를 하더라도 한국토지공사를 상인이라 할 수 없고, 한국토지공사가 택지개발사업 지구 내에 있는 토지에 관하여 토지 소유자와 매매계약을 체결한 행위를 상행위로 볼 수 없다.

◎ 대법원 2022. 5. 26. 선고 2022다200249 판결 : 의사의 영리추구 활동을 제한하고 그 직무에 관하여 고도의 공공성과 윤리성을 강조하며 의료행위를 보호하는 의료법의 여러 규정에 비추어 보면, 개별 사안에 따라 전문적인 의료지식을 활용하여 진료 등을 행하는 의사의 활동은 간이·신속하고 외관을 중시하는 정형적인 영업활동, 자유로운 광고·선전을 통한 영업의 활성화 도모, 인적·물적 영업기반의 자유로운 확충을 통한 최대한의 효율적인 영리 추구 허용 등을 특징으로 하는 상인의 영업활동과는 본질적으로 차이가 있다 할 것이다. 또한 의사의 의료행위와 관련하여 형성된 법률관계에 대하여 상인의 영업활동 및 그로 인한 형성된 법률관계와 동일하게 상법을 적용하여야 할 특별한 사회경제적 필요 내지 요청이 있다고 볼 수도 없다. 따라서 의료법의 여러 규정과 제반 사정을 참작하면 의사나 의료기관을 상법 제4조 또는 제5조 제1항이 규정하는 상인이라고 볼 수는 없고, 의사가 의료기관에 대하여 갖는 급여, 수당, 퇴직금 등 채권은 상사채권에 해당한다고 할 수 없다.

 

㈐ 영업을 위하여 하는 것인지 아닌지가 분명치 아니한 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되므로(상법 제47조 제2항) 그와 같은 추정을 번복하려면 그와 다른 반대사실을 주장하는 자가 이를 증명할 책임이 있다. 보조적 상행위 인정 여부에 관한 예를 보면 다음과 같다.

① 금전의 대여를 영업으로 하지 아니하는 상인이라 하더라도 그 영업상의 이익 또는 편익을 위하여 금전을 대여하거나 영업자금의 여유가 있어 이자 취득을 목적으로 이를 대여하는 경우가 있을 수 있으므로, 이러한 상인의 금전대여행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되고, 그 금전대여행위가 상호 고율의 이자소득을 얻기 위한 목적으로 행하여졌다는 사정만으로는 위 추정이 번복된다고 볼 수 없다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2006다54378 판결).

② 부동산 중개 업무를 영위하는 상인이 그 중개를 성사시키기 위하여 또는 그 중개에 대한 책임으로 보증각서를 작성하여 매수인의 잔금채무를 보증한 행위는 영업을 위하여 한 것으로 추정된다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2007다66590 판결).

③ 상인이 사업자금을 조달하기 위하여 계에 가입한 경우 계주가 상인에 대하여 가지는 계불입금채권은 상사채권에 해당한다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다91251 판결).

④ 영업을 위하여 금전 차용을 한 것임을 외부에서 인식할 수 없었다고 하더라도, 그것이 영업을 위하여 한 행위인지 여부를 판단함에 있어서 고려될 수 있는 하나의 사정이라고 할 수 있을지언정 그것만으로 금전차용이 영업을 위하여 한 것이 아니라고 쉽사리 인정할 수 없다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다87294 판결).

⑤ 상인이 그 영업과 관련 없이 개인 자격에서 회사의 설립을 준비하면서 다른 회사로부터 영업시설 등을 양수하기 위한 자금으로 사용하기 위하여 금원을 차용하는 행위는 상인의 기존 영업을 위한 보조적 상행위가 아닐 뿐 아니라 장차 성립될 회사나 영업시설 등을 양도하는 회사의 영업을 위하여 하는 보조적 상행위라고 할 수도 없다(대법원 2002. 7. 9. 선고 2002다18589 판결).

⑥ 상인인 피고가 자신의 남편이 발행한 약속어음의 부도를 막기 위하여 한 채무부담약정은 피고가 영업을 위하여 하는 보조적 상행위라고 할 수는 없다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다25191 판결).

⑦ 상인이 그 영업과 상관없이 개인 자격에서 돈을 투자하는 행위는 상인의 기존 영업을 위한 보조적 상행위로 볼 수 없다(대법원 2018. 4. 24. 선고 2017다205127 판결).

 

㈑ 한편, 상인은 상행위로 인하여 생기는 권리·의무의 주체로서 상행위를 하는 것이고, 영업을 위하는 행위가 보조적 상행위로서 상법의 적용을 받기 위해서는 행위를 하는 자 스스로 상인 자격을 취득하는 것을 당연한 전제로 한다. 회사가 상법에 의해 상인으로 의제된다고 하더라도 회사의 기관인 대표이사 개인은 상인이 아니어서 비록 대표이사 개인이 회사 자금으로 사용하기 위해서 차용한다고 하더라도 상행위에 해당하지 아니하여 차용금채무를 상사채무로 볼 수 없다(대법원 1992. 11. 10. 선고 92다7948 판결, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다83226 판결, 대법원 2012. 7. 26. 선고 2011다43594 판결 등 참조).

 

㈒ 또한 상법 제3조에 따라 당사자 중 그 1인의 행위가 상행위인 때에는 전원에 대하여 상법이 적용되므로, 당사자의 일방이 수인인 경우에 그중 1인에게만 상행위가 되더라도 전원에 대하여 상법이 적용된다고 해석된다.

◎ 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다68207 판결 : 회사의 대표이사와 회사가 공장매입자금 마련을 위해 공동차주로서 차용금채무를 부담한 경우 개인인 대표이사의 차용금채무도 상사채무로서 5년의 상사시효가 적용된다고 판단하였다.

 

㈓ 한편, 보증채무는 주채무와는 별개의 독립한 채무이므로 보증채무의 소멸시효기간은 그 채무의 성질이 상행위로 인한 것인지 여부에 따라 정해진다.

◎ 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다28031 판결 : 주채무인 사채상환의무의 소멸시효기간이 상법 제487조 제1항에 의해 10년이라 하더라도 이에 대한 연대보증행위가 상행위에 해당하면 보증채무의 소멸시효기간은 5년이라고 판단하였다.

◎ 대법원 2014. 6. 12. 선고 2011다76105 판결 : 주채무의 소멸시효기간이 확정판결에 의해 10년으로 연장된 상태에서 연대보증이 이루어진 경우 연대보증행위가 상행위에 해당하면 보증채무의 소멸시효기간은 5년이라고 판단하였다.

 

⑵ 개업준비행위가 상행위에 해당하는지 여부

 

① 영업의 목적인 상행위를 개시하기 전에 영업을 위한 준비행위를 하는 자는 영업으로 상행위를 할 의사를 실현하는 것이므로 그 준비행위를 한 때 상인자격을 취득함과 아울러 개업준비행위는 영업을 위한 행위로서 그의 최초의 보조적 상행위가 된다. 이와 같은 개업준비행위는 반드시 상호등기·개업광고·간판부착 등에 의하여 영업의사를 일반적·대외적으로 표시할 필요는 없으나 점포구입·영업양수·상업사용인의 고용 등 그 준비행위의 성질로 보아 영업의사를 상대방이 객관적으로 인식할 수 있으면 당해 준비행위는 보조적 상행위로서 여기에 상행위에 관한 상법의 규정이 적용된다(대법원 1999. 1. 29. 선고 98다1584 판결 참조).

 

② 그리고 영업자금의 차입 행위는 행위 자체의 성질로 보아서는 영업의 목적인 상행위를 준비하는 행위라고 할 수 없지만, 행위자의 주관적 의사가 영업을 위한 준비행위이고 상대방도 행위자의 설명 등에 의하여 그 행위가 영업을 위한 준비행위라는 점을 인식한 경우에는 상행위에 관한 상법의 규정이 적용된다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다104246 판결 참조).

 

③ 그런데 이러한 준비행위가 보조적 상행위로서 상법의 적용을 받기 위해서는 그 행위를 하는 자 스스로 상인자격을 취득하는 것을 당연한 전제로 하므로, 어떠한 자가 자기 명의로 상행위를 함으로써 상인자격을 취득하고자 준비행위를 하는 것이 아니라 다른 상인의 영업을 위한 준비행위를 하는 것에 불과하다면, 그 행위는 그 행위를 한 자의 보조적 상행위가 될 수 없다. 여기에, 회사가 상법에 의해 상인으로 의제된다고 하더라도 회사의 기관인 대표이사 개인은 상인이 아니어서 비록 대표이사 개인이 회사 자금으로 사용하기 위해서 차용한다고 하더라도 상행위에 해당하지 아니하여 그 차용금채무를 상사채무로 볼 수 없는 법리(대법원 1992. 11. 10. 선고 92다7948 판결, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다83226 판결 등 참조)를 더하여 보면, 회사 설립을 위하여 개인이 한 행위는, 그것이 ‘설립 중 회사’의 행위로 인정되어 장래 설립될 회사에 효력이 미쳐 회사의 보조적 상행위가 될 수 있는지 여부는 별론으로 하고, 장래 설립될 회사가 상인이라는 이유만으로 당연히 그 개인의 상행위가 되어 상법의 규정이 적용된다고 볼 수는 없다.

◎ 대법원 2012. 7. 26. 선고 2011다43594 판결 : 甲이 乙 등과 함께 시각장애인용 인도블록을 제조하는 공장을 운영하기로 한 후 丙에게서 사업자금을 차용하기 위하여 乙이 丙에게 부담하고 있던 채무를 연대보증하고 추가로 자금을 차용하여 합계 금액을 차용금액으로 하는 금전차용증서를 작성하였고, 그 후 시각장애인용 점자블록 제조 등을 목적으로 하는 丁 주식회사를 설립하여 대표이사로 취임한 사안에서, 甲은 직접 자신의 명의로 시각장애인용 인도블록 제조 공장이나 그에 관한 사업을 운영하기 위한 목적이 아니라 설립이 예정된 丁 회사의 사업과 관련하여 필요한 자금을 마련하기 위해서 丙에게서 금원을 차용하였다고 볼 수 있고, 이러한 사정만으로는 甲을 자기 명의로 시각장애인용 인도블록사업을 하는 상인으로 볼 수 없으므로 丁 회사의 행위가 아닌 甲의 차용행위를 보조적 상행위로서 개업준비행위 등에 해당한다고 볼 수 없음에도, 이와 달리 甲의 차용금채무가 상사채무로서 5년의 소멸시효가 적용된다고 본 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례이다. 대법원 2018. 4. 24. 선고 2017다205127 판결도 같은 취지이다.

 

⑶ 상사시효의 적용범위

 

상행위로부터 생긴 채권뿐 아니라 이에 준하는 채권에도 상법 제64조가 적용되거나 유추적용될 수 있다.

 

㈎ 상행위에 기초한 부당이득반환청구권

 

① 부당이득반환청구권이라도 그것이 상행위인 계약에 기초하여 이루어진 급부 자체의 반환을 구하는 것으로서, 그 채권의 발생경위나 원인, 당사자의 지위와 관계 등에 비추어 그 법률관계를 상거래 관계와 같은 정도로 신속하게 해결할 필요성이 있는 경우 등에는 5년의 소멸시효를 정한 상법 제64조가 적용된다.

◎ 대법원 2002. 6. 14. 선고 2001다47825 판결 : 원고가 금융기관인 피고와 사이에 외국환거래약정을 체결하면서 손해배상금의 지급에 관한 약정을 하고 그 약정에 따라 피고에게 손해배상금을 지급하였는데 그 손해배상금 지급약정이 약관의 규제에 관한 법률에 위반되어 무효로 될 경우, 원고가 이미 지급한 손해배상금과 관련하여 피고에 대하여 가지게 되는 부당이득반환채권은 상행위인 계약에 기초하여 급부가 이루어진데 따라 발생한 것으로서 근본적으로 상행위에 해당하는 원고와 피고간의 외국환거래약정을 기초로 하여 발생한 것으로 볼 수 있을 뿐 아니라, 그 채권 발생의 경위나 원인 등에 비추어 그로 인한 거래관계를 신속하게 해결할 필요가 있으므로 그 소멸시효의 기간에는 상법 제64조가 적용되어 5년의 소멸시효에 걸리게 된다고 봄이 타당하다.

◎ 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006다63150 판결 : 이 사건 각 보증보험계약은 제3자가 그 보험계약자인 소외 1, 3의 명의를 도용하여 체결한 것이어서 무효이므로, 원고는 피고에게 이 사건 각 보증보험계약에 따라 지급한 보험금의 반환을 구할 수 있다. 이와 같은 원고의 부당이득반환청구권은 근본적으로 상행위에 해당하는 이 사건 각 보증보험계약에 기초한 급부가 이루어짐에 따라 발생한 것일 뿐만 아니라, 그 채권 발생의 경위나 원인, 원고와 피고의 지위와 관계 등에 비추어 그 법률관계를 상거래 관계와 같은 정도로 신속하게 해결할 필요성이 있다고 보이므로 이에 대하여는 5년의 소멸시효를 정한 상법 제64조가 적용되는 것으로 보아야 한다.

◎ 대법원 2018. 6. 15. 선고 2017다248803, 248810 판결 : 가맹점사업자인 甲 등이 가맹본부인 乙 유한회사를 상대로 乙 회사가 가맹계약상 근거를 찾을 수 없는 ‘SCM Adm’(Administration Fee)이라는 항목으로 甲 등에게 매장 매출액의 일정 비율에 해당하는 금액을 청구하여 지급받은 것은 부당이득에 해당한다며 그 금액 상당의 반환을 구한 사안에서, 甲 등이 청구하는 부당이득반환채권은 甲 등과 乙 회사 모두에게 상행위가 되는 가맹계약에 기초하여 발생한 것일 뿐만 아니라, 乙 회사가 정형화된 방식으로 가맹계약을 체결하고 가맹사업을 운영해 온 탓에 수백 명에 달하는 가맹점사업자들에게 甲 등에게 부담하는 것과 같은 내용의 부당이득반환채무를 부담하는 점 등 채권 발생의 경위나 원인 등에 비추어 볼 때 그로 인한 거래관계를 신속하게 해결할 필요가 있으므로, 위 부당이득반환채권은 상법 제64조에 따라 5년간 행사하지 않으면 소멸시효가 완성된다고 한 사례.

◎ 대법원 2021. 7. 22. 선고 2019다277812 전원합의체 판결 : 보험계약자가 다수의 계약을 통하여 보험금을 부정 취득할 목적으로 보험계약을 체결하여 그것이 민법 제103조에 따라 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효인 경우 보험자의 보험금에 대한 부당이득반환청구권은 상법 제64조를 유추적용하여 5년의 상사 소멸시효기간이 적용된다고 봄이 타당하다. 상법 제662조에서는 보험계약자의 보험금 청구권이나 보험계약 무효 등으로 발생하는 보험료 반환채권에 대해서는 3년의 소멸시효기간이 적용된다고 정하고 있는바, 이와의 균형을 고려한 것이다.

◎ 대법원 2021. 8. 19. 선고 2018다258074 판결 : 실제로 발생하지 않은 보험사고의 발생을 가장하여 청구, 수령된 보험금 상당 부당이득반환청구권의 경우에도 상법 제64조를 유추적용하여 5년의 상사 소멸시효기간에 걸린다고 봄이 타당하다고 한 사례이다.

 

② 그러나 이와 달리 부당이득반환청구권의 내용이 급부 자체의 반환을 구하는 것이 아니거나, 위와 같은 신속한 해결 필요성이 인정되지 않는 경우라면 특별한 사정이 없는 한 상법 제64조는 적용되지 않고 10년의 민사소멸시효기간이 적용된다.

◎ 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다64957 판결 : 이 사건 부당이득반환청구권은, 주식회사인 피고가 의료법인인 원고와의 부동산매매계약의 이행으로서 그 매매대금을 원고에게 지급하였으나, 원고 법인을 대표하여 위 매매계약을 체결한 대표자의 선임에 관한 원고 법인 이사회의 결의가 부존재하는 것으로 확정됨에 따라 위 매매계약이 무효로 되었음을 이유로 피고가 민법의 규정에 따라 원고에게 이미 지급하였던 위 매매대금 상당액의 반환을 구하는 것이고, 거기에 상거래 관계와 같은 정도로 신속하게 해결할 필요성이 있다고 볼 만한 합리적인 근거도 없으므로 이 사건 부당이득반환청구권에는 상법 제64조가 적용되지 아니하고, 그 소멸시효기간은 민법 제162조 제1항에 따라 10년이라고 봄이 상당하다.

◎ 대법원 2012. 5. 10. 선고 2012다4633 판결 : 주식회사인 원·피고 사이에 체결된 이 사건 임대차계약은 상행위에 해당한다고 할 것이다. 한편 이 사건 임대차계약이 상행위에 해당한다고 하더라도 그 계약기간 만료를 원인으로 한 이 사건 부당이득반환채권은 법률행위가 아닌 법률의 규정에 의하여 발생하는 것이고, 그 발생 경위나 원인 등에 비추어 상거래 관계에 있어서와 같이 정형적으로나 신속하게 해결할 필요성이 있다고 볼 것은 아니므로 특별한 사정이 없는 한 5년의 상사소멸시효 기간이 아니라 10년의 민사소멸시효 기간이 적용된다고 봄이 타당하다.

◎ 대법원 2021. 6. 24. 선고 2020다208621 판결 : 이익의 배당이나 중간배당은 회사가 획득한 이익을 내부적으로 주주에게 분배하는 행위로서 회사가 영업으로 또는 영업을 위하여 하는 상행위가 아니므로 배당금지급청구권은 상법 제64조가 적용되는 상행위로 인한 채권이라고 볼 수 없다. 이에 따라 위법배당에 따른 부당이득반환청구권 역시 근본적으로 상행위에 기초하여 발생한 것이라고 볼 수 없다. 특히 배당가능이익이 없는데도 이익의 배당이나 중간배당이 실시된 경우 회사나 채권자가 주주로부터 배당금을 회수하는 것은 회사의 자본충실을 도모하고 회사 채권자를 보호하는 데 필수적이므로, 회수를 위한 부당이득반환청구권 행사를 신속하게 확정할 필요성이 크다고 볼 수 없다. 따라서 위법배당에 따른 부당이득반환청구권은 민법 제162조 제1항이 적용되어 10년의 민사소멸시효에 걸린다고 보아야 한다.

 

⑵ 상행위로 인한 채무의 불이행에 기초한 손해배상청구권

 

채권의 발생 경위나 원인 등에 비추어 볼 때 거래관계를 신속하게 해결할 필요가 있는지 여부에 따라 상사시효가 적용되기도 민사시효가 적용되기도 한다.

 

㈎ 상사시효 적용 사례

 

① 대법원 1997. 8. 26. 선고 97다9260 판결 : 소외 석**가 소외 장**와 함께 연탄난로 제작판매업을 동업으로 경영하면서, 그 사업자금 조달을 위하여 원고로부터 이 사건 금원과 약속어음을 차용하였다면, 위 석**의 차용 행위는 영업을 위하여 하는 보조적 상행위에 해당하고, 위 상행위로 인한 이 사건 채권은 상사채권으로서 5년의 소멸시효기간이 적용된다고 할 것이다. 그리고 상사시효가 적용되는 채권은 직접 상행위로 인하여 생긴 채권뿐만 아니라 상행위로 인하여 생긴 채무의 불이행에 기초하여 성립한 손해배상채권도 포함한다고 할 것이다.

 

② 대법원 1979. 11. 13. 선고 79다1453 판결 : 이 사건 청구는 금융거래를 영업으로 하는 원고은행이 그 영업행위로서 한 대출금에 대한 변제기 이후의 지연손해금임이 명백하여 이를 민법 제163조 제1호 소정의 단기소멸시효에 해당하는 이자채권이라 볼 수 없고 또 위와 같은 대출금채무의 이행지체로 인한 지연손해금에 대하여는 불법행위로 인한 손해배상 채권에 관한 민법 제766조 제1항 소정의 3년의 단기소멸시효를 여기에 적용할 여지가 없고, 이 건은 상행위로 인한 채권에 관하여 적용될 5년 간의 소멸시효를 규정한 상법 제64조가 적용되어야 할 것이다.

 

㈏ 민사시효 적용 사례

 

① 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다22742 판결 : “상법 제64조의 상사시효제도는 대량, 정형, 신속이라는 상거래 관계 특유의 성질에 기인한 제도임을 고려하면, 상인이 그의 영업을 위하여 근로자와 체결하는 근로계약은 보조적 상행위에 해당한다고 하더라도, 근로자의 근로계약상의 주의의무 위반으로 인한 손해배상청구권은 상거래 관계에 있어서와 같이 정형적으로나 신속하게 해결할 필요가 있다고 볼 것은 아니므로 특별한 사정이 없는 한 5년의 상사 소멸시효기간이 아니라 10년의 민사 소멸시효기간이 적용된다.”라고 하면서, 위 97다9260 판결 등은 통상적인 상거래 관계에서 발생한 채무의 불이행으로 인한 손해배상청구권에는 상사 소멸시효기간이 적용된다고 판시한 것으로서, 이 사건과는 사안과 취지를 달리하는 것이어서 적절한 선례가 될 수 없다고 하였다.

 

② 대법원 2021. 8. 19. 선고 2018다270876 판결 : 사용자가 상인으로서 영업을 위하여 근로자와 체결하는 근로계약이 보조적 상행위에 해당하더라도 사용자가 근로계약에 수반되는 신의칙상의 부수적 의무인 보호의무를 위반하여 근로자에게 손해를 입힘으로써 발생한 근로자의 손해배상청구와 관련된 법률관계는 근로자의 생명, 신체, 건강 침해 등으로 인한 손해의 전보에 관한 것으로서 그 성질상 정형적이고 신속하게 해결할 필요가 있다고 보기 어렵다. 따라서 근로계약상 보호의무 위반에 따른 근로자의 손해배상청구권은 특별한 사정이 없는 한 10년의 민사 소멸시효기간이 적용된다고 봄이 타당하다.

 

⑶ 상행위인 계약의 해제로 인한 원상회복청구권

 

상법 제64조의 상사시효의 대상이 된다(대법원 1993. 9. 14. 선고 93다21569 판결).

 

⑷ 상행위인 계약에 기초한 하자담보책임

 

건설공사에 관한 도급계약이 상행위에 해당하는 경우 그 도급계약에 기한 수급인의 하자담보책임은 상법 제64조 본문에 의하여 원칙적으로 5년의 소멸시효에 걸리는 것으로 보아야 한다(대법원 2011. 12. 8. 선고 2009다25111 판결).

 

라. 3년의 단기소멸시효(제163조)

 

이자채권, 공사대금채권, 물품대금채권은 특히 주의하기 바란다. 실무상 빈번히 등장하는 채권들이다.

 

⑴ 1년 이내의 기간으로 정한 채권 : 1년 이내의 정기에 지급되는 채권을 말한다[대법원 1996. 9. 20. 선고 96다25302 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다65821 판결(집합건물의 관리비채권), 대법원 2013. 7. 12. 선고 2013다20571 판결(운용리스계약에서 월 대여료 채권) 등 참조].

 

예컨대 ㉠ 매월 30. 지급하기로 한 이자채권, ㉡ 매월 15. 지급하기로 한 건물 임대료채권, ㉢ 저작권 관리 위임계약에 따라 6개월마다 정산하여 지급하기로 한 저작권 사용료분배청구권[대법원 2018. 2. 28. 선고 2016다45779 판결. 이 경우 제대로 정산되지 않은 부분이 있다고 하여 부당이득반환청구권을 주장할 수는 없다. 어떠한 계약상의 채무를 채무자가 이행하지 않았다고 하더라도 채권자는 여전히 해당 계약에서 정한 채권을 보유하고 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 채무자가 그 채무를 이행하지 않고 있다고 하여 채무자가 법률상 원인 없이 이득을 얻었다고 할 수는 없고, 설령 그 채권이 시효로 소멸하게 되었다 하더라도 달리 볼 수 없기 때문이다].

 

⑵ 의료인의 치료, 근무, 조제에 관한 채권 : 예컨대 치료비채권

 

⑶ 도급받은 자 등의 공사에 관한 채권: 예컨대 수급인의 공사대금채권

 

⑷ 생산자 및 상인이 판매한 생산물 및 상품의 대가 : 예컨대 물품대금채권

 

마. 1년의 단기소멸시효(제164조)

 

⑴ 여관, 음식점, 대석, 오락장의 숙박료(대법원 2020. 2. 13. 선고 2019다271012 판결 : 계속적인 숙박료, 음식료에 관하여 1개월 단위로 이를 지급하기로 약정하였더라도 3년이 아닌 1년의 단기소멸시효가 적용된다고 판단한 사례), 음식료, 대석료, 입장료, 소비물의 대가 및 체당금의 채권

 

⑵ 의복, 침구, 장구 기타 동산의 사용료의 채권

 

⑶ 노역인, 연예인의 임금 및 그에 공급한 물건의 대금채권

 

① 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다65178 판결 : 일정한 채권의 소멸시효기간에 관하여 이를 특별히 1년의 단기로 정하는 민법 제164조는 그 각 호에서 개별적으로 정하여진 채권의 채권자가 그 채권의 발생원인이 된 계약에 기초하여 상대방에 대하여 부담하는 반대채무에 대하여는 적용되지 아니한다. 따라서 그 채권의 상대방이 그 계약에 기초하여 가지는 반대채권은 원칙으로 돌아가, 다른 특별한 사정이 없는 한 민법 제162조 제1항에서 정하는 10년의 일반소멸시효기간의 적용을 받는다. 간병인의 간병료 채권이 노역인의 임금 채권에 해당하여 1년의 단기소멸시효에 걸리더라도 간병인이 간병인계약에 기초하여 부담하는 채무를 불이행함으로 말미암아 발생한 손해배상청구권에 대하여 단기소멸시효가 적용되는 것은 아니라고 판단하였다.

 

② 단기소멸시효의 적용을 받는 노임채권이라도 채권자인 원고와 채무자인 피고 회사 사이에 위 노임채권에 관하여 준소비대차의 약정이 있었다면 그 준소비대차계약은 상인인 피고 회사가 영업을 위하여 한 상행위로 추정함이 상당하고, 이에 의하여 새로이 발생한 채권은 상사채권으로서 5년의 상사시효의 적용을 받게 된다(대법원 1981. 12. 22. 선고 80다1363 판결).

 

③ 그리고 근로기준법에 따른 임금채권(같은 법 제49조), 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금을 받을 권리(같은 법 제10조)의 시효기간은 3년이다.

 

⑷ 학생 및 수업자의 교육, 의식 및 유숙에 관한 교주, 숙주, 교사의 채권

 

10. 상행위로 인한 채권의 소멸시효 (= 5년의 상사소멸시효)

 

가. 상행위로 인한 채권 (일방적 상행위나 보조적 상행위로 인한 채권을 모두 포함)

 

상행위로 인한 채권에는 상법 제64조가 정한 5년의 상사소멸시효가 적용된다.

여기서 상행위로 인한 채권이라 함은 기본적 상행위는 물론, 일방적 상행위나 보조적 상행위로 인한 채권을 모두 포함한다(◎ 대법원 1997. 8. 26. 선고 97다9260 판결 : 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조 소정의 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고, 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라, 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함된다).

 

나. 상사채무의 불이행으로 인한 손해배상채권

 

상사채무의 불이행으로 인한 손해배상채권에도 상사소멸시효가 적용된다(◎ 대법원 1997. 8. 26. 선고 97다9260 판결 : 상사시효가 적용되는 채권은 직접 상행위로 인하여 생긴 채권뿐만 아니라 상행위로 인하여 생긴 채무의 불이행에 기하여 성립한 손해배상채권도 포함한다).

 

다. 상행위인 계약의 해제로 인한 원상회복청구권

 

상행위인 계약의 해제로 인한 원상회복청구권에도 상사소멸시효가 적용된다(◎ 대법원 1993. 9. 14. 선고 93다21569 판결 : 상행위인 계약의 해제로 인한 원상회복청구권 또한 상법 제64조의 상사시효의 대상이 된다고 할 것인 바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심이, 같은 취지에서, 원고가 이 사건 매매계약에 관한 그 주장의 해제일로부터 5년이 경과한 후에 이 사건 소를 제기하였다고 하여 위 계약해제로 인한 계약금등반환청구권은 그 소멸시효가 완성되었다고 판단하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다).

 

11. 상행위로 이루어진 급부가 무효로 되어 그 반환을 구하는 채권의 경우 (= 나누어서 보아야 함)

 

가. 판례의 태도

 

⑴ 대법원 2019. 9. 10. 선고 2016다271257 판결 : 부당이득반환청구권이라도 그것이 상행위인 계약에 기초하여 이루어진 급부 자체의 반환을 구하는 것으로서, 그 채권의 발생 경위나 원인, 당사자의 지위와 관계 등에 비추어 그 법률관계를 상거래 관계와 같은 정도로 신속하게 해결할 필요성이 있는 경우 등에는 5년의 소멸시효를 정한 상법 제64조가 적용된다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2001다47825 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006다63150 판결 등 참조). 그러나 이와 달리 부당이득반환청구권의 내용이 급부 자체의 반환을 구하는 것이 아니거나, 위와 같은 신속한 해결 필요성이 인정되지 아니하는 경우라면 특별한 사정이 없는 한 상법 제64조는 적용되지 아니하고 10년의 민사소멸시효기간이 적용된다(대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다64957, 64964 판결, 대법원 2012. 5. 10. 선고 2012다4633 판결 등 참조).

 

⑵ 위 판례의 취지

 

㈎ ①‘상행위인 계약에 기초하여 이루어진 급부 자체의 반환’ + ② ‘상거래 관계와 같은 정도로 신속하게 해결할 필요성’이 있는 경우 : 5년의 상사소멸시효가 적용된다.

 

신속한 해결의 필요성 요건은 사실 객관적으로 판단하기 쉽지 않은데, 당사자 사이의 관계에서 부당이득반환을 구하는 당사자를 보호할 필요성이 있는지 여부를 하나의 요소로 고려하기 위해 이러한 법리가 유지되고 있는 것으로 보인다.

 

㈏ 위 요건 중 어느 하나라도 갖추지 못한 경우에는 10년의 민사소멸시효가 적용된다.

 

나. 5년의 상사소멸시효가 적용된 경우

 

외국환거래약정에서 손해배상금의 지급에 관한 약정을 하였는데 그 약정이 약관규제법에 위반되어 무효여서 이미 지급한 손해배상금의 반환을 구하는 경우(대법원 2002. 6. 14. 선고 2001다47825 판결) : 원고가 금융기관인 피고와 사이에 외국환거래약정을 체결하면서 손해배상금의 지급에 관한 약정을 하고 그 약정에 따라 피고에게 손해배상금을 지급하였는데 그 손해배상금 지급약정이 약관의규제에관한법률에 위반되어 무효로 될 경우, 원고가 이미 지급한 손해배상금과 관련하여 피고에 대하여 가지게 되는 부당이득반환채권은 상행위인 계약에 기하여 급부가 이루어진데 따라 발생한 것으로서 근본적으로 상행위에 해당하는 원고와 피고간의 외국환거래약정을 기초로 하여 발생한 것으로 볼 수 있을 뿐 아니라, 그 채권 발생의 경위나 원인 등에 비추어 그로 인한 거래관계를 신속하게 해결할 필요가 있으므로 그 소멸시효의 기간에는 상법 제64조가 적용되어 5년의 소멸시효에 걸리게 된다고 봄이 타당하다.

 

다. 10년의 민사소멸시효가 적용된 경우

 

⑴ 대출금 채무자의 재산에 대한 배당절차에서 어느 한 채권자가 다른 채권자를 상대로 수령한 배당금에 대한 부당이득반환을 구하는 경우(대법원 2019. 9. 10. 선고 2016다271257 판결) : 원고가 주장하는 이 사건 부당이득반환청구권은 원고가 대출금 채무자의 재산에 관한 경매사건 배당절차에서 가지는 권리를 피고들이 침해함으로써 발생하였다는 것으로서 상행위에 해당하는 계약에 기초하여 이루어진 급부 자체의 반환을 구하는 것이 아니고, 원고와 피고들 사이에는 어떠한 거래관계도 없어 원고와 피고들의 법률관계를 상거래 관계와 같은 정도로 신속하게 해결할 필요성이 있다고 보이지도 않으므로, 이 사건 부당이득반환청구권에는 상법 제64조가 적용되지 아니하고 10년의 민사소멸시효기간이 적용되어야 한다.

 

⑵ 상행위인 임대차계약의 종료 이후 계속 건물을 점유ㆍ사용하는 임차인에 대해 차임 상당의 부당이득반환을 구하는 경우(대법원 2012. 5. 10. 선고 2012다4633 판결) : 임대인 갑 주식회사와 임차인 을 주식회사 사이에 체결된 건물임대차계약이 종료되었는데도을 회사가 임차건물을 무단으로 점유·사용하자 갑 회사가 을 회사를 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 을 회사는 갑 회사에 대하여 임차건물의 점유·사용으로 인한 차임 상당의 부당이득금을 반환할 의무가 있는데, 주식회사인 갑 회사, 을 회사 사이에 체결된 임대차계약은 상행위에 해당하지만 계약기간 만료를 원인으로 한 부당이득반환채권은 법률행위가 아닌 법률규정에 의하여 발생하는 것이고, 발생 경위나 원인 등에 비추어 상거래 관계에서와 같이 정형적으로나 신속하게 해결할 필요성이 있는 것도 아니므로, 특별한 사정이 없는 한 10년의 민사소멸시효가 적용된다고 한 사례이다.

 

⑶ 회사의 위법배당에 따른 부당이득반환청구권(대법원 2021. 6. 24. 선고 2020다208621 판결) : 배당 가능한 이익이 있는 경우 중간배당을 할 수 있는 것으로 규정한 상법 제462조의3을 위반하여 회사 내부의 이익배당이 무효로 되는 경우이다. 회사 내부의 배당이 곧 주주들과의 상행위에 기초하여 이루어진 급부라고 볼 수 없다. 따라서 신속한 해결의 필요성이 있는지 여부는 따져볼 필요도 없이 10년의 민사소멸시효가 적용된다.

 

⑷ 사용자의 근로계약상 보호의무위반에 따른 근로자의 손해배상청구권(= 10년의 민사소멸시효기간)(대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다22742 판결, 대법원 2021. 8. 19. 선고 2018다270876 판결)

 

11. 대상판결의 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2015-2018 참조]

 

가. 원심은 ‘점유자로서의 구체적 행위’의 관점에서 접근하였음

 

⑴ 원심은 소멸시효 진행을 저지할 만한 자격이 있는 ‘구체적인 행위’라는 관점에서 접근하였다.

주차장 출입구에 차단기도 없고, 원고가 운영 주체라는 안내 표지판도 없는 채로, 주민들은 누가 이 사건 주차장을 관리하는지는 관심도 없이 무상으로 자유롭게 이용하고 있었으며, 단지 원고는 이 사건 주차장 안의 쓰레기를 종종 수거하는 정도에 그쳤다.

이에 원심은 원고가 소멸시효의 진행을 막을 만한 점유로서 ‘한 것이 없다’는 이유로, 원고의 점유를 부정하였다.

 

⑵ 그러나 이는 점유를 평가하는 적절한 기준이 아니고, 누가 점유자에 가장 ‘가까운지’를 보았어야 한다.

 

나. 원고가 이 사건 주차장의 점유자에 가장 가깝고, 달리 점유자로 볼 사람이 없음

 

⑴ 이 사건 주차장은, 지방자치단체로서 당초의 계획에 따라 주민들에게 무상으로 제공하고 있는 원고가 점유자에 제일 가까울뿐더러, 원고 외에는 점유자로 볼 만한 사람이 없다.

피고는 이 사건 도시계획시설사업을 승인받기 위하여 이 사건 주차장을 설치하였을 뿐이므로, 원고에게 기부채납한 이후에는 아무런 관심도 관여도 없었을 것이다.

주민들은 이 사건 주차장을 일시적 필요에 따라 수시로 이용할 뿐, 점유를 한다는 인식도 의사도 없다.

 

⑵ 따라서 원고는 이 사건 주차장을 유지만 하고 있었더라도 점유자로 보아야 한다.

대법원에서는 원고가 점유자라는 점을 강조하기 위하여 정기적 청소, 시설점검, 주차블록 교체와 보수, 카스토퍼 교체, 주차면 재도색, 아스콘 포장, 예초, 전지 등 다양한 관리 작업을 실시하였다고 설시하였다.

그러나 원고가 다양한 관리 작업을 하지 않았다고 하더라도 점유자로 인정되어야 한다.