【담보보존의무】《담보보존의무위반을 이유로 한 불법행위 손해배상책임의 성립》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【담보보존의무】《담보보존의무위반을 이유로 한 불법행위 손해배상책임의 성립》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 담보보존의무  [이하 민법교안, 노재호 P.810-814 참조]

 

가. 일반론

 

⑴ 민법 제485조는 “제481조의 규정에 의하여 대위할 자가 있는 경우에 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소된 때에는 대위할 자는 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면한다.”라고 정한다. 위 규정은 변제할 정당한 이익이 있는 자의 변제에 따른 구상권 및 대위에 대한 기대권을 보호하기 위하여 특별히 마련된 조항이다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2005다77558 판결, 대법원 2014. 10. 15. 선고 2013다91788 판결, 대법원 2017. 10. 31. 선고 2015다65042 판결 등).

● 민법 제481조(변제자의 법정대위) 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다.

 

⑵ 변제할 정당한 이익이 있는 자는 대위변제로 채권자를 대위하게 되는데, 이때 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소하게 된 때에는 담보를 믿고 보증인 등이 된 자에게 불측의 손해를 입힐 수 있다. 그러한 행위는 담보물을 믿고 보증 등을 한 자의 기대에 반하고, 담보물에 대하여 대위할 수 있는 이익을 침해하는 것이다.

 

⑶ 민법 제485조에서 정한 바와 같은 책임 면제를 위해서는, 법정대위권자가 존재하여야 하고, 채권자의 고의․과실로 인한 담보의 상실 또는 감소 행위가 있어야 하며 그러한 행위로 인하여 상환을 받을 수 없어야 한다. 이때 법정대위권자는 반드시 보증인에 한정되는 것은 아니고, 담보는 물적 또는 인적담보를 말하지만 채무자의 재산으로 일반채권자의 변제에 제공되는 일반담보는 포함되지 않는다.

 

⑷ 법정대위권자는 담보의 상실 또는 감소에 의하여 상환을 받을 수 없는 한도(담보상실 당시의 교환가치 상당액) 범위에서 책임을 면한다. 이때 면책청구권을 취득하는 것이 아니라 법률상 당연히 면책이 된다. 판례는 채권자가 공동근저당권 가운데 일부를 포기함으로써 물상보증인의 대위권을 침해하였다면, 비록 피담보채무 자체가 소멸하는 것은 아니지만 민법 제485조에 따라 상환을 받을 수 없는 한도에서 물상보증인으로서의 책임을 면한다고 한다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2015다65042 판결).

민법 제485조의 의무를 면제하는 특약은 유효하다는 것이 판례의 입장이다(대법원 1987. 4. 14. 선고 86다카520 판결).

 

나. 담보보존의무의 법적 성격

 

⑴ 담보보존의무에 대한 법적 성격에 대해서는 ‘책무(Obliegenheit)’라고 해석하는 것이 일반적이다. ‘책무’로 파악하는 견해는 담보보존의무 위반에 대하여 채권자에게 손해배상의무가 발생하는 것은 아니고, 단지 그로 인하여 일정한 불이익이 채권자에게 소극적으로 귀속되는 데 지나지 않는다고 한다. 반면‘신의칙’에 근거한 제도라는 견해도 있다.

 

⑵ 담보보존의무는 보증인을 중심으로 하는 신의칙에 근거한 제도로서, 민법 제485조와 같은 규정이 없더라도 채권자는 보증인에 대해서 다양한 의무를 지고, 담보보존의무는 그러한 의무 중 하나에 불과하다고 한다. 보증인이 아닌 법정대위권자의 대위에 대한 ‘기대’를 보호하기 위한 것이라고 보는 것은 타당하지 않으므로, 면책 대상자는 보증인 등으로 좁혀지고 제3취득자나 후순위담보권자는 제외된다고 한다.

 

⑶ 대법원은 담보보존의무의 법적 성격에 대하여 명시적으로 판시한 바는 없다. 다만 ‘채권자가 제3자에 대하여 자신의 채권이나 담보권을 성실하게 행사하여야 할 의무를 부담하는 특단의 사정이 없는 한 채권자가 자신의 채권이나 담보권을 행사하지 않거나 포기하였다고 하여 이를 불법행위에 해당한다고 할 수는 없다.’는 판례가 있

고(대법원 2001. 12. 24. 선고 2001다42677 판결, 대법원 2005. 11. 25. 선고 2004다66834, 66841 판결), 이 판례를 들면서 “담보보존의무 위반에 대하여 채권자에게 손해배상의무가 발생하는 것은 아니고, 단지 그로 인하여 일정한 불이익이 채권자에게 소극적으로 귀속되는 데 지나지 않으므로 이는 일종의 ‘책무(Obliegenheit)’로 볼 수있다.”라고 설명하는 문헌이 있다.

 

라. 채권자의 담보보존의무 (= 변제자대위에서 채권자와 대위자 사이의 법률관계 중 하나)

 

⑴ 의의

 

변제할 정당한 이익이 있어 법정대위의 가능성이 있는 자가 있는 경우에 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소된 때에는 대위할 자는 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면한다(제485조).

예컨대 연대보증인은 피보증인의 채무를 변제할 정당한 이익이 있는 자로서 그 변제로 인하여 당연히 채권자를 대위할 법정대위권이 있는 것이므로 다른 특단의 사정이 없는 한 채권자가 고의나 과실로 담보를 상실되게 하거나 감소되게 한 때에는 연대보증인의 대위권을 침해한 것이 되어 연대보증인은 제485조에 따라 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 면책주장을 할 수 있다.

 

그러나 이 경우 채권자가 불법행위책임을 지는 것은 아니다. 대위변제의 정당한 이익을 갖는 자가 있다는 사정만으로 채권자가 자신의 채권이나 담보권을 성실히 행사하여야 할 일반적인 의무를 부담한다고 할 수는 없기 때문이다(대법원 2005. 11. 25. 선고 2004다66834 판결 등).

 

⑵ 요건

 

㈎ 법정대위의 가능성이 있는 자의 존재

◎ 대법원 2012. 6. 14. 선고 2010다11651 판결 : 민법 제485조는 보증인 기타 법정대위권자를 보호하여 주채무자에 대한 구상권을 확보할 수 있도록 채권자에게 담보보존의 의무를 부담시키는 것으로서, 그 채권자가 당초의 채권자이거나 장래 대위로 인하여 채권자로 되는 자이거나를 구별할 이유가 없다. 연대보증인 중 1인이 변제 기타 자기의 출재로 공동면책이 된 때에는 민법 제448조 제2항, 제425조에 의하여 다른 연대보증인의 부담부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있는 것과는 별개로 민법 제481조에 의하여 당연히 채권자를 대위하여 주채무자에 대하여 구상권의 범위에서 채권자로 되고, 위 연대보증인에 대하여 자기의 부담부분에 대하여 상환을 하는 다른 연대보증인은 그의 상환액을 다시 주채무자에 대하여 구상할 수 있고 이 구상권의 범위에서는 그 자는 공동면책시킨 위 연대보증인이 당초 채권자를 대위하여 가지는 권리를 다시 대위취득할 수 있기 때문에, 변제로 당초의 채권을 대위 행사하는 연대보증인과 다른 연대보증인과의 관계는 바로 민법 제485조에서 정한 ‘채권자’와 ‘제481조의 규정에 의하여 대위할 자’의 관계가 되는 것이다. 따라서 변제로 공동면책시켜 구상권을 가지는 연대보증인이 주채무자에 대한 채권의 담보를 상실 또는 감소시킨 때에는 민법 제485조의 ‘채권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소된 때’에 해당하여, 다른 연대보증인은 구상의무를 이행하였을 경우에 그 담보의 소멸로 인하여 주채무자로부터 상환을 받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면한다고 보아야 한다.

 

㈏ 담보의 상실 또는 감소

 

여기서 담보라 함은 주된 채무를 담보하기 위한 ‘인적 담보’ 또는 ‘물적 담보’를 말하고(대법원 2000. 12. 12. 선고 99다13669 판결), 일반적인 책임재산은 포함되지 않는다. 그리고 법정대위의 전제가 되는 보증 등의 시점 이전에 이미 소멸한 채권자의 담보에 대해서는 제485조가 적용되지 않고, 위와 같은 담보 소멸에 채권자의 고의나 과실이 있다거나 법정대위의 전제가 되는 보증 등의 시점 당시 소멸된 담보의 존재를 신뢰하였다는 등의 사정이 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

◎ 대법원 2014. 10. 15. 선고 2013다91788 판결 : ① 제485조는 법정대위를 할 자가 있는 경우에 그 대위할 자의 구상권 및 대위에 대한 기대권을 보호하기 위하여 채권자에게 담보보존의무를 부담시키고자 함에 그 취지가 있는 점, ② 제485조에 의하여 법정대위자가 면책되는지 여부 및 면책되는 범위는 담보가 상실 또는 감소한 시점을 표준시점으로 하여 판단되는 점(대법원 2008. 12. 11. 선고 2007다66590 판결 등 참조) 등을 근거로 들었다. 피고가 원고 은행에 대하여 A회사의 대출금채무를 연대보증 할 당시, 피고는 원고 은행이 그 이전에 A회사의 한국토지공사에 대한 매매대금반환채권을 담보 목적으로 양도받아 충분한 담보권을 갖고 있는 것으로 믿고 있었는데, 사실은 원고 은행이 채권양도에 관한 대항력을 갖추기 위해서 한국토지공사에 보낸 승낙서에 승낙의 대상인 양도채권을 특정하지 않는 바람에 그 후 이루어진 체납처분 압류에 의해 피고의 연대보증 당시 이미 담보가치가 상실된 상태였던 사안에서, 원심은 담보의 존재와 효력을 신용하고 보증한 보증인의 기대권 및 대위이익 보호라는 제485조의 취지에 비추어, 유효한 담보가 존재하는 상황에서 보증하였다가 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실된 경우뿐만 아니라, 담보가 이미 상실되었으나 보증인이 그와 같은 사정을 모른 채 위 담보가 보증 당시 유효하게 존재하고 자신이 보증책임을 다할 경우 변제자대위가 가능하리라고 신뢰하면서 보증한 경우도 보증인의 보호 필요성에 본질적인 차이가 없는 점 등을 들어, 피고가 담보 상실 사실을 모른 채 담보가 유효하게 존재한다고 신뢰하면서 이를 전제로 보증을 하였으나 그 담보가 원고의 귀책사유로 이미 상실된 상태였던 이 사건의 경우에는 제485조에 의하여 피고가 그 상실된 담보에 상응하는 보증책임을 면한다고 판단하였으나, 대법원은 “원고가 제1대출금채무의 담보로 취득한 제1담보채권이 2005. 8. 31.경 이미 그 담보로서의 가치를 상실하여 소멸하였고 그 이후인 2007. 3.경 피고가 제1근보증계약을 체결한 이상, 제1담보채권에 대해서는 민법 제485조가 적용될 수 없으므로 그 적용을 전제로 한 제1대출금채무의 보증채무에 관한 피고의 면책은 허용되지 않는다고 할 것이고, 피고가 이미 소멸한 제1담보채권의 존재를 신뢰하였다는 등의 사정은 제1근보증계약을 체결하게 된 동기 내지 경위에 불과할 뿐 민법 제485조의 적용 여부와는 무관하다고 할 것이다.”라고 판시하며 원심판결을 파기환송하였다.

 

① 채권자가 담보물권을 포기하거나 순위를 불리하게 변경한 경우

◎ 대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다51339 판결 : 경매절차에서 채권자가 착오로 실제 채권액보다 적은 금액을 채권계산서에 기재하여 경매법원에 제출함으로써 배당받을 수 있었던 채권액을 배당받지 못한 경우, 채권자가 채권계산서를 제대로 작성하였다면 배당을 받을 수 있었는데 이를 잘못 작성하는 바람에 배당을 받지 못한 금액 중 연대보증인이 연대보증한 채무에 충당되었어야 할 금액에 대하여는 채권자의 담보 상실, 감소에 관한 민법 제485조를 유추하여 연대보증인으로 하여금 면책하게 함이 상당하다 할 것이므로, 이와 같은 경우 연대보증인이 채권자에게 부담할 채무액은, 채권자가 채권계산서를 제대로 작성하였더라면 배당을 받을 수 있었던 금액을 법정충당의 방법으로 채권자의 각 채권에 충당한 다음 연대보증인이 연대보증한 채권 중 회수되지 못한 잔액이 있다면 그 금액이 된다.

◎ 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다106218 판결 : 원고가 대출원금만 변제받고 이 사건 대출원리금을 회수하기에 충분한 담보가치가 있는 근저당권을 그 의사에 기초하여 말소한 행위는 원고의 고의에 의한 담보의 상실 또는 감소에 해당하므로 연대보증인인 피고로서는 민법 제485조에 따라 그로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 책임을 면한다.

 

② 채권자가 보증채무를 면제한 경우

 

③ 약속어음소지인이 소구권을 상실시킨 경우(대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다37937 판결)

 

④ 주채무자가 채권자에게 가등기담보권을 설정하기로 약정한 뒤 이를 이행하지 않고 있음에도 채권자가 그 약정에 기초하여 가등기가처분 명령신청, 가등기설정등기 이행청구 등과 같은 담보권자로서의 지위를 보전·실행·집행하기 위한 조치를 취하지 아니하다가 당해 부동산을 제3자가 압류 또는 가압류함으로써 가등기담보권자로서의 권리를 제대로 확보하지 못한 경우(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다60527 판결)

 

⑤ 담보물을 훼손하거나 반환하는 행위

 

㈐ 채권자의 고의 또는 과실

 

이때 채권자의 고의나 과실은 담보의 상실 또는 감소에 관한 것으로, 채권자가 채권을 담보하기 위하여 주채무자 소유의 부동산에 관하여 마친 근저당권설정등기를 그 의사에 기초하여 말소한 경우에는 채권자의 고의로 담보가 상실되었다고 할 수 있다(대법원 1994. 9. 23. 선고 94다5359 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다106218 판결 : 은행이 임차인들에게 피해가 덜 가는 방향으로 대출원리금을 회수하기 위하여 대출원금만 변제받고 근저당권을 말소해주었다 하더라도 고의나 과실을 부정할 수 없다).

 

㈑ 담보의 상실 또는 감소와 상환 받을 수 없게 된 것 사이의 인과관계

 

⑶ 효과

 

㈎ 면책의 범위 (= 담보의 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도)

 

㈏ 면책 여부 및 면책의 액을 결정하는 표준시기 (= 담보의 상실 또는 감소 당시를 기준으로 하여 판단)(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001다36283 판결, 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001다42677 판결)

 

㈐ 면책의 의미 : 피담보채무 자체가 소멸한다는 뜻은 아니고 피담보채무에 관한 책임이 소멸한다는 의미이다( 대법원 2017. 10. 31. 선고 2015다65042 판결). 예컨대 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동저당권을 설정한 채권자가 공동담보 중 채무자 소유 부동산에 대한 담보 일부를 포기하거나 순위를 불리하게 변경하여 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 경우, 물상보증인은 그로 인하여 상환받을 수 없는 한도에서 책임을 면한다. 그리고 이 경우 그 공동저당권자는 나머지 공동담보 목적물인 물상보증인 소유 부동산에 관한 경매절차에서, 물상보증인이 위와 같이 담보 상실 내지 감소로 인한 면책을 주장할 수 있는 한도에서는, 물상보증인 소유 부동산의 후순위 저당권자에 우선하여 배당받을 수 없다( 대법원 2018. 7. 11. 선고 2017다292756 판결).

 

⑷ 담보보존의무 면제특약

 

제485조의 면책규정은 법정대위권자로 하여금 구상의 실을 거둘 수 있도록 하기 위하여 채권자에게 담보의 보존을 간접적으로 강제하는 취의의 규정으로서 그 규정 목적이 오로지 법정대위권자의 이익 보호에 있으므로 그 성질상 임의규정으로 보아야 한다.

따라서 법정대위권자로서는 채권자와의 특약으로서 위 규정에 의한 면책이익을 포기하거나 면책의 사유와 범위를 제한 내지 축소할 수 있다(대법원 1987. 4. 14. 선고 86다카520 판결).

 

2. 담보보존의무 위반으로 인한 손해배상책임    [이하 대법원판례해설 제133호 박성구 P.288-300 참조]

 

가. 학설

 

대체로 담보보존의무 위반으로 인한 손해배상책임이 인정되는지를 담보보존의무의 성질과 연관하여 이해하고 있다. 그 법적 성격을 책무(간접의무)로 이해하는 견해는 위반으로 인한 손해배상책임이 인정되지 않는다고 보는 반면, 일반적 주의의무로 이해하는 견해는 손해배상책임이 인정될 수 있다고 한다. 그러나 손해배상책임이 담보보존의무의 법적 성질과 필연적인 관계가 있는 것은 아니라는 취지의 견해도 있다.

 

나. 판례

 

⑴ 담보보존의무 위반으로 인한 손해배상책임에 관한 가장 대표적인 판결은 아래와 같다.

◎ 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001다42677 판결 : 채권자가 자신의 채권이나 담보권을 행사할지 여부는 채권자가 자유롭게 선택할 수 있는 영역에 속하는 것이므로 채권자가 제3자에 대하여 자신의 채권이나 담보권을 성실하게 행사하여야 할 의무를 부담하는 특단의 사정이 없는 한 채권자가 자신의 채권이나 담보권을 행사하지 않거나 포기하였다고 하여 이를 불법행위에 해당한다고 할 수는 없는 것이고, 대위변제의 정당한 이익을 갖는 자가 채권자의 담보상실 또는 감소 행위를 들어 민법 제485조 소정의 면책을 주장할 수 있음은 별론으로 하더라도 대위변제의 정당한 이익을 갖는 자가 있다는 사정만으로 채권자가 자신의 채권이나 담보권을 성실히 행사하여야 할 의무를 부담한다고는 할 수 없다.

 

⑵ 위 판례는 공동저당권자가 물상보증인 1인에 대한 근저당권을 말소한 후 다른 물상보증인인 원고의 부동산에 대하여 임의경매를 신청하자 대출금을 대위변제한 사안에서 불법행위책임을 부정하였다. 판례는 예외적으로 채권자가 제3자에 대하여 자신의 채권이나 담보권을 성실하게 행사하여야 할 의무를 부담하는 특별한 사정이 있는 때에는 불법행위에 해당할 수 있다는 입장인데, 언제 그러한 특별한 사정이 인정될 수 있는지에 대해서는 아무 언급이 없다. 이후 위 대법원 2001다42677 판결과 같은 법리를 판시하면서 손해배상청구를 배척한 대법원 2005. 11. 25. 선고 2004다66834, 66841 판결 역시 마찬가지이다.

 

⑶ 반면 불법행위책임을 인정한 대법원 판례로는 대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다30666, 30673 판결이 있다. 위 판례는 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매에서 변제가 된 이후에 담보포기가 있었던 사안으로, 변제에 따른 구상권 및 대위에 대한 기대가 단순한 기대를 넘어 현실화되었기 때문에 손해배상책임이 인정된 것이라고 볼 수 있다. 다만 위 대법원 2011다30666, 30673 판결에서 대법원 2001다42677 판결을 원용하거나 참조하지는 않고 있어, 변제 후의 담보포기가 대법원 2001다42677 판결에서 말하는 특별한 사정에 해당하는 것인지는 명확하지 않다.

 

⑷ 요약하자면 판례는 변제 전에 담보를 포기한 경우 원칙적으로 불법행위책임이 인정되지 않지만 담보권을 성실하게 행사하여야 할 의무를 부담하는 특별한 사정이 있는 경우에는 불법행위책임이 인정될 수 있다. 반면 변제 후에 담보를 포기한 경우에는 불법행위책임이 인정될 수 있다.

 

3. 채권자가 담보권을 성실하게 보존ㆍ행사하여야 할 의무를 부담하는 경우, 불법행위 성립 여부 이하 [판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2940-2945 참조]

 

가. 변제자대위와 담보물권자의 저당권 말소로 인한 불법행위 성립여부 (= 원칙적으로 성립하지 않음)

 

⑴ 채무자, 물상보증인 소유의 부동산에 공동저당권이 설정되고, 물상보증인 소유 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어진 경우, ① 물상보증인은 채무자에 대한 구상권을 취득하고, 위 구상권 확보를 위해 ② 물상보증인에게 채권자가 채무자에 대하여 가지고 있던 채권과 담보물권이 이전된다(변제자대위).

물상보증인 소유 부동산에 대하여 경매가 진행되고, 경락인이 경락대금을 완납하면 물상보증인은 부동산의 소유권을 상실한다.

이때 변제자대위는 물상보증인이 소유권을 상실한 시점이 아닌, 채권자가 대금을 수령하였을 때 또는 수령한 것에 준할 때, 즉 배당표가 확정된 때 발생한다(대법원 2015다70822 판결).

◎ 대법원 2018. 3. 27. 선고 2015다70822 판결 : 배당표가 확정되어야 비로소 채권자가 공탁된 배당금의 지급을 신청할 수 있으므로, 배당표 확정 이전에 채권자가 배당금을 수령하지 않았는데도 채권에 대해 변제의 효력이 발생한다고 볼 수는 없다. 한편 배당표가 일단 확정되면 채권자는 공탁금을 즉시 지급받아 수령할 수 있는 지위에 있는데, 배당표 확정 이후의 어느 시점(가령 배당액 지급증 교부 시 또는 공탁금 출급 시)을 기준으로 변제의 효력이 발생한다고 보게 되면, 채권자의 의사에 따라 채무의 소멸시점이 늦추어질 수 있고, 그때까지 채무자는 지연손해금을 추가로 부담하게 되어 불합리하다. 따라서 채무자가 공탁금 출급을 곤란하게 하는 장애요인을 스스로 형성․유지하는 등의 특별한 사정이 없는 한 배당액에 대한 이의가 있었던 채권은 공탁된 배당액으로 충당되는 범위에서 배당표의 확정 시에 소멸한다고 보아야 한다. 다만 위와 같은 배당표의 확정 전에 어떤 경위로든 채권자가 공탁된 배당금을 지급받아 수령하고 그 후 같은 내용으로 배당표가 확정된 경우에는, 채권자가 현실적으로 채권의 만족을 얻은 시점인 공탁금 수령 시에 변제의 효력이 발생한다고 봄이 타당하다.

 

⑵ 담보물권자의 담보물권 포기는 변제자대위에 대한 기대권을 가진 물상보증인에 대한 관계에서 원칙적으로 불법행위에 해당하지 않는다. 담보물권자가 자신의 권리를 처분한 것이기 때문이다.

◎ 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001다42677 판결

[판결요지]

[1] 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실 또는 감소된 경우, 민법 제485조에 의하여 법정대위자가 책임을 면하는지 여부는 담보가 상실 또는 감소된 시점을 표준시점으로 하여 판단하여야 한다.

[2] 채권자가 자신의 채권이나 담보권을 행사할지 여부는 채권자가 자유롭게 선택할 수 있는 영역에 속하는 것이므로 채권자가 제3자에 대하여 자신의 채권이나 담보권을 성실하게 행사하여야 할 의무를 부담하는 특단의 사정이 없는 한 채권자가 자신의 채권이나 담보권을 행사하지 않거나 포기하였다고 하여 이를 불법행위에 해당한다고 할 수는 없는 것이고, 대위변제의 정당한 이익을 갖는 자기 채권자의 담보상실 또는 감소 행위를 들어 민법 제485조 소정의 면책을 주장할 수 있음은 별론으로 하더라도 대위변제의 정당한 이익을 갖는 자가 있다는 사정만으로 채권자가 자신의 채권이나 담보권을 성실히 행사하여야 할 의무를 부담한다고는 할 수 없다.

[사실관계]

○ 원고는 소외 회사의 피고에 대한 채무를 담보하기 위하여 원고 소유의 제1부동산에 관하여 피고 명의의 제1근저당권을 마쳐 줌. 같은 날 소외 1(소외 회사의 대표이사) 역시 위 채무를 담보하기 위하여 그 소유의 제2부동산에 관하여 피고 명의의 제2근저당권을 마쳐 줌

○ 당시 제1부동산 및 제2부동산의 시가는 각 1억 2,000만 원이었음

○ 제2부동산에 대하여는 제2근저당권보다 선순위로, 주식회사 경안상호신용금고 명의의 채권최고액 7,500만 원인 근저당권과 한국렌탈 주식회사 명의의 채권최고액 1억 400만 원인 근저당권이 설정되어 있었음

○ 피고는 소외 회사로부터 제2근저당권을 말소하여 달라는 요청을 받고 질권으로 담보되는 범위를 확대한 다음, 선순위 근저당권의 피담보채무가 과다하여 가치가 없고 말소하여도 채권보전에 지장이 없다는 이유로 1996. 5. 28. 제2근저당권을 말소하여 줌

○ 한편 피고의 신청으로 1997. 4. 22. 제1부동산에 관한 임의경매절차가 개시되자 원고는 소외 회사를 대위하여 피고에게 합계 58,782,505원을 변제하였음

○ 원고는 피고를 상대로 주위적으로 부당이득반환을, 예비적으로 불법행위로 인한 손해배상을 청구원인으로 하여 58,782,505원을 구하는 소를 제기하였음

[판단]

○ 원심의 판단 : 원고의 면책 주장을 일부 받아들여 변제액 중 1/2(원고의 부담부분)에 대한 피고의 부당이득반환의무 인정, 불법행위로 인한 손해배상의무는 부정

- 면책의 여부 또는 면책의 액을 결정하는 표준시기를 객관적으로 보아 제1부동산에 대하여 임의경매개시결정이 있은 1997. 4. 22.로 판단하고, 원고는 그 담보의 상실 또는 감소로 인하여 상환받을 수 없는 한도에서 책임을 면한다고 판단

○ 대법원의 판단

[부당이득반환청구 부분]

- 피고가 제2근저당권을 말소하여 준 것이 민법 제485조 소정의“담보가 상실되거나 감소된 때”에 해당하는지 여부는 피고가 제2근저당권을 말소하여 준 시점을 표준시점으로 하여 판단하여야 하고, 그 이후 피고의 제2근저당권 말소행위와 무관한 사정에 의하여 선순위의 근저당권이 말소된 사정을 참작하여야 하는 것은 아님

- 피고가 제2근저당권을 말소하여 준 1996. 5. 28. 당시에는 제2근저당권은 그 담보가치가 전혀 없었으므로, 이러한 상황에서 피고가 담보가치 없는 제2근저당권을 말소하여 주는 대신 질권으로 담보되는 범위를 확대하였다면 이러한 피고의 선택은 합리적인 것이고, 이를 들어 민법 제485조에서 정한 “담보가 상실되거나 감소된 때”에 해당한다고 평가할 수는 없음

[불법행위로 인한 손해배상청구 부분]

- 원고는 피고가 소외 회사에 대한 채권과 담보권을 소홀히 행사한 것이 원고에 대한 불법행위에 해당함을 전제로 피고가 원고의 법정대위권을 침해하였다고 주장하나, 판결요지 [2]의 법리에 따르면 그 주장 자체로서 이유 없음

 

나. 물상보증인의 구제방안 [= 변제자대위 전 ‘면책(민법 제485조)’ vs 변제자대위 후 ‘회복등기’]

 

⑴ 물상보증인은 ‘변제자대위 전’에는 채권자에게 ‘면책’을 주장할 수 있다(민법 제485조).

이때 ‘책임을 면한다’는 것은 피담보채무 자체가 소멸한다는 것이 아니라 ‘피담보채무에 대한 물상보증인의 책임이 소멸한다’는 의미이다.

민법

● 민법 제485조(채권자의 담보상실, 감소행위와 법정대위자의 면책)

제481조의 규정에 의하여 대위할 자가 있는 경우에 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소된 때에는 대위할 자는 그 상실 또는 감소로 인하여 상환받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면한다.

 

⑵ 물상보증인은 ‘변제자대위 후’에는 근저당권설정등기가 말소되었더라도 채권자에게 ‘회복등기’를 청구할 수 있다.

민법 제187조에 의하여 담보물권이 물상보증인에게 이전되기 때문이다.

◎ 대법원 2001. 6. 1. 선고 2001다21854 판결 : 수인의 물상보증인이 제공한 부동산 중 일부에 대하여 경매가 실행된 경우, 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번 저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 다른 물상보증인의 부동산에 대한 1번 저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유 부동산의 후순위 저당권자는 1번 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다. 그러므로 물상보증인이 대위취득한 선순위 저당권설정등기에 대하여는 말소등기가 경료될 것이 아니라 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 하고, 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 1번 저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로 말소등기를 청구할 수는 없다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, (이하 중략) 이 사건 부동산에 대한 1순위 근저당권설정등기의 말소등기는 아무런 권원 없이 경료된 것으로서 무효라는 이유로, 원고들이 소외인에 대하여 ○○아파트에 대한 근저당권의 피담보채권을 가지고 있는 이상 그 채권을 보전하기 위하여 소외인을 대위하여 피고에게 위와 같이 말소된 소외 회사 명의의 1순위 근저당권설정등기의 회복을 구할 수 있다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하다.

 

다. 다만 예외적으로 불법행위의 성립이 인정되는 두 가지 경우가 있음

 

⑴ 배당표 확정 후 부기등기 전 저당권등기 말소 및 제3자의 권리취득 [☜ 저당권 침해(대법원 2011다30666 판결)]

 

㈎ 물상보증인이 변제자대위에 따라 저당권을 취득했다고 하더라도, 대위의 부기등기를 하지 않으면 저당물의 제3취득자에게 이를 대항할 수 없다(민법 제482조 제2항 제1호).

● 민법

제482조(변제자대위의 효과, 대위자간의 관계)

① 전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위할 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다.

② 전항의 권리행사는 다음 각호의 규정에 의하여야 한다.

1. 보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제삼자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.

 

㈏ 따라서 물상보증인이 대위의 부기등기를 마치기 전에 채권자가 저당권을 말소하였고, 이후 제3자가 저당물의 소유권을 취득한 경우, 채권자에게 물상보증인의 저당권 침해로 인한 불법행위가 성립한다.

이 때 저당권 침해로 인한 물상보증인의 손해는 채권자의 저당권 불법말소로 인하여 확정적으로 발생한 것으로 보아야 하고, 물상보증인이 대위의 부기등기를 마치지 않아서 발생한 것으로 볼 수는 없다.

◎ 대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다30666, 30673 판결 : [4] 공동근저당의 목적인 채무자 갑 소유 부동산과 물상보증인 을 소유 부동산 중 을 소유 부동산이 먼저 경매되어 공동근저당권자인 병이 변제를 받았는데, 을 소유 부동산에 대한 후순위저당권자 정이 을 명의로 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 병이 임의로 갑 소유 부동산에 설정되어 있던 공동근저당권을 말소하였고, 그 후 갑 소유 부동산에 무 명의의 근저당건이 설정되었다가 경매로 그 부동산이 제3자에게 매각되어 대금이 완납된 사안에서, 매각대금이 완납된 날 병의 공동근저당권 불법말소로 인한 정의 손해가 확정적으로 발생하였고, 병이 배당을 받은 날과 공동근저당권이 말소된 날 사이에 정이 대위의 부기등기를 마치지 않은 사정만으로 병의 불법행위와 정의 손해 사이의 인과관계가 단절된다고 할 수 없다고 한 사례 [5] 공동근저당의 목적인 채무자 갑 소유 부동산과 물상보증인 을 소유 부동산 중 을 소유 부동산이 먼저 경매되어 공동근저당권자인 병이 변제를 받았는데, 을 소유 부동산에 대한 후순위저당권자 정이 을 명의로 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 병이 임의로 갑 소유 부동산에 설정되어 있던 공동근저당권을 말소하였고, 그 후 갑 소유 부동산에 무 명의의 근저당권이 설정되었다가 경매로 그 부동산이 매각된 사안에서, 을과 정은 무에게 대항할 수 없다고 한 사례

 

⑵ 배당표 확정 전 저당권등기 말소 및 법률상 or 사실상 면책 주장 불가 [☜ 대위의 기대권 침해(대상판결인 대법원 2022. 12. 29. 선고 2017다261882 판결)]

 

㈎ 물상보증인 소유 부동산의 담보권이 실행되어 경락되었고, 배당이 진행되지 않고 있는 사이에(물상보증인은 경락으로 인하여 부동산의 소유권을 상실하였으나 채권자가 대금을 수령하기 이전이어서 변제자대위가 일어나지 않은 상태) 채권자가 담보권을 포기한 경우 물상보증인은 법률상 면책 주장을 할 수 없다.

 

㈏ 저당권 말소여부는 별도의 공시 절차가 마련되어 있지 않아 이를 알기 어렵다.

물상보증인은 사실상 면책 주장을 하기 어렵다.

 

㈐ 대법원 2022. 12. 29. 선고 2017다261882 판결에서 피고 2는 소외인이 경락대금을 완납한 날과 같은 날 담보권을 포기하였다.

원고는 면책(민법 제485조)을 주장할 수 있고, 배당이의를 하면 후순위 저당권자에게 배당이 되고 당초 담보권자는 ‘원고가 면책을 주장할 수 있는 범위’내에서 배당을 받지 못한다.

◎ 대법원 2018. 7. 11. 선고 2017다292756 판결 : 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권을 설정한 채권자가 공동담보 중 채무자 소유 부동산에 대한 담보 일부를 포기하거나 순위를 불리하게 변경하여 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 경우, 물상보증인은 그로 인하여 상환받을 수 없는 한도에서 책임을 면한다. 그리고 이 경우 공동근저당권자는 나머지 공동담보 목적물인 물상보증인 소유 부동산에 관한 경매절차에서, 물상보증인이 위와 같이 담보 상실 내지 감소로 인한 면책을 주장할 수 있는 한도에서는, 물상보증인 소유 부동산의 후순위 근저당권자에 우선하여 배당받을 수 없다.

 

㈑ 이 때 원고가 면책 주장을 하지 못한 경우 대위의 기대권을 침해한 것으로서 불법행위가 성립한다.

 

라. 담보보존의무위반을 이유로 한 불법행위 손해배상책임의 성립 여부(대법원 2022. 12. 29. 선고 2017다261882 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 채무자와 물상보증인이 공동소유하는 부동산 전체에 공동근저당권이 설정되었다가 물상보증인의 지분에 대하여 임의경매절차가 진행되어 매각대금이 납부된 상황에서 공동저당권자가 채무자 명의 지분에 대한 근저당권을 포기한 행위가 변제자대위를 앞 둔 물상보증인에 대하여 불법행위를 구성하는지이다.

특히 ① 채권자의 담보권 포기행위가 물상보증인 등 대위변제할 이익 있는 제3자에 대한 담보보존의무 위반으로서 불법행위에 해당하는지(원칙적 소극), ② 담보권 포기행위가 불법행위로 인정되는 특별한 사정이 핵심쟁점이다.

 

⑵ 민법 제485조는 “제481조의 규정에 의하여 대위할 자가 있는 경우에 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소된 때에는 대위할 자는 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면한다.”라고 정한다. 이는 보증인 등 법정대위를 할 자가 있는 경우에 채권자에게 담보보존의무를 부담시킴으로써 대위할 자의 구상권과 대위에 대한 기대권을 보호하려는 것이다(대법원 2014. 10. 15. 선고 2013다91788 판결, 대법원 2017. 10. 31. 선고 2015다65042 판결 등 참조). 법정대위를 할 자는 채권자가 고의나 과실로 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 때에는 원칙적으로 민법 제485조에 따라 면책을 주장할 수 있을 뿐이지만(대법원 2000. 1. 21. 선고 97다1013 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다106218 판결 등 참조), 채권자가 제3자에 대하여 자신의 담보권을 성실하게 보존․행사하여야 할 의무를 부담하는 특별한 사정이 인정되는 경우에는 채권자의 담보권의 포기 행위가 불법행위에 해당할 수 있다(대법원 2001. 12. 24. 선고 2001다42677 판결 참조).

 

⑶ 피고1(채무자)과 원고(물상보증인)가 각 1/2 지분씩 소유하는 이 사건 토지에 공동저당권을 보유하던 피고2(채권자)가 물상보증인인 원고 지분에 관하여만 담보권 실행을 위한 경매를 신청하여 개시된 이 사건 경매절차에서 원고 지분이 매각되어 매수인이 매각대금을 완납하였다.

이로써 원고는 이 사건 토지 지분의 소유권을 상실하였고 매각대금의 배당절차만이 남게 되었고, 피고2는 1순위 저당권자로서 신고한 채권 전액을 배당받을 것이 예정되어 있었다.

위 배당절차에서 채권자인 피고2에게 배당이 이루어지면 민법 제481조, 제482조의 규정에 따라 이 사건 토지 중 채무자인 피고1 지분에 관한 피고 2 명의의 근저당권에 대하여 원고의 변제자대위가 당연히 이루어질 것으로 예상되던 상황이었다.

이와 같은 상태에서 피고2는 피고1 지분에 관한 근저당권설정등기를 말소해 주자, 피고1 지분에 관한 근저당권에 대하여 변제자대위권을 행사할 수 있을 것으로 기대하던 원고(물상보증인)가 피고2의 근저당권 임의 말소행위가 자신에 대한 불법행위에 해당한다고 주장하며 손해배상을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

⑷ 대법원은 위와 같은 법리를 재확인 하면서, 이 사건에서의 아래와 같은 사정이 채권자에게 담보보존의무가 인정되고 그에 위반한 담보권 포기행위가 불법행위로 인정되는 특별한 사정에 해당한다고 판단하고 피고2의 상고를 기각하여, 피고2의 담보보존의무위반에 따른 손해배상책임을 인정한 원심판결을 수긍하였다.

 

① 경매절차에서 물상보증인 제공 부동산이 매각되어 매수인이 매각대금을 완납하여 원고(물상보증인)는 부동산 소유권을 상실하였고 매각대금의 배당절차만이 남게 되었고, 피고2(채권자)는 1순위 저당권자로서 신고한 채권 전액을 배당받을 것이 예정되어 있었다.
② 피고 2에게 배당이 이루어지면 민법 제481조, 제482조의 규정에 따라 이 사건 토지 중 채무자인 피고 1 지분에 관한 피고 2 명의의 근저당권에 대하여 원고의 변제자대위가 당연히 이루어질 것으로 예상되던 상황이었다.
③ 이 사건에서 물상보증인인 원고의 지분에 관하여 담보권이 실행될 가능성이 단순히 예상되는 수준을 넘어 실제로 현실화됨으로써 원고는 배당절차를 통하여 변제가 이루어졌을 때에 준하는 변제자대위에 관한 정당한 기대를 가지게 되었고, 이러한 특별한 사정이 있는 때에는 채권자인 피고 2는 원고에 대하여 자신의 담보권을 성실하게 보존․행사하여야 할 의무를 부담함. 그럼에도 불구하고 피고 2가 곧 변제자대위의 대상이 될 채무자에 대한 근저당권설정등기를 말소하여 줌으로써 저당권을 포기한 행위는 변제자대위에 의하여 취득한 권리의 침해에 준하는 물상보증인의 변제자대위에 대한 정당한 기대를 침해하는 행위로서 민법 제750조에 정한 불법행위에 해당한다.