【등기부의 멸실, 등기의 불법말소<말소회복등기, 멸실회복등기>】《물권변동의 요건으로서 등기》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【등기부의 멸실, 등기의 불법말소<말소회복등기, 멸실회복등기>】《물권변동의 요건으로서 등기》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 물권변동의 요건으로서 등기

 

가. 형식적 유효요건

 

① 등기가 존재할 것 ② 관할등기소에서 등기가 행하여질 것 ③ 1부동산 1용지주의에 따를 것 ④ 부동산등기법이 정한 절차에 따라 등기가 행하여질 것(대법원 2012. 11. 29. 선고 2010다68060 판결) 등이다.

◎ 대법원 2012. 11. 29. 선고 2010다68060 판결 : 농지취득자격증명은 농지를 취득하는 자에게 농지취득의 자격이 있다는 것을 증명하는 것으로, 농지를 취득하려는 자는 농지 소재지를 관할하는 시장, 구청장, 읍장 또는 면장에게서 농지취득자격증명을 발급받아야 하고, 농지취득자격증명을 발급받아 농지를 취득하는 자가 그 소유권에 관한 등기를 신청할 때에는 농지취득자격증명을 첨부하여야 한다(농지법 제8조 제1항, 제4항). 따라서 농지를 취득하려는 자가 농지에 대하여 소유권이전등기를 마쳤다 하더라도 농지취득자격증명을 발급받지 못한 이상 그 소유권을 취득하지 못하고, 이는 공매절차에 의한 매각의 경우에도 마찬가지라 할 것이므로, 공매부동산이 농지법이 정한 농지인 경우에는 매각결정과 대금납부가 이루어졌다고 하더라도 농지취득자격증명을 발급받지 못한 이상 소유권을 취득할 수 없고, 설령 매수인 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다고 하더라도 달라지지 않으며, 다만 매각결정과 대금납부 후에 농지취득자격증명을 추완할 수 있을 뿐이다.

 

나. 등기부의 멸실

 

⑴ 구 부동산등기법 제24조 제1항은 “등기부의 전부 또는 일부가 멸실한 경우에는 대법원장은 3월 이상의 기간을 정하여 그 기간 내에 등기의 回復을 申請하는 자는 그 등기부에 있어서의 從前의 順位를 보유한다는 취지의 告示를 하여야 한다.”라고 규정하고 있는바, 이를 반대해석 하면 멸실회복등기 기간 내에 회복등기를 신청하지 않으면 종전의 순위를 잃는다는 것이 된다.

 

⑵ 그러나 대법원은 ‘제한물권’에 대하여만 이렇게 해석하고 있고, ‘소유권’에 대하여는 멸실회복등기 기간 내에 회복등기를 신청하지 않아도 소유권이 소멸하지 않는다고 한다(대법원 1968. 2. 20. 선고 67다1797 판결).

 

⑶ 한편, 부동산등기법 아래에서는 전산정보처리조직을 이용하여 등기사무를 처리하고 등기관이 등기를 완료함과 동시에 등기부부본이 생성되므로 손상된 등기부의 회복절차를 구법과 같이 복잡하게 할 필요성이 없어졌다. 만일 등기부가 손상되면 즉시 등기부 부본에 의하여 복구하고, 그 부분마저 손상된 경우에는 다른 백업된 데이터에 의해 등기부 복구가 가능하다. 이에 따라 개정법 제17조 제1항은 “등기부의 전부 또는 일부가 손상되거나 손상될 염려가 있을 때에는 대법원장은 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 등기부의 복구, 손상방지 등 필요한 처분을 명령할 수 있다.”라고 규정하였다.

 

다. 등기의 불법 말소

 

⑴ 등기는 물권의 효력발생요건이고 존속요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되며, 그 회복등기 신청절차에 의하여 말소된 등기를 회복할 수 있다(부동산등기법 제59조).

 

⑵ 예를 들어 부동산에 관한 저당권설정등기가 위조된 등기서류에 의하여 아무런 원인 없이 말소되었다고 하더라도 그 저당권은 여전히 유효하게 존속하므로 저당권자는 회복등기 신청절차에 의하여 말소된 등기를 회복할 수 있다. 따라서 근저당권설정등기가 불법행위로 인하여 원인 없이 말소되었다 하더라도 말소된 근저당권설정등기의 등기명의인이 곧바로 근저당권 상실의 손해를 입게 된다고 할 수는 없다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다68408 판결).

 

⑶ 다만, 저당권이 설정된 목적물에 대한 경매가 진행되어 매수인이 매각대금을 납부한 경우에는 저당권은 소멸하고, 위법하게 말소된 저당권 역시 달리 볼 것은 아니므로, 이 경우에는 이미 소멸한 저당권에 관한 말소등기의 회복등기를 위하여 현소유자(경락인)를 상대로 그 승낙의 의사표시를 구할 수는 없다[대법원 1998. 10. 2. 선고 98다27197 판결, 대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다28025 판결. 가압류등기가 아무런 원인 없이 말소된 경우에도 마찬가지이다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016다28897 판결)].

 

⑷ 그렇다면, 이러한 경우 저당권자는 어떠한 방법으로 권리를 구제받을 수 있는가?

저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못한 연유로 그 부동산에 대한 경매절차의 배당기일에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 배당받지 못한 저당권자는 배당기일에 출석하여 이의를 하고 배당이의의 소를 제기하여 구제를 받을 수 있고(대법원 2002. 10. 22. 선고 2000다59678 판결), 설령 배당기일에 출석하지 않음으로써 배당표가 확정되었다고 하더라도, 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니기 때문에 위 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환 청구로서 그 배당금의 한도 내에서 그 저당권설정등기가 말소 되지 아니하였더라면 배당받았을 금액의 지급을 구할 수 있다(대법원 1998. 10. 2. 선고 98다27197 판결).

 

2. 말소회복등기  [이하 부동산등기실무(II) P.93-117 참조]

 

가. 총설

 

구법하에서 회복등기에는 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복하기 위한 “말소회복등기”(구법 75조)와 등기부의 전부 또는 일부가 물리적으로 멸실된 경우에 그로 말미암아 소멸된 등기를 회복할 목적으로 행하여지는 “멸실회복등기”(구법 24조)가 있었다.

그런데 개정법하에서 멸실회복등기제도는 폐지되고 말소회복등기 제도만이 남게 되었다. 아래에서는 말소회복등기를 중심으로 설명하고, 멸실회복등기에 대하여는 이해에 필요한 한도에서 설명하기로 한다.

 

나. 말소회복등기의 의의

 

⑴ 법 59조의 말소회복등기는 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복함으로써 말소 당시에 소급하여 말소가 되지 않았던 것과 같은 효과를 생기게 하는 등기를 말한다(대법원 2013.3.14. 선고 2012다112350 판결 등). 따라서 회복된 등기는 말소된 종전 등기와 동일 순위를 가지게 된다.

 

⑵ 이러한 말소회복등기를 인정하는 근거는, 등기는 물권변동의 효력발생요건일 뿐 효력존속요건은 아니어서 어떤 등기가 원인 없이 말소된 경우에도 그 물권의 효력에는 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 명의인은 적법한 권리자로 추정되며(대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 참조), 여전히 물권자로서 물권적 청구권인 말소회복등기청구권을 갖기 때문이다.

 

다. 말소회복등기의 요건

 

말소회복등기는 등기가 부적법하게 말소된 경우에 말소된 등기 그 자체를 회복할 목적으로 하는 등기이며, 그 회복등기로 제3자에게 예상하지 못한 손해를 줄 염려가 없어야 한다.

 

⑴ 등기가 부적법하게 말소되어 있을 것

 

㈎ 부적법 말소의 의미

 

① 말소회복등기는 부적법하게 말소된 등기의 회복을 목적으로 한다. 여기서 “부적법 말소”란 실체적 이유에 기한 것이건 절차적 하자에 기한 것이건 불문하고 말소등기가 무효인 경우를 말한다(대법원 1993. 3. 9. 선고 92다39877 판결).

 

② 실체적 이유에 기하여 부적법한 경우로서는 말소등기 원인의 부존재ㆍ무효ㆍ취소를 들 수 있다. 예컨대 저당권자가 소유권을 취득함으로써 혼동에 의하여 저당권설정등기를 말소하였으나 소유권 취득이 무효로 된 때에는 실체상 무효인 등기원인에 기하여 등기가 말소된 경우로서 그 회복이 허용된다. 판례에 따르면, 말소등기의 등기원인이 된 법률행위가 사기에 의한 의사표시로서 취소된 경우도 말소회복등기의 대상인 부적법하게 말소된 등기에 해당하므로, 가등기해제약정이 피고 회사의 사기에 의한 의사표시를 이유로 적법하게 취소되었다면 가등기 말소등기는 그 등기원인이 무효로 되어 말소회복등기의 대상이 되는 부적법한 말소등기에 해당한다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2012다112350 판결). 절차적 하자에 기하여 부적법한 경우란 말소사유가 없음에도 등기관이 잘못하여 말소한 때를 말한다. 이 경우 말소된 등기의 명의인은 등기관에게 말소된 등기를 직권으로 회복할 것을 청구할 수 있다.

 

③ 한편 등기는 현실의 권리관계를 사실대로 공시하는 제도이므로 말소등기가 부적법하게 행하여진 경우라도 그것이 실체관계에 부합하는 때에는 말소회복등기를 청구할 수 없다는 것이 판례(대법원 1987. 5. 26. 선고, 85다카2203 판결)이다. 예컨대 저당권설정등기가 위조된 위임장에 의하여 말소되었으나 그것이 실체관계에 부합하는 때에는 말소회복등기를 청구할 수 없다.

 

㈏ 당사자가 임의ㆍ자발적으로 말소한 경우

 

① 판례는, 말소회복등기란 실체적 이유에 기한 것이건 절차적 하자에 기한 것임을 불문하고 말소등기나 그 밖의 처분이 무효인 경우에 하는 등기이므로 어떤 이유이건 당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경우에는 말소회복등기를 할 수 없다고 한다(대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결). 예를 들어 국유재산의 사용에 대한 변상금 및 대부료 체납으로 체납자 소유재산에 대하여 압류등기를 마친 후 관리청 변경을 사유로 변경 전 관리청이 압류등기를 자발적으로 말소한 경우에는 그 압류등기에 대한 말소회복등기는 할 수 없다(선례 201208-2).

 

② 그러나 형식적 심사권 밖에 없는 등기관으로서는 회복의 대상인 말소등기의 신청이 당사자의 진의에 기한 자발적인 것이었는지 아니면 착오 또는 기망에 의한 부적법한 것이었는지 여부(예컨대 근저당권자 갑이 채무자 을로부터 채무액 상당의 가계수표를 받고 근저당권등기의 말소신청에 협력하였는데 나중에 그 수표가 부도처리된 경우 그 근저당권말소등기는 결과적으로 원인이 없는 부적법한 말소가 된다. 이 경우 위 근저당권말소등기의 신청이 당사자(특히 등기의무자)의 자발적인 신청이었는지 채무자의 기망에 의한 신청이었는지를 등기관이 알 수 없다)를 판단할 방법이 없다. 따라서 당사자가 “신청착오”, “합의해제의 무효” 등을 등기원인으로 하여 말소회복등기를 신청하였고, 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙을 증명하는 정보 또는 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보가 제공된 경우에는 등기관은 당사자가 자발적으로 말소등기를 하였는지(또는 말소등기가 적법하였는지 여부)를 판단할 필요 없이 그 신청을 수리하여야 한다.

 

⑵ 말소된 등기 그 자체를 회복하려는 것일 것

 

㈎ 말소회복의 대상

 

말소회복등기는 “말소된 등기”를 그대로 재현하여 그 효력을 회복시키는 것이다. 말소된 등기의 회복 방법으로는 말소회복등기를 하여야지 말소등기의 말소등기는 할 수 없다. 말소등기의 말소등기를 하여도 처음의 말소등기로 말소된 등기는 여전히 말소된 상태로 남아 있기 때문이다. 또 사실상 말소된 기록이더라도 그 기록이 등기라고 할 수 없는 것인 때에는 말소회복등기의 대상이 되지 않는다.

 

㈏ 폐쇄등기기록에 있는 등기사항의 말소회복

 

① 폐쇄등기기록에 기록된 등기사항의 말소회복도 할 수 있다. 종전 판례 및 실무는 폐쇄등기부에 기재된 등기사항은 현재의 등기로서의 효력이 없고 그 회복절차에 관하여도 법률상 규정이 없으므로 그 말소회복등기절차의 이행청구를 할 수 없다는 입장이었으나, 부동산등기법시행규칙의 개정(1984. 7. 1. 시행)으로 그 입장을 변경하였다. 따라서 폐쇄등기기록에 기록된 등기사항에 대하여 말소회복의 소가 제기되면 이를 현행 등기기록에 이기하고 예고등기를 하였다(위 규칙 113조). 그런데 예고등기제도가 폐지된 개정법 하에서는 이러한 이기를 할 수 없다. 말소회복등기 절차의 이행을 명하는 확정판결에 따른 신청이나 또는 공동신청이 있는 경우 비로소 말소회복등기를 하게 될 뿐이다.

 

② 소유명의인의 신청에 의하여 건물의 멸실등기가 이루어진 경우에는 그 폐쇄된 등기기록에 기록된 등기의 회복은 할 수 없다(선례 1-684). 등기의 대상인 부동산 자체가 소멸하였기 때문이다.

 

⑶ 회복등기로 인하여 제3자에게 예상하지 못한 손해를 줄 염려가 없을 것

 

말소회복등기 역시 권리에 관한 등기의 일반원칙에 따라 등기권리자와 등기의무자의 공동신청에 의하여 이루어진다. 그런데 말소된 등기의 회복 전에 법률관계를 맺은 제3자가 있는 경우에도 아무런 제약 없이 자유롭게 말소회복등기를 신청할 수 있다고 한다면 제3자에게 예상하지 못한 손해를 주게 되고 거래의 안전을 해치게 된다. 따라서 법 59조와 규칙 46조 1항 3호는 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 그 승낙을 증명하는 정보 또는 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보를 제공하지 아니하면 말소회복등기를 할 수 없도록 규정하였다.

 

다. 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙

 

⑴ 등기상 이해관계 있는 제3자의 범위

 

말소회복등기를 신청함에 있어서 어떠한 자가 등기상 이해관계 있는 제3자인지는 말소회복등기신청의 당사자가 누구인가라는 문제와 관련되어 있다.

 

㈎ 학설

 

말소회복등기를 함에 있어서 어떤 자가 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하는지에 관하여 다음과 같은 견해가 있다.

① 제1설은 말소된 등기의 회복등기를 하는 시점을 기준으로 회복등기에 의하여 등기의 형식상 손해를 입을 우려가 있다고 일반적으로 인정되는 자가 등기상 이해관계 있는 제3자라는 견해이다. 이 견해에 의하면 갑에서 을에게로의 소유권이전등기가 부적법 말소된 후 갑에서 병에게로의 소유권이전등기가 행하여진 경우에 을의 회복등기절차에 관하여 병은 등기상 이해관계 있는 제3자이다.

그러나 위 예에서 병을 등기상 이해관계 있는 제3자로 볼 경우 을의 회복등기신청서에 병의 승낙서가 첨부되면 병의 소유권이전등기를 그냥 둔 채로 을의 소유권이전등기를 회복하게 되어 서로 양립할 수 없는 두 개의 소유권등기가 병존하는 모순이 생긴다는 비판이 있다.

② 제2설은 등기상 이해관계 있는 제3자인지 여부는 등기의 형식면에서 판단할 것이 아니라 회복등기에 의하여 그 제3자가 권리취득의 등기를 할 당시보다 불이익하게 되는지 여부, 즉 실체관계상의 불이익 여부에 따라 결정된다는 견해이다. 이 견해는 이해관계인의 범위를 회복등기 시를 기준으로 등기의 형식면에서 결정하려는 법 59조의 취지와 등기관의 형식적 심사권에 반한다는 문제가 있다.

③ 제3설은 제3자의 범위를 회복등기 시를 기준으로 하여 등기의 형식면에서 판단하는 점은 제1설과 같으나, 회복등기에 의하여 등기상 이와 양립할 수 없는 제3자(예 : 갑에서 을에게로의 소유권이전등기가 부적법말소된 후 갑에서 병에게로의 소유권이전등기가 된 경우에 을의 회복등기와 병 명의의 소유권이전등기는 양립할 수 없다)와 회복등기의 의무자로서의 지위를 승계한 것으로 인정되는 제3자(예 : 갑이 을에게 설정해 준 지상권설정등기가 말소된 후에 병에게 소유권이전등기를 경료한 경우의 병)는 여기에서 말하는 제3자에 해당하지 않는다고 하는 견해이다. 이 견해는 제한물권이 말소된 후에 소유권이 이전된 경우 현 소유명의인을 이해관계인으로 보는 현행 실무와 배치된다.

 

㈏ 판례 및 등기실무

 

등기상 이해관계 있는 제3자의 범위에 관한 현행 판례와 등기실무를 요약하면 다음과 같다.

 

① 등기기록의 기록형식에 따른 판단

 

등기상 이해관계 있는 제3자는 말소회복등기가 될 경우 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기기록에 의하여 형식적으로 인정되는 자를 의미한다. 이는 권리변경등기나 말소등기 등의 경우와 같다. 말소회복등기에 의하여 등기의 형식상 일반적으로 손해를 입을 염려가 있어야 하므로 비록 실질적으로는 손해를 입을 염려가 있더라도 등기명의인이 아닌 자는 이해관계 있는 제3자가 아니다. 반대로 일반적으로 손해를 입을 염려가 등기의 형식상 인정되는 한 비록 그 권리가 실체상 제3자에게 대항할 수 없어서 실질적, 구체적으로 손해를 입을 염려가 없더라도 이해관계 있는 제3자에 해당한다.

 

요컨대 말소등기 후에 마쳐진 등기의 명의인은 등기상 이해관계 있는 제3자이다. 말소등기 후에 마쳐진 권리에 관한 등기라면 본등기이든 가등기이든 이를 묻지 않고, 또 가압류, 가처분, 경매신청, 파산 등의 처분제한의 등기의 명의인도 이에 해당한다. 예를 들어 갑 소유명의의 부동산에 설정된 을 명의의 근저당권설정등기가 부적법 말소된 후에 병 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우 현재 소유명의인인 병은 등기상 이해관계 있는 제3자이다(선례 7-423).

 

그러나 등기기록의 형식상으로도 손해를 입을 우려가 없는 자, 예컨대 회복되는 근저당권이 2번인 경우에 있어서 1번 근저당권자, 후순위 가압류등기의 회복에서 선순위의 근저당권자 등은 이해관계 있는 제3자가 아니다. 또한 소유권등기가 불법 말소된 후에 새로이 소유권등기의 명의인이 된 자도 아래 ③에서 보는 바와 같이 이해관계 있는 제3자가 아니다.

 

② 판단의 기준시점

 

등기상 이해관계 있는 제3자인지 여부를 결정하는 기준시점은 회복등기 시이다(대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결). 따라서 어떤 등기가 부적법하게 말소된 경우 위 말소등기 후에 등기기록상 권리를 취득한 자는 물론 말소등기 전에 이미 등기기록상 명의인이었던 자도 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당한다(선례 4-599). 예컨대 회복할 근저당권설정등기가 말소되기 전에 경료된 후순위 근저당권의 명의인(선례 4-597)은 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당한다.

 

③ 회복 대상인 등기와 양립 불가능한 등기가 마쳐진 경우

 

어떤 등기가 말소되고 회복되기 전에 그 등기와 양립 불가능한 등기가 새로이 마쳐진 경우 그 등기는 회복의 전제로서 말소되어야 할 것이므로 그 등기의 명의인은 등기상 이해관계 있는 제3자가 아니다(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 2330 판결 등). 이는 주로 소유권이전등기가 부적법 말소된 후에 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우에 문제된다. 예컨대 갑에서 을에게로의 소유권이전등기가 부적법 말소된 후 갑에서 병으로 소유권이전등기가 마쳐진 경우 을 명의의 소유권이전등기를 말소회복함에 있어서 병은 이해관계인이 아니다. 을 명의의 등기와 병 명의의 등기는 양립할 수 없기 때문이다. 이 경우 을이 자기 명의의 소유권이전등기를 회복하기 위해서는 먼저 병 명의의 소유권이전등기를 말소하여야만 한다.

 

전세권이 불법 말소된 후에 제3자 명의의 전세권설정등기가 마쳐진 경우와 같이 회복 대상 등기와 새로 마쳐진 등기가 서로 양립 불가능한 용익물권인 경우에도 마찬가지이다.

 

그러나 저당권이나 지상권 등의 제한물권이 부적법하게 말소된 후 제3자에게 소유권이전등기가 경료된 경우 제한물권의 등기와 소유권이전등기는 양립 가능하므로 현 소유명의인은 등기상 이해관계 있는 제3자로 보게 된다.

 

④ 제한물권 등기의 말소 후 소유권이 이전된 경우

 

제한물권의 등기가 불법 말소된 후에 소유권이전등기가 마쳐진 경우 말소회복등기의 상대방(등기의무자)은 말소 당시의 소유명의인이고 현재의 소유명의인은 등기상 이해관계 있는 제3자이다(대법원 1969. 3. 18. 선고 68다1617 판결, 대법원 2009.10.15. 선고 2006다43903 판결 등 참조). 따라서 말소회복등기는 회복되는 등기의 명의인과 말소 당시의 소유권등기의 명의인이 공동으로 신청하되(판결에 의한 경우에도 말소 당시의 명의인을 피고로 하여야 한다), 현재의 소유명의인의 승낙을 증명하는 정보 등을 제공하여야 한다. 가등기가 말소된 후에 소유권이 이전된 경우에도 마찬가지이다.

 

⑤ 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의 효과

 

등기상 이해관계 있는 제3자가 말소회복등기를 승낙하더라도 그 회복등기의 부담을 안을 뿐 그 등기가 말소되는 것은 아니다. 이 점이 말소등기에 있어서 제3자의 승낙이 있는 경우와 다르므로 주의하여야 한다. 예컨대 갑에서 을에게로의 소유권이전등기가 부적법 말소된 후 갑에서 병으로 근저당권설정등기가 마쳐진 경우 을이 갑을 상대로 위 말소된 소유권이전등기의 회복등기절차의 이행을 명하는 확정판결과 함께 그 말소회복에 대하여 이해관계 있는 제3자인 병의 승낙을 받은 경우 을 명의의 소유권이전등기가 회복되면서 병 명의의 근저당권등기가 직권으로 말소되는 것은 아니다(선례 7-387 참조).

 

⑵ 제3자의 승낙의무 및 승낙청구권자

 

㈎ 승낙의무

 

① 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙을 증명하는 정보 또는 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보의 제공이 없으면 회복등기를 할 수 없으므로(법 29조 9호 “등기에 필요한 첨부정보를 제공하지 아니한 경우”의 각하사유에 해당한다), 이해관계 있는 제3자의 임의의 승낙을 얻든가, 그것이 불가능할 때에는 승낙에 갈음하는 판결을 얻어야 한다.

 

② 말소회복등기를 함에 있어 등기상 이해관계 있는 제3자가 승낙의무를 부담하는지 여부도 실체법상의 관계에 따라 결정된다.

 

③ 어떤 등기가 등기신청서류를 위조하는 등의 방법으로 권리자의 의사에 의하지 않고 아무런 원인관계 없이 부적법하게 말소되어 그 말소등기가 원인무효인 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자가 그의 선의, 악의를 묻지 아니하고 등기권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있다(대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결, 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다35567 판결). 그러나 말소회복등기절차에 있어서 등기상 이해관계 있는 제3자가 있어 그의 승낙이 필요한 경우라고 하더라도, 그 제3자가 등기권리자에 대한 관계에 있어 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있는 경우가 아니면, 그 승낙요구에 응하여야 할 이유가 없다. 예를 들어 말소등기의 원인인 근저당권설정계약 및 지상권설정계약의 해지가 기망에 의하여 이루어진 것임을 모르는 등기상 이해관계 있는 제3자는 각 그 말소회복등기에 대하여 승낙할 의무가 없다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다35567 판결).

 

㈏ 승낙청구권자

 

회복등기에 있어서 승낙청구권의 근거는 “등기는 원인 없이 말소되었어도 등기의 효력은 존속한다”는 데에서 찾을 수 있으므로 효력 발생의 근원을 이루는 물권자(또는 등기된 부동산임차권자)에게만 승낙청구권이 인정된다. 따라서 말소회복등기에 있어서 승낙청구권을 갖는 자는 등기권리자에 한한다고 본다. 부적법하게 말소된 등기가 법원의 촉탁이나 등기관의 잘못에 의하여 된 경우에도 제3자에 대하여 승낙청구권을 갖는 자는 법원이나 등기관이 아니라 등기권리자로 본다.

 

⑶ 승낙 또는 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보의 의미

 

① 말소회복등기신청 시 제공하여야 하는 승낙을 증명하는 정보는 회복등기를 하는 데 대한 승낙의 의사표시가 기재된 문서 등이고, 재판이 있음을 증명하는 정보는 회복등기를 하는 데 대하여 승낙하여야 할 뜻을 명한 확정된 이행판결의 정본ㆍ등본 또는 동일한 효력이 있는 화해조서 등의 정본ㆍ등본을 말한다.

 

② 그리고 이해관계 있는 제3자에게 “대항할 수 있는 재판”이라 함은 위의 제3자에게 승낙의무가 있다는 것을 가지고 그 자에게 대항할 수 있는 재판 즉 그러한 제3자에 대하여 기판력이 미치는 재판을 말한다. 보통 제3자에게 말소회복등기에 관하여 승낙의 의사표시를 명하는 이행판결이 이에 해당한다.

 

라. 등기의 신청

 

⑴ 말소회복등기의 당사자

 

말소등기가 당사자의 신청에 의하여 이루어진 경우에는 그 회복등기도 당사자의 신청에 의하고, 집행법원 등의 촉탁에 의한 경우에는 촉탁에 의하여야 한다. 또 등기관의 직권으로 행하여진 경우에는 그 회복등기도 직권으로 하여야 한다.

 

㈎ 공동신청의 경우

 

① 말소회복등기는 말소된 등기, 즉 회복하여야 할 등기의 등기명의인이 등기권리자가 되고, 그 회복에 의하여 등기상 직접 불이익을 받는 자가 등기의무자가 되어 그 공동신청에 의하여 이루어진다. 즉 말소회복등기의 등기권리자와 등기의무자는 말소등기의 경우와 반대라고 할 수 있다. 예컨대 갑으로부터 을로의 소유권이전등기가 경료된 이후에 을의 등기가 부적법하게 말소된 경우 그 말소회복등기는 을이 등기권리자, 갑이 등기의무자가 되어 공동으로 신청하여야 한다.

 

② 제한물권의 등기가 말소된 후에 새로운 소유권이전등기가 있는 경우에 말소 당시의 소유자와 현 소유자 중 누가 등기의무자가 되는지에 관하여 판례는 전술한 바와 같이 말소 당시 소유명의인만이 등기의무자적격이 있고 현 소유명의인은 등기상 이해관계인에 불과하다고 한다(대법원 1969. 3. 18. 선고 68다1617 판결 등). 또한 소유권등기가 말소된 후에 새로운 소유권등기가 경료된 경우에는 회복등기의 의무자는 전 소유명의인이 되고 현 소유명의인은 회복등기의 전제로서 말소되어야 할 등기의 명의인에 불과하다.

 

㈏ 단독신청이 허용되는 경우

 

등기의무자가 말소회복등기의 신청에 협력하지 않으면 등기권리자는 등기의무자의 의사진술을 명하는 판결을 받아 단독으로 신청할 수 있다. 또 말소등기 자체가 단독으로 마쳐진 경우에는 말소회복도 단독으로 신청할 수 있다. 예컨대 소유권보존등기나 가등기를 그 등기명의인이 단독신청하여 말소한 경우(법 23조 2항, 93조 1항)에는 그 자의 단독신청에 의하여 회복등기를 할 수 있다.

 

㈐ 촉탁등기로 말소된 경우

 

말소등기가 압류ㆍ가압류ㆍ가처분 등기 등과 같이 촉탁에 의하여 경료된 때에는 그 회복등기도 해당 촉탁관서의 촉탁에 의하여야 한다. 예컨대 (i) 경매목적물의 매각에 의하여 말소된 압류등기의 회복등기는 집행법원의 촉탁에 의하여야 하고(선례 7-384), (ii) 공매절차에서 대행기관인 한국자산관리공사가 착오로 말소촉탁한 주택임차권등기의 회복은 한국자산관리공사의 촉탁으로 하여야 한다(선례 7-385).

 

⑵ 신청서의 기재사항(신청정보)

 

말소회복등기신청서의 기재사항으로서 규칙 43조에 따른 일반적 기재사항 외에 특이한 점은 아래와 같다.

 

㈎ 등기목적

 

등기의 목적은 “○번소유권보존등기회복” 또는 “○번근저당권설정등기회복” 등으로 기재한다. 이와 함께 회복시켜야 할 등기를 특정하기 위하여 그 등기의 신청서 접수 연월일 및 접수번호를 기재하여야 한다.

 

㈏ 등기원인

 

말소회복의 등기원인은 “신청착오”인 경우가 보통이고, 그 원인일자는 말소등기신청일을 기재한다. 만일 합의해제에 의하여 등기가 말소되었는데 그 말소에 대한 합의가 취소되거나 무효인 경우에는 “합의해제취소”(원인일자는 그 취소일) 또는 “합의해제무효”(원인일자는 말소등기의 등기원인일자)라고 기재한다.

 

⑶ 첨부정보

 

㈎ 등기원인을 증명하는 정보 등

 

① 말소회복의 등기원인을 증명하는 정보로는 말소회복합의서, 확정판결정본 등을 들 수 있다. 착오를 이유로 말소회복등기를 신청하는 경우에는 말소등기신청에 착오가 있었음을 증명하는 정보(등기신청인이 말소등기 시 어떠한 점에 착오가 있었는지를 확인하고 기명날인한 서면 등)를 제공하여야 한다.

 

② 또 등기의무자의 권리에 관한 등기필정보(예 : 근저당권등기를 회복하는 경우 소유권의 등기명의인이 가지고 있는 등기필정보)와 등기의무자가 소유권의 등기명의인인 경우에는 인감증명서를 제공하여야 한다.

 

③ 가등기의 말소회복을 단독으로 신청하는 경우에는 가등기의무자의 승낙이 있음을 증명하는 정보(인감증명정보 포함) 또는 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보를 첨부하여야 한다.

 

㈏ 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙 등을 증명하는 정보

 

전술한 바와 같다. 다만 승낙서에는 인감을 날인하고 그 인감증명서를 첨부하여야 함에 주의할 필요가 있다.

 

㈐ 등록면허세 등

 

말소회복등기의 경우에 등록면허세(지방교육세 포함)는 부동산별로 정액 7,200원을 납부하고(지방세법 28조 1항 1호 마목, 151조 1항 2호), 등기신청수수료는 부동산별로 3,000원을 납부한다. 국민주택채권은 매입할 필요가 없다.

 

마. 등기의 실행

 

⑴ 말소된 등기 전부의 회복

 

어떤 등기의 전부가 말소된 경우 그 등기 전부를 회복하는 때에는 통상의 절차에 따라서 회복등기를 하고 이어서 말소된 등기와 같은 등기를 한다(규칙 118조 본문). 즉 해당 구의 기록에 바로 앞의 순위번호에 이어지는 순위번호를 기록하고 “말소되었던 순위번호의 어떤 권리의 회복을 한다”는 뜻의 등기를 한 다음, 이 등기 바로 다음에 말소되기 전의 순위번호와 같은 순위번호를 기록하고 말소되기 전의 권리의 등기와 같은 등기를 한다.

 

⑵ 등기사항의 일부가 말소된 경우의 회복

 

어떤 등기의 전부가 말소된 것이 아니고 그 중 일부의 등기사항만이 말소된 경우 그 회복등기를 하는 때에는 부기에 의하여 다시 그 사항의 등기를 한다(규칙 118조 단서). 부기등기를 할 때 등기목적은 “○번등기로 인하여 ○번등기 회복”으로 하고 일부말소되었던 사항을 기록한다. 그 다음 주등기로 등기사항을 변경(경정)했던 등기를 말소한다.

 

바. 직권에 의한 말소회복등기

 

⑴ 직권회복의 절차

 

말소회복등기의 절차는 말소등기가 어떻게 이루어졌느냐에 따라 달라진다. 즉 어떤 등기가 신청(촉탁)에 의하여 말소되었다면 그 회복등기도 신청(촉탁)에 의하고, 직권으로 말소되었다면 회복등기도 직권으로 하여야 한다.

 

㈎ 등기관이 직권으로 말소한 경우

 

직권회복의 절차도 직권말소와 동일하다. 즉 직권말소를 할 때 법 58조의 절차에 의하였다면(법 29조 1호, 2호의 각하사유가 있는 등기가 마쳐진 경우 또는 가등기 후의 권리등기를 직권으로 말소한 경우가 이에 해당한다) 직권회복도 그에 따라야 한다. 따라서 등기관은 말소회복등기의 등기권리자, 등기의무자와 등기상 이해관계 있는 제3자에 대하여 등기를 회복한다는 뜻을 통지하고, 이의를 진술한 자가 없는 때 또는 이의를 각하한 때에 직권으로 말소회복등기를 하여야 한다(선례 4-596, 6-458).

 

㈏ 등기관이 말소할 수 없는 등기를 착오로 말소한 경우

 

예를 들어 갑 지분에 대한 가압류등기 말소촉탁이 있었는데 등기관이 착오로 을 지분의 가압류등기를 말소한 경우 그 회복등기도 등기관의 직권에 의하여 행하여져야 한다. 이 경우 이해관계인은 등기관이 직권으로 가압류등기의 말소회복등기를 하도록 직권발동을 촉구하는 의미에서 회복등기를 신청할 수 있으며, 등기관이 이에 응하지 아니하는 경우에는 법 100조의 이의신청을 할 수 있다(대법원 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결).

 

㈐ 촉탁에 의하여 말소된 경우

 

촉탁에 의하여 말소된 등기의 회복절차 역시 촉탁에 의하여야 한다. 예를 들어 집행법원의 촉탁으로 매수인 앞으로 소유권이전등기와 동시에 압류등기가 말소된 후에 경매원인 무효의 확정판결에 의하여 매각에 의한 소유권이전등기가 말소된 경우, 매각으로 인하여 말소된 압류등기의 회복등기는 집행법원의 촉탁에 의하여야 한다. 압류권자는 집행법원에 압류등기의 회복등기촉탁신청을 할 수 있다. 다만 말소된 압류등기의 회복등기를 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 경우에는 그 자의 승낙 또는 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보를 제공하여야 한다(선례 7-384).

 

⑵ 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우

 

등기관이 직권말소회복등기를 함에 있어서 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 그 승낙 등을 증명하는 정보가 제공되지 않으면 회복등기를 할 수 없다(법 59조, 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 2330 판결).

 

⑶ 직권말소회복등기의 구체적 모습

 

㈎ 가등기에 기한 본등기를 말소하는 경우에 행하는 직권회복등기

 

등기관이 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 실행하면서 가등기 후의 제3자의 권리에 관한 등기를 직권 말소하였는데 나중에 위 가등기에 기한 본등기가 원인무효로 말소되는 경우 등기관은 직권말소한 권리등기를 직권으로 회복하여야 한다. 이 경우 직권말소된 등기가 체납처분으로 인한 압류등기라면 등기관은 그 회복등기의 등기권리자, 등기의무자와 등기상 이해관계가 있는 제3자에 대하여 등기를 회복한다는 통지를 하고 이의를 진술한 자가 없을 때 또는 이의를 각하한 때에 직권으로 회복등기를 하여야 한다(선례 4-596).

 

㈏ 토지수용(재결)의 실효로 인한 직권회복등기

 

토지수용으로 인한 소유권이전등기를 하는 경우 그 부동산의 소유권등기(예：피수용자로부터 취득한 소유권이전등기) 및 소유권 외의 권리에 관한 등기는 등기관이 직권으로 말소하는데, 나중에 토지수용(재결)이 실효되었다면 수용으로 인한 소유권이전등기는 신청에 의하여 말소하여야 하고, 말소된 등기는 위 소유권이전등기를 말소할 때 등기관이 직권으로 회복하여야 한다.

 

㈐ 말소등기가 법 29조 2호에 해당하는 경우의 회복등기

 

사해행위취소소송에서 소유권이전등기의 말소를 명하는 확정판결을 받았으나 그 말소대상인 소유권이전등기에 터 잡아 경료된 가처분등기가 있는 경우, 그 소유권이전등기의 말소신청과 관련하여 위 가처분등기는 말소할 권리를 목적으로 하는 제3자의 권리에 관한 등기에 해당하므로(규칙 116조 2항 참조) 그 소유권이전등기의 말소를 신청하기 위해서는 가처분채권자의 승낙 등을 증명하는 정보를 제공하여야 한다(법 57조). 그런데 소유권말소등기의 신청인이 가처분채권자의 승낙 또는 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보를 제공하지 않았음에도 불구하고 가처분등기를 그대로 둔 채 소유권이전등기만을 말소하라는 취지의 법원의 기록명령에 의하여, 가처분등기를 말소하지 않고 소유권이전등기만을 말소하였다면 그러한 소유권이전등기만의 말소등기는 무효의 등기로서 법 29조 2호의 “사건이 등기할 것이 아닌 경우”에 해당하므로 등기관은 직권으로 말소된 소유권이전등기의 회복등기를 하여야 한다(선례 6-458).

 

3. 멸실회복등기

 

가. 의의

 

⑴ 구법하에서 멸실회복등기란 등기부의 전부 또는 일부가 물리적으로 멸실됨으로 인하여 형식적으로 소멸한 등기를 회복하는 등기를 말한다(구법 24조). 이러한 멸실회복등기는 등기부의 멸실 전에 이미 유효하게 마쳐졌던 등기를 단순히 회복하는 것일 뿐 새로운 등기를 하는 것은 아니다. 따라서 멸실 전의 등기부에 등재되어 있지 않았다면 멸실회복등기의 방법으로는 등기할 수 없다(대법원 1995. 3. 17. 선고 93다61970 판결).

 

⑵ 멸실등기가 멸실등기회복절차에 따라 회복된 경우에는 멸실된 등기부에 있어서의 종전 순위를 보유하게 된다(구법 24조 1항). 여기에서의 순위보전의 효력은 소유권에는 적용이 없고 근저당권과 같은 제한물권에만 적용된다는 것이 판례의 태도이다. 즉 소유권자는 멸실회복등기를 하지 않더라도 소유권을 상실하지 않으므로 구법 24조가 적용될 여지는 없다. 예컨대 등기부 멸실 당시의 소유자 갑이 그 멸실회복등기를 신청하지 않은 반면 갑의 전소유자로부터 소유권을 양수하였다고 주장하는 을이 자기명의로 멸실회복등기를 경료하더라도 이는 원인무효로서 갑은 을 명의의 회복등기의 말소를 청구할 수 있다. 한편 저당권과 같은 제한물권 설정등기가 멸실하였을 경우 멸실회복등기 신청기간 중이라 하여도 새로운 등기신청이 허용되므로 이 새로운 등기는 멸실된 등기가 회복등기기간 내에 회복등기가 되었을 때에는 그 회복등기보다 후순위가 되며 구법 24조 소정의 순위보전은 위와 같은 제한물권에 관한 범위에서만 실효 있는 규정이라고 해석함이 상당하다(대법원 1968. 2. 20. 선고 67다1797 판결).

 

⑶ 이러한 멸실회복등기 제도는 개정법하에서 폐지되었다. 전산정보처리조직에 의해 등기업무를 처리하는 현재에 있어서는 등기부의 복구(법 17조) 제도가 있을 뿐이다. 그런데 전산이기 전에 멸실된 등기부상 소유자가 등기필증 등을 제출하면서 멸실회복등기를 신청하는 경우(해당 부동산은 현재 미등기 상태일 것임)가 있을 수 있고, 멸실회복 후 전산이기된 등기기록이 현재에도 존재하고 있으므로 멸실회복등기 자체에 대하여 이해할 필요가 있다. 개정규칙 부칙 3조도 “종이형태로 작성된 등기부의 전부 또는 일부가 폐쇄되지 아니한 상태에서 멸실되었으나 이 규칙 시행 당시까지 종전의 규정에 따른 멸실회복등기절차가 이루어지지 아니한 경우의 그 회복에 관한 절차는 종전의 규정에 따른다.”고 규정하고 있다.

 

나. 등기부 멸실의 보고와 회복기간의 고시

 

⑴ 등기부 멸실의 보고

 

등기부의 전부 또는 일부가 멸실된 때에는 등기관은 지체 없이 그 사유, 연월일, 멸실된 등기부의 책수, 그 밖에 구법 24조의 고시에 필요한 사항을 상세히 기재하고 또 회복등기기간을 예정하여 지방법원장에게 보고하여야 한다. 지방법원장은 이 보고를 받은 때에는 상당한 조사를 한 후 대법원장에게 보고하여야 한다(구규칙 24조의2).

 

⑵ 멸실회복등기의 고시

 

① 등기부의 전부 또는 일부가 멸실한 경우에는 대법원장은 3월 이상의 기간을 정하여 그 기간 내에 등기의 회복을 신청하는 자는 그 등기부에 있어서의 종전의 순위를 보유한다는 취지의 고시를 하여야 한다(구법 24조 1항). 대법원장은 멸실회복 고시에 관한 권한을 지방법원장에게 위임할 수 있으며(구법 24조 2항, 구규칙 24조), 이 회복등기의 신청기간은 각 지방의 실정에 따라 지방법원장(등기소의 사무를 지원장이 관장하는 경우에는 지원장)이 이를 고시한다(등기예규 제1223호).

 

② 1950. 6. 25. 사변으로 멸실된 등기부의 회복을 위하여 대법원은 대상 등기소와 신청기간을 고시하고 회복등기를 신청하도록 하였는바, 1952. 10. 15. 공포 대법원 고시 44호에 의하여 지정된 등기소 관할 부동산의 멸실회복등기는 1952. 10. 15.부터 1953. 3. 31.까지 신청할 수 있도록 하였고 1953. 3. 23. 공포 대법원 고시 46호에 의하여 신청기간을 1953. 6. 30.까지로 연장하였다(선례 8-134).

 

다. 멸실회복등기의 신청

 

⑴ 신청기간

 

멸실회복등기의 절차에 따른 회복등기는 대법원장 또는 지방법원장이 고시한 기간 내에 그 신청이 있어야 한다(구법 24조, 구규칙 24조). 만일 이 기간이 경과한 후에는 회복등기를 할 수 없고, 통상절차에 의하여 새로운 등기를 신청하여야 한다. 이때에는 취득세 또는 등록면허세를 납부하여야 한다.

 

⑵ 신청방법

 

멸실회복등기는 등기부의 멸실 전에 자기(또는 피상속인) 명의로 등기부상에 기재되어 있는 자가 단독으로 신청할 수 있다(구법 79조, 등기예규 제1223호). 각 등기유형별로 신청인 및 첨부정보를 설명한다.

 

㈎ 소유권(토지ㆍ건물ㆍ선박)에 대한 회복등기

 

① 신청인

 

소유권에 대한 회복등기는 멸실된 등기부의 최종 소유명의인이 단독으로 신청함이 원칙이다. 다만 공동소유인 부동산은 공동소유자 전원명의로 회복등기신청을 하여야 하고 공동소유자 중의 일부의 지분만에 관한 회복등기신청을 할 수 없다. 공동소유자 중의 1인은 공동소유자 전원명의로 회복등기신청을 할 수 있다. 등기명의인의 사망에 의하여 그 상속인이 회복등기를 신청하는 때에는 상속을 증명하는 서면을 첨부하여 직접 상속인 명의로 등기할 것을 신청할 수 있다.

 

② 첨부정보 등

 

멸실회복등기신청서에는 종전 등기의 등기필증을 첨부하여야 한다(구법 80조). 그러나 이를 제출하기 불가능한 때에는 멸실 직전의 등기부 등본이나 초본, 토지ㆍ가옥대장 등본, 그 밖에 권리를 증명하는 공문서를 첨부할 수 있으나, 구법 49조의 확인서로는 이를 대신할 수 없다. 건물에 대한 멸실회복등기신청을 할 때 그 대지상에 여러 개 건물이 있는 때에는 건물도면을 첨부하여야 한다.

 

멸실회복등기의 신청인이 토지대장상 명의인과 상위한 경우 등기필증 또는 등기부 등본이나 초본으로 멸실회복등기 신청인이 종전 등기의 소유자임을 증명할 수 없을 때에는 토지대장상 명의인의 소유권보존등기를 경료한 후에 소유권이전등기를 신청하여야 한다. 이때 토지대장상 소유자가 소유권이전등기절차를 불이행할 때에는 소유자는 소송절차에 의하여야 할 것이다.

 

멸실회복등기에는 취득세나 등록면허세, 등기신청수수료, 국민주택채권의 납부의무가 없다. 다만 등기명의인의 사망에 의하여 그 상속인이 회복등기를 신청하는 때에는 상속등기의 취득세를 납부하여야 한다. 멸실회복등기 신청기간 내에 회복등기의 신청을 하지 못하여 그 기간이 경과한 후에는 설사 등기권리자가 종전 등기의 등기필증을 소유하고 있다고 하여도 회복등기에 의하여는 그 등기를 할 수 없으며 일반 절차에 따라 새로운 보존등기를 신청하여야 한다(구법 130조 참조). 이 경우 지적공부 역시 멸실된 상태라면 먼저 지적공부를 복구등록한 후 그 대장 등본을 첨부하여(지적복구 시 소유자에 관한 사항이 복구되지 아니하였다면 소송에 의하여 소유권확인판결을 받아 이를 함께 첨부하여야 한다) 소유권보존등기를 신청할 수 있다(등기예규 제716호).

 

그러나 멸실한 등기부에 대한 회복등기는 지적공부와는 무관하게 그 절차가 진행되므로 지적복구 전이라도 그 토지에 대한 회복등기는 가능하다(선례 4-602).

 

㈏ 저당권ㆍ가등기ㆍ지역권ㆍ전세권ㆍ권리질권ㆍ임차권에 대한 회복등기

 

① 저당권 등의 회복등기도 소유권회복등기와 같이 종전 등기의 등기필증을 첨부하여 신청한다. 저당권 등의 회복신청이 있을 때 이미 소유권이 회복되어 있는 경우에는 을구란에 회복등기를 하면 되고, 아직 소유권회복등기 전이라면 등기부 중 표제부의 부동산표시란과 을구란에 회복등기를 하여야 한다.

 

② 저당권자 등은 회복등기의 신청기간 내에는 저당권설정자의 소유권등기필증을 첨부하여 소유권의 회복등기를 대위신청할 수 있고, 그 기간 경과 후에는 토지대장 등본을 첨부하여 통상의 보존등기절차에 따라 소유권의 대위보존등기를 신청하여야 한다. 이 경우 보존등기에 따른 취득세를 납부하여야 한다.

 

㈐ 촉탁에 의하여야 할 등기의 회복

 

촉탁에 의하여야 할 등기는 권리자의 촉탁신청에 의하여 촉탁관서가 회복등기를 촉탁하여야 한다.

 

㈑ 가처분ㆍ가압류ㆍ경매개시결정등기의 회복등기절차

 

가처분등기 등의 회복등기는 채권자의 신청에 의하여 촉탁관서(집행법원)가 촉탁하여야 한다. 이때에는 채권자는 증빙서류를 갖추어 집행법원에 회복등기의 촉탁신청을 하여야 한다. 만일 가처분 등의 목적이 되는 권리에 대한 등기가 회복되지 않은 경우에는 이 회복등기는 소유자 또는 채권자의 대위에 의한 소유권보존등기를 한 후가 아니면 할 수 없다. 즉 처분제한 등기에 대하여 멸실회복등기를 할 때에는 직권보존등기를 하지 않는다. 이 점에서 대위에 의한 소유권보존등기를 하지 않고도 회복등기신청을 할 수 있는 저당권 등의 등기와 구별된다.

 

⑶ 신청서의 기재사항(신청정보)

 

멸실회복등기의 신청서에는 회복할 등기사항의 표시로서 종전 등기의 순위번호, 종전 등기의 접수연월일, 접수번호 및 종전 등기사항(등기원인과 일자, 등기목적, 등기권리자와 등기의무자 등)을 기재하여야 한다. 회복등기의 원인으로는 “등기부멸실”로 그 연월일은 “멸실일자”를 기재한다(구법 80조).

 

라. 멸실회복등기의 실행

 

⑴ 멸실회복등기를 하는 때에는 등기기록을 새로 개설하여 표제부에 부동산의 표시를 하고 해당 구 순위번호란에는 종전 등기의 번호를 기록하며 사항란에는 종전 등기의 신청서 접수의 연월일과 접수번호를 기록하여야 한다(구법 81조 1항). 종전 등기의 순위나 접수년월일 또는 접수번호가 불명인 것은 불명으로 기록한다(등기예규 제1223호). 등기관은 회복의 등기를 하는 경우에 종전 등기에 대하여 직권으로 기재한 사항이 있음을 발견하였을 때에는 그 사항도 기록하여야 한다(구법 81조 2항).

 

⑵ 회복등기의 순서는 종전 등기의 순위와 관계없이 회복등기신청서의 접수번호에 따라서 한다. 다만 그 효력은 종전 등기의 순위에 따른다고 보아야 한다.

 

⑶ 소유권회복등기 전에 저당권이나 그 밖의 물권의 회복등기신청이 있을 때에는 표제부의 부동산표시란과 을구란에 대하여만 회복등기를 함은 전술하였다.

 

마. 멸실회복등기기간 중의 신등기

 

⑴ 신청서편철부에의 편철

 

구법 24조의 규정에 의하여 정한 멸실회복등기기간 중에 신등기의 신청이 있는 경우에도 그 신청의 접수를 거부할 수 없으므로 이를 접수하여 일반적인 신청서와 같은 방법으로 심사한 후에 각하사유가 없다면 그 신청서를 신청서편철부(등기예규 제1572호 별지 37호 양식)에 편철하였다가 위 기간만료 후 등기기록에 이기하여야 한다(구법 82조, 84조, 구규칙 92조, 등기예규 제1223호). 멸실회복등기기간 중에 접수한 신청서, 통지서, 허가서는 접수번호의 순으로 편철한다. 신등기의 신청서를 신청서편철부에 편철한 때에 등기할 사항에 관하여는 등기된 것과 동일한 효력이 있다(구법 82조 2항). 멸실회복기간의 만료 후에 신청서편철부에 있는 사항을 등기기록에 기록한 때에 물권변동의 효력이 생기는 것이 아니다.

 

⑵ 편철필증의 교부

 

멸실회복기간 중에 신등기신청을 접수하여 그 신청을 수리한 결과 신청서를 신청서편철부에 편철한 때에는 등기권리자에게 편철필증을 교부한다(구법 83조). 대위에 의한 신청인 경우에는 채권자에게 편철필증을 교부하고 등기권리자(채무자)에게는 편철필의 취지를 통지한다(구법 83조 1항). 나중에 등기기록에 이기한 때에는 편철필증을 회수하고 등기필증을 신청인에게 발급하여야 한다(구법 85조, 등기예규 제1223호 3.). 멸실회복등기기간 중의 등기신청 시 등기필정보를 제공하여야 할 경우에는 위 편철필증의 첨부로써 갈음할 수 있다. 편철필증의 작성은 등기필증의 작성에 관한 구법 67조 내지 70조의 규정을 준용한다(구법 83조).

 

⑶ 멸실회복등기 후 신등기의 실행방법

 

멸실회복등기기간이 만료되어 멸실회복등기를 한 경우에는 지체 없이 신청서편철부에 편철된 신청서에 의한 등기사항을 등기기록에 기록하여야 한다. 이 경우 표시란과 사항란에 한 등기의 끝부분에 신청서편철부에 편철된 신청서에 따라서 등기를 한 뜻과 그 연월일을 기록한다(구법 84조 1항, 2항). 또 그 신청서에도 등기를 실행하였다는 뜻과 연월일을 기재하고 등기관이 날인하여야 한다(구규칙 93조).

 

⑷ 등기필증의 발급절차 등

 

위와 같이 등기기록에 기록을 한 때에는 당사자에게 등기필증을 발급한다는 뜻을 알려야 하고 회복한 등기와 신등기가 일치하지 아니할 때에는 동시에 그 뜻도 알려야 한다(구법 85조 1항).

당사자가 등기필증의 발급을 신청하는 경우에는 편철필증을 제출하여야 [ 117 ] 하고, 이와 교환하여 등기필증을 발급한다.

한편 신청서편철부에 편철한 서면은 등기기록에 등기한 날로부터 5년간 보존한다.

 

바. 멸실회복등기의 완료 보고

 

등기관은 멸실회복등기절차를 완료한 때에는 지체 없이 회복등기에 관한 사항을 지방법원장에게 보고하여야 하고, 지방법원장은 지체 없이 이를 대법원장에게 보고하여야 한다(구규칙 24조의2 3항).

 

사. 전산등기부의 경우

 

위에서 본 멸실회복등기의 절차는 종이등기부를 전제로 한 규정 및 실무로서 전국 모든 등기소의 등기사무가 전산화된 현재로서는 사실상 큰 의미가 없게 되었다.

전산등기부의 복구는 등기부부본자료에 의하여 이루어지는데, 등기부부본자료란 등기부와 동일한 내용으로 보조기억장치에 기록된 자료를 말한다(법 2조 2호, 규칙 17조). 전산등기부의 복구 절차는 매우 기술적인 부분이어서 규칙 17조에서 포괄적인 규정만 두고 있고, 세부적인 것은 행정예규 제987호에서 규정하고 있다.