【판례<등기관의 형식적 심사권, 등기관의 심사권한과 주의의무, 등기관의 처분에 대한 이의>】《등기신청이 있는 경우 등기관이 갖는 심사의 권한 범위, 등기관은 등기신청에 대하여 실체법..

【판례<등기관의 형식적 심사권, 등기관의 심사권한과 주의의무, 등기관의 처분에 대한 이의>】《등기신청이 있는 경우 등기관이 갖는 심사의 권한 범위, 등기관은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치 여부를 심사할 권한은 없고, 오직 신청서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당한지 여부를 심사할 권한만 가지는지 여부(대법원 2020. 1. 7.자 2017마6419 결정)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 결정의 요지

 

【판시사항】

 

[1] 등기신청이 있는 경우, 등기관이 갖는 심사의 권한 범위

 

[2] 갑이 등기부상 부동산 지분의 소유명의자로 기재되어 있는 을의 상속인임을 전제로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기신청을 하였는데, 등기관이 신청을 각하하는 결정을 한 사안에서, 제반 사정에 비추어 갑이 등기신청을 하면서 제출한 신청정보와 첨부정보 그리고 등기기록만으로 갑의 피상속인이 등기명의인 을과 동일인이라고 인정하기 어렵다고 한 사례

 

【결정요지】

 

[1] 등기관은 등기신청이 있는 경우 부동산등기법에 정해진 내용과 절차에 따라 신청정보와 첨부정보 그리고 등기기록에 기초하여 등기신청이 적법한지 여부를 심사할 권한이 있다.

 

[2] 갑이 등기부상 부동산 지분의 소유명의자로 기재되어 있는 을의 상속인임을 전제로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기신청을 하였는데, 등기관이 신청을 각하하는 결정을 한 사안에서, 위 부동산에 관하여 카드식 구 토지대장에 을의 주민등록번호가 추가되었고 이는 갑의 피상속인과 생년월일이 다른 점, 이후 갑의 요청에 따라 을의 주민등록번호가 삭제된 토지대장이 제출되었지만, 토지대장의 소유자란 주민등록번호가 잘못 기재된 경위나 소유권의 증명에 관한 다른 자료가 없는 점 등을 고려하면, 갑이 등기신청을 하면서 제출한 신청정보와 첨부정보 그리고 등기기록만으로 갑의 피상속인이 등기명의인 을과 동일인이라고 인정하기 어렵다고 한 사례.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 신청인은 A의 상속인인데, 피상속인인 A는 등기명의인과 이름이 동일하다.

 

⑵ 그런데 등기부에 나타난 등기명의인과 A는 이름만 같을 뿐 주민등록번호와 생년월일이 일치하지 않고, 주소도 나타나 있지 않은데, 신청인이 상속을 이유로 소유권이전등기 신청을 한 사안이다.

 

나. 쟁점

 

이 사건의 쟁점은, 등기신청이 있는 경우 등기관이 갖는 심사의 권한 범위이다.

 

3. 등기관의 심사권한과 주의의무  [이하 부동산등기실무(I) P.513-524 참조]

 

가. 서설

 

등기의 목적은 부동산에 관한 물권 변동을 공시하는 것이므로 등기는 실체적 권리관계와 부합하여야 한다. 이를 위하여 부동산등기법은 등기관에게 등기신청에 대한 심사권을 부여하고 있다(법 29조). 등기관이 신청서를 받은 때에는 지체 없이 신청에 관한 모든 사항을 조사하여야 하고, 조사 결과 신청에 따른 등기를 할 것인가, 보정을 명할 것인가 또는 신청을 각하할 것인가를 결정해야 한다. 등기사무 처리에 있어서 이와 같은 결정을 하는 과정을 등기신청의 심사 또는 신청서의 조사라고 한다.

 

나. 등기관의 심사권한

 

⑴ 심사권의 범위

 

등기관의 심사권이란 등기부에 허위의 등기가 행하여지는 것을 막고 실체관계와 부합하는 등기가 이루어지도록 등기관이 신청의 적법 여부를 심사할 수 있는 권한을 말한다. 등기관의 심사권한 범위에 관한 입법주의에는 형식적 심사주의와 실질적 심사주의가 있으며, 부동산등기법은 형식적 심사주의를 채택하고 있다(자세한 내용은 제1장 참조). 따라서 등기관은 아래에서 보는 바와 같은 범위의 형식적 심사만을 하여 신청에 대해 수리 여부를 결정하여야 한다.

 

⑵ 형식적 심사의 범위

 

㈎ 신청정보 및 첨부정보 심사의 원칙

 

① 신청정보 및 첨부정보 심사의 원칙이란 법령이 정한 신청정보와 첨부정보 및 등기기록만에 의하여 등기신청의 수리 여부를 판단해야 한다는 원칙이다. 등기관은 그 밖의 정보의 제공을 요구할 수 없다. 즉 등기관은 (i) 법령이 정한 신청정보 및 첨부정보의 제공 여부 (ii) 제공된 정보가 작성명의인에 의하여 작성된 것인지 여부 (ⅲ) 신청정보가 등기기록 및 첨부정보와 부합하는지 여부를 심사하여 그 신청의 수리 여부를 결정하여야 한다.

 

② 그러므로 등기관은 실체사항을 확인하기 위하여 당사자 또는 대리인에 대하여 증명을 요구하거나 심문을 할 수 없고, 현장확인이나 사실조회 등을 할 수도 없다. 요컨대 등기관은 신청정보와 첨부정보 및 등기기록만에 의하여 그 신청이 법 29조 각 호에 한정적으로 열거된 각하사유에 해당하는 것인가의 여부를 심사하여 그에 해당하지 않으면 신청을 수리하여야 한다.

 

㈏ 실체관계 심사의 배제

 

① 등기관은 신청정보와 첨부정보 및 등기기록에 의하여 그 신청이 형식적으로 적법한지 여부를 심사할 수 있고, 그 신청이 실체법상의 권리관계와 일치하는지를 조사할 권한이나 의무가 없다. 따라서 신청정보와 첨부정보가 작성자의 진의에 의하여 작성된 것인지(실질적 진정성립 여부), 실제 그러한 법률관계가 존재하는지, 실체법상 유효한지 여부는 심사의 대상이 아니다.

 

② 그러나 형식적 심사주의하에서도 등기관은 그 등기가 실체법상 허용되는가에 대하여는 심사하여야 한다. 공유지분에 하는 지상권이나 전세권의 설정등기, 지상권이 설정된 토지에 다시 지상권을 설정하는 등기 등과 같이 실체법상 허용되지 않는 등기신청은 각하하여야 한다. 또한 신청정보 자체로부터 허용되지 않는 등기신청임이 명백하거나(예 : 동시에 신청하여야 하는 소유권이전등기와 신탁등기를 동시에 신청하지 않은 경우) 제공된 정보 상호 간에 모순이 있는 경우(예 : 신청서와 등기원인증서의 불일치)는 실체관계의 심사가 아니라 법 29조의 각하사유에 해당하는지 여부에 관한 것이므로 형식적 심사권의 범위 내에 해당한다.

 

㈐ 등기심사의 소극성

 

형식적 심사주의는 등기관에게 등기신청 내용과 실체 권리관계가 일치한다는 적극적 확신을 요구하는 것이 아니라, 신청서와 첨부정보 및 등기기록에 의하여 그 신청의 형식적 적법성만 인정되면 그에 따른 등기를 하여야 한다는 심사의 소극성을 의미한다. 이는 등기관이 실체관계에 관하여 적극적 심사권을 갖지 않는다는 원칙의 다른 표현이기도 하다.

 

⑶ 구분건물에 대한 예외적 사실조사권의 폐지

 

① 구법하에서는 구분건물의 표시에 관하여 등기관에게 실질적 심사권한이 인정되었다. 즉 구법 55조 12호는 “1동의 건물을 구분한 건물의 등기신청에서 그 구분소유권의 목적인 건물의 표시에 관한 사항이 등기관의 조사 결과 집합건물법 1조 또는 1조의2와 맞지 아니한 경우”를 각하사유로 하였다.

 

② 그러나 구분건물의 표시에 관한 등기관의 실질적 심사권은 집합건물법 시행 초기에 구분건물인지 여부의 판단에 있어 혼선이 생길 수 있는 문제를 해결하려고 도입한 제도인바, 집합건물법이 안정적으로 시행되고 있는 현재에 있어서 구분건물인지 여부는 원칙적으로 건축물대장 소관청에게 판단하도록 하는 것이 타당하다. 개정법에서는 이러한 규정(구법 55조 12호, 56조 3항, 56조의2)을 삭제함으로써 구분건물에 대한 등기관의 실질적 심사 제도를 폐지하였다.

 

다. 심사의 기준시 및 등기관의 주의의무 등

 

⑴ 심사의 기준시

 

판례는, 등기관이 법 29조에 의하여 등기신청의 적법 여부를 결정하는 심사의 기준시를 등기신청서류의 제출 시가 아니라 등기기록에 기록(등기의 실행)하려고 하는 때(대법원 1989. 5. 29.자 87마820 결정)라고 한다. 그러므로 신청 당시에는 부적법하더라도 보정명령을 받고 보정을 하여 적법하게 된 신청은 수리하여야 하고(보정기간이 경과한 후라도 등기관이 각하하기 전에 보정한 경우도 마찬가지이다), 반대로 신청 당시에는 등기기록상 적법하였지만 먼저 접수된 다른 신청을 처리한 결과 등기의무자가 달라진 경우에는 부적법한 신청으로 각하 대상이 된다.

 

⑵ 등기관의 주의의무

 

① 등기관은 신청정보와 첨부정보에 의하여 신청의 적법 여부를 심사함에 있어서 그 신청이 법 29조 각 호의 각하사유에 해당하는지, 첨부정보 등이 위·변조되지는 않았는지 등을 살펴 그와 같은 잘못이 있는 경우 등기신청을 각하하여야 할 직무상의 주의의무가 있다. 그 주의의무의 정도는 형식적 심사권한의 범위 내에서의 평균적 등기관의 통상의 주의의무라고 이해된다(대법원 2005. 2. 25. 선고 2003다13048 판결).

즉 형식적 심사 과정에서 등기업무를 담당하는 평균적 등기관이 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무만 기울였어도 해당 신청이 수리될 수 없다는 것을 쉽게 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 적법한 것으로 심사하여 등기신청을 각하하지 못한 경우에는 등기관의 과실을 인정할 수 있다.

 

② 판례에 나타난 구체적 사례를 보면 다음과 같다. (i) 등기관으로서의 통상의 주의를 기울이면 제출된 등기권리증 등이 진정하게 작성된 것이 아님을 식별할 수 있음에도 불구하고 이를 간과한 경우(대법원 1989. 3. 28. 선고 87다카2470 판결) (ii) 소유권보존등기신청서에 첨부된 건축물대장 등본의 지번이 일견하여 변조된 것으로 식별할 수 있음에도 불구하고 이를 간과한 경우(대법원 1975. 12. 30. 선고 75다1452 판결) (ⅲ) 이미 마쳐진 동일 지번상의 건물에 대한 등기기록의 내용과 대조하고 제출된 건축물대장 등을 검토하였다면 보존등기를 신청하는 건물이 이미 등기된 건물과 동일한 경우임을 식별할 수 있는데도 불구하고 이를 간과하여 중복 보존등기가 이루어지게 한 경우(대법원 1995. 5. 12. 선고 95다9471 판결) 등에 있어서 모두 등기관이 그 형식적 심사권한을 행사함에 있어 지켜야 할 주의의무를 위반한 것이라고 한다.

 

③ 다만 등기관에게 과실이 있었는지를 판단함에 있어서는 위조되어 제출된 서류들 중 어떠한 부분이 어떻게 위조되었는지, 또 그 위조된 부분이 등기관으로서의 통상의 주의의무만 기울였어도 쉽게 발견할 수 있는 정도인지의 여부 등 과실의 내용이 되는 사실이 구체적으로 밝혀져야 하고, 단순히 위조된 서류들에 의하여 등기가 이루어진 후 그 위조사실이 밝혀지면 곧바로 등기관에게 과실이 있는 것으로 되는 것은 아니다(대법원 1994. 1. 14. 선고 93다46469 판결). 또한 등기관은 대량의 등기신청을 신속하고 적정하게 처리할 것을 요구받기도 하므로 제출된 서면이 위조된 것임을 간과하고 등기신청을 수리한 모든 경우에 등기관의 과실이 있다고는 할 수 없다. 따라서 등기신청의 첨부서면으로 제출한 판결서가 위조된 경우에 그 기재 사항 및 기재 형식이 일반적인 판결서의 작성 방식과 다르다는 점만을 근거로 판결서의 진정성립에 관하여 자세한 확인절차를 거치지 않은 등기관의 직무상의 주의의무 위반이 있다고 할 수 없다(대법원 2005. 2. 25. 선고 2003다13048 판결)고 한다.

 

⑶ 첨부정보를 위조한 등기신청이 있는 경우의 조치(등기예규 제1377호 5조)

 

① 등기관은 등기신청서를 조사함에 있어 등기관의 심사권 범위 내에서 첨부서면의 진위 여부를 신중히 판단하여 위조문서 등에 터잡은 등기가 이루어지는 일이 없도록 한다. 특히 토지에 대하여 등기필정보 또는 등기필증을 제공하지 아니하고 소유권이전, 권리의 경정, 근저당권설정등기를 신청하는 경우 등 특별한 사정이 있는 때에는 위조 여부에 대한 강한 의심을 가지고 인감증명서의 정상 발급 및 위임장에 날인한 인영과 동일한지 여부, 각종 등본·초본, 제 증명, 제3자의 허가·동의서의 정상 발급 여부, 등기필증의 접수인 및 청인의 동일성 여부, 종중 등 비법인사(재)단의 정관 및 의사록의 정상 작성 여부 등 등기신청서 및 첨부서면을 철저히 조사하여 위조된 문서에 터잡은 등기가 발생하지 않도록 세심한 주의와 노력을 하여야 한다.

 

② 등기신청서의 조사 시 첨부서면이 위조 문서로 의심이 가는 경우에는 신청인 또는 대리인에 알려 그 진위 여부를 확인하여 처리하고 위조문서임이 확실한 경우에는 수사기관에 고발조치하고 일정한 통지와 보고를 한다[확인서면 제출 시 확인서면의 무인과 주민등록증의 무인의 동일 여부에 대한 조사의무는 삭제되었다(예규 1193호 4조 1항 5호, 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007다4295 판결 참조)].

 

③ 판례는, 등기신청인이 제출한 등기의무자 명의의 등기권리증상 매도인의 주소와 목적 부동산의 면적이 등기부상의 기재와 다르고 인감증명의 유효기간도 3월로 기재(인감증명법령상 인감증명의 유효기간이 6개월로 규정되어 있던 때의 판례이다)되어 인감증명법에 어긋나며 주민등록표 등본과 인감증명에 계인이 전혀 없는 사실 등 그 서류 자체의 기재 형식에 의하여 또는 그 기재를 등기부의 기재와 대조하여서 등기관이라면 통상의 주의의무만 기울였어도 쉽게 발견하여 그 서류들이 위조되었다는 것을 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 모두 적법한 것으로 심사하여 등기신청을 각하하지 못한 것은 등기관으로서의 통상의 주의의무를 해태하여 형식적 심사의무를 위반한 것이라고 한다(대법원 1993. 8. 24. 선고 93다11937 판결).

 

라. 신청정보 및 첨부정보의 조사 방법

 

① 기입공무원이 기입을 완료한 등기신청은 교합대기 상태가 되어 등기관의 조사를 기다리게 된다. 등기관은 등기기록 조사 화면에서 등기목적, 등기원인, 등기권리자 및 등기의무자 등의 등기사항이 정상적으로 입력되었는지를 신청서와 대조하여 확인하고, 오류가 있을 경우 기입수정을 한다.

 

② 그런 다음 신청정보와 첨부정보를 중심으로 해당 신청에 법 29조 각 호에 해당하는 각하사유가 있는지를 조사하게 된다. 이러한 조사는 형식적 심사권의 범위 내에서 이루어진다. 즉 등기관은 부동산등기법령상 그 등기신청에 필요한 정보가 제출되었는지 여부 및 제출된 정보가 형식적으로 진정한 것인지 여부에 관하여 제출된 서면 자체를 검토하거나 이를 신청서 및 등기기록과 대조하는 등의 방법으로 심사하게 된다. 이에 관하여 구체적으로 살펴본다.

 

⑴ 신청정보와 등기기록의 대조

 

㈎ 부동산표시의 부합 여부의 대조

 

신청서에 기재된 부동산의 표시와 등기기록에 기록된 사항을 대조한다. 신청서에 기재된 부동산의 표시가 등기기록과 형식적으로 부합하지 아니하는 경우에는 설령 신청서의 기재가 대장에 부합하더라도 그 신청은 각하된다(법 29조 6호). 이러한 경우에는 등기기록의 부동산 표시를 대장과 합치시키기 위하여 먼저 부동산표시의 변경 또는 경정의 등기를 한 후에 다른 등기를 신청하여야 한다. 다만 관공서가 등기촉탁을 하는 경우에는 부동산의 표시가 일부 부합하지 않더라도 전체적으로 동일성이 인정된다면 그 등기촉탁을 수리하여야 한다(등기예규 제1517호 5. 참조).

등기관이 대조하는 부동산의 표시에 관한 사항은 다음과 같다.

① 토지인 경우 : 소재, 지번, 지목, 면적(규칙 43조 1항 1호 가목, 법 34조)

② 건물인 경우 : 소재, 지번, 종류, 구조, 면적, 건물의 번호가 있는 때에는 그 번호, 부속건물이 있는 경우에는 그 종류, 구조와 면적(규칙 43조 1항 1호 나목, 법 40조 1항)

③ 구분건물인 경우 : 1동 건물의 표시로서 소재지번·건물명칭 및 번호·구조·종류·면적, 전유부분 건물의 표시로서 건물번호·구조·면적, 대지권이 있는 경우 그 권리의 표시. 다만 1동의 건물의 구조·종류·면적은 건물의 표시에 관한 등기나 소유권보존등기를 신청하는 경우로 한정(규칙 43조 1항 1호 다목, 법 40조 2항, 3항)

 

㈏ 등기의 목적인 권리 표시의 부합 여부 대조

 

① 권리의 말소 또는 변경(경정)의 등기신청서에는 말소 또는 변경하는 권리를 특정하기 위하여 그 등기의 접수연월일 및 접수번호 또는 순위번호를 기재하며, 소유권 외의 권리를 목적으로 하는 권리의 설정, 이전, 처분제한의 등기신청서에도 목적인 권리를 특정하기 위하여 그 등기의 목적인 권리의 종류, 접수연월일 및 접수번호 또는 순위번호를 기재한다.

 

② 소유권의 일부이전의 등기를 신청하는 경우에는 그 지분을 기재한다. 신청서에 기재한 이러한 권리의 목적인 권리의 표시가 등기기록의 기록과 형식적으로 일치하지 아니하는 때에는 각하사유(법 29조 6호)가 된다.

 

㈐ 등기의무자 표시의 부합 여부 대조

 

등기기록에 기록되어 있는 등기의무자의 표시(개인인 경우에는 성명·주소, 회사나 그 밖의 법인인 경우에는 그 명칭·주된 사무소 또는 상호·본점)와 신청서에 기재한 등기의무자의 표시가 부합하지 아니할 경우에는 각하사유(법 29조 7호)가 된다. 따라서 먼저 등기명의인표시 변경 또는 경정의 등기를 신청하여 등기의무자의 등기기록상의 표시를 현재의 표시에 일치시킨 후에 다른 등기를 신청하여야 한다. 다만 다음과 같은 예외가 있다.

① 저당권이나 가등기 등 소유권 외의 권리에 관한 말소를 신청하는 경우에는 등기기록상의 등기의무자의 표시에 변경 또는 경정의 사유가 있는 때라 하더라도 그 변경 또는 경정의 사유를 증명하는 서면의 첨부로써 등기명의인의 표시의 변경 또는 경정의 등기를 생략할 수 있다(등기예규 제451호, 등기예규 제458호). 따라서 이때는 신청서에 기재된 등기의무자의 표시가 등기기록과 일치할 필요는 없으나 그 변경 또는 경정의 사유를 증명하는 정보와 부합하여야 하므로 이를 대조한다.

② 매매로 인한 소유권이전등기 절차의 이행 전에 매도인이 사망한 경우와 같이 피상속인이 원인행위를 완료하고 등기 전에 사망한 경우, 그 상속인은 등기의무자의 상속인임을 증명하는 서면을 첨부하여 그 등기를 신청할 수 있다(법 29조 7호 단서, 27조). 이 경우에는 신청서에 기재한 등기의무자의 표시가 등기기록상 등기의무자의 표시와 일치할 필요는 없으나, 신청서에는 피상속인도 표시하는 것이 등기실무이다. 이 때에는 등기원인증서의 당사자, 상속을 증명하는 서면의 피상속인과 등기기록상의 등기명의인을 대조하여 동일인 여부를 판단하여야 한다. 회사의 합병이나 분할의 경우도 마찬가지이다.

③ 소유권이전등기를 신청하는 경우에 한하여 등기명의인의 주소변경으로 신청서상 등기의무자의 표시가 등기기록과 부합하지 아니하는 경우에도 등기신청 시 제출한 주소를 증명하는 서면에 등기의무자의 등기기록상 주소가 신청서상의 주소로 변경된 사실이 명백히 나타나는 때에는 등기관이 직권으로 등기명의인표시 변경등기를 하여야 하므로(규칙 122조), 이러한 사항을 면밀히 검토하여야 한다.

 

㈑ 등기권리자의 표시와 부합 여부의 대조

 

기존의 등기를 변경 또는 말소하거나 가등기에 의한 본등기를 하는 경우에는 기존 등기명의인이 등기권리자가 되는 경우가 있다. 근저당권의 채권최고액을 증액 변경하는 경우의 근저당권자, 소유권이전등기를 말소하는 경우의 전 소유자, 본등기를 하는 경우의 가등기명의인 등이 그러하다. 이러한 등기신청에 있어서 신청서에 기재한 등기권리자의 표시가 등기기록과 부합하지 아니할 경우에는 당사자의 동일성 여부를 심사하여야 한다.

 

⑵ 첨부정보와 등기기록의 대조

 

첨부정보와 등기기록을 대조하여 동일성이 인정되지 아니하면 필요한 정보를 제공하지 아니한 때(법 29조 9호)에 해당하여 각하사유가 된다.

 

㈎ 등기필증에 기재된 등기의무자 등과 등기기록상의 등기의무자 등의 대조

 

등기의무자의 권리에 관한 등기필증을 첨부하여야 하는 경우, 이 등기필증은 인감증명서와 함께 등기의무자(또는 신청인)의 등기신청 의사의 진정을 담보하는 중요한 첨부정보이다. 따라서 등기필증에 기재된 접수연월일 및 접수번호가 등기기록의 기록과 일치하는가의 여부, 등기필증에 표시된 부동산 및 등기권리자의 기재가 등기기록의 그것과 동일한 것인가의 여부 등을 대조하고, 등기필증에 찍힌 등기필인 및 청인의 인영, 등기필증의 양식, 경과연수(용지의 지질 및 상태) 등을 종합적으로 판단하여 진정한 등기필증인지 여부를 신중하게 확인한다.

 

㈏ 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙이 있음을 증명하는 정보 등과 등기기록의 대조

 

등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에 그의 승낙을 증명하는 정보 또는 그에게 대항할 수 있는 재판의 등본을 신청정보로서 제공하여야 하는 경우, 승낙서 등에 기재된 이해관계 있는 제3자의 표시(성명, 주소 등)가 등기기록상의 표시와 부합하는가, 승낙서 등의 내용이 해당 등기의 신청과 동일한 것인가, 승낙의 목적이 된 부동산의 표시가 등기기록상의 표시와 부합하는가의 여부를 확인한다. 또 승낙서의 일부로서 인감증명서가 첨부되었는가, 승낙을 갈음하는 재판서 등본의 경우에는 그 재판이 확정된 것임을 증명하는 서면이 첨부되었는가의 여부를 조사한다. 인감증명서는 이해관계 있는 제3자 본인의 것이어야 하지만, 이해관계 있는 제3자가 무능력자이거나 회사 등 법인인 경우에는 그 법정대리인 또는 회사 등의 대표자의 인감증명서를 첨부하여야 한다. 법정대리인 등의 자격을 증명하기 위하여 가족관계등록사항별증명서 또는 법인 등기사항증명서를 첨부하였는지 여부도 조사한다.

 

㈐ 대장과 등기기록의 부동산 표시의 대조

 

등기기록에 기록된 부동산의 표시가 토지대장, 임야대장 또는 건축물대장과 일치하지 아니한 경우에는 그 부동산 소유권의 등기명의인은 부동산표시의 변경등기를 하지 아니하면 해당 부동산에 관하여 다른 등기를 신청할 수 없다(법 29조 11호).

그러므로 신청서에 위 대장의 등본이 첨부된 경우에는 등기관은 그 부동산의 표시가 등기기록과 부합하는가의 여부를 대조한다. 다만 법 29조 11호는 소유권의 등기명의인이 등기를 신청할 경우에 적용할 규정이므로 관공서가 등기를 촉탁하는 경우에는 등기기록과 대장상의 부동산표시가 부합하지 않더라도 그 등기촉탁을 수리하여야 한다(등기예규 제1517호 5.).

 

⑶ 신청정보와 첨부정보의 대조

 

등기기록과 신청정보가 위에서 본 바와 같이 서로 부합하여야 할 뿐만 아니라 신청정보와 그 첨부정보도 서로 부합하여야 한다. 따라서 대장 등본, 등기원인증서, 대리권한증서, 위임장 및 인감증명, 제3자의 허가서, 주소증명서 등 첨부정보와 신청정보의 각 사항이 부합하는지의 여부를 대조하여야 한다.

 

마. 지연처리 등

 

여러 개의 등기신청이 동일 부동산에 관한 것이 아닌 때에는 권리의 순위에 영향을 미칠 염려가 없으므로 이론상으로는 등기의 실행이 반드시 위와 같이 접수번호의 순서에 따라야 하는 것은 아니다. 그러나 등기신청의 공정한 처리를 위하여 다음과 같은 경우를 제외하고는 접수번호 순서대로 처리하여야 한다. 등기업무시스템에서도 먼저 접수된 사건이 처리되지 않고 나중 접수된 사건을 교합할 수 없도록 되어 있다.

(i) 신청의 흠에 대하여 보정명령을 한 경우 (ii) 수십 필지의 분할·합병등기, 여러 동의 아파트 분양에 따른 등기신청과 같은 집단사건 또는 법률적 판단이 어려운 경우와 같이 만일 접수 순서대로 처리한다면 나중에 접수된 다른 신청의 처리가 상당히 지연될 것이 예상될 경우에는 그 사건보다 나중에 접수된 다른 사건을 먼저 처리할 수 있다.

보정사유 및 지연처리 사유를 등록한 등기신청사건은 등기시스템에 의하여 “지연사유대장” 및 “보정통지대장”을 각 작성하여야 하지만, 별도로 출력하여 보관하지는 않는다. 등기소장은 위 지연사유대장에 의거 지연처리사건 현황을 법원통계규칙에 의한 시·군법원의 월보 제출의 예에 준하여 소속 지방법원장에게 보고하고, 지연처리사건 현황보고서철은 1년간 보존한다(등기예규 제1515호 3. 바).

 

바. 교합

 

⑴ 신청에 각하사유가 없고 기입내용에 오류가 없을 경우 등기관은 교합을 하게 된다. 교합이란 수작업등기부에서는 등기관이 기입내용을 확인하고 날인하는 행위를 의미하였으나, 전산등기부에서는 전자서명을 함으로써 등기사무를 처리한 등기관이 누구인지 알 수 있는 조치를 하는 것을 말한다(법 11조 4항, 규칙 4조, 7조).

 

⑵ 교합은 반드시 접수번호의 순서대로 하여야 한다. 다만 먼저 접수된 신청에 대하여 보정 또는 지연 사유를 등록한 경우에는 나중 접수된 신청을 먼저 교합할 수 있다.

 

⑶ 교합은 지방법원장으로부터 발급받은 등기관카드를 사용하여 등기관의 식별부호를 등기전산시스템에 기록하는 방법으로 하되 식별부호는 지방법원장으로부터 부여받은 사용자번호로 한다(규칙 7조, 등기예규 제1515호 3. 가.). 교합 비밀번호의 입력은 로그인 후 첫 번째 교합의 경우에만 하면 되고 그 후에는 교합처리 버튼만 클릭하면 된다. 따라서 해당 등기관이 아닌 자가 무단으로 교합할 수 있으므로 등기관은 카드 관리에 주의하여야 한다.

 

⑷ 교합 버튼을 클릭하여 전자서명 값이 생성되면 교합처리 화면에서 선택한 신청의 모든 등기기록의 기록사항에 대하여 등기가 마쳐진다. 교합 후에는 등기신청을 취하할 수 없고, 기록에 과오가 있다 하더라도 자구 정정의 방법에 의하여 정정할 수는 없다. 등기사무를 처리한 등기관이 누구인지 알 수 있도록 하는 조치에 의하여 그 등기는 해당 등기관의 권한과 책임하에 처리한 것이 된다.

 

⑸ 등기관은 지연처리나 보정명령 사유가 있는 경우를 제외하고는 늦어도 오전에 제출된 사건에 대하여는 다음 날 18시까지, 오후에 제출된 사건에 대하여는 다음 다음 날 12시까지 등기필정보를 작성하여 교부하여야 한다(등기예규 제1515호 3. 가.).

 

4. 등기신청에 대한 등기관의 심사 (= 형식적 심사권)

 

가. 등기신청의 접수

 

⑴ 접수장에의 기재(법 제53조 제1항)

 

접수의 전후는 별구에서 한 등기의 우열에 관계되므로(법 제5조 제2항), 그 순서를 명확히 하기 위하여 신청서를 접수한 등기관은 접수장에 등기의 목적, 신청인의 성명 또는 명칭, 접수의 연월일과 접수번호를 기재하고 신청서에 접수의 연월일과 접수번호를 기재하여야 한다[전산등기의 경우, 규칙 제129조 및 그에 따른 ‘부동산등기신청사건 처리지침’(2005. 11. 8. 예규 제1111호)에 의하면, (1) 등기신청사건의 접수시 접수공무원은 등기의 목적, 신청인의 성명 또는 명칭, 접수의 연월일, 접수번호, 부동산의 소재와 지번 또는 건물번호, 건물명칭, 등록세, 등기신청수수료, 국민주택채권에 관한 사항, 수기로 부여된 공동담보목록번호 등 기타 필요한 사항을 접수 완료 후 즉시 등기전산시스템에 입력하여야 하며, (2) 등기신청사건의 접수를 완료한 때에는 등기전산시스템에 의하여 부동산등기신청서접수장을 조제하여 접수창구에 비치하여야 한다].

 

그러나 동일한 부동산에 관하여 동시에 수개의 등기신청이 있는 때에는 동일 접수번호를 기재하여 동일 순위로 등기하여야 한다[1984. 4. 30. 예규 제520호. 등기관이 법원으로부터 동일한 부동산에 관한 가압류등기 촉탁서와 처분금지가처분등기 촉탁서를 동시에 받았다면 양 등기에 대하여 동일 접수번호와 순위번호를 기재하여 처리하여야 하고 그 등기의 순위는 동일하다고 할 것이며, 이와 같이 동일한 부동산에 관하여 동일 순위로 등기된 가압류와 처분금지가처분의 효력은 그 당해 채권자 상호간에 한해서는 처분금지적 효력을 서로 주장할 수 없다(대법원 1998. 10. 30. 자 98마475 결정). 따라서 이 경우에는 먼저 보전처분에 의하여 권리실현을 한 자가 만족을 얻는다].

 

⑵ 수령증의 교부(법 제53조 제2항)

 

신청서 기타 서면의 수령증에는 접수의 연월일과 접수번호를 기재하여 신청인에게 교부하여야 한다.

그러나 실무상 거의 실행되지 아니하고 있다.

 

나. 등기신청에 대한 심사

 

⑴ 실질적 심사주의와 형식적 심사주의

 

등기는 국가가 사권을 위하여 하는 공증행위이므로 등기에 공신력이 인정되는지의 여부와는 관계없이 가능한 한 등기와 실체적 권리관계가 부합되도록 하여야 할 것이다.

 

따라서 등기신청에 대하여 등기관의 일정한 심사가 필요하게 되는데, 그 심사권의 범위, 권한 내지 성격은 정확과 신속이라는 등기제도의 두 이상을 어떻게 조화시키느냐에 따라 결정될 수밖에 없다.

등기심사의 권한과 방법에 따라 실질적 심사주의와 형식적 심사주의로 나뉜다.

 

⑵ 부동산등기법의 태도

 

우리 부동산등기법에는 등기관의 심사권한의 범위에 관한 일반적 규정이 없고, 각하사유를 제한적으로 열거한 법 제55조의 규정이 있을 뿐인데, 이 규정에 관하여 대법원은 “등기관은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치 여부를 심사할 권한은 없고, 오직 신청서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당한지 여부를 심사할 권한밖에 없다”라고 판시하여 우리 법이 형식적심사주의를 채택하고 있다고 본다[대법원 1995. 5. 12. 선고 95다9471 판결 ; 2005. 2. 25. 선고 2003다13048 판결 ; 1990. 10. 29. 자 90마772 결정].

 

⑶ 법 제55조 소정의 신청각하 사유

 

㈎ 사건이 그 등기소의 관할에 속하지 않을 때(제1호)

 

등기의 신청을 받은 등기소가 신청된 등기에 관하여 관할권(법 제7조 내지 제9조 참조)을 가지고 있지 않은 경우를 의미한다.

 

㈏ 사건이 등기할 것이 아닌 때(제2호)

 

등기신청이 그 신청취지 자체에 있어서 이미 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우이다[대법원 1989. 11. 30. 자 89마645 결정 ; 1993. 11. 29. 자 93마1645 결정 ; 1996. 3. 4. 자 95마1700 결정 ; 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다29240 판결. 모두 제2호에 해당하지 않는다는 판시이다].

구체적으로 다음의 세 경우로 나누어 볼 수 있다.

 

① 등기법 자체의 요청 때문에 등기가 허용되지 않는 경우

 

등기절차법상 등기능력이 없는 물건(교량, 터널 등)이나 권리(점유권, 유치권 등)에 관한 등기, 또는 기존의 등기사항과 저촉되는 등기(이중의 보존등기, 이중의 지상권설정등기 등), 대지권 등기가 되어 있는 경우에 토지 또는 건물만의 소유권이전․저당권설정등기 등이 이에 속한다.

 

판례는, 이미 행하여진 2인의 공유등기를 ‘그 뒤에 생긴 원인으로’ 그 중 1인의 지분을 말소하고 나머지 1인의 단독 소유로 경정하여 달라는 경정등기신청은 그 취지 자체에 있어서 이미 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우에 해당한다고 한다[대법원 1996. 4. 12. 선고 95다33214 판결. ‘처음부터’ 경정 사유가 있는 경우에는 공유를 단독소유로 경정하는 것도 가능하고 이는 뒤에서 설명할 이른바 “일부 말소등기로서의 경정등기”에 해당한다].

 

② 실체법상 등기가 허용되지 않는 경우

 

등기가 되더라도 실체법상 당연무효이어서 효력이 발생할 여지가 없는 사항을 내용으로 하는 등기의 신청, 예를 들면 매매로 인한 소유권이전등기와 동시에 신청하지 않는 환매특약등기(민법 제592조) 또는 공동상속인 중 1인만에 대한 상속등기 등이 이에 속한다.

 

반면 압류․가압류 또는 경매신청의 등기, 처분금지가처분의 등기 등의 목적이 된 권리의 이전 등의 등기신청은 무방하다[이른바 상대적 효력설(가압류나 가처분 등을 위반한 처분행위는 가압류 등 채무자와 그 상대방 및 제3자 사이에서는 완전히 유효하고 단지 가압류 등 채권자에게만 대항할 수 없음에 그친다. 대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다32147 판결 등)에 따라 가압류권자 등에게 대항할 수 없을 뿐이다].

 

③ 특별법에 의하여 등기가 금지된 경우에 신청한 등기

 

도시및주거환경정비법에 의하면 수분양자에 대한 소유권이전 고시일부터 시행자의 촉탁․신청에 의한 소유권이전 전에는 타등기가 정지되는바(같은 법 제56조 제3항), 이 정지기간 동안 등기가 신청된 경우에는 법 제55조 제2호에 의하여 각하하여야 한다.

 

부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조 제1항 본문, 제12조 제1항, 제4조의 각 규정에 따르면, 위 법률 시행 전에 명의신탁 약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자 명의로 등기한 명의신탁자가 유예기간 이내에 실명등기 등을 하지 아니한 경우에는 유예기간이 경과한 날 이후부터 명의신탁 약정은 무효가 되며, 명의신탁 약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동도 무효가 되므로, 유예기간이 경과한 후 명의신탁 약정의 해지를 원인으로 한 명의신탁자의 소유권이전등기 신청은 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우로서 부동산등기법 제55조 제2호에 해당하여 등기관은 이를 각하하여야 한다[대법원 1997. 5. 1. 자 97마384 결정 ; 1999. 1. 26. 선고 98다1027 판결].

 

㈐ 당사자 또는 그 대리인이 출석하지 아니한 때(제3호)

 

전혀 출석자가 없는 경우는 물론이고, 당사자라고 주장하는 출석자가 당사자가 아니라는 것이 명백한 경우도 포함된다. 출석자에게 의사능력이 없는 때에는 역시 본호에 의하여 각하하여야 할 것이다.

 

㈑ 신청서가 방식에 적합하지 아니한 때(제4호)

 

신청서의 필요적 기재사항 중 기재가 없는 것이 있거나, 또는 신청인의 날인이 없는 경우 등이다.

 

㈒ 신청서에 기재된 부동산 또는 등기의 목적인 권리의 표시가 등기부와 저촉되는 때(제5호)

 

아파트에 대한 강제경매기입등기 촉탁서 중 대지권 부분의 표시는 환지전 토지로 되어 있으나 건물 부분의 표시는 정확히 기재된 경우, 그 촉탁은 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우에 해당한다고 볼 수는 없어 제2호의 사유에는 해당하지 않고, 제5호 소정의 신청서에 게기한 부동산 또는 등기의 목적인 권리의 표시가 등기부와 저촉되는 때에 해당한다(대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다29240 판결).

 

㈓ 법 제47조에 기재된 서면(상속증명서면)을 제출한 경우를 제외하고 신청서에 기재된 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하지 아니한 때(제6호)

 

신청서에 표시된 등기의무자의 표시와 등기부상 권리명의인의 표시가 일치하지 않으면 각하된다. 이 때 등기의무자의 표시라 함은 그의 성명․주소, 법인에 있어서는 그의 명칭․사무소를 말하므로(법 제41조 제3호), 등기의무자가 그 취득등기 이후에 전거․개명 등으로 현재의 표시가 등기부상 표시와 다르게 된 경우에는 권리변동의 등기에 앞서 표시변경등기를 하여야 한다[예외적으로 소유권이전등기를 신청하는 경우 등기관이 직권으로 주소변경등기를 하는 경우가 있다(법 제48조 제2항)].

 

이는 등기절차는 현재의 등기명의인을 기점으로 하여 개시되어야 한다는 점에서 현재 등기명의인의 표시를 실체에 부합시키기 위한 것이다.

 

다만 예규에 따르면, 가등기 말소[2002. 8. 14. 예규 제1057호 5.의 나.], 저당권 등 소유권 이외의 권리에 관한 등기 말소[1982. 6. 2. 예규 제451호]의 경우에는 등기의무자의 표시에 변경 또는 경정사유가 있다 하여도 이를 증명하는 서면의 첨부만으로 족하다.

 

㈔ 신청서에 기재된 사항이 등기원인을 증명하는 서면과 부합하지 아니한 때(제7호)

 

예컨대, 토지 소유권 8분의 7 지분 중 8분의 6 지분의 말소등기절차의 이행을 명한 판결에 기하여 말소등기신청을 함에 있어 신청서의 말소할 사항 란에 8분의 7 지분 전부라고 기재한 경우, 이는 등기신청서의 기재사항이 등기원인을 증명하는 서면인 판결과 부합하지 아니하는 경우로서 제7호에 의하여 각하해야 한다[대법원 2004. 5. 14. 선고 2004다11896 판결].

 

㈕ 신청서에 필요한 서면 또는 도면을 첨부하지 아니한 때(제8호)

 

등기의 말소를 신청하면서 법 제171조 소정의 승낙서 또는 재판의 등본을 첨부하지 아니하였다면 본호의 ‘신청서에 필요한 서면을 첨부하지 아니한 때’에 해당하고, 제2호의 ‘사건이 등기할 것이 아닌 때’에 해당하지 아니한다[대법원 1967. 11. 29. 자 67마1092 결정(1967. 11. 29. 예규 제116호)].

 

등기명의인과 동일성이 없는 자의 신청에 따라 허위 또는 무효인 서류를 근거로 등기명의인 표시변경등기가 이루어졌다는 사유는 제8호 소정의 ‘신청서에 필요한 서면을 첨부하지 아니한 때’에 해당한다[대법원 1993. 11. 29. 자 93마1645 결정. 법 제48조 제1항은, ‘등기명의인의 표시의 변경 또는 경정의 등기를 신청하는 경우에는 신청서에 그 표시의 변경 또는 경정을 증명하는 시, 구, 읍, 면의 장의 서면 또는 이를 증명함에 足한 서면을 첨부하여야 한다’고 규정하고 있다].

 

협의분할에 의한 상속등기의 신청에서 그 등기원인을 증명하는 서면으로 제출된 확정판결이 공동상속인 중 일부만이 당사자가 된 소송에서 선고된 것이라면 그 판결문은 상속재산의 협의분할에 관하여 공동상속인 전원의 의사합치가 있었다는 점을 객관적으로 명확히 증명하는 서면에 해당한다고 볼 수 없어, 등기관은 상속을 증명함에 족한 서면을 제출하지 않았음을 이유로 제8호에 의하여 등기신청을 각하하여야 한다[대법원 2004. 9. 3. 자 2004마599 결정].

 

㈖ 등록세를 납부하지 아니하거나 등기신청과 관련하여 다른 법률에 의하여 부과된 의무를 이행하지 아니한 때(제9호)

 

㈗ 법 제90조, 제101조, 제130조 제1호 또는 제131조 제1호의 규정에 의하여 등기를 신청하는 경우에 신청서에 기재한 사항이 토지대장, 임야대장 또는 건축물대장과 부합하지 아니한 때(제10호)

 

부동산의 물리적 상황이나 동일성의 확인에 관하여는 언제나 대장을 기초로 등기를 하여야 하고, 보존등기의 경우에는 등기명의인에 관하여도 대장을 기초로 한다는 취지이다.

 

㈘ 등기의 신청이 법 제56조(등기부와 대장 표시의 불일치)의 규정에 위반한 때(제11호)

 

전호와 마찬가지로 역시 등기부와 대장의 일치를 확실하게 하기 위한 것이다.

 

㈙ 구분소유건물의 표시가 등기관의 조사 결과 집합건물법 제1조 또는 제1조의2에 부합하지 아니할 때(제13호)

 

㈚ 등기신청이 법 제170조 제4항(적법한 예고등기말소와 등기신청)의 규정에 위반한 때(제14호)

 

⑷ 등기관의 심사권한의 범위․성격

 

㈎ 심사의 대상과 방법

 

형식적인 절차적 사항뿐만 아니라 실질적인 실체법적 사항도 심사하되, 다만 뒤에서 설명하는 바와 같이 신청서에 첨부된 서류와 등기부만을 기초로 심사한다. 따라서 형식적 심사주의라는 의미는 심사대상에 관한 것이 아니고, 심사방법과 권한한계에 관한 것이다[등기신청인이 산정한 상속분이 그 상속재산을 둘러싼 소송에서도 받아들여져 판결로써 확정된 바 있다고 하더라도 상속등기신청에 대하여 등기관이 부동산등기법 소정의 서면만에 의하여 형식적 심사를 함에 있어서는 위 확정판결의 기판력이 미칠 여지가 없으므로(대법원 1990. 10. 29. 자 90마772 결정), 확정판결에 상속관계에 대한 설시가 있다 하더라도 그 부분에 등기공무원에 대한 기속력이 인정되는 것은 아니어서, 등기공무원으로서는 형식적 심사권의 범위 내에서 적법하게 그 확정판결이 부동산등기법 제46조 소정의 상속을 증명함에 족한 서면인지 여부를 심사할 뿐 아니라, 제출된 서면을 종합하여 객관적으로 상속인의 범위 및 상속지분을 판단할 수 있는 것이고, 그러한 형식적 심사에 필요한 서면을 신청서에 첨부하지 않았다면 부동산등기법 제55조 제8호에 따라 등기신청을 각하하여야 한다(대법원 1995. 1. 20. 자 94마535 결정). 따라서 위와 같은 서면과 관계법령에 의하여 인정되는 정당한 상속인의 범위 및 상속지분과 다른 내용으로 상속등기를 신청하였을 경우 등기관으로서는 신청 내용이 확정된 판결의 내용과 동일하다고 하더라도 위 등기신청을 각하하여야 할 것이다(대법원 1995. 2. 22. 자 94마2116 결정)].

 

㈏ 심사의 소극성

 

신청내용과 일치하는 실체관계의 존재가 특히 의심스럽다고 생각되는 경우에 한하여 신청을 각하한다.

 

㈐ 서면심사의 원칙

 

① 원칙

 

원칙적으로 등기신청을 할 때 제출된 서류와 이와 관련된 기존의 등기부만을 자료로 하여 심사한다.

따라서 구술에 의한 신문 등은 할 필요도 없고 또 하여서도 안 된다.

 

서면심사의 구체적 방법은 다음과 같다.

첫째, 제출을 필요로 하는 서면이 외형상 제출되었는지 여부를 심사한다.

둘째, 제출된 서면의 형식적 진정을 심사한다.

셋째, 제출된 서면의 실질적 진정에 관하여는 심사권한이 없다. 다만 서면 기재의 외형 그 자체로 보아 논리적․필연적으로 등기가 무효임이 판명되거나 무효의 등기를 발생하게 할 염려가 있는 것이 명백한 때(법 제55조 제1, 2, 4 내지 7, 10, 11호 등)에는 신청을 각하한다[소유권보존등기신청서에 첨부된 가옥대장등본의 지번이 일견하여 변조된 것으로 식별할 수 있음에도 불구하고 등기관이 이를 간과한 것은 주의의무를 다하였다고 볼 수 없다(대법원 1975. 12. 30. 선고 75다1452 판결, 1975. 12. 30. 예규 제263호). 건물에 대한 소유권보존등기사무를 처리하는 등기관은 이미 등기된 건물과 동일한 경우인지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당한지 여부를 심사할 형식적 심사권한밖에 없음은 소론과 같으나, 등기관으로서의 통상의 주의를 기울여 이미 경료된 동일 지번상의 건물에 대한 등기부의 기재와 대조하고 제출된 건축물관리대장 등을 검토하였다면 보존등기를 신청하는 건물이 이미 등기된 건물과 동일한 경우임을 식별할 수 있는데도 불구하고 이를 간과하였다면 이는 등기관이 그 형식적 권한을 행사함에 있어 지켜야 할 주의의무를 위반한 것이라 할 것이니, 위와 같은 조사의무를 게을리 한 채 만연히 제1호 보존등기와 제2호 보존등기의 신청서에 첨부된 각 건물도면이 서로 다르다고 하여 제1호 보존등기로 경료된 건물과 다른 건물이 있는 것으로 잘못 판단한 나머지 제2호 보존등기를 경료케 한 과실이 있다(각주 84의 대법원 1995. 5. 12. 선고 95다9471 판결, 1995. 12. 8. 예규 제827호)].

 

② 예외

 

다만 구분건물에 관한 등기신청이 있는 경우에 필요한 때에는 그 건물의 표시에 관한 사항을 조사할 수 있는바(법 제56조의2 제1항), 이러한 조사를 함에 있어 필요한 때에는 그 건물의 소유자 기타 관계인에게 문서의 제시요구와 질문을 할 수 있다(같은 조 제2항).

이는 구분건물로서의 실질을 갖지 아니한 건물이 구분건물로 등기되는 것을 막기 위함이다.

 

㈑ 심사의 기준시

 

등기부에 기재(등기의 실행)하려고 하는 때이지, 등기신청서류의 제출시가 아니다[대법원 1989. 5. 29. 자 87마820 결정].

 

⑸ 심사 후 등기관이 할 처분

 

㈎ 등기의 실행

 

심사 결과 신청된 등기를 하여야 할 것으로 판단한 때에는 소정의 등기를 하여야 한다.

 

㈏ 신청의 각하

 

등기신청이 법 제55조의 각호에 해당할 때에는 이유를 기재한 결정으로 신청을 각하하여야 한다(법 제55조 본문).

그러나 신청의 흠결이 보정될 수 있는 경우에 신청인이 당일 이를 보정하였을 때에는 각하하지 아니한다(같은 조 단서).

신청에 따른 등기를 할 것인지, 신청을 각하할 것인지 여부의 결정은 신청 전부를 불가분의 일체로 보아서 하여야 한다.

 

5. 등기관의 처분에 대한 이의

 

⑴ 등기관의 결정 또는 처분에 이의가 있는 자는 관할 지방법원에 이의신청을 할 수 있다(법 100조). 등기관은 등기사무를 처리하는 국가기관으로서 부동산등기법이 정하는 절차에 따라 등기신청을 수리하여 등기를 실행하거나 등기신청을 각하하는 등 여러 가지 결정 또는 처분을 하게 된다. 이러한 등기관의 결정 또는 처분이 부당한 때에는 국가배상법에 의한 손해배상의 청구 등으로 당사자의 권리를 구제할 수도 있지만, 그 부당한 결정 또는 처분의 효과를 제거해서 당사자가 원하였던 대로 등기 또는 처분을 하는 것이 보다 직접적이다. 이것이 바로 등기관의 처분에 대한 이의신청 제도(법 100조 이하)의 존재 이유이다.

 

⑵ 일반적으로 행정청의 위법·부당한 처분에 대해서는 행정심판 또는 행정소송을 제기하여 구제를 받을 수 있으나, 등기사무는 사법행정사무로서의 특수성 때문에 등기관의 결정 또는 처분이 부당한 경우에 행정소송 등에 의한 구제를 배제하고 부동산등기법이 정한 이의신청 절차에 의하여 구제를 받도록 한 것이다. 즉 이의신청은 등기관의 처분의 당부(당부)에 대하여 법원으로 하여금 심사하게 하는 제도라고 할 수 있다.

 

6. 등기관의 처분에 대한 이의신청의 요건

 

가. 이의신청의 대상

 

이의신청의 대상이 되는 것은 등기관의 부당한 결정 또는 처분이다(법 100조).

 

⑴ 등기관의 결정 또는 처분

 

여기서 등기관의 결정이란 예컨대 법 29조에 의하여 등기신청을 각하하는 결정과 같은 것을 말하고, 처분이란 그 밖에 등기신청의 접수, 등기의 실행 및 직권말소, 등기신청서나 그 밖의 부속서류 열람과 그 거부 등 부동산등기법령상 등기관이 하여야 하는 것으로 정해져 있는 모든 처분을 말한다.

 

⑵ 결정 또는 처분의 부당

 

등기관의 결정 또는 처분이 부당한 것이어야 한다. 여기에서 결정 또는 처분이 “부당”하다는 것은 하여야 할 것을 하지 않는 “소극적 부당”과 해서는 안 되는 것을 하는 “적극적 부당”으로 나뉘는데, 이의의 대상에 따라 그 내용이 달라진다.

 

㈎ 등기신청 외의 신청의 경우

 

부속서류의 열람 등 등기신청 외의 신청에 대한 처분은 적극적 부당이든 소극적 부당이든 모두 이의신청의 대상이 된다.

 

㈏ 등기신청에 대한 처분

 

① 소극적 부당처분

 

등기관이 등기신청에 대하여 이를 접수하여 등기를 실행하여야 함에도 등기의 실행을 게을리한 경우, 직권으로 등기를 하여야 함에도 이를 하지 아니하는 경우 또는 등기신청을 각하하는 결정을 한 경우와 같이 소극적 부당인 경우에는 이의를 할 수 있으며, 그 사유에는 제한이 없다(등기예규 제1411호 3조 1항).

 

② 적극적 부당처분

 

등기신청이 법 29조 각 호에 해당되어 이를 각하하여야 함에도 등기관이 그러한 사유를 간과하고 등기를 실행한 경우에는 그 사유가 무엇이냐에 따라 불복방법이 달라진다. 즉 그 등기가 법 29조 1호 또는 2호에 해당하는 경우에는 등기관이 직권으로 잘못된 등기를 말소할 수 있기 때문에 등기관의 처분에 대한 이의신청의 방법으로 그 등기의 말소를 구할 수 있는 반면에[예컨대 2인의 공유등기를 그 중 1인의 단독 소유로 경정하여 달라는 등기신청은 그 취지 자체에 있어서 이미 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우(법 29조 2호)에 해당하므로 등기관은 이를 각하하여야 한다. 그런데 등기관이 이를 간과하고 등기신청을 수리하여 등기가 행하여진 경우에는 등기상 이해관계 있는 자는 법 100조 소정의 등기관의 처분에 대한 이의신청의 방법으로 그 등기의 시정을 구할 수 있으므로, 민사소송의 방법으로 그 시정을 구할 수는 없다(대법원 1996. 4. 12. 선고 95다33214 판결)], 그 외의 각하사유를 위반한 경우에는 이의신청으로는 다툴 수 없고 소로써 그 등기의 효력을 다툴 수밖에 없다[등기관이 등기신청인의 신청에 따라 등기를 마친 경우 그 등기가 법 29조 1호, 2호에 해당하는 것이 아니라면 소송으로 그 등기의 효력을 다투어야지 법 100조에 의한 이의신청으로는 이를 다툴 수 없다(대법원 2000. 1. 7.자 99마4 결정)](등기예규 제1411호 3조 2항).

 

나. 이의신청을 할 수 있는 자

 

⑴ 이의신청을 할 수 있는 자에 대하여 “등기관의 결정 또는 처분에 이의가 있는 자”라고만 규정하고 있으나(법 100조), 등기관의 결정 또는 처분에 대하여 아무런 이해관계가 없는 자는 이의신청의 이익이 없으므로 이의신청을 할 수 없다. 판례도 등기관의 처분이 부당하다고 하여 이의신청을 할 수 있는 자는 등기상 직접적인 이해관계를 가진 자에 한한다고 하여 같은 취지이다(대법원 1987. 3. 18.자 87마206 결정).

 

⑵ 여기에서 등기상 직접적인 이해관계가 있는 자란 등기관의 해당 처분에 의하여 불이익을 받은 자로서 이의가 인정되면 직접 이익을 받게 될 자를 말한다. 따라서 등기신청에 대한 각하결정에 대하여는 등기신청인만이 이의신청을 할 수 있고 제3자는 이의신청을 할 수 없다(등기예규 제1411호 2조 1항). 또 등기를 실행한 처분에 대하여는 그 등기가 관할 위반(법 29조 1호)이거나 사건이 등기할 것이 아닌 경우(법 29조 2호)에 한하여 등기신청인과 등기상 이해관계 있는 제3자만이 이의신청을 할 수 있는 것이다(등기예규 제1411호 2조 2항 참조).

 

⑶ 위 예규에서는 등기를 실행한 처분에 대하여 이의신청을 할 수 있는 등기상 이해관계 있는 제3자인지 여부에 관하여 몇 가지 예를 들고 있다. ① 채권자가 채무자를 대위하여 마친 등기가 채무자의 신청에 의하여 말소된 경우에는 그 말소처분에 대하여 채권자는 등기상 이해관계인으로서 이의신청을 할 수 있고 ② 상속인이 아닌 자는 상속등기가 위법하다 하여 이의신청을 할 수는 없으며 ③ 저당권설정자는 저당권의 양수인과 양도인 사이의 저당권이전의 부기등기에 대하여 이의신청을 할 수 없다. ④ 등기의 말소신청에 있어 법 57조 소정의 이해관계 있는 제3자의 승낙서 등 서면이 첨부되어 있지 아니하였다는 사유는 그 제3자의 이해에 관한 것이므로 말소등기의무자는 말소처분에 대하여 이의신청을 할 수 있는 등기상 이해관계인에 해당되지 아니하여 이의신청을 할 수 없다(대법원 1979. 5. 22.자 77마427 결정). 또 소유권보존등기가 된 토지의 대장상 소유자로 등재되었던 자의 상속인들은 등기상 직접적인 이해관계가 있다고 볼 수 없다(대법원 1987. 3. 18.자 87마206 결정).

 

7. 이의신청의 절차 및 효력

 

가. 이의신청의 절차

 

⑴ 이의신청은 관할 지방법원에 하여야 한다(법 100조). 여기서 관할 지방법원이라 함은 법원조직법 및 「등기소의 설치와 관할구역에 관한 규칙」에서 [ 679 ] 정하고 있는 관할 지방법원(또는 동 지원)을 말한다.

 

⑵ 이의신청은 구술로는 할 수 없고 이의신청서를 제출하여야 하는데, 이의신청서는 관할 지방법원이 아니라 해당 등기소에 제출하여야 한다(법 101조, 규칙 158조, 등기예규 제1411호 1조 1항, 2항). 이는 이의신청의 대상이 된 처분에 관하여 등기관에게 시정할 기회를 주기 위한 것이다. 또한 이의신청을 할 기간에는 제한이 없으므로 이의의 이익이 있는 한 언제라도 할 수 있다(등기예규 제1411호 1조 3항).

 

⑶ 이의신청서에는 이의신청인의 성명·주소, 이의신청의 대상인 등기관의 결정 또는 처분, 이의신청의 취지와 이유, 신청연월일, 관할 지방법원 등의 표시를 기재하고 신청인이 기명날인 또는 서명하여야 한다(규칙 158조, 등기예규 제1411호 1조 2항).

 

나. 새로운 사실에 의한 이의 금지

 

법 102조는 이의신청은 새로운 사실이나 새로운 증거방법을 근거로 할 수는 없다고 규정하고 있으므로, 등기관의 결정 또는 처분이 부당하다고 하여 이의신청을 하는 경우에는 그 결정 또는 처분 시에 주장되거나 제출되지 아니한 사실이나 증거방법으로써 이의사유를 삼을 수 없다(대법원 1994. 12. 30. 자 94마2124 결정, 등기예규 제1411호 1조 4항). 이는 등기관은 등기신청에 대하여 신청서와 첨부서면만에 의하여 형식적으로 심사하여 결정하거나 처분하기 때문에 이에 대한 당부의 판단도 등기신청 시에 제출된 신청서와 첨부서면만으로 하는 것이 균형에 맞기 때문이다.

 

다. 이의신청의 효력

 

등기관의 결정 또는 처분에 대한 이의는 집행정지의 효력이 없다(법 104조). 등기사무는 그 성질상 신속을 요하므로 이의신청이 있다고 하여 결정 또는 처분의 집행을 정지하는 것이 타당하지 않기 때문이다. 따라서 등기관의 결정 또는 처분에 대한 이의신청이 있고 그 이의가 있다는 뜻이 부기등기된 후에도 그 부동산에 대한 다른 등기신청을 수리하여야 한다.

 

8. 이의에 대한 조치

 

가. 등기관의 조치(등기예규 제1411호 4조)

 

⑴ 각하결정이나 거부처분에 대한 이의신청이 있는 경우

 

㈎ 이의가 이유 없다고 인정한 경우

 

등기관이 그 결정 또는 처분에 대하여 등기상 이해관계인으로부터 이의신청서를 제출받은 경우에는 이를 조사하여 이의가 이유 없다고 인정한 때에는 3일 내에 의견서를 첨부하여 사건을 관할 지방법원에 송부하여야 한다(법 103조 2항).

 

㈏ 이의가 이유 있다고 인정한 경우

 

① 등기관은 이의가 이유 있다고 인정한 때에는 그에 해당하는 처분을 하여야 한다(법 103조 1항). 그에 해당하는 처분이라 함은 부당한 처분을 시정하여 정당한 처분을 하는 것이다. 예컨대 등기신청을 각하한 것이 부당하다고 인정되면 그 신청에 의한 등기를 실행하면 되고, 신청서류의 열람을 거부한 것이 부당하다고 인정되면 열람을 허용하면 된다.

 

② 등기신청의 각하결정에 대한 이의신청을 이유 있다고 인정하여 그 신청에 의한 등기를 할 경우, 종전의 등기신청을 새롭게 접수하여야 하므로 접수일자 및 접수번호는 새로운 접수시점의 것이 된다. 등기관은 종전 신청서를 사본하여 새로운 접수번호를 부여하면 될 것이다. 또한 이의신청서도 사본하여 위 등기신청서의 사본과 함께 편철하여야 한다. 이 경우 이미 등기신청서 외의 첨부서류(허가서, 취득세(등록면허세)영수필확인서 등)가 환부되었으면 등기관은 등기신청인에게 환부된 서류의 재제출을 명하고, 이에 응하지 아니할 때에는 이의가 이유 있다고 인정하더라도 신청에 따른 등기를 할 수 없다(등기예규 제1411호 6조 2항 1호 라목 참조).

 

③ 위와 같이 새롭게 접수번호를 부여하는 때를 기준으로 할 때 종전 등기신청서 첨부서면의 유효기간이 지났더라도 각하된 등기신청의 접수 시점에서 유효기간이 지나지 않았으면 수리하여도 무방하다.

 

⑵ 등기신청을 수리하여 완료된 등기에 대한 이의신청이 있는 경우

 

㈎ 이의가 이유 없다고 인정한 경우

 

① 그 등기에 대하여 이의신청이 있다는 사실을 등기상 이해관계인에게 통지하고 이의신청서가 접수된 날부터 3일 내에 의견서를 첨부하여 사건을 관할 지방법원에 송부하여야 한다(법 103조 3항, 규칙 159조 2항).

 

② 등기가 완료된 후에는 법 29조 1호 및 2호에 해당하는 흠이 있는 경우에만 이의신청을 할 수 있는데, 실무상 위 사유에 해당하지 않는 흠인데도 불구하고 그에 해당하는 흠이 있다고 주장하면서 이의신청을 하는 경우가 많다. 종전에는 이러한 부당한 이의신청이 있는 경우에도 등기관은 무조건 부기등기를 할 수밖에 없어서 등기권리자의 권리행사를 부당하게 침해하는 결과가 되었다. 이에 2006. 5. 10. 개정 부동산등기법(법률 7954호, 2006. 6. 1. 시행)에서는 완료된 등기에 대하여 이의신청이 있는 경우에는 등기관은 그 취지를 부기하지 아니하고 관할 지방법원으로 송부하도록 하고, 이를 송부받은 관할 지방법원이 이의에 대하여 결정하기 전에 일응 그 이의사유가 법 29조 1호 및 2호에 해당한다고 판단되는 경우에만 이의가 있다는 뜻의 부기등기를 등기관에게 명하고 등기관은 이에 따라 부기등기를 하도록 하였다(현행 개정법 103조 3항, 106조 등 참조).

 

㈏ 이의가 이유 있다고 인정한 경우

 

① 이의신청의 대상이 되는 등기가 법 29조 1호 또는 2호에 해당하여 이의가 이유 있다고 인정한 경우에는 등기관은 법 58조의 절차를 거쳐 그 등기를 직권말소한다(규칙 159조)[등기관은 이의신청인을 제외한 등기권리자, 등기의무자와 등기상 이해관계 있는 제3자에게 1개월 내의 기간을 정하여 그 기간에 이의를 진술하지 아니하면 등기를 말소한다는 뜻을 통지하여야 한다(법 58조 1항)].

 

② 반면에 완료된 등기에 대하여 법 29조 3호 이하의 사유를 들어 이의신청을 한 경우에는 그 이의사유가 인정되더라도 등기관은 그 등기를 직권말소할 수 없고, 그 이의가 이유 없는 경우에 해당하므로 이의신청서를 관할 법원에 송부하여야 한다.

 

나. 이의신청에 대한 관할 지방법원의 재판

 

⑴ 심리의 방식

 

등기관으로부터 이의신청서를 송부받은 관할 지방법원은 변론을 열지 아니하고 신청서와 첨부서면에 의하여 서면심리로써 재판을 한다. 이 심리는 비송사건절차법에 의하여 하는 것이므로 필요한 경우 심문 등을 할 수 있다. 재판의 형식은 이유를 붙인 결정으로 한다(법 105조 1항).

 

⑵ 재판 전의 부기등기명령 및 가등기명령

 

① 등기관으로부터 이의신청서를 송부받은 관할법원은 제일 먼저 이의가 있다는 뜻의 부기등기의 필요 여부를 실질적으로 살펴서 만약 그에 해당한다면 신속하게 이의가 있다는 뜻의 부기등기를 명령하여야 한다. 이는 부기등기가 늦게 되어 새로운 등기상 이해관계인이 생기는 것을 막기 위해서이다.

 

② 등기관의 결정 또는 처분에 대한 이의에는 집행정지의 효력이 없어 다른 등기신청이 수리될 우려가 있고, 그 이의가 이유 있다고 인정되는 경우에도 결정이 있을 때까지는 상당한 시일이 소요되어 이의신청인에게 회복할 수 없는 손해가 발생할 우려가 있다. 이를 방지하기 위하여 관할 법원은 결정 전에 등기관에게 가등기를 명령할 수 있다(법 106조). 등기관의 처분에 대한 이의신청에 대하여 관할 법원(항고법원을 포함)이 결정 전에 가등기를 명한 경우 등기관은 그 명령에 따른 등기를 하여야 한다.

 

⑶ 이의신청을 인용한 경우

 

① 관할 지방법원은 이의가 이유 있다고 인정한 때에는 등기관에게 그에 해당하는 처분을 명령하여야 한다(법 105조 1항). 그에 해당하는 처분이라 함은 등기관의 처분을 취소하거나 등기신청의 수리를 명하는 것이 아니라, 등기신청을 각하한 경우에는 등기관에 대하여 직접 “○○ 등기를 하라”고 신청한 등기의 실행을 명령하고, 실행한 등기에 대하여는 그 등기의 말소를 명령하는 것이다.

 

② 그러나 전술한 바와 같이 등기를 실행한 처분에 대한 이의신청이 이유 있는 경우에도 그 등기가 법 29조 1호와 2호에 해당하지 않는 한 관할 법원은 등기의 말소를 명령하여서는 안 된다.

 

③ 관할법원은 이의가 이유 있다고 인정하여 등기관에게 그에 해당하는 처분을 명령하였을 때에는 그 결정 등본을 등기관과 이의신청인 및 등기상 이해관계 있는 자에게 송달한다(규칙 160조, 등기예규 제1411호 5조 1항).

 

⑷ 이의신청을 기각(각하)한 경우 및 이의신청이 취하된 경우

 

이의가 이유 없다고 인정한 때에는 그 신청을 기각하여야 한다. 이의신청을 기각(각하 포함)하는 결정에 대한 통지는 그 결정 등본을 등기관과 이의신청인에게 송달하는 방법으로 한다(등기예규 제1411호 5조 2항).

이의신청이 취하된 경우에는 취하서 부본을 등기관에게 송달한다(등기예규 제1411호 5조 3항).

 

다. 관할법원의 기록명령(또는 부기등기명령이나 가등기명령)에 의한 등기(등기예규 제1411호 6조)

 

⑴ 등기 절차

 

등기관의 처분에 대한 이의신청에 대하여 관할지방법원(항고법원 포함, 이하 “관할 지방법원”이라 한다)이 이의가 있다는 뜻의 부기등기 또는 가등기를 명령하거나 이의신청을 인용하여 일정한 등기를 명령한 경우 등기관은 그 명령에 따른 등기를 하여야 한다.

 

㈎ 기록명령 결정 등본의 접수

 

접수담당공무원은 기록명령의 결정 등본을 등기촉탁에 준해 새로운 접수번호를 부여하여 접수한다.

 

㈏ 등기의 방법

 

① 관할지방법원의 부기등기 기록명령에 의한 등기를 하는 때에는 등기원인을 “○년 ○월 ○일 ○○지방법원의 명령”으로 하고 이의신청인의 성명과 주소를 기록하여야 한다. 관할 지방법원의 (가)등기 기록명령에 의한 등기를 하는 때에는 “○년 ○월 ○일 ○○지방법원의 명에 의하여 ○년 ○월 ○일 (가)등기”라고 기록하여 명령을 한 법원, 명령의 연월일, 명령에 의하여 등기를 한다는 뜻과 등기의 연월일을 기록하여야 한다.

 

② 등기관이 이의신청을 인용한 기록명령의 결정 등본에 따라 등기를 하는 경우 접수연월일과 접수번호로는 결정 등본의 접수연월일과 접수번호를 기록하고, 등기원인과 그 연월일, 권리자 및 기타사항으로는 종전 등기신청에 따른 것을 기록한다. 이 경우 등기관은 종전 신청서를 사본하여 결정 등본과 함께 편철한다(결정 등본과 별도로 접수하지 않도록 주의하여야 한다). 등기신청서의 첨부서류도 함께 편철하여야 하는데, 이미 등기신청서 외의 첨부서류(허가서, 취득세(등록면허세)영수필확인서 등)가 환부되었으면 등기관은 등기신청인에게 환부된 서류의 재제출을 명하고, 이에 응하지 아니할 때에는 기록명령에 따른 등기를 할 수 없다.

 

㈐ 등기 후의 절차

 

관할지방법원의 부기등기명령이나 가등기명령 또는 등기명령의 결정 등본은 부동산등기신청서접수장에 기록하고, 위 결정 등본을 신청서기타부속서류편철장에 편철한다.

등기신청인이 첨부서류 원본의 환부를 청구하는 경우에는 규칙 59조에 따라 처리한다.

 

⑵ 등기신청 각하 후 관할 지방법원의 기록명령이 있기 전에 다른 등기가 마쳐진 경우

 

㈎ 기록명령에 따른 등기를 함에 장애가 되는 경우

 

기록명령 전에 그 명령에 따른 등기를 하는 데 장애가 되는 제3자 명의의 등기가 이루어진 경우에는 기록명령에 따른 등기를 할 수 없다. 등기예규 제1411호 6조 2항 1호의 예시를 들면 다음과 같다.

 

① 권리이전등기의 기록명령이 있었으나, 그 기록명령에 따른 등기전에 제3자 명의로 권리이전등기가 되어 있는 경우. 예컨대 소유권이전등기신청의 각하결정에 대한 이의신청에 기하여 관할 지방법원의 소유권이전등기 기록명령이 있었으나 그 기록명령 전에 이미 제3자 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 경우에는 기록명령에 의한 소유권이전등기는 등기의무자가 상위하므로 이를 할 수 없는 것이다.

 

② 지상권·지역권·전세권·임차권설정등기의 기록명령이 있었으나, 그 기록명령에 따른 등기 전에 동일한 부분에 지상권·전세권·임차권설정등기가 되어 있는 경우

 

③ 말소등기의 기록명령이 있었으나 그 기록명령에 따른 등기 전에 등기상 이해관계인이 발생한 경우

 

위와 같이 기록명령에 따른 등기를 할 수 없는 경우에는 등기관은 그 뜻을 관할 지방법원과 이의신청인에게 통지하여야 한다(등기예규 제1411호 6조 2항 2호).

 

㈏ 관할지방법원의 등기기록명령이 있었으나 이의의 대상이 아닌 다른 각하사유가 있는 경우

 

법원의 기록명령이 있는 경우에도 다른 각하사유가 없어야 명령에 따른 등기를 실행하고, 다른 각하사유가 있다면 그 신청을 다시 각하할 수 있다. 예컨대 부동산실명법 11조 4항이 정하는 유예기간의 도과를 이유로 하는 등기관의 각하결정에 대한 이의신청 사건에서 관할 지방법원이 유예기간이 도과하지 않았음을 이유로 하여 등기관의 결정을 취소하고 명의신탁 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기를 하라는 취지의 결정을 한 경우에도, 등기의 목적인 토지가 농지라면 농지법이나 그 밖의 법령에 규정된 예외 사유가 없는 한 소유권이전등기신청서에는 농지취득자격증명이 첨부되어야 한다(선례 6-544). 이 때 위 증명이 첨부되지 아니하면 다시 신청을 각하할 수 있다.

 

㈐ 기록명령에 따른 등기를 함에 장애가 되지 아니하는 경우

 

소유권이전등기신청의 각하결정에 대한 이의신청에 기하여 관할 지방법원의 소유권이전등기 기록명령이 있기 전에 제3자 명의의 근저당권설정등기가 마쳐진 때와 같은 경우에는 기록명령에 따른 등기를 함에 장애가 되지 아니하므로, 이때에는 기록명령에 따른 등기를 하여야 한다(등기예규 제1411호 6조 3항).

 

⑶ 등기신청 각하 후 관할 지방법원의 기록명령이 있기 전에 신청서 외의 첨부서류가 반환된 경우

 

등기신청의 각하에 대한 이의신청에 기하여 관할 지방법원으로부터 기록명령을 받았다 하더라도 이미 등기신청서 외의 첨부서류(허가서, 취득세(등록면허세)영수필확인서 등)가 환부된 경우에는 그 기록명령에 의한 등기를 방해하는 사유가 발생한 것이다. 따라서 등기관은 등기신청인에게 환부된 서류의 재제출을 명하고, 이에 응하지 아니할 때에는 그 기록명령에 따른 등기를 할 수 없다(등기예규 제1411호 6조 2항 1호 라목). 위와 같이 기록명령에 따른 등기를 할 수 없을 때에는 등기관은 그 뜻을 관할 지방법원과 이의신청인에게 통지하여야 한다(등기예규 제1411호 6조 2항 2호).

 

라. 관할 지방법원의 말소명령에 의한 등기

 

등기신청을 수리하여 완료된 등기에 대한 이의신청에 기하여 관할 지방법원으로부터 그 등기의 말소명령을 받은 경우에는 그 결정 등본에 의하여 말소등기를 실행한다. 그 등기절차는 위 다. (1)과 같다. 그러나 위 등기 완료 후 말소명령이 있기 전에 위 등기를 기초로 한 제3자 명의의 등기가 이미 마쳐진 때에는 말소명령에 따른 등기의 말소를 할 수 없다(등기예규 제1411호 6조 2항 1호 다목).

 

마. 이의신청이 기각된 경우의 부기등기 및 가등기의 말소(등기예규 제1411호 7조)

 

법원의 명령에 의하여 이의가 있다는 뜻의 부기등기를 한 경우 그 이의신청에 대한 기각결정(각하, 취하를 포함한다. 이하 같다)의 통지를 받은 등기관은 그 통지서에 접수인을 찍고 접수연월일과 접수번호를 기재한 후 해당 부기등기를 말소하고, 등기상 이해관계인에게 그 뜻을 통지하며, 그 통지서는 신청서기타부속서류편철장에 편철한다.

관할 지방법원의 가등기명령에 의하여 가등기를 한 경우 이의신청에 대한 기각결정의 통지를 받은 때에는 그 가등기를 말소한다.

 

9. 이의신청의 재판에 대한 불복

 

가. 이의신청을 각하(기각)한 경우

 

이의신청의 전부 또는 일부를 각하(기각 포함)하는 결정에 대하여는 이의신청인만이 비송사건절차법에 의하여 항고할 수 있다(법 105조 2항, 비송사건절차법 20조 2항). 이의신청인의 항고에 대한 항고법원의 기각결정에 대하여도 이의신청인만이 그것이 헌법, 법률, 명령, 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 재항고할 수 있다(민소 442조).

 

나. 이의신청을 인용한 경우

 

⑴ 등기신청을 각하한 결정에 대한 이의를 인용한 경우

 

① 등기신청을 각하한 등기관의 처분에 대하여 이의신청을 한 결과 관할 법원이 이의가 이유 있다고 인정하여 등기관에게 그 등기신청에 따른 처분을 명령함으로써 등기관이 이에 따라 등기를 마친 경우, 등기신청에 대한 등기관의 각하처분은 이미 존재하지 아니하므로 등기관의 등기신청 각하처분의 당부를 판단한 법원의 결정에 대하여는 이를 다툴 항고의 이익은 없게 된다(대법원 1996. 12. 11.자 96마1954 결정).

 

② 이해관계인이 관할지방법원의 기록명령에 대하여 항고를 하더라도 집행정지의 효력은 없으므로 해당 등기관은 기록명령에 따른 등기를 실행하여야 한다(선례 7-135).

 

③ 법원의 기록명령에 따른 등기를 실행한 결과 그 등기에 법 29조 각 호의 각하사유가 있는 경우 이의신청(법 29조 1호, 2호) 또는 본안 소송(29조 3호 이하)으로 다툴 수 있다. 예컨대 소유권말소등기의 신청인이 가처분채권자의 승낙을 증명하는 정보 또는 가처분채권자에게 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하지 않았음에도 불구하고 사해행위 취소의 효력은 상대적이어서 가처분의 효력은 당연히 소멸되는 것은 아니고 여전히 부동산에 존속한다는 이유로 가처분등기를 말소하지 않고 그대로 둔 채 소유권이전등기만을 말소하라는 취지의 법원의 기록명령에 따른 등기를 실행하였다면, 그러한 소유권이전등기만의 말소등기는 무효의 등기로서 법 29조 2호의 “사건이 등기할 것이 아닌 경우”에 해당한다. 따라서 등기관은 직권으로 말소회복등기를 하여야 한다(선례 6-458).주121 )

 

⑵ 등기를 완료한 등기관의 처분에 대한 이의를 인용한 경우

 

① 등기관이 등기를 완료한 처분에 대한 이해관계인의 이의에 대하여 관할 지방법원이 이를 인용하여 그 등기의 말소를 명한 경우에는 말소의 대상이 된 해당 등기의 등기권리자와 등기의무자는 그 등기의 당사자로서 항고를 할 수 있다.

 

② 그러나 말소할 등기의 당사자 외에 말소할 등기를 기초로 하여 등기를 한 제3자는 관할 지방법원의 말소명령에 대하여 항고할 이익이 없으므로 항고할 수 없다. 왜냐하면 이 경우에는 등기관은 관할 지방법원의 말소명령에 의하여 그 등기를 바로 말소할 수는 없고, 그 제3자의 승낙을 증명하는 정보 또는 이에 대항할 수 있는 재판서의 등본을 첨부하여야만 말소가 가능하므로 말소명령만으로는 그 제3자의 권리가 침해되지 않기 때문이다.

 

10. 대상결정의 내용 검토 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.247-248 참조]

 

가. 대상결정은 특별한 권리구제절차에 해당함 (= 등기관의 처분에 대한 이의)

 

⑴ 관련 규정

 

● 민사소송법 제446조(항고의 처리)

원심법원이 항고에 정당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 그 재판을 경정하여야 한다.

 

● 부동산등기법

제100조(이의신청과 그 관할) 등기관의 결정 또는 처분에 이의가 있는 자는 관할 지방법원에 이의신청을 할 수 있다.

● 제101조(이의절차) 이의의 신청은 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 등기소에 이의신청서를 제출하는 방법으로 한다.

● 제103조(등기관의 조치) ➀ 등기관은 이의가 이유 있다고 인정하면 그에 해당하는 처분을 하여야 한다.

➁ 등기관은 이의가 이유 없다고 인정하면 이의신청일부터 3일 이내에 의견을 붙여 이의신청서를 관할 지방법원에 보내야 한다.

● 제105조(이의에 대한 결정과 항고)

➀ 관할 지방법원은 이의에 대하여 이유를 붙여 결정을 하여야 한다. 이 경우 이의가 이유 있다고 인정하면 등기관에게 그에 해당하는 처분을 명령하고 그 뜻을 이의신청인과 등기상 이해관계 있는 자에게 알려야 한다.

 

⑵ 위와 같은 제도가 없으면 신청인은 공무원의 거부처분에 대한 취소소송(행정소송)을 제기해야 한다.

그런데 행정처분 취소로 하지 않고 특별한 규정으로 처리하도록 정한 것이 “등기관의 처분에 대한 이의” 제도이다.

심지어 법원이 아닌 등기소에 이의서를 제출하게 되어 있다.

등기관이 이의신청서가 이유 있다고 인정하면 바로 그에 해당하는 처분을 해 줄 수 있는데, 이것은 민사소송법상 재도의 고안(민사소송법 446조)과 유사한 제도다.

 

나. 법원은 등기공무원의 형식적 심사권의 범위 내에서만 심리·판단할 수 있음

 

⑴ 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는지 여부를 심사할 형식적 심사권한밖에는 없다(대법원 1995. 1. 20.자 94마535 결정).

 

⑵ 등기공무원은 형식적 심사권한밖에 없으므로, 신청인으로서는 등기공무원에게 실체법상의 권리를 주장하여 재판에 갈음하여 등기할 수 없고, 신청인이 이의하여 항고, 재항고를 하더라도 이는 등기관의 처분이 적법한지를 심사하는 것이므로, 항고 단계에서 법원이 실체법상 권리관계 유무를 심리·판단할 수 없다.

 

⑶ 등기공무원이 대상결정과 같이 이름만 동일한 경우임에도 등기를 해 준 경우를 가정하여 보면, 그 등기로 인한 피해자는 국가에 대하여 국가배상청구를 하고, 국가는 그 피해자에게 배상한 다음 그 등기공무원에게 구상을 하게 된다.

법원에서는 대비책으로 등기공무원에 대하여 책임보험에 가입하고 있다.