【판례<부작위채무에 관한 가처분결정의 공시집행의 위법 여부, 부작위채무의 간접강제>】《부작위채무 및 간접강제명령을 적당한 방법으로 공시하는 경우에도 집행관이 집행권원을 확인하..

【판례<부작위채무에 관한 가처분결정의 공시집행의 위법 여부, 부작위채무의 간접강제>】《부작위채무 및 간접강제명령을 적당한 방법으로 공시하는 경우에도 집행관이 집행권원을 확인하여 집행대상의 범위를 판단하여야 하는지 여부, 집행권원에 집행장소·집행대상이 명확히 기재되지 않았음에도 집행관이 특정한 장소·대상을 상대로 집행한 경우의 불복방법(대법원 2022. 4. 5.자 2018그758 결정)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 결정의 요지 : [부작위채무에 관한 가처분결정의 공시집행의 위법 여부에 관한 사안]

 

【판시사항】

 

[1] 집행관은 집행권원을 확인함으로써 집행대상이 집행권원에 표시된 범위에 포함된 것인지를 판단하여야 하는지 여부(적극) / 이는 부작위채무 및 간접강제명령을 공시하는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

 

[2] 집행권원이 되는 결정문의 주문에 집행장소나 집행대상이 명확히 기재되지 아니한 경우, 결정의 이유를 살펴 이를 확인할 필요가 있는지 여부(적극) 및 객관적으로 확인되는 특정 집행장소나 집행대상 이외의 장소나 대상을 상대로 집행이 이루어진 경우, 민사집행법 제16조에 따라 집행에 관한 이의신청을 할 수 있는지 여부(적극)

 

[3] 갑이 을로부터 식당을 유상으로 양도받아 독자적으로 운영하고 있던 중, 병이 을을 상대로 제기한 경업금지가처분신청 사건에서 ‘을은 위 식당이 소재한 건물을 포함한 대전광역시에서 생선요리 음식점 영업을 하거나 제3자로 하여금 하게 하여서는 아니 된다.’는 취지의 결정이 내려져 집행관이 병의 위임에 따라 위 식당의 카운터 뒤쪽 벽면에 가처분결정의 고시문을 부착하자, 갑과 을이 집행에 관한 이의를 신청한 사안에서, 집행관이 집행에 착수할 당시 외관·징표는 물론 집행권원 주문의 객관적 취지를 확인함으로써 집행권원에 표시된 범위에 집행대상이 포함되는지 등을 제대로 판단하였는지 면밀히 심리하지 않은 채 위 집행을 적법하다고 보아 갑 등의 이의신청을 기각한 원심의 조치에는 헌법 위반의 잘못이 있다고 한 사례

 

【결정요지】

 

[1] 집행관은 집행에 착수할 당시의 외관·징표는 물론 집행권원을 확인함으로써 적어도 집행대상이 집행권원에 표시된 범위에 포함된 것인지 여부를 판단하여야 하고, 부작위채무 및 간접강제명령을 적당한 방법으로 공시하는 경우에도 마찬가지이다.

 

[2] 집행권원이 되는 결정문의 주문 자체에 집행장소나 집행대상이 명확히 기재되지 아니한 경우에는 그 결정의 이유를 살펴 집행장소나 집행대상을 확인할 필요가 있고, 그와 같이 객관적으로 확인되는 특정 집행장소나 집행대상 이외의 장소나 대상을 상대로 집행을 하는 것은 위법하므로, 그 집행처분이나 집행절차의 위법 여부에 관하여 불복의 이익이 있는 자는 민사집행법 제16조에 따라 ‘집행에 관한 이의신청’을 할 수 있다.

 

[3] 갑이 을로부터 식당을 유상으로 양도받아 독자적으로 운영하고 있던 중, 병이 을을 상대로 제기한 경업금지가처분신청 사건에서 ‘을은 위 식당이 소재한 건물을 포함한 대전광역시에서 생선요리 음식점 영업을 하거나 제3자로 하여금 하게 하여서는 아니 된다.’는 취지의 결정이 내려져 집행관이 병의 위임에 따라 위 식당의 카운터 뒤쪽 벽면에 가처분결정의 고시문을 부착하자, 갑과 을이 집행에 관한 이의를 신청한 사안에서, 집행권원인 위 결정에 집행 당시 위 식당의 사업주이던 갑이 집행의 상대방으로 기재되어 있지 않은 점, 위 결정의 주문에서 집행의 대상 및 방법으로 예정한 것은 대전광역시 전역에 걸쳐 소재하는 건물에서의 을의 장래 영업행위 금지이고, 위 식당 건물은 대전광역시 소재 건물의 한 예시로서 기재된 것일 뿐이지 이를 을이 집행 당시 위 결정을 위반하여 현실적으로 영업하고 있는 집행대상 또는 집행장소로 특정한 것은 아닌 점, 집행관이 위 식당에 고시문을 부착한 것이 위와 같은 취지의 결정을 적법하게 집행하기 위하여 필요하다거나 위 결정에서 명한 ‘적당한 공시방법’에 해당한다고 볼 근거가 없는 점 등에 비추어 보면, 집행관이 집행에 착수할 당시 외관·징표는 물론 집행권원 주문의 객관적 취지를 확인함으로써 집행권원에 표시된 범위에 집행대상이 포함되는지 등을 제대로 판단하였는지 면밀히 심리하지 않은 채 위 집행을 적법하다고 보아 갑 등의 이의신청을 기각한 원심의 조치에는 헌법 위반의 잘못이 있다고 한 사례.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 특별항고인 1은 특별항고인 2에게 이 사건 식당을 영업양도한 후, 상대방의 경업금지가처분 신청에 따라 이 사건 결정을 받았다.

 

< 이 사건 결정 >

[주문]

1. 특별항고인 1은 2028. 3. 27.까지 이 사건 건물을 포함한 대전광역시 내에서 생선요리 음식점영업을 하거나 제3자로 하여금 하게 하여서는 아니 된다.

2. 특별항고인 1이 위 명령을 위반할 경우 위반행위 종료일까지 상대방에게 1일 50만 원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

3. 집행관은 위 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.

4. 채권자의 나머지 신청을 기각한다.

[기각된 부분 신청취지]

특별항고인 1은 제1항 기재 건물에서 하는 영업을 제3자에게 임대, 양도 기타 처분하여서는 아니 된다.

[기각된 부분 판단]

특별항고인 1이 특별항고인 2에게 이 사건 건물 음식점의 시설에 대한 권리 등을 양도하는 계약을 체결하였고, 특별항고인 2가 같은 날 양도대금을 모두 지급한 점 … 특별항고인 1이 여전히 이 사건 음식점을 운영하고 있다고 인정하기에 부족하다.

 

⑵ 그 후 집행관이 이 사건 결정의 집행으로서, 이 사건 결정에 따른 고시문을 이 사건 건물 내에 소재한 이 사건 식당의 카운터 뒤쪽 벽면에 부착하였다.

그 과정에서 종업원들은 집행관에게, ‘특별항고인 2가 이 사건 식당을 유상으로 양수하여 독자적으로 운영 중’이라는 취지로 진술하였다.

 

⑶ 이에 특별항고인들은 이 사건 집행에 관하여 이의를 신청하였고, 원심이 이의신청을 기각하자 이 사건 특별항고를 제기하였다.

 

⑷ 대법원은 아래와 같은 이유로 원심을 파기하였다.

① 객관적으로 확인되는 특정 집행장소나 집행대상 이외의 장소나 대상을 상대로 집행을 하는 것은 위법하므로 민사집행법 제16조에 따른 ‘집행에 관한 이의신청’을 할 수 있다.

② 집행관은 집행권원을 확인하여 그에 표시된 범위에 집행대상이 포함되는지 여부를 판단하여야 하고, 이는 부작위채무 및 간접강제명령을 적당한 방법으로 공시할 때도 마찬가지이며, 주문 자체에 명확한 기재가 없다면 이유를 살펴 확인하여야 한다.

③ 이 사건 결정의 형식적 기재상 특별항고인 2는 집행의 상대방이 아니었고, 주문에 의하더라도 이 사건 건물은 하나의 예시일 뿐 특별항고인 1이 현실적으로 영업을 하고 있는 집행대상이나 집행장소로 특정된 것이 아니며, 이 사건 식당 카운터 뒤쪽 벽면에 고시문을 부착한 것도 적당한 공시방법이라고 볼 근거가 없다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 집행권원에 집행장소·집행대상이 명확히 기재되지 않았음에도 집행관이 특정한 장소·대상을 상대로 집행한 경우의 불복방법이다.

 

⑵ 집행관은 집행에 착수할 당시의 외관·징표는 물론 집행권원을 확인함으로써 적어도 집행대상이 집행권원에 표시된 범위에 포함된 것인지 여부를 판단하여야 하고(대법원 2014. 6. 3.자 2013그336 결정 등 참조), 부작위채무 및 간접강제명령을 적당한 방법으로 공시하는 경우에도 마찬가지이다. 한편, 집행권원이 되는 결정문의 주문 자체에 집행장소나 집행대상이 명확히 기재되지 아니한 경우에는 그 결정의 이유를 살펴 집행장소나 집행대상을 확인할 필요가 있고, 그와 같이 객관적으로 확인되는 특정 집행장소나 집행대상 이외의 장소나 대상을 상대로 집행을 하는 것은 위법하므로, 그 집행처분이나 집행절차의 위법 여부에 관하여 불복의 이익이 있는 자는 민사집행법 제16조에 따라 ‘집행에 관한 이의신청’을 할 수 있다.

 

⑶ 집행관이 광역자치단체 내에서 경업금지를 명하는 가처분결정을 집행하면서 위 결정의 채무자가 이미 양도한 식당에 위 결정의 고시문을 부착한 사안에서, 집행권원에 집행의 상대방으로 위 식당의 양수인이 기재되지 않았고, 위 식당도 집행대상·장소로 특정된 것이 아니어서, 위 식당의 양도인 및 양수인은 모두 민사집행법 제16조에 따라 집행에 관한 이의신청으로 불복할 수 있다고 보아, 집행절차가 적법할 뿐만 아니라 그 위법 여부는 집행관이 판단하기 어려운 실체상의 문제라는 이유로 이의신청을 기각한 원심결정을 파기한 사례이다.

 

3. 부작위채무의 간접강제   [이하 법원실무제요 민사집행(IV) P.782-786 참조]

 

가. 부작위채무의 간접강제 신청과 관할

 

⑴ 부작위채무의 간접강제의 관할이나 그 신청방식은 부대체적 작위채무의 경우와 같다.

 

신청을 할 수 있는 기간은 제한이 없으므로 채권자는 언제든지 신청할 수 있다.

 

다만 앞서 보았듯이 부작위채무의 이행을 명하는 가처분에 기초하여 간접강제를 신청하는 경우에는 채무자가 그 명령 위반의 행위를 한 때부터 2주 이내에 간접강제를 신청하여야 함이 원칙이다(대결 2010. 12. 30. 2010마985).

 

집행권원이 가처분인 경우, 판례는 채무자에 대하여 단순한 부작위를 명하는 가처분은 그 가처분 재판이 채무자에게 고지됨으로써 효력이 발생하는 것이지만, 채무자가 그 명령 위반의 행위를 한 때에 비로소 간접강제의 방법에 의하여 부작위 상태를 실현시킬 필요가 생기므로 그때부터 2주 이내에 간접강제를 신청하여야 함이 원칙이고, 다만 채무자가 가처분 재판이 고지되기 전부터 가처분 재판에서 명한 부작위에 위반되는 행위를 계속하고 있는 경우라면 그 가처분결정이 채권자에게 고지된 날부터 2주 이내에 간접강제를 신청하여야 하고, 그 집행기간이 지난 후의 간접강제 신청은 부적법하다고 한다(대법원 2010. 12. 30.자 2010마985 결정).

 

간접강제의 관할법원은 제1심법원이고(민사집행법 제261조 제1항), 부작위채무를 명한 제1심법원이 지방법원 합의부이면 간접강제신청에 관한 재판도 해당 지방법원 합의부의 전속관할에 속한다고 볼 것이다.

지방법원 합의부가 재판한 간접강제결정을 대상으로 한 청구이의의 소나 집행문부여에 대한 이의의 소는 간접강제결정을 한 지방법원 합의부의 전속관할에 속한다.

 

⑵ 신청서에는 간접강제의 대상이 되는 부작위채무의 내용을 명시하여야 한다.

 

그 명시에 관하여는, 채무자의 위반행위와 이를 중지하는 행위(예를 들어, 건물출입금지의 집행권원 성립 후에도 건물에 거주하고 있는 경우에는 거주하고 있다는 행위 및 퇴거하여야 한다는 행위)를 특정하여야 한다는 견해와, 부작위채무 자체만 특정하면 된다는 반대설이 있다.

 

⑶ 신청서에 배상금의 액수 등을 적을 필요는 없고, 이를 적더라도 법원을 구속하지는 않는다.

 

다만 계속적 부작위채무의 경우에 간접강제를 구하는 기간을 한정하여 신청하는 것은 무방하고 이때에는 법원은 그 신청취지에 따라야 한다고 해석된다.

 

나. 심리

 

⑴ 신청을 받은 집행법원이 집행권원 표시의 부작위채무와 신청된 부착위채무의 동일성을 확인하는 등 간접강제의 요건이 갖추어졌는가를 확인하여야 하는 것은 부대체적 작위채무의 경우와 같다.

 

⑵ 문제는 간접강제결정의 신청단계에서 채무자의 위반행위가 있어야 하는지 내지 이를 신청채권자가 증명하여야 하는지이다.

 

이를 긍정하는 위반행위필요설에 따르면 위반행위의 사전예방은 부작위채무의 집행으로서는 인정되지 않고, 다만 방해예방청구나 다툼의 대상에 관한 가처분(민집 300조 l항) 또는 임시의 지위를 정하기 위한 가처분(민집 300조 2항)에 따라 위반행위를 예방할 수밖에 없다.

 

이에 대하여 위반행위 불요설은 특히 위반결과를 남기 지 않는 1회적 부작위채무의 경우에는 위반행위가 있으면 바로 청구권이 소멸하게 되므로 전혀 집행방법이 없게 되고 위반이 있으면 회복하기 어려운 손해가 생기게 되는 경우에도 위반행위가 있을 때까지 집행할 수 없다고 하는 것은 불합리하다고 하여 위반행위가 없다고 하더라도 간접강제를 신청할 수 있다고 한다.

 

그중에도 어느 경우에 간접강제를 신청할 수 있는가에 관하여는, 위반행위의 위험이 중대하고 명백하여야 한다는 설, 위반행위의 우려가 있어야 한다는 설 및 위반행위의 우려도 필요로 하지 않는다는 설 등으로 나누어져 있다.

 

⑶ 판례는 부작위채무에 관한 소송절차의 변론종결 당시에서 보아 집행권원이 성립하더라도 채무자가 단기간 내에 이를 위반할 개연성이 크고, 또한 그 판결절차에서 민사집행법 261조에 의하여 명할 적정한 배상액을 산정할 수 있는 경우에는 부작위채무에 관한 판결절차에서도 장차 채무자가 그 채무를 불이행할 경우에 일정한 배상을 할 것을 명할 수 있다면서 위반행위 불요설의 입장을 취하고 있다(대판 1996. 4. 12. 93다40614, 40621, 대판 2014. 5. 29. 2011다31225).

 

⑷ 집행법원은 간접강제의 결정을 하기 전에 반드시 채무자를 심문하여야 한다(민집 262조).

 

집행법원의 심리 결과 신청이 부적법할 때에는 이를 각하하고, 이유가 없으면 기각하여야 한다.

 

이러한 결정은 신청채권자에게 고지하여야 한다(민집규 7조 2항).

 

이 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(민집 261조 2항).

 

다. 결정

 

⑴ 집행법원은 채권자의 신청이 이유 있을 때에는 간접강제의 결정을 하여야 한다.

 

위 결정에서는 채무자가 이행하여야 할 부작위채무를 특정하여야 한다.

 

그밖의 사항은 부대체적 작위채무에 대한 간접강제결정과 대체로 같다.

 

⑵ 그 주문례를 들어보면, “채무자는 간접강제결정이 송달된 날부터 채권자가 그 소유건물의 수리를 위하여 채무자 소유의 별지 목록 기재 토지에 출입하는 것을 방해하여서는 아니 된다”라고 하여 부작위채무를 명시하고 “채무자가 위 의무를 위반할 때에는 그 위반이 있을 때마다 1회에 10만 원을 지급하라”라고 하여 지급하여야 할 배상금을 정한다.

 

⑶ 채권자 또는 채무자는 위 간접강제결정의 변경을 청구할 수 있고(민집규 191조 1항), 위 간접강제결정이나 변경결정에 대하여 즉시항고로 불복할 수 있는 것(민집 261조 2항, 민집규 191조 3항)은 부대체적 작위채무의 경우와 마찬가지이다.

 

라. 간접강제결정의 집행

 

⑴ 간접강제결정을 집행권원으로 하여 강제집행을 하기 위해서는 집행문을 받아야 한다(민집 57조, 29조, 30조).

 

다만 집행문을 받기 위하여 채권자가 채무자의 부작위채 무위반사실을 증명하여야 하는가에 관하여 논의가 있다.

 

⑵ 간접강제결정의 신청단계에서는 채무자의 부작위채무 위반사실을 증명할 필요가 없다고 하는 위반행위 불요설에 따를 때에는 간접강제결정의 집행단계에서 위반행위가 있을 것이 집행의 조건에 해당하므로 민사집행법 30조 2항에 의하여 채권자가 그 조건의 성취를 증명하여야 집행문을 받을 수 있다.

 

반면 간접강제결정의 신청단계에서 부착위채무 위반사실의 증명이 필요하다는 위반행위 필요설에 따를 때에는 간접강제결정의 집행을 위하여 집행문을 내어주는 단계에서 따로 채권자가 위반사실을 증명할 필요가 없다.

 

⑶ 판례는 채무자의 부작위채무 위반은 부작위채무에 대한 간접강제결정의 집행을 위한 조건에 해당하므로 민사집행법 30조 2항에 의하여 채권자가 조건의 성취를 증명하여야 집행문을 받을 수 있다(대판 2012. 4. 13. 2011다92916)고 하여 전자의 견해를 취하고 있다.

 

⑷ 또한 위 판례는 부작위채무를 위반하였다는 집행문부여 조건의 성취 여부는 집행문부여의 소 또는 집행문부여에 대한 이의의 소에서 주장, 심리되어야 할 사항이므로 부작위채무에 대한 간접강제결정의 집행력 배제를 구하는 청구이의의 소에서 채무자에게 부작위채무 위반이 없었다는 주장을 청구이의사유로 삼을 수 없다고 판시하고 있다.

 

⑸ 실무상으로도 부착위채무 위반을 이유로 집행문부여를 하는 경우에는 민사집행법 32조 2항에 따른 섬문절차를 거쳐 의무위반일수·회수와 1일당 배상액을 계산한 특정 배상액에 대하여 재판장 또는 사법보좌관(사보규 2조 1항 4호)의 명령으로 집행문을 내어주면서, 집행문부여 단계에서부터 부작위채무를 위반하여 집행문부여 조건을 성취하였는지에 대하여 주장, 심리를 하고 있다.

 

그 경우 집행문의 예시는 아래와 같다.

 

사 건 : 서울중앙지방법원 2022타기OOO 간접강제

이 정본은 재판장의 명령에 의하여 20OO. O. O.부터 20OO. O. O.까지 1회당 100,000원씩 총 3,000,000 원(100,000 × 30 )에 이르기까지의 범위 내에서 주문 제2항에 의하여 채무자 OOO(주민등록번호)에 대한 강제집행을 실시하기 위하여 채권자 OOO(주민등록번호)에게 내어준다.

 

사 건 : 서울중앙지방법원 2022타기OOO 간접강제

이 정본은 재판장의 명령에 의하여주문 제2항에 따라 총 3,000,000 원[위반행위 20OO. O. O.부터 20OO. O. O.까지 총 30회(1회당 100,000원씩)에 이르기까지의 범위 내에서  채무자 OOO(주민등록번호)에 대한 강제집행을 실시하기 위하여 채권자 OOO(주민등록번호)에게 내어준다.

 

⑹ 하지만 부대체적 작위채무에 관한 간접강제결정에 대한 집행문부여의 경우에는 원칙적으로 민사집행법 30조 2항이 적용되지 않으므로 채권자가 조건의 성취를 증명할 필요가 없기 때문에 집행문부여 단계에서 아무런 심리를 거치지 않고 집행문을 부여하고, 부대체적 작위채무를 위반하지 않았다거나 이행하였다는 이유로 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기하여서는 안 되며, 오히려 채무자가 청구이의의 소를 제기하여 부대체적 작위채무를 위반하지 않았다는 주장을 하면 그 때에 부대체적 작위채무를 위반하였는지 여부를 심리하는 절차를 밟는 것과 대비되므로, 유의할 필요가 있다.

그 밖에 금전집행의 절차, 집행정지, 집행취소 등은 부대체적 작위채무의 경우와 같다.

 

⑺ 한편 계속적 부작위채무를 명한 가처분에 기한 간접강제명령이 발령된 상태에서 의무위반행위가 계속되던 중 채무자가 그 행위를 중지하고 장래의 의무위반행위를 방지하기 위한 적당한 조치를 취했다거나 그 가처분에서 정한 금지기간이 경과하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 간접강제결정 발령 후에 행해진 부작위채무위반행위의 효과가 소급적으로 소멸한다거나 위반행위를 하지 않은 것과 같이 볼 수는 없으므로 채무자는 간접강제결정 발령 후에 행한 의무위반행위에 대하여 간접강제결정에서 정한 배상금의 지급의무를 면하지 못하고 채권자는 그 위반행위에 상응하는 배상금의 추심을 위한 강제집행을 할 수 있다는 것이 판례의 입장이다(대판 2012. 4. 13. 2011다92916).

 

4. 대상결정의 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 박진수 P.1902-1906 참조]

 

가. 관련 조문

 

● 민사집행법

제16조(집행에 관한 이의신청)

① 집행법원의 집행절차에 관한 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것과, 집행관의 집행처분, 그 밖에 집행관이 지킬 집행절차에 대하여서는 법원에 이의를 신청할 수 있다.

③ 집행관이 집행을 위임받기를 거부하거나 집행행위를 지체하는 경우 또는 집행관이 계산한 수수료에 대하여 다툼이 있는 경우에는 법원에 이의를 신청할 수 있다.

● 민사소송법

제449조(특별항고)

① 불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만 대법원에 특별항고를 할 수 있다.

② 제1항의 항고는 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 하여야 한다.

③ 제2항의 기간은 불변기간으로 한다.

 

나. 집행에 관한 이의

 

⑴ 민사집행법은 집행법원의 재판에 대하여 즉시항고할 수 있는 경우를 한정하고, 그 외의 집행법원의 재판에 대하여는 집행에 관한 이의에 의하여 불복하도록 하는 한편 집행관의 처분 등에 대하여도 집행이의의 방법으로 불복하도록 하고 있다.

 

즉시항고는 원칙적으로 ‘집행절차에 관한 집행법원의 재판’에 대하여 인정된다.

즉시항고할 수 있는 경우는 상급심에서 심리, 판단이 이루어지는 데 반해서 집행이의는 같은 심급에서 심리, 판단이 이루어진다.

 

즉시항고는 1주일 내 항고장 제출, 그로부터 10일 내 항고이유서 제출하는 반면, 집행이의는 제한이 없다.

 

즉시항고에 따른 재판에 불복이 있으면 재항고가 인정되지만 집행이의에 대해서는 원칙적으로 불복이 허용되지 않는다. 이 사건에서도 대법원에 특별항고를 하였다.

 

⑵ 집행에 관한 이의사유는 원칙적으로 집행법원이나 집행관이 스스로 조사, 판단할 수 있는 사항에 한한다.

 

⑶ 주로 절차상의 사유가 이에 해당하지만, 집행법원 또는 집행관이 스스로 조사, 판단할 수 있는 사항이라면 실체상의 사유(민사집행법 제40조, 제41조)도 예외적으로 이의사유가 된다.

● 민사집행법 제40조(집행개시의 요건)

① 집행을 받을 사람이 일정한 시일에 이르러야 그 채무를 이행하게 되어 있는 때에는 그 시일이지난 뒤에 강제집행을 개시할 수 있다.

② 집행이 채권자의 담보제공에 매인 때에는 채권자는 담보를 제공한 증명서류를 제출하여야 한다. 이 경우의 집행은 그 증명서류의 등본을 채무자에게 이미 송달하였거나 동시에 송달하는 때에만개시할 수 있다.

● 제41조(집행개시의 요건)

① 반대의무의 이행과 동시에 집행할 수 있다는 것을 내용으로 하는 집행권원의 집행은 채권자가반대의무의 이행 또는 이행의 제공을 하였다는 것을 증명하여야만 개시할 수 있다.

② 다른 의무의 집행이 불가능한 때에 그에 갈음하여 집행할 수 있다는 것을 내용으로 하는 집행권원의 집행은 채권자가 그 집행이 불가능하다는 것을 증명하여야만 개시할 수 있다.

 

◎ 대법원 2014. 6. 3.자 2013그336 결정 : 집행기관은 집행을 개시함에 있어 집행대상이 채무자에게 속하는지를 스스로 조사·판단하여야 하고, 이는 건물철거의 대체집행에서 수권결정에 기초하여 작위의 실시를 위임받은 집행관이 실제 철거를 실시하는 경우에도 마찬가지이다. 그런데 미등기건물에는 소유권을 표상하는 외관적 징표로서 등기부가 존재하지 아니하므로, 집행관이 미등기건물에 대한 철거를 실시함에 있어서는 건축허가서나 공사도급계약서 등을 조사하여 철거대상 미등기건물이 채무자에게 속하는지를 판단하여야 할 것이고, 또한 대체집행의 기초가 된 집행권원에는 철거의무의 근거로서 철거대상 미등기건물에 대한 소유권 등이 채무자에게 있다고 판단한 이유가 기재되어 있기 마련이므로, 집행관으로서는 집행권원의 내용도 확인하여야 할 것이다. 미등기건물의 건축허가상 건축주 명의가 변경되더라도, 변경시점에 이미 건물이 사회통념상 독립한건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 건물의 소유권을 원시취득하고, 변경된 건축주 명의인은 소유자가 아니므로, 집행관이 변경된 현재의 건축주 명의인이 채무자와 다르다는 이유만으로 철거대상 미등기건물이 채무자에게 속하는 것이 아니라고 판단하여 철거를실시하지 않았다면, 이는 집행관이 지킬 집행절차를 위반하여 집행을 위임받기를 거부하거나 집행행위를 지체한 경우에 해당하여 채권자는 집행에 관한 이의신청으로 구제받을 수 있다고 판단한 사례이다.

 

다. 대상결정의 판시 요약

 

⑴ 이 사건 불복의 대상이 된 것은 집행관의 공시명령 집행이었다.

 

⑵ 공시명령은 가처분의 내용을 채권자와 채무자 또는 제3자에게 알리는 내용이다.

공시명령은 일정한 장소에서 특정행위의 금지를 명하는 시위금지가처분, 주총개최금지가처분, 영업금지가처분, 업무방해금지가처분 등에서 주로 이용된다.

특정 장소에서의 부작위를 명하는 경우 특정 장소에 공시명령을 집행하면 된다.

 

⑶ 특정 장소를 지정하지 않은 채 일정한 행위의 금지를 명하는 가처분을 발령하면서 공시명령을 한 경우 어디에 집행할 것인지 문제된다.

 

공시문은 집행의 상대방(특별항고인 1)이 아닌 특별항고인 2의 음식점에 부착되었다.

이 사건 음식점은 과거 특별항고인 1이 위반영업을 하던 장소였으나 현재는 아니다.

그러나 음식점을 오가는 일반인들로서는 가처분 집행의 상대방(수범자)이 누구인지 일일이 확인할 것을 기대하기 어려우므로, 음식점 카운터 뒤쪽에 부착된 공시문을 보는 순간 그곳에서 영업을 하고 있는 사람(특별항고인 2)이 가처분명령을 받은 것으로 충분히 오해할 수 있다.

 

특별항고인 2는 특별항고인 1에 대하여 이 사건 건물에서 하는 영업에 대한 처분금지(임대, 양도, 기타 처분 금지)를 구하였으나 해당 가처분신청이 기각되었는데, 가처분결정문의 이유에는 ‘특별항고인 2가 사업주로 되어 독자적으로 영업을 하고 있고, 특별항고인 1이 이 사건 건물에서 이미 영업을 하지 않고 있다’고 판단하였다.

 

이 사건 가처분결정문 제1항에서 ‘이 사건 건물’을 언급하는 것은 특별항고인 1의 영업금지 대상 지역인 ‘대전광역시 내’를 특정하면서 대전광역시에 소재하는 건물의 한 예시로 든 것에 불과하다.

이 사건 공시집행 당시 집행관은 식당종업원들로부터 운영자가 특별항고인 2라는 얘기를 들었다.

 

⑷ 집행대상이 집행권원의 집행력이 미치는 집행채무자의 소유, 점유에 속하는 재산에 한정되어야 하는지가 문제될 수 있다.

 

집행 대상자가 소유 또는 점유하는 재산에 한정된다고 볼 것은 아니다.

그러나 타인의 권리가 부당하게 침해되지 않도록 하면서 해당 가처분명령의 실효적인 공시를 위하여 필요한 범위에 한정되어야 할 것이다.

 

⑸ 대상결정은, 집행관의 공시명령 집행은 ‘적법한 절차에 따른 재판권을 침해하여 재판에 영향을 미친 헌법위반’이 있다고 보았다.

 

특별항고는 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령ㆍ규칙ㆍ처분의 헌법 또는 법률의 위반여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만 가능하고, 단순한 법률위반, 법리오해의 잘못은 특별항고 사유가 안 된다.

 

대법원은, 집행관의 집행위임 거부 등에 대한 이의신청 기각결정에 대하여 집행위임 거부 등이 위법한 경우(대법원 2014. 6. 3.자 2013그336 결정 등), 당사자의 신청 범위를 초과한 집행정지결정(대법원 2018. 7. 25.자 2018그578 결정) 등 위법성이 매우 큰 경우에 한해서 ‘적법절차에 따른 재판받을 권리 침해에 따른 헌법위반’을 인정하였다.