【소수주주의 상법 제466조 제1항에 기한 회계장부 열람·등사청구권】《상법상 회계장부 및 서류 열람등사가처분, 주주명부 등 열람등사가처분, 이사회의사록의 열람등사 문제, 상법상 열람·등사가처분, 단체에 대한 장부열람·등사가처분》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 소수주주의 상법 제466조 제1항에 기한 회계장부 열람·등사청구권 [이하 대법원판례해설 제125호, 백숙종 P.203-232 참조]
가. 의의
상법상 주주에게 인정되는 이사해임청구권(상법 제385조), 위법행위 유지청구권(상법 제402조), 대표소송권(상법 제403조) 등의 권한은 회사의 업무나 재산상태에 대한 정확한 지식과 적절한 정보가 뒷받침되지 않고는 제대로 행사할 수 없고, 회사에 비치된 재무제표의 열람(상법 제448조)만으로는 충분한 정보를 얻기 어려우므로, 상법은 주주에게 재무제표의 기초를 이루는 회계장부와 서류까지 열람할 수 있는 권한을 인정하면서 다만 남용을 막기 위해 단독주주권이 아니라 소수주주권으로 규정하였다.
나. 법적 성격
⑴ 본 권리는 주주가 회사 운용의 병폐 예방과 교정을 위해 행사하는 권리로, 주주개인의 이익이 아닌 회사 전체의 이익을 위해 행사하는 것이므로 공익권이라고 보는 견해가 지배적이다.
본 권리가 궁극적으로 어떠한 행위를 하기 위한 수단적 성격을 가지고 있고 종국적 행위 속에는 주식매수청구권 등의 자익권이 포함되기 때문에 이견이 있을 수는 있지만, 회계장부 열람 및 등사권 자체는 회사의 운영에 문제가 있는지 여부를 점검하기 위한 것으로 회사나 주주 일반의 이익에 도움이 되는 권리이다.
⑵ 이에 대해 본 권리는 그 행사 결과를 기반으로 대표소송을 제기할 수도 있고(공익권), 주식매수청구를 할 수도 있어(자익권) 별도의 중간적 권리로 인정하여야 한다거나 자익권과 공익권의 성격을 동시에 갖는다고 보는 견해도 있으나, 공익권으로 보든 자익권으로 보든, 주주의 지위에서 행사되는 것인 이상, 다음과 같은 이유로 궁극적으로는 주주 개인의 이익을 위한 것이라는 점은 부정하기 어렵다.
⑶ 회사가 영리법인이라는 점에서 본다면, 주주가 가지는 권리는 자익권과 공익권을 불문하고 모두 직간접적으로 주주 자신의 경제적 이익을 위하여 주어지는 것이고 그 이익을 위하여 행사되는 것으로 해석되어야 한다.
이 권리를 공익권으로 보아 그 권리의 성질상 권리행사의 결과가 직접 회사 및 주주 전체의 이익에 영향을 미치는 점을 감안하더라도, 본래 이것이 구성원 자신의 이익을 위하여 부여된 것이라는 점은 부정할 수 없는 것이다.
⑷ 다만 자익권으로 이해하더라도 이때의 자기의 이익은 반드시 당해 회사의 ‘주주인 지위에서’의 이익이다.
결국 본 권리는 주주가 주주의 지위에서 당연히 누려야 할 이익을 확보하기 위한 주주의 절대적 권리라고 하겠다.
다. 요건
⑴ 청구인
① 주주는 소송이 계속되는 동안 발행주식 총수의 100분의 3 이상을 보유할 것이 요구된다(대법원 2017. 11. 9. 선고 2015다252037 판결 등 다수).
기본적으로 판례와 학설은 이를 소송요건으로 보고 당사자적격의 문제로 파악하여 원고가 ‘주주’인지 여부 및 소수주주권의 ‘지주요건’을 충족하고 있는지 여부를 직권으로 판단한 다음 그 요건이 충족되지 않으면 당사자적격을 상실하였으므로 소를 각하함이 타당하다고 한다.
② 대법원은 회계장부 열람 및 등사청구소송의 제1심 계속 중 피고인 회사가 주주배정 방식의 신주 발행을 함으로써 원고(주주)의 지분비율을 100분의 3 미만으로 낮춘 경우(소 제기 당시 33.3%였으나 2.97%로 낮아짐), 원고가 당사자적격을 상실하였다고 보고, 이와 달리 판단하여 피고의 본안전항변을 배척한 원심을 파기하였다[대법원 2017. 11. 9. 선고 2015다252037 판결 : 발행주식 총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 상법 제466조 제1항에 따라 이유를 붙인 서면으로 회계의 장부와 서류의 열람 또는 등사를 청구할 수 있다. 열람과 등사에 시간이 소요되는 경우에는 열람․등사를 청구한 주주가 전 기간을 통해 발행주식 총수의 100분의 3 이상의 주식을 보유하여야 하고, 회계장부의 열람․등사를 재판상 청구하는 경우에는 소송이 계속되는 동안 위 주식 보유요건을 구비하여야 한다].
③ 이처럼 ‘주주권’을 행사하기 위해서는 소송 계속 중에 주주의 지위를 유지해야 한다는 법리는 소수주주권인 상법 제467조의 검사인 선임청구 사안(대법원 2002. 9. 4.자 2002마2552 결정, 소송 계속 중 보유주식 일부를 양도하여 상법 제467조의 ‘총발행주식 100분의 3 이상’의 요건을 충족하지 못하게 됨)에서 뿐 아니라 단독주주권인 상법 제376조의 주주총회결의 취소청구 사안(대법원 2016. 7. 22. 선고 2015다66397 판결), 상법 제530조의11, 제529조의 분할합병 무효의 소 사안(대법원 2010. 7. 22. 선고 2008다37193 판결) 등에서도 일관되게 유지되어 왔다.
④ 또한 판례는, 소수주주권인 주주대표소송 사안과 회계장부 열람․등사청구 사안 및 단독주주권인 주주총회결의 취소청구 사안에서 원고가 ‘자발적으로 주식을 양도한 경우’와 ‘타의에 의해 주주가 아니게 되거나 지주요건을 충족하지 못하게 된 경우’를 달리 보지 않고 있다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2017다35717 판결 등).
⑵ 이유를 붙인 서면에 의한 청구
① 회계의 장부와 서류를 열람 또는 등사하도록 하는 것은 회계운영상 중대한 일이므로 그 절차를 신중하게 함과 동시에 상대방인 회사에 열람 및 등사에 응하여야 할 의무의 존부 또는 열람 및 등사를 허용하지 않으면 안 될 회계의 장부 및 서류의 범위 등의 판단을 손쉽게 하기 위하여 그 이유는 구체적으로 기재하여야 하고(대법원 1999. 12. 21. 선고 99다137 판결), 재판상 서면의 제출(즉, 소장이나 신청서, 준비서면의 송달)로도 청구가 가능하다.
② 단순히 회사 경영상태가 궁금하므로 이를 파악하기 위해서라거나, 대표이사가 자의적이고 방만하게 회사를 경영하고 있으므로 회사 경영상태에 대한 감시의 필요가 있다거나, 주주권 행사에 필요한 조사를 위한 경우 등의 추상적 이유만을 제시한 경우에는 허용할 수 없다.
③ 반면 회사 업무집행에 있어 부정한 행위를 하였다고 의심할 만한 구체적인 사유가 발생하였다거나, 회사의 업무집행이 법령이나 정관에 위배된 중대한 사실이 발생하였다거나, 회사의 경영상태를 악화시킬 만한 구체적 사유가 있는 경우, 주주가 회사의 경영상태에 대한 파악 또는 감독․시정의 필요가 있다고 볼 만한 구체적 사유가 있는 경우 등에는 인정할 수 있을 것이다.
④ 본 권리를 인정한 하급심 중에는 회사가 3년간 주주총회에서 회계보고를 하지 않고 이익배당도 실시하지 않았으며, 중요한 영업재산인 레미콘 차량 전부를 주주총회결의 없이 양도한 경우(서울지방법원 1998. 4. 1. 선고 97가합68790 판결), 대표이사가 사업목적과 관련 없는 비상장회사에 투자함으로써(주식 매수 또는 펀드가입 등) 수십억 원의 손실을 입은 경우(서울고등법원 1999. 9. 3. 선고 99카187 판결), 회사가 자본금 70억 원으로 설립된 지 7개월 만에 약 160억 원의 부채가 있고 약 106억 원의 투자유가증권평가손실을 입었다고 하므로, 그 구체적 경위를 확인할 필요가 있다고 주장한 경우(서울중앙지방법원 2008. 8. 13. 선고 2008가합26938 판결) 등이 있다.
⑤ 다만 소수주주에게 이 권리를 인정한 것은 회사 경영에 직접 관여하지 않은 주주가 회사의 회계나 경영에 품고 있는 염려가 이유 있는 것인지 여부를 해명할 수 있도록 하기 위한 것이므로, 그 이유를 지나치게 구체적으로 기재하도록 하거나 그 기초 사실의 존재를 입증하도록 할 것을 요구할 수는 없고, 그 구체성의 정도는 회사의 어떤 행위가 부정한 행위에 해당한다는 것인지 파악할 수 있을 정도로, 그리고 그 부정행위가 사실일지 모른다는 최소한의 합리적인 의심이 생기는 정도이면 족하다고 판단한 하급심판결이 있다(서울고등법원 2012. 6. 1. 선고 2011나71973 판결).
⑥ 다만 소수주주에게 이 권리를 인정한 것은 회사 경영에 직접 관여하지 않은 주주가 회사의 회계나 경영에 품고 있는 염려가 이유 있는 것인지 여부를 해명할 수 있도록 하기 위한 것이므로, 그 이유를 지나치게 구체적으로 기재하도록 하거나 그 기초 사실의 존재를 입증하도록 할 것을 요구할 수는 없고, 그 구체성의 정도는 회사의 어떤 행위가 부정한 행위에 해당한다는 것인지 파악할 수 있을 정도로, 그리고 그 부정행위가 사실일지 모른다는 최소한의 합리적인 의심이 생기는 정도이면 족하다고 판단한 하급심판결이 있다(서울고등법원 2012. 6. 1. 선고 2011나71973 판결. 회사가 이익배당을 하지 않고 있음을 이유로 상법 제466조에 기한 회계장 부 열람․등사청구를 인용한 예이다).
⑶ 청구의 정당성 (청구가 부당하지 않을 것)
① 주주의 청구가 부당함을 회사가 입증해야 한다.
② 주주의 열람․등사권 행사가 부 당한 것인지 여부는 그 행사에 이르게 된 경위, 행사의 목적, 악의성 유무 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이고, 특히 주주의 이와 같은 열람․ 등사권의 행사가 회사 업무의 운영 또는 주주 공동의 이익을 해치거나 주주가 회 사의 경쟁자로서 그 취득한 정보를 경업에 이용할 우려가 있거나, 또는 회사에 지 나치게 불리한 시기를 택하여 행사하는 경우 등에는 정당한 목적을 결하여 부당한 것이라고 보아야 한다(대법원 2004. 12. 24.자 2003마1575 결정).
③ 소수주주의 본 권리는 주주에 의한 경영통제와 회사의 기밀유지라는 두 가지 상충하는 목표를 적절히 조절하여 운영되어야 하기 때문에, 결국 회사의 경영상태에 대한 주주의 알 권리와 열람을 허용할 경우에 우려되는 회사의 불이익을 비교형량하여 판단할 수밖에 없을 것이다.
라. 열람 등의 대상 (= 회계의 장부와 서류)
⑴ 회계장부와 그 근거자료
① 회계장부에는 거래와 기타 영업상의 재산에 영향이 있는 사항을 기재해야 하는데(상법 제30조 제1항), 통상 회계학상의 일기장, 분개장, 원장 등이 포함된다.
② 회계장부와 대차대조표를 상업장부라 하고, 재무제표는 대차대조표, 손익계산서, 이익잉여금처분계산서 등을 의미한다.
③ 영업보고서는 상업장부도 아니고 재무제표도 아니다.
④ 통상 입금전표, 출금전표, 대체분개장은 거래의 발생순서에 따라 분개의 형식으로 기재하는 장부이고, 원장은 거래를 계정과목별로 기입하는 장부, 일기장은 거래 전말을 발생순으로 기재하는 장부, 전표는 매 거래별로 내용을 기록한 것이다.
⑤ 회계서류란 회계장부 기재의 원재료가 되는 서류이다.
⑵ ‘회계의 장부와 서류’의 의미
① 판례는 본조의 ‘회계의 장부 및 서류’에 관하여, “소수주주가 열람․등사를 구하는 이유와 실질적으로 관련이 있는 회계장부와 그 근거자료가 되는 회계서류를 가리키는 것으로서, 그것이 회계서류인 경우에는 그 작성명의인이 반드시 열람․등사제공의무를 부담하는 회사로 국한되어야 하거나, 원본에 국한되는 것은 아니며, 열람․등사제공의무를 부담하는 회사의 출자 또는 투자로 성립한 자회사의 회계장부라 할지라도 그것이 모자관계에 있는 모회사에 보관되어 있고, 또한 모회사의 회계상황을 파악하기 위한 근거자료로서 실질적으로 필요한 경우에는 모회사의 회계서류로서 모회사 소수주주의 열람․등사청구의 대상이 될 수 있다(대법원 2001. 10. 26. 선고 99다58051 판결).”라고 하고 있다.
② 실제 법원의 태도는 위 법리를 바탕으로 사안에 따라 그 대상이 되는 서류에 관하여 다양하게 인용 또는 기각하고 있는 것으로 파악되고[예를 들어, ‘법인카드 또는 법인통장 거래내역’에 관하여 살펴보더라도, 실제 하급심은 회사 명의 통장은 인용하면서 법인카드 사용내역은 기각하거나[수원고법 2019. 8. 30.자 2019라10002 결정(미상고 확정)], 회사 명의 통장내역과 법인카드 사용내역을 모두 인용하거나[서울고법(춘천) 2019라510 결정(대법원 2019. 8. 16. 자 2019마5565 판결, 심리불속행 기각)], 10년치 법인통장 거래내역을 인용하는[광주고법 2016. 4. 11.자 2015라52 결정(미상고 확정)] 등 다양한 사례가 존재한다], 결국 주주가 제시한 열람․등사의 이유와 실질적으로 관련이 있는 장부와 서류에 한하여(실질적 관련성), 주주의 청구가 부당하지 않은 경우에(청구의 정당성) 그 열람․등사를 허용함이 상당하다고 할 것이다.
마. 회사에 대해 회생절차개시결정이 내려진 경우 소수주주의 회계장부열람·등사신청권이 제한되는지 여부(대법원 2020. 10. 20.자 2020마6195 결정)
⑴ 이 사건의 쟁점은 회사에 대해 채무자회생법상의 회생절차개시결정이 내려진 경우 상법 제466조 제1항에 의한 주주의 권리, 즉 ‘소수주주의 회계장부 열람․등사신청권’이 여전히 인정될 것인지 여부이다.
즉, 주주들이 피신청인 회사를 상대로 상법 제466조에 따라 회계장부 등의 열람·등사의 가처분을 신청하였는데, 원심 진행 중 피신청인 회사에 대해 회생절차가 개시되어 관리인이 회사를 수계한 경우에 회생을 이유로 상법 제466조의 권리행사가 제한되는지 여부(소극)가 핵심쟁점이다.
⑵ 주주인 신청인 등이 피신청인 회사를 상대로 회계장부 등의 열람·등사의 가처분을 신청하였으나 1심은 그 피보전권리와 보전의 필요성에 대한 소명이 부족하다는 이유로 위 신청을 기각하였고, 한편 원심 진행 중 회사에 대해 회생절차가 개시되어 대표이사인 피신청인이 회사를 수계하였다.
⑶ 원심은 신청인 등의 항고를 기각하였고 이에 대해 채권자들이 재항고하였는데, 대법원은 위와 같은 법리에 비추어, 이 사건 신청인들은 총 11명의 주주로 구성되어 있는 회사의 주주 중 과반수를 넘는 7인의 주주들인데도 회사의 회계장부와 회계서류를 열람하지 못하고 있고, 피신청인이 수년간 단독 대표이사로서 업무를 수행해 왔던 회사는 분식회계의 결과 수십억 원의 손실이 누적된 상태이며 이러한 이유로 회생절차가 개시되었음을 이유로, 신청인들은 회사의 주주로서 그 경영상태를 파악하고 향후 필요한 경우 시정을 요구할 수 있도록 피신청인을 상대로 회계장부와 회계서류의 열람·등사를 청구할 권리가 있다고 하여 원심을 파기하면서, 다만 열람·등사의 대상이 되는 서류의 범위에 관해서는 환송 후 원심이 심리할 필요가 있음을 명시하였다.
2. 회계장부열람권 일반론 [이하 사법 65호 김경일 P.305-344 참조]
가. 의의
⑴ 발행주식총수의 3% 이상을 보유하는 주주는 이유를 붙인 서면으로 회계의 장부와 서류의 열람 또는 등사를 청구할 수 있다(제466조 제1항). 이를 통상 회계장부열람권이라고 한다. 주주가 상법상 인정되는 이사해임청구권(제385조), 위법행위 유지청구권(제402조), 대표소송제기권(제403조) 등 각종 권한을 행사하려면 회사의 업무나 재산상태에 대해 정확한 지식과 적절한 정보를 가지고 있어야 한다.
⑵ 상법 제448조에 따라 회사에 비치되어 있는 재무제표의 열람만으로는 충분한 정
보를 얻기 어렵기 때문에 위와 같이 주주에게 재무제표의 기초를 이루는 회계장부와 회계서류까지 열람하거나 등사할 수 있는 권한을 인정한 것이다(대법원 2020. 10. 20. 자 2020마6195 결정).
나. 청구권자
회계장부열람권은 남용방지를 위해 비상장회사의 경우 발행주식총수의 3% 이상(제466조 제1항), 상장회사의 경우 6개월간 보유를 전제로 하여 자본금총액 1,000억 원 미만인 회사는 발행주식총수의 0.1% 이상, 그 이상인 회사는 0.05% 이상을 보유한 주주에게만 인정된다(제542조의6 제4항).
다. 청구이유 기재의 구체성
⑴ 열람청구는 ‘이유를 붙인 서면으로’ 해야 한다. 대법원 1999. 12. 21. 선고 99다137 판결은 ‘이유 기재의 정도’에 관하여, “회계의 장부와 서류를 열람 또는 등사시키는 것은 회계운영상 중대한 일이므로 그 절차를 신중하게 함과 동시에 상대방인 회사에 열람 및 등사에 응하여야 할 의무의 존부 또는 열람 및 등사를 허용하지 않으면 안 될 회계의 장부 및 서류의 범위 등의 판단을 손쉽게 하기 위하여 그 이유는
구체적으로 기재하여야 한다.”라고 판시하였다.
⑵ 위 대법원판결 이후 대구지방법원 2002. 5. 31. 자 2002카합144 결정은 ‘이유 기재의 구체성의 정도’에 관하여, “이유 기재의 구체성을 요구하는 취지에 비추어 그 구체성의 정도는 단순히 ‘회사경영의 적정성을 조사할 필요가 있다.’ 등과 같이 추상적이고 포괄적인 정도로는 부족하고, 회사의 어떤 업무집행 행위가 부정한 행위 또는 부적정한 행위에 해당한다는 것인지를 파악할 수 있을 정도로는 구체적이어야 하고, 한편 소수주주가 이유로 제시하는 회사의 부정한 행위 또는 부적정한 행위가 사실일지 모른다는 최소한의 합리적인 의심이 생기는 정도이어야 할 것이다.”라고 판시하였다. 이러한 ‘합리적 의심 요건’을 요구하는 것이 하급심 판례의 주류를 이루게 되었다.
⑶ 그러나 대법원 2022. 5. 13. 선고 2019다270163 판결은 행사의 경위와 목적이 구체적으로 기재되면 충분하고 더 나아가 합리적 의심이 생기게 할 정도로 기재할 필요는 없다고 판시함으로써, ‘합리적 의심 요건’을 부정하면서 ‘이유 기재의 구체성 정도’를 완화한 것이다.
라. 열람의 대상
열람의 대상이 되는 것은 회계의 장부 및 서류이다. 주주가 열람할 수 있는 장부나 서류는 주주가 서면청구 시 기재한 ‘이유’와 관련 있는 것에 한정된다. 판례는 소수주주의 열람청구의 대상이 되는 ‘회계의 장부 및 서류’는 ‘소수주주가 열람·등사를 구하는 이유와 실질적으로 관련이 있는 회계장부와 그 근거자료가 되는 회계서류’를 가리킨다고 판시하였다(대법원 2001. 10. 26. 선고 99다58051 판결).
마. 열람청구의 부당성과 회사의 거부
⑴ 회사는 주주의 열람청구가 부당함을 증명하지 아니하면 이를 거부하지 못한다(제466조 제2항). 상법은 청구의 부당성이 인정되는 경우에 관하여 구체적으로 규정하고 있지 않다. 청구가 부당한지는 회사의 경영 상태를 확인하는 것과 관련된 주주의 이익과 열람·등사를 허용하였을 경우 영업비밀의 유출 등 침해가 우려되는 회사의 이익을 비교하여 정해야 할 것이다.
⑵ 판례는 “주주의 열람·등사권 행사가 부당한 것인지 여부는 그 행사에 이르게 된 경위, 행사의 목적, 악의성 유무 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이고, 특히 주주의 이와 같은 열람·등사권의 행사가 회사업무의 운영 또는 주주 공동의 이익을 해치거나 주주가 회사의 경쟁자로서 그 취득한 정보를 경업에 이용할 우려가 있거나, 또는 회사에 지나치게 불리한 시기를 택하여 행사하는 경우 등에는 정당한 목적을 결하여 부당한 것이라고 보아야 한다.”라고 판시하였다(대법원 2004. 12. 24. 자 2003마1575 결정, 대법원 2014. 7. 21. 자 2013마657 결정).
3. 상법 제466조 제1항의 소수주주의 회계장부 등에 대한 열람ㆍ등사청구권 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 고홍석 P.2125-2127 참조]
가. 관련 조문
● 상법 제466조(주주의 회계장부열람권)
① 발행주식의 총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 이유를 붙인 서면으로 회계의 장부와 서류의 열람 또는 등사를 청구할 수 있다.
② 회사는 제1항의 주주의 청구가 부당함을 증명하지 아니하면 이를 거부하지 못한다.
나. 상법 제466조 제1항의 소수주주의 회계장부 등에 대한 열람ㆍ등사청구권 취지
⑴ 주주가 이사해임청구권(상법 제385조), 위법행위 유지청구권(상법 제402조), 대표소송권(상법 제403조) 등 각종 권한을 행사하려면 회사의 업무나 재산상태에 대해 정확한 지식과 적절한 정보를 가지고 있어야 하는데, 재무제표의 열람만으로는 충분한 정보를 얻기 어렵다.
⑵ 따라서 주주에게 재무제표의 기초를 이루는 회계장부와 회계서류까지 열람하거나 등사할 수 있는 권한을 인정한 것이다.
다. 상법 제466조 제1항의 “이유를 붙인 서면”의 이유 기재 정도
⑴ 소수주주가 회계장부 등에 대한 열람ㆍ등사를 청구하기 위해서는 “이유를 붙인 서면”으로 청구하여야 한다.
종래 대법원 판례는 “회계의 장부와 서류를 열람 또는 등사시키는 것은 회계운영상 중대한 일이므로 그 절차를 신중하게 함과 동시에 상대방인 회사에게 열람 및 등사에 응하여야 할 의무의 존부 또는 열람 및 등사를 허용하지 않으면 안 될 회계의 장부 및 서류의 범위 등의 판단을 손쉽게 하기 위하여 그 이유는 구체적으로 기재하여야 한다.”고 하였고(대법원 1999. 12. 21. 선고 99다137 판결), 대상판결(대법원 2022. 5. 13. 선고 2019다270163 판결)도 마찬가지이다.
막연히 회사의 경영상태를 점검한다거나 대표이사의 부정이 의심된다거나 하는 정도의 추상적 이유만으로는 부족하고, 회사의 경영상태의 악화나 대표이사의 부정이 의심되는 구체적 사유를 기재하여야 한다.
⑵ 그런데 이유 기재의 구체성의 정도가 문제된다.
이에 대하여 그동안 상당수의 하급심 실무례에서는 ‘그 구체성의 정도는 회사의 어떤 행위가 부정한 행위에 해당한다는 것인지 파악할 수 있을 정도로, 그리고 그 부정행위가 사실일지도 모른다는 최소한의 합리적인 의심이 생기는 정도이면 충분하다.’고 판단해 왔고, 대상판결의 원심도 같은 취지로 아래와 같이 판단하였다.
● 서울고등법원 2015. 6. 12. 선고 2014나2050546 판결(심리불속행기각) → 소수주주 승소 사안 : 다만, 소수주주에게 회계장부 등에 대한 열람·등사청구권을 인정하는 것은 회사 경영에 직접 관여하지 않은 주주가 회사의 회계나 경영에 품고 있는 염려가 이유 있는지 여부를 해명할 수 있도록 하기 위한 것인 점에 비추어 볼 때 그 이유를 지나치게 구체적으로 기재하도록 하거나 그 기초사실의 존재를 입증하도록 할 것을 요구할 수는 없는 것이고, 그 구체성의 정도는 회사의 어떤 행위가 부정한 행위에 해당한다는 것인지 파악할 수 있을 정도로, 그리고 그 부정행위가 사실일지 모른다는 최소한의 합리적인 의심이 생기는 정도이면 충분하다고 보아야 한다.
● [대법원 2022. 5. 13. 선고 2019다270163 판결의 원심판결] → 소수주주 패소사안 : 이 경우 열람·등사의 청구 이유는 그 근거 사실에 관한 증명까지는 필요하지 않다 하더라도, 적어도 그 청구 이유가 사실일지도 모른다는 합리적 의심이 생기게 하는 정도에는 이르러야 하며(이와 달리 청구 이유 자체가 구체적으로 기재되어 있다는 사정만으로 열람․등사를 허용해야 한다면 허위의 주장이나 단순한 추측 또는 의혹만을 근거로 하는 열람․등사 청구를 거부할 수 없게 되어 부당하다), 이사 등 경영진의 부정행위를 주장하면서 이로 인한 경영 상태를 확인하고 경영진의 책임을 추궁할 목적으로 열람․등사를 청구하는 경우에는 그 부정행위가 존재할 수도 있다는 최소한의 합리적 의심이 드는 정도에 이르러야 한다.
⑶ 그러나 대법원 2022. 5. 13. 선고 2019다270163 판결은 그 구체성의 정도에 대하여, ① 열람ㆍ등사청구권 행사에 이르게 된 경위와 행사의 목적 등이 구체적으로 기재되면 충분하고, ② 그 이유가 사실일지도 모른다는 합리적 의심이 생기게 할 정도로 기재하거나 그 이유를 뒷받침하는 자료를 첨부할 필요는 없다고 판단하여 열람ㆍ등사청구권 행사에 요구되는 이유 기재의 구체성의 정도에 대하여 명확하게 선언하였다.
⑷ 다만 위 판결(대법원 2022. 5. 13. 선고 2019다270163 판결)은 ① 이유 기재 자체로 그 내용이 허위이거나 목적이 부당함이 명백한 경우, ② 이른바 모색적 증거 수집을 위한 열람ㆍ등사청구인 경우(그러나 모색적 증거 수집에 해당하는지는 신중하고 엄격하게 판단하여야 함)는 열람ㆍ등사가 허용되지 않는다고 판단하였다.
라. 상법 제466조 제2항의 ‘청구의 부당성’
⑴ 회사는 주주의 회계장부 등 열람ㆍ등사청구가 부당함을 증명하지 않으면 이를 거부하지 못한다(상법 제466조 제2항).
종래 대법원 판례는 상법 제466조 제2항의 해석에 대하여 “주주의 열람ㆍ등사권 행사가 부당한 것인지는 행사에 이르게 된 경위, 행사의 목적, 악의성 유무 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단”하여야 한다고 하면서, “특히 주주의 이와 같은 열람ㆍ등사권 행사가 회사업무의 운영 또는 주주 공동의 이익을 해치거나 주주가 회사의 경쟁자로서 취득한 정보를 경업에 이용할 우려가 있거나, 또는 회사에 지나치게 불리한 시기를 택하여 행사하는 경우 등”에는 정당한 목적을 결하여 부당한 것이라고 판시하여 왔다(대법원 2004. 12. 24.자 2003마1575 결정, 대법원 2018. 2. 28. 선고 2017다270916 판결).
⑵ 대법원 2022. 5. 13. 선고 2019다270163 판결도 “회사는 상법 제466조 제2항에 따라 열람ㆍ등사청구의 부당성, 이를테면 열람ㆍ등사청구가 허위사실에 근거한 것이라든가 부당한 목적을 위한 것이라든가 하는 사정을 주장ㆍ증명함으로써 열람ㆍ등사의무에서 벗어날 수 있다.”고 판단하였다.
마. 소수주주의 회계장부 등 열람·등사청구에서 요구되는 이유 기재의 구체성 정도(대법원 2022. 5. 13. 선고 2019다270163 판결)
⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 청구이유의 구체성과 관련해서 청구이유가 사실일지도 모른다는 합리적 의심이 들 정도로 기재될 필요가 있는지 여부(소극), ② 청구이유 존부에 관한 증명책임을 소수주주가 부담하는지 여부(소극)이다.
⑵ 상법 제466조 제1항은 회사 발행주식의 총수 중 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주의 회계장부 등에 대한 열람․등사청구권을 인정하고 있다. 주주가 상법상 인정되는 이사해임청구권(상법 제385조), 위법행위 유지청구권(상법 제402조), 대표소송권(상법 제403조) 등 각종 권한을 행사하려면 회사의 업무나 재산상태에 대해 정확한 지식과 적절한 정보를 가지고 있어야 한다. 상법 제448조에 따라 회사에 비치되어 있는 재무제표의 열람만으로는 충분한 정보를 얻기 어렵기 때문에 위와 같이 주주에게 재무제표의 기초를 이루는 회계장부와 회계서류까지 열람하거나 등사할 수 있는 권한을 인정한 것이다(대법원 2020. 10. 20. 자 2020마6195 결정 등 참조).
상법 제466조 제1항은 ‘이유를 붙인 서면’으로 열람․등사를 청구할 수 있다고 정한다. 그 이유는 주주가 회계장부와 서류를 열람․등사하는 것이 회사의 회계운영상 중대한 일이므로 그 절차가 신중하게 진행될 필요가 있고, 또 회사가 열람․등사에 응할 의무의 존부나 열람․등사 대상인 회계장부와 서류의 범위 등을 손쉽게 판단할 수 있도록 할 필요가 있기 때문이다(대법원 1999. 12. 21. 선고 99다137 판결 참조).
⑶ 주주가 제출하는 열람․등사청구서에 붙인 ‘이유’는 회사가 열람․등사에 응할 의무의 존부를 판단하거나 열람․등사에 제공할 회계장부와 서류의 범위 등을 확인할 수 있을 정도로 열람․등사청구권 행사에 이르게 된 경위와 행사의 목적 등이 구체적으로 기재되면 충분하고, 더 나아가 그 이유가 사실일지도 모른다는 합리적 의심이 생기게 할 정도로 기재하거나 그 이유를 뒷받침하는 자료를 첨부할 필요는 없다. 이와 달리 주주가 열람․등사청구서에 이유가 사실일지도 모른다는 합리적 의심이 생기게 할 정도로 기재해야 한다면, 회사의 업무 등에 관하여 적절한 정보를 가지고 있지 않는 주주에게 과중한 부담을 줌으로써 주주의 권리를 크게 제한하게 되고, 그에 따라 주주가 회사의 업무 등에 관한 정보를 확인할 수 있도록 열람․등사청구권을 부여한 상법의 취지에 반하는 결과가 초래되어 부당하다.
다만 이유 기재 자체로 그 내용이 허위이거나 목적이 부당함이 명백한 경우 등에는 적법하게 이유를 붙였다고 볼 수 없으므로 이러한 열람․등사청구는 허용될 수 없다. 또 이른바 모색적 증거 수집을 위한 열람․등사청구도 허용될 수 없으나, 열람․등사청구권이 기본적으로 회사의 업무 등에 관한 정보가 부족한 주주에게 필요한 정보 획득과 자료 수집을 위한 기회를 부여하는 것이라는 사정을 고려할 때 모색적 증거 수집에 해당하는지는 신중하고 엄격하게 판단해야 한다.
⑷ 한편 주주로부터 열람․등사청구를 받은 회사는 상법 제466조 제2항에 따라 열람․등사청구의 부당성, 이를테면 열람․등사청구가 허위사실에 근거한 것이라든가 부당한 목적을 위한 것이라든가 하는 사정을 주장․증명함으로써 열람․등사의무에서 벗어날 수 있다.
⑸ 피고의 소수주주(지분율 약 17.38%)인 원고(대주주의 여동생)가 피고의 부적절한 자금 집행 등 경영 실태와 피고의 대주주이자 사내이사를 포함한 경영진의 법령 또는 정관 위반 여부 등을 파악하고 이에 따른 甲 등 경영진에 대한 책임을 추궁하기 위해 필요하다고 주장하며 피고에게 회계장부와 서류에 대한 열람․등사를 청구하였으나, 피고가 이에 응하지 않자 피고를 상대로 회계장부 등의 열람·등사를 청구하였다.
⑹ 원심은 청구이유의 구체성과 관련해서 ‘청구이유는 그것이 사실일지도 모른다는 합리적 의심이 들 정도로 기재되어야 한다.’는 취지의 독자적 법리를 전제로 원고가 주장하는 이 사건 각 부정행위 또는 그 밖에 피고 경영진의 법령 또는 정관 위반행위가 존재할 수도 있다는 점에 관한 합리적 의심이 들지 않는다는 이유로 원고의 청구를 기각함. 그러나 대법원은 ‘청구이유는 회사가 열람․등사에 응할 의무의 존부를 판단하거나 열람․등사에 제공할 회계장부와 서류의 범위 등을 확인할 수 있을 정도로 열람․등사청구권 행사에 이르게 된 경위와 행사의 목적 등이 구체적으로 기재되면 충분하고, 더 나아가 그 이유가 사실일지도 모른다는 합리적 의심이 생기게 할 정도로 기재하거나 그 이유를 뒷받침하는 자료를 첨부할 필요는 없다.’는 법리를 설시함으로써 원심의 위 독자적 법리를 배척함과 아울러 청구이유의 존부는 소수주주가 증명할 필요가 없다고 판단을 하면서 원심을 파기하였다.
4. 상법상 열람·등사가처분 [이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.1150-1156 참조]
가. 의의
⑴ 장부 등 열람·등사청구권을 피보전권리로 하여 당해 장부 등의 열람·등사를 명하는 가처분은 실질적으로 본안소송의 목적을 달성하게 되는 측면이 있다고 할지라도, 나중에 본안소송에서 패소가 확정되면 손해배상청구권이 인정되는 등으로 법률적으로는 여전히 잠정적인 성격을 가지므로 임시적인 조치로서 장부 등 열람·등사청구권을 피보전권리로 하는 가처분도 허용된다(대법원 1999. 12. 21. 선고 99다137 판결).
⑵ 이러한 장부 등 열람·등사가처분은 이른바 만족적 가처분에 해당하므로 피보전권리 및 보전의 필요성에 관하여 통상의 보전처분보다 높은 정도의 소명이 요구된다.
따라서 단순히 회사가 장부 서류를 훼손, 폐기, 은닉할 우려가 있다는 사정만으로는 부족하고 가처분에 의하지 아니할 경우에는 채권자에게 현저한 손해나 급박한 위험이 발생할 것이라는 등의 긴급한 사정이 있어야 한다.
나. 상법상 회계장부 및 서류 열람·등사가처분
⑴ 의의
① 상법상 회사의 주주 등은 회사 재산 운용의 불투명성을 해소하고 운용상 문제점에 대한 임원들의 책임을 묻기 위한 수단으로 회계장부 및 서류의 열람·등사를 구할 수 있다.
② 상법상 회사의 이사는 정기총회회일의 1주 전부터 대차대조표, 손익계산서, 자본변동표, 이익잉여금, 처분계산서 또는 결손금 처리계산서(주식회사의 외부감사에 관한 법률 제4조에 따른 외부감사 대상 회사의 경우에는 현금흐름표와 주석, 외부감사 대상 회사 중 지배 종속 관계에 있는 경우 연결재무제표 포함), 영업보고서 및 감사보고서를 본점에 5년간, 그 등본을 지점에 3년간 비치하여야 하는데, 주주와 회사채권자는 영업시간 내에 언제든지 위 서류를 열람할 수 있다(상법 제448조).
③ 또한 상법상 발행주식 총수의 100분의 3이상의 주식을 가진 주주는 회사를 상대로 회계장부 및 서류의 열람·등사를 구할 수 있고(상법 제446조), 상장회사의 경우 6개월 전부터 계속하여 상장회사 발행주식 총수의 1만분의 10(자본금이 1천억 원 이상인 상장회사인 경우에는 1만분의 5이상에 해당하는 주식을 직접, 또는 그에 대한 위임장을 취득하는 방식으로 또는 2인 이상이 주주권을 공동행사하는 방식으로 보유한 자는 상법 제466조에 따른 회계장부 및 서류에 대한 열람·등사청구를 할 수 있다(상법 제542조의 제6항, 제8항, 상법 시행령 제32조). 금융회사의 지배구조에 관한 법률 제33조 제6항은 상법의 지분요건을 완화하고 있다.
⑵ 회계장부 및 서류의 범위
① 상법 제466조는 열람·등사의 대상을 회계의 장부와 서류 라고만 규정하고 있어 그 허용범위가 문제되는데, 실무는 회사 기밀의 유출 가능성, 검사인 선임청구권(상법 제467조 제1항)의 활용 가능성, 상법의 관련 규정 등을 고려하여 무한정 인정하지 않고, 대체로 회계장부는 회사의 거래에 관한 사항을 기재한 장부로, 회계서류는 회계장부 기입의 재료로 된 서류로서 회계장부의 내용을 실질적으로 보충하는 서류로 한정하여 인정한다.
② 회계장부에는 상법 제448조에 규정된 회계장부 이외에 분개장, 전표, 일계표, 총계정원장, 계정별원장, 법인통장 사본이 포함되고, 회계서류에는 계약서, 주문서, 대금청구서, 영수증, 세금계산서, 입금표, 통장, 지출결의서 등 거래의 내용을 직접 담고 있는 서류가 포함된다.
③ 그러나 거래 자체를 기재한 것이 아니라 거래가 발생하게 된 원인 또는 거래의 경과 등을 나타내는 서류, 예컨대 특정 계약의 추진 내지 성사를 위한 내부 보고서, 품의서나 회의록, 계약 과정에서 오고 간 서신이나 의향서, 타법인 출자에 앞서 주식가치를 평가한 서류 또는 실사자료 등은 회계서류에 포함되지 않으며, 영업 현황에 관한 자료도 이에 해당하지 않는다.
⑶ 이유를 붙인 서면 청구
① 회사의 주주가 회사에 대하여 회계장부 및 서류의 열람·등사를 청구하기 위해서는 이유를 붙인 서면으로 하여야 한다. 회계장부 및 서류의 열람·등사는 회계운영상 중대한 일이므로 그 절차를 신중하게 함과 동시에 상대방인 회사에 열람·등사에 응하여야 할 의무의 존부 또는 열람·등사를 허용하지 않으면 안 될 회계장부 및 서류의 범위 등의 판단을 손쉽게 하기 위하여 그 이유는 구체적으로 기재하여야 하는데(대법원 1999. 12. 21. 선고 99다137 판결), 이 경우 열람·등사의 청구이유는 그 근거 사실에 관한 증명까지는 필요하지 않고 단지 그 청구 이유가 사실일지도 모른다는 최소한의 합리적인 의심이 생기게 하는 정도이면 족하다.
② 상법 제466조가 특별히 재판 외의 서면으로 열람·등사를 구하도록 규정하고 있지 않은 이상, 가처분신청서나 주장서면에 구체적인 이유를 밝힌 경우에는 그 송달로써 사전에 서면청구를 하지 않은 하자가 치유된다.
⑷ 실질적 관련성
① 열람·등사의 대상이 되는 회계장부 및 서류는 열람·등사의 청구 이유와 실질적 관련성이 있는 회계장부 및 서류에 한정되므로, 주주는 열람·등사의 청구 이유와 실질적 관련성이 있는 회계장부 및 서류의 명칭 종류 등을 구체적으로 특정하여야 한다.
② 장부의 존재 여부에 관하여도 기본적으로는 주주에게 증명책임이 있으나[다만, 가처분결정에서 특정 장부 또는 서류에 대한 열람·등사의 허용을 명하였다면 이는 그 해당 장부 또는 서류가 존재한다는 사실이 소명되었음을 전제로 한 판단이므로, 그 가처분결정에 기초한 강제집행 단계에서 채무자가 해당 장부 또는 서류가 존재하지 않기 때문에 열람·등사 허용의무를 위반한 것이 아니라고 주장하려면 그 장부 또는 서류가 존재하지 않는다는 사실을 증명하여야 한다(대법원 2021. 6. 24. 선고 2016다268695 판결)], 상법상 회사에 작성의무가 부과된 회계장부(대차대조표, 손익계산서, 자본변동표, 이익잉여금 처분계산서 또는 결손금 처리계산서, 영업보고서 등) 혹은 당해 회사의 재무제표상 세부 항목의 기재가 나타나 있어 그 존재가 추단되는 회계장부의 경우에는 그 존재가 사실상 추정되므로 반대로 회사 측이 부존재 사실을 증명해야 한다.
⑸ 회사의 거부사유 .
상법 제466조 제2항은 회사가 주주의 청구가 부당함을 증명하지 아니하면 이를 거부하지 못한다고 규정하여 회사에 대하여 열람·등사청구의 부당함을 증명할 책임을 지우고 있는데, 판례는 주주의 열람·등사권 행사가 부당한 것인지 여부는 그 행사에 이르게 된 경위, 행사의 목적, 악의성 유무 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 특히 주주의 이와 같은 열람·등사권의 행사가 회사업무의 운영 또는 주주 공동의 이익을 해치거나 주주가 회사의 경쟁자로서 그 취득한 정보를 경업에 이용할 우려가 있거나 회사에 지나치게 불리한 시기를 택하여 행사하는 경우 등에는
정당한 목적을 결하여 부당하다는 입장이다(대법원 2004. 12. 24.자 2003마1575 결정).
다. 주주명부 등 열람·등사가처분
⑴ 의의
① 회사의 이사는 회사의 정관 주주총회의 의사록을 본점과 지점에, 주주명부, 사채원부를 본점에 비치하여야 하는데(이 경우 명의개서대리인을 둔 때에는 주주명부나 사채원부 또는 그 복본을 명의개서대리인의 영업소에 비치할 수 있다), 주주와 회사채권자는 영업시간 내에 언제든지 위 서류의 열람 또는 등사를 청구할 수 있다(상법 제396조).
② 주주총회를 앞두고 의결권 대리행사 권유를 위하여 주주명부에 대한 열람·등사가처분을 신청하는 경우가 많은데, 주주총회가 가까운 장래에 개최될 예정인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 보전의 필요성이 인정된다.
⑵ 회사의 거부사유
상법 제396조 제2항에서 규정하고 있는 주주 또는 회사채권자의 주주명부 등에 대한 열람·등사청구도 회사가 그 청구의 목적이 정당하지 아니함을 주장 증명하는 경우에는 이를 거부할 수 있다(대법원 1997. 3. 19.자 97그7 결정).
⑶ 실질주주명부
① 자본시장과 금융투자업에 관한 법률은 제316조 제1항에서 실질주주명부의 작성비치의무만을 규정하고 있을 뿐, 주주에게 실질주주명부에 대한 열람·등사청구권을 인정하는 명문의 규정을 두고 있지는 아니하다. 그러나 실무에서는 위 법률 제316조 제1항에 따라 한국예탁결제원에 예탁된 주권의 주식에 관한 실질주주명부에의 기재는 주주명부에의 기재와 같은 효력을 가지는 점, 위 법률 제315조 제2항이 실질주주는 상법 제396조 제2항에 따른 주주명부의 열람·등사청구권을 행사할 수 있다고 규정하고 있는데 실질주주가 실질주주명부에 대한 열람·등사청구를 할 수 없다고 한다면 실질주주명부상의 주주는 상법상의 주주명부는 열람·등사할 수 있으나 자신이 주주로 기재되어 있는 실질주주명부는 열람·등사할 수 없다는 부당한 결론에 도달하게 되는 점, 주주명부에 대한 열람·등사청구권은 소수주주들로 하여금 다른 주주들과의 주주권 공동행사나 의결권 대리행사 권유를 가능하게 함으로써 지배주주의 주주권 남용을 방지하는 기능도 가지고 있는데 증권예탁제도의 활성화에 따라 통상의 주주명부가 주식보유현황을 나타내는 주주명부로서의 실질적인 기능을 하지 못하는 현 상황에서 이러한 점을 보완할 목적으로 작성·비치되는 실질주주명부에 대하여 주주들의 접근을 보장하지 않는다면 소수주주들이 위와 같은 권리를 행사하는 데 현저한 곤란을 겪게 될 것으로 보이는 점 등을 고려하여 실질주주를 포함한 주주는 실질주주명부에 대하여도 열람·등사청구권을 가진다고 보고 있다.
라. 이사회의사록의 열람․등사
이사회의사록은 상법 제391조의3 제4항, 비송사건절차법 제72조 제1항에 따라 비송사건절차에 의하여 법원의 허가를 받아 열람·등사하여야 하는 서류이므로, 민사가처분으로 이사회의사록의 열람·등사를 구하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013다50367 판결).
마. 주문례
⑴ 의무부과형
『채무자는 이 결정을 송달받은 날의 3일 후부터 토요일 및 공휴일을 제외한 20일 동안 09:00부터 18:00까지의 시간 중 영업시간 내에 한하여 채무자의 본점에서 채권자 또는 그 대리인에 대하여 별지 목록 기재 각 회계장부 및 서류와 채무자의 20OO. OO. 현재의 주주명부(실질주주명부 포함)를 열람·등사(사진촬영 및 컴퓨터 디스켓에의 복사를 포함)하도록 허용하여야 한다.』
① 종전 실무는 통상 가처분채무자가 가처분결정을 송달받은 날이나 그로부터 채무자의 단기간의 준비기간을 고려한 날부터 일정한 기간(10일에서 30일 정도) 동안 열람·등사를 허용하는 내용으로 결정이 이루어졌다.
그러나 대법원은 회계장부 등 열람등사청구의 근거가 되는 상법 제396조, 제448조, 제466조 제1항은 그 열람등사의 허용기간을 제한할 수 있다고 명문으로 규정하고 있지 않고, 상당한 이행기간 이후에도 피고에게 회계장부 등의 열람·등사 의무가 있다는 점이 본안판결 주문에 인정되지 않는 경우 본안판결 주문에서 명한 피고의 열람·등사 의무의 내용(기간)과 간접강제결정에서 정한 채무의 상당한 이행기간 이후 이행완료 시까지의 배상금 지급 명령의 내용 사이에 모순이 발생할 수 있다는 이유로 특별한 사정이 없는 한 원고가 구하는 범위 내에서 허용기간의 제한 없이 피고에게 회계장부 등의 열람·등사를 명하여야 한다고 판시하였다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013다50367 판결).
이는 본안소송에 관한 판례이나 그 판단의 근거는 가처분사건에도 적용되는 것이므로 가처분결정에서도 열람·등사의 허용기간을 제한하지 않는 것이 타당하다.
가처분에 위와 같은 허용기간이 정해져 있는 경우 그 기간이 경과하면 가처분의 효력이 소멸하여 위 가처분결정은 더 이상 집행권원으로서의 효력이 없다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2013다80627 판결).
② 한편 열람등사가처분에서 채무자는 채권자가 특정 장부 또는 서류의 열람·등사를 요구할 경우에 한하여 이를 허용할 의무를 부담하는 것이지 채권자의 요구가 없어도 먼저 채권자에게 특정 장부 또는 서류를 제공할 의무를 부담하는 것은 아니다.
따라서 그러한 열람등사가처분에 대한 간접강제결정에서 명한 배상금 지급의무는 그
발생 여부나 시기 및 범위가 불확정적이라고 봄이 타당하므로 그 간접강제결정은 이를 집행하는 데 민사집행법 제30조 제2항의 조건이 붙어 있다고 보아야 하고, 채권자가 그 조건이 성취되었음을 증명하기 위해서는 채무자에게 특정 장부 또는 서류의 열람·등사를 요구한 사실, 그 특정 장부 또는 서류가 본래의 집행권원에서 열람등사의 허용을 명한 장부 또는 서류에 해당한다는 사실 등을 증명하여야 한다[대법원 2021. 6. 24. 선고 2016다268695 판결. 이와 달리 ‘채권자의 2016. 12. 1.자 교섭요구에 대하여 가처분결정을 송달받은 날부터 7일 동안 교섭요구사실을 공고하는 등 교섭창구 단일화 절차를 이행하고 이를 위반할 경우 위반일수 1일당 2,000,000원의 배상금을 지급할 것’을 명하는 가처분 및 간접강제결정은 그 주문의 내용과 형식에 비추어 볼 때 배상금 지급의무의 발생 여부와 발생 시기 및 범위를 확정할 수 있는 경우로서 민사집행법 제30조 제2항에 따른 조건의 성취를 증명할 필요 없이 민사집행법 제30조 제1항에 따라 집행문을 부여받을 수 있는 간접강제결정에 해당하고, 그 집행에 조건이 붙은 경우라고 볼 수 없다(대법원 2022. 2. 11. 선고 2020다229987 판결)].
⑵ 집행관보관형
열람·등사의 대상 장부 등에 관하여 훼손, 폐기, 은닉, 변경이 행하여질 위험이 있는 때에는 이를 방지하기 위하여 그 장부 등을 집행관에게 이전 보관시키는 가처분을 허용할 수도 있다(대법원 1999. 12. 21. 선고 99다137 판결).
『1. 채무자는 별지 목록 기재 각 회계장부 및 서류와 채무자의 20○○. ○○. 현재의 주주명부(실질주주명부 포함)에 대한 점유를 풀고, 이를 채권자가 위임하는 집행관에게 인도하여야 한다.
2. 집행관은 위 각 회계장부 및 서류와 주주명부를 채무자의 본점에 보관하고 그 보관기간은 본 결정집행일로부터 ○일로 한다.
3. 집행관은 전항의 보관 기간에 채권자의 신청에 따라 오전 00시부터 오후 00시까지 채권자에게 채무자(회사)의 본점에서 위 각 회계장부 및 서류와 주주명부의 열람·등사(사진촬영 및 컴퓨터디스켓의 복사를 포함)를 허용하여야 한다. 단, 채권자의 열람·등사를 방해하지 않는 한도에서 채무자에게 위 각 회계장부 및 서류와 주주명부의 사용을 허용하여야 한다.
4. 집행관은 위 보관의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.』
5. 단체에 대한 장부열람·등사가처분 [이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.1116-1118 참조]
가. 의의
민법상 법인이나 권리능력 없는 사단과 같은 단체의 구성원이 단체에 대하여 열람등사를 구할 수 있는지에 대하여 법률상 명문의 규정은 없다. 그러나 단체와 그 대표자의 관계에 있어서는 통상 민법의 위임에 관한 규정이 준용되고, 민법 제683조는 수임인은 위임인의 청구가 있는 때에는 위임사무의 처리상황을 보고하도록 규정하고 있다. 따라서 단체의 구성원은 필요한 경우 단체 구성원의 당연한 권리로서 단체를 상대로 관련 서류 등의 열람등사를 청구할 수 있다(사단법인의 구성원이 법인을 상대로 회의록 등의 열람·등사를 구하여 인용된 사례로 서울남부지방법원 2013. 8. 14.자 2013카합 358 결정).
다만 이 경우에도 채권자가 주장하는 이유와 관련성이 인정되는 범위 내에서 집행이 가능할 정도로 특정된 서류 등에 한하여 인용될 수 있다.
나. 종중에 대한 열람·등사
⑴ 종중의 구성원과 종중 임원 사이에 직접적인 위임계약의 체결이 없었다고 하더라도 종중의 구성원들은 민법 제683조에 근거하여 단체의 재산상황을 파악하고 업무집행상황 등을 감시하기 위해 필요한 경우 종중을 상대로 위임사무의 처리사항을 보고하도록 요구할 권리가 있다. 종중의 구성원은 이러한 권리에 기하여 종중을 상대로 회계장부 등 자료에 대한 열람·등사를 구할 수 있다
⑵ 다만 이와 같은 권리는 종중의 구성원 누구에게나 인정되더라도 무제한적으로 행사할 수 있는 것은 아니고, 실무상으로는 채권자가 열람·등사청구의 이유를 구체적으로 기재하고, 종중의 재산처분이나 회계처리 등에 있어 부정이 있었음을 의심할 만한 사정이 있는 경우 등에 한하여 행사할 수 있다고 본다.
다. 집합건물 관리단 또는 입주자대표회의 등에 대한 열람·등사
⑴ 집합건물법 제26조, 같은 법 시행령 제6조, 민법 제683조에 근거하여 집합건물의 구분소유자는 관리인의 업무집행상황에 대한 감시 등을 위해 관리인이 보관하고 있는 집합건물의 회계장부나 서류에 대한 열람·등사를 구할 수 있다. 다만 이러한 권리는 지분 비율과 관계없이 구분소유자 누구에게나 인정되므로, 그 권한의 남용을 방지하기 위하여 열람·등사 청구의 이유를 보다 구체적으로 기재하여야 하고, 열람등사를 청구하는 회계장부 등 서류와 열람·등사를 구하는 이유와의 관련성을 구체적으로 제시할 것이 요구된다.
구분소유자가 관리인뿐만 아니라 집합건물법상 관리단을 상대로 해서도 이러한 열람·등사청구권을 행사할 수 있다고 본 하급심 사례가 있다(수원지방법원 안산지원 2014. 9. 12.자 2014카합29 결정).
⑵ 구분소유자가 관리위탁회사나 그 직원을 상대로도 직접 열람·등사를 청구할 수 있는지 여부가 실무상 문제되기도 한다. 부정한 사례로 ‘이는 구분소유자와 관리인 사이의 위임관계를 기초로 인정되는 것이므로 구분소유자가 집합건물의 관리를 위탁
받은 회사나 그 직원을 상대로 직접 열람·등사청구권을 행사할 수는 없다’고 본 경우(서울남부지방법원 2014. 12. 18.자 2014카합348 결정), ‘상가건물의 구분소유자가 관리위탁회사를 상대로 집합건물법이나 민법 제683조에 의하여 서류의 열람·등사를 구할 수는 없다’고 본 경우(수원지방법원 2012. 10. 5.자 2012카합338 결정) 등이 있고, 이와 달리 긍정한 사례(서울북부지방법원 2015. 5. 19.자 2014카합887 결정)도 있다.
⑶ 한편 공동주택관리법 제14조 제8항 또는 관리규약 등에 기하여 아파트 입주자 등이 입주자대표회의 또는 관리주체(공동주택관리법 제2조 제10호)를 상대로 열람 등사를 구하기도 한다(인용된 사례로 입주자대표회의를 상대로 제기된 인천지방법원 2014. 8. 18.자 2014카합669 결정, 입주자대표회의와 관리위탁계약을 체결한 관리주체를 상대로 제기된 대전지방법원 2014. 1. 21.자 2013카합50009 결정, 수원지방법원 2013. 11. 1.자 2013카합423 결정. 반면 기각된 사례로 인천지방법원 2015. 8. 25.자 2015카합244 결정, 청주지방법원 2014. 2. 20.자 2013카합793 결정, 서울북부지방법원 2013. 8. 14.자 2013카합56 결정).
라. 재개발·재건축정비사업조합에 대한 열람·등사
도시정비법상 조합원, 토지등 소유자는 도시정비법 제123조, 같은 법 시행령 제94조에 따라 또는 조합정관에 의하여 정비사업 시행에 관한 서류 등에 대한 열람복사를 구할 수 있다.
마. 민법상 조합에서의 열람·등사
민법상 조합에서 각 조합원은 언제든지 조합의 업무 및 재산상태를 검사할 수 있고(민법 제710조), 위 검사권에는 장부 기타 서류를 열람·등사할 권리도 포함된다.
따라서 조합원은 당사자들 사이의 동업계약 또는 민법 제710조에 기하여 업무집행조합원 등을 상대로 조합의 업무와 관련된 장부 기타 서류의 열람·등사를 구할 수 있다.
한편 공동수급체도 민법상 조합에 해당하므로 그 구성원이 대표 회사를 상대로 장부 기타 서류의 열람·등사를 구하기도 한다.
바. 신탁법에 기한 열람·등사
위탁자나 수익자, 이해관계인은 수탁자나 신탁재산관리인을 상대로 신탁사무에 관한 장부 및 서류의 열람·등사를 청구할 수 있다(신탁법 제40조). 입법 취지와 목적을 달리하는 ‘신탁업법’상 장부열람권에 관한 단속적 규제적 규정을 가지고 ‘신탁법’상 신탁자의 수탁자에 대한 신탁사무에 관한 서류 열람청구권을 제한할 수는 없다(대법원 2008. 9. 25.자 2006마459 결정).
6. 회계장부 등 열람·등사가처분 [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.511-518 참조]
가. 총설
장부 등 열람·등사청구권을 피보전권리로 하여 당해 장부 등의 열람·등사를 명하는 가처분은 실질적으로 본안소송의 목적을 달성하게 되는 측면이 있다고 할지라도, 니중에 본안소송에서 패소가 확정되면 손해배상청구권이 인정되는 등으로 법률적으로는 여전히 잠정적인 성격을 가지므로 임시적인 조치로서 장부 등 열람·등사청구권을 피보전권리로 하는 가처분도 허용된다(대판 1999. 12. 21. 99다137 참조).
이러한 장부 등 열람·등사가처분은 이른바 만족적 가처분에 해당하므로 피보전권리 및 보전의 필요성에 관하여 통상의 보전처분보다 높은 정도의 소명이 요구된다.
따라서 단순히 회사가 장부·서류를 훼손, 폐기, 은닉할 우려가 있다는 사정만으로는 부족하고, 가처분에 의하지 아니할 경우에는 채권자에게 현저한 손해나 급박한 위험이 발생할 것이라는 등의 긴급한 사정이 있어야 한다.
나. 상법상 회계장부 및 서류 열람·등사가처분
⑴ 개요
상법상 회사의 주주 등은 회사 재산 운용의 불투명성을 해소하고, 운용상 문제점에 대한 임원들의 책임을 묻기 위한 수단으로 회계장부 및 서류의 열람·등사를 구할 수 있다.
상법상 회사의 이사는 정기총회회일의 1주 전부터 대차대조표, 손익계산서, 자본변동표, 이익잉여금 처분계산서 또는 결손금 처리계산서(주식회사 등의 외부감사에 관한 법률 4조에 따른 외부감사 대상 회사의 경우에는 현금흐름표와 주석, 외부감사 대상 회사 중 지배·종속 관계에 있는 경우 연결재무제표 포함), 영업보고서 및 감사보고서를 본점에 5년간, 그 등본을 지점에 3년간 비치하여야 하는데, 주주와 회사채권자는 영업시간 내에 언제든지 위 서류를 열람할 수 있다(상 448조).
또한 상법상 발행주식 총수의 100분의 3 이상의 주식을 가진 주주는 회사를 상대로 회계장부 및 서류의 열람·등사를 구할 수 있고(상 466조), 상장회사의 경우 6개월 전부터 계속하여 상장회사 발행주식 총수의 1만분의 10(자본금이 l천억 원 이상인 상장회사인 경우에는 1만분의 5) 이상에 해당하는 주식을 직접, 또는 그에 대한 위임장을 취득하는 방식으로, 또는 2인 이상이 주주권을 공동행사하는 방식으로 보유한 자는 상법 466조에 따른 회계장부 및 서류에 대한 열람·등사청구를 할 수 있다(상 542조의6 4항, 8항, 상법 시행령 32조).
금융회사의 지배구조에 관한 법률 33조 6항은 상법의 지분요건을 완화하고 있다.
⑵ 회계장부 및 서류의 범위
상법 466조는 열람·등사의 대상을 ‘회계의 장부와 서류’ 라고만 규정하고 있어 그 허용범위가 문제되는데, 실무는 회사기밀의 유출가능성, 검사인 선임청구권(상 467조 1항)의 활용 가능성, 상법의 관련 규정 등을 고려하여 무한정 인정하지 않고, 대체로 회계장부는 회사의 거래에 관한 사항을 기재한 장부로, 회계서류는 회계장부 기입의 재료로 된 서류로서 회계장부의 내용을 실질적으로 보충하는 서류로 한정하여 인정한다.
회계장부에는 상법 448조에 규정된 회계장부 이외에 분개장, 전표, 일계표, 총계정원장, 계정별원장이 포함되고, 회계서류에는 계약서, 주문서, 대금청구서, 영수증, 세금계산서, 입금표, 지출결의서 등 거래의 내용을 직접 담고 있는 서류가 포함된다.
그러나 거래 자체를 기재한 것이 아니라 거래가 발생하게 된 원인 또는 거래의 경과 등을 나타내는 서류, 예컨대 특정 계약의 추진 내지 성사를 위한 내부보고서, 품의서 나 회의록, 계약 과정에서 오고 간 서신이나 의향서, 타법인 출자에 앞서 주식가치를 평가한 서류 또는 실사자료 등은 회계서류에 포함되지 않으며, 영업현황에 관한 자료도 이에 해당하지 않는다.
또한 특정한 컴퓨터 파일을 넘어 회계프로그램 자체의 아이디 및 비밀번호의 제공을 요구하는 경우가 있으나, 회계프로그램은 회계장부 및 서류로 볼 수 없고 그 프로그램으로 생성한 장부 및 서류를 열람·등사하는 것으로 목적을 달성할 수 있다는 이유로 받아들이지 않는 것이 대체적인 실무이다.
⑶ 이유를 붙인 서면 청구
회사의 주주가 회사에 대하여 회계장부 및 서류의 열람·등사를 청구하기 위해서는 이유를 붙인 서면으로 하여야 한다.
회계장부 및 서류의 열람·등사는 회계운영상 중대한 일이므로 그 절차를 신중하게 함과 동시에 상대방인 회사에 열람·등사에 응하여야 할 의무의 존부 또는 열람·등사를 허용하지 않으면 안될 회계장부 및 서류의 범위 등의 판단을 손쉽게 하기 위하여 그 이유는 구체적으로 기재하여야 한다(대판 1999. 12. 21. 99다137).
이 경우 열람·등사의 청구이유는 그 근거 사실에 관한 증명까지는 필요하지 않고 단지 그 청구이유가 사실일지도 모른다는 최소한의 합리적인 의심이 생기게 하는 정도이면 족하나, 단순히 회사에 손실이 발생하였다거나 이익배당이 이루어지지 않았다거나 채권자가 장기간 주주총회에 참석하지 못하였다는 사정만으로는 실무상 구체적인 이유적시로 인정되지 않고 있다.
한편 상법 466조가 특별히 재판 외의 서면으로 열람·등사를 구하도록 규정하고 있지 않은 이상, 가처분신청서나 준비서면에 구체적인 이유를 밝힌 경우에는 그 송달로써 사전에 서면청구를 하지 않은 하자가 치유된다.
⑷ 실질적 관련성
열람·등사의 대상이 되는 회계장부 및 서류는 열람·등사의 청구 이유와 실질적 관련성이 있는 회계장부 및 서류에 한정되므로, 주주는 열람·등사의 청구이유와 실질적 관련성이 있는 회계장부 및 서류의 명칭, 종류, 기간 등을 구체적으로 특정하여야 한다.
실질적 관련성은 가처분채권자인 주주가 증명하여야 하는데, 단순히 그 장부 및 서류의 목록만 제출하는 것으로는 증명책임을 다하였다고 보기 어렵다.
한편 장부의 존재 여부에 관하여도 기본적으로는 주주에게 증명책임이 있으나, 상법상 회사에 작성의무가 부과된 회계장부(대차대조표, 손익 계산서, 자본변동표, 이익잉여금 처분계산서 또는 결손금 처리계산서, 영업보고서 등) 혹은 당해 회사의 재무제표상 세부 항목의 기재가 나타나 있어 그 존재가 추단되는 회계장부의 경우에는 그 존재가 사실상 추정되므로 반대로 회사측이 부존재사실을 증명해야 한다.
⑸ 회사의 거부사유
상법 466조 2항은 회사가 주주의 청구가 부당함을 증명하지 아니하면 이를 거부하지 못한다고 규정하여 회사에 대하여 열람·등사청구의 부당함을 증명할 책임을 지우고 있다.
판례는 주주의 열람·등사권 행사가 부당한 것인지 여부는 그 행사에 이르게 된 경위, 행사의 목적, 악의성 유무 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 특히 주주의 이와 같은 열람·등사권의 행사가 회사업무의 운영 또는 주주 공동의 이익을 해치거나 주주가 회사의 경쟁자로서 그 취득한 정보를 경업에 이용할 우려가 있거나 회사에 지나치게 불리한 시기를 택하여 행사하는 경우 등에는 정당한 목적을 결하여 부당하다는 입장이다(대결 2004. 12. 24. 2003마1575).
현재의 경영진의 비위를 찾기위해 모색적으로 계좌거래 내역 등의 정보를 확인하려는 것으로 볼 만한 사정이 있는 경우에도 열람·등사청구가 부당하다고 볼 수 있다.
주주가 주식매수청구권을 행사하였다는 사정만으로는 회계장부열람·등사청구가 정당한 목적을 결하여 부당한 것이라고 볼 수 없다(대판 2018. 2. 28. 2017다270916).
다. 주주명부 등 열람·등사가처분
⑴ 개요
회사의 이사는 회사의 정관, 주주총회의의사록을 본점과 지점에, 주주명부, 사채원부를 본점에 비치하여야 하는데(이 경우 명의개서대리인을 둔 때에는 주주명부나 사채원부 또는 그 복본을 명의개서대리인의 영업소에 비치할 수 있다), 주주와 회사채권자는 영업시간 내에 언제든지 위 서류의 열람 또는 등사를 청구할 수 있다(상 396조).
주주총회를 앞두고 의결권 대리행사 권유를 위하여 주주명부에 대한 열람·등사가처분을 신청하는 경우가 많은데, 주주총회가 가까운 장래에 개최될 예정인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 보전의 필요성이 인정된다.
회사 대신 또는 회사와 함께 명의개서 대리인을 채무자로 삼아 열람·등사가처분을 신청하는 경우, 실무상 회사에 준하여 명의개서 대리인에 대한 신청도 허용하는 사례와 명의개서 대리인은 주주에 대한 비치의무 부담자에 해당하지 않고 보전의 필요성도 없다는 이유로 신청을 기각하는 사례가 혼재되어 있다.
⑵ 회사의 거부사유
대법원은 상법 396조 2항에서 규정하고 있는 주주 또는 회사채권자의 주주명부 등에 대한 열람·등사청구도 회사가 그 청구의 목적이 정당하지 아니함을 주장·증명하는 경우에는 이를 거부할 수 있다는 입장이다(대결 1997. 3. 19. 97그7).
⑶ 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따른 실질주주명부
자본시장과 금융투자업에 관한 법률은 316조 1항에서 실질주주(예탁증권등 중 주식의 공유자)에 관한 명부의 작성·비치의무만을 규정하고 있을 뿐, 주주에게 실질주주명부에 대한 열람·등사청구권을 인정하는 명문의 규정을 두고 있지는 아니하다.
그러나 실무에서는 위 법률 316조 2항에 따라 한국예탁결제원에 예탁된 주권의 주식에 관한 실질주주명부에의 기재는 주주명부에의 기재와 같은 효력을 가지는 점, 주주명부에 대한 열람·등사청구권은 소수주주들로 하여금 다른 주주들과의 주주권 공동행사나 의결권 대리행사 권유를 가능하게 함으로써 지배주주의 주주권 남용을 방지하는 기능도 가지고 있는데, 증권예탁제도의 활성화에 따라 통상의 주주명부가 주식보유현황을 나타내는 주주명부로서의 실질적인 기능을 하지 못하는 현 상황에서 이러한 점을 보완할 목적으로 작성·비치되는 실질주주명부에 대하여 주주들의 접근을 보장하지 않는다면, 소수주주들이 위와 같은 권리를 행사하는 데 현저한 곤란을 겪게 될 것으로 보이는 점 등을 고려하여 주주는 실질주주명부에 대하여도 열람·등사청구권을 가진다고 보고 있다.
실질주주는 주주명부의 열람 또는 등사를 청구할 수 있고(위 법률 315조 2항), 실질주주명부는 상법상 주주명부와 동일한 효력이 있으므로(위 법률 316조 2항), 실질주주 역시 주주명부 및 실질주주명부에 대한 열람·등사청구권을 가진다.
한편 주주 또는 실질주주가 실질주주명부에 대한 열람·등사청구권을 행사하는 경우에는 그 기재사항 전부가 아니라 그 중 실질주주의 성명 및 주소, 실질주주별 주식의 종류 및 수와 같이 ‘주주명부의 기재사항’에 해당하는 것만이 열람·등사 대상으로 한정된다(대판 2017. 11. 9. 2015다235841).
라. 이사회의사록의 열람·등사 문제
이사회의사록은 상법 391조의3 4항, 비송사건절차법 72조 1항에 따라 비송사건절차에 의하여 법원의 허가를 받아 열람·등사하여야 하는 서류이므로, 민사가처분으로 이사회의사록의 열람·등사를 구하는 것은 허용되지 않는다(대판 2013. 11. 28. 2013다50367 참조).
마. 주문례
⑴ 의무부과형
“채무자는 이 결정을 송달받은 날의 3일 후부터 토요일 및 공휴일을 제외한 날의 09:00부터 18:00까지의 시간 중 영업시간 내에 한하여 채무자의 본점에서 채권자 또는 그 대리인에 대하여 별지 목록 기재 각 회계장부 및 서류와 채무자의 2000. 00. 현재의 주주명부(실질주주명부 포함)를 열람·등사(사진촬영 및 컴퓨터저장매체에의 복사를 포함)하도록 허용하여야 한다.”
종전 실무는 통상 가처분채무자가 가처분결정을 송달받은 날이나 그로부터 채무자의 단기간의 준비기간을 고려한 날부터 일정한 기간(10일에서 30일 정도) 동안 열람·등사를 허용하는 내용으로 결정이 이루어졌다.
그러나 대법원은 회계장부 등 열람·등사 청구의 근거가 되는 상법 396조, 448조, 466조 1항은 그 열람·등사의 허용기간을 제한할 수 있다고 명문으로 규정하고 있지 않고, 상당한 이행기간 이후에도 피고에게 회계장부 등의 열람·등사의무가 있다는 점이 본안판결 주문에 인정되지 않는 경우 본안판결 주문에서 명한 피고의 열람·등사의무의 내용(기간)과 간접강제결정에서 정한 채무의 상당한 이행기간 이후 이행완료 시까지의 배상금 지급 명령의 내용 사이에 모순이 발생할 수 있다는 이유로 특별한 사정이 없는 한 원고가 구하는 범위 내에서 허용기간의 제한없이 피고에게 회 계장부 등의 열람·등사를 명하여야 한다고 판시하였다(대판 2013. 11. 28. 2013다50367).
이는 본안소송에 관한 판례이나, 그 판단의 근거는 가처분사건에도 적용되는 것이므로, 가처분결정에서도 열람·등사의 허용기간을 제한하지 않는 것이 타당하다.
⑵ 집행관 보관형
열람·등사의 대상 장부 등에 관하여 훼손, 폐기, 은닉, 변경이 행하여질 위험이 있는 때에는 이를 방지하기 위하여 그 장부 등을 집행관에게 이전 보관시키는 가처분을 허용할 수도 있다(대판 1999. 12. 21. 99다137).
1. 채무자는 별지 목록 기재 각 회계장부 및 서류와 채무자의 2000. 00 현재의 주주명부(실질주주명부 포함)에 대한 점유를 풀고, 이를 채권자가 위임하는 집행관에게 인도하여야 한다.
2. 집행관은 위 각 회계장부 및 서류와 주주명부를 채무자의 본점에 보관하고 그 보관기간은 본 결정집행일로부터 0일로 한다.
3. 집행관은 전항의 보관 기간에 채권자의 신청에 따라 오전 00시부터 오후 00시까지 채권자에게 채무자(회사)의 본점에서 위 각 회계장부 및 서류와 주주명부의 열람·등사(사진촬영 및 컴퓨터저장매체의 복사를 포함)를 허용하여야 한다. 단, 채권자의 열람·등사를 방해하지 않는 한도에서 채무자에게 위 각 회계장부 및 서류와 주주명부의 사용을 허용하여야 한다.
4. 집행관은 위 보관의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.
【주주명부열람·등사가처분】《명의개서대리인을 상대로 주주명부열람·등사가처분신청을 할 수 있는지 여부(소극)(대법원 2023. 5. 23. 자 2022마6500 결정)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 명의개서 및 명의개서대리인 [이하 대법원판례해설 제135호, 손태원 P.168-189 참조]
가. 명의개서
① 주주명부는 회사에 대하여 주주 및 주권에 관한 사항을 획일적으로 정하기 위하여 작성되는 장부를 의미하고, 명의개서는 주식이 양도된 경우 양수인의 성명과 주소를 주주명부에 기재하는 것을 의미한다. 주주명부에는 주주의 성명과 주소, 각 주주가 가진 주식의 종류와 그 수, 각 주주가 가진 주식의 주권을 발행한 때 그 주권의 번호, 각 주식의 취득연월일을 기재한다(상법 제352조 제1항). 명의개서는 회사와의 관계에서 누가 주주인지를 정하기 위해서 마련된 제도이지만, 명의개서가 되었다는 것만으로 주주임이 확정되는 것은 아니고 주주임이 추정되는 것에 불과하다.
② 명의개서는 주식의 양수인이 단독으로 회사에 대하여 청구하고, 주식의 양도인은 청구의 상대방이 될 수 없다. 회사가 아니라 양도인을 상대로 명의개서절차의 이행을 구하는 소는 부적법하다(대법원 1992. 10. 27. 선고 92다16386 판결). 명의개서대리인이 선임되었더라도 회사는 여전히 명의개서의무자의 지위에 있다. 명의개서의 청구를 위해서는 원칙적으로 주권의 제시가 필요하지만, 주권발행 전의 주식양도나 상속․합병 등 포괄승계의 경우에는 주권의 제시 없이 그 사실을 입증하여 명의개서 청구를 할 수 있다.
③ 주권이 발행된 경우 주권을 점유하는 자가 적법한 소지인으로 추정되므로(상법 제336조 제2항), 명의개서 청구를 받은 회사는 형식적 자격만 심사하여 명의개서를 하면 충분하고, 청구자가 진정한 주주인가에 대한 실질적 자격까지 심사할 의무는 없다(대법원 2019. 8. 14. 선고 2017다231980 판결). 반면 주권이 발행되지 않은 경우에는 주식 양수인이 회사에 대하여 주식양수 사실을 증명하여 명의개서를 청구할 수 있고, 이때 회사는 실질적 심사를 하게 된다.
④ 명의개서가 이루어지면, 대항력과 추정력 및 면책적 효력이 발생한다. 즉 주식양수인은 명의개서를 하지 않으면 회사에 대하여 주주권을 행사할 수 없고(대항력, 상법 제337조 제1항), 주주명부에 명의개서를 한 자는 회사의 주주로 추정되며(추정력), 주주명부에 기재된 자에게 주주로서의 권리를 부여하였다면 그 자가 진정한 주주가 아니었다 하더라도 회사는 책임을 면한다(면책적 효력).
나. 명의개서대리인
⑴ 의의와 연혁
① 회사를 위하여 명의개서 사무를 ‘대행’하는 자를 ‘명의개서대리인’이라고 한다.
회사는 정관이 정하는 바에 의하여 명의개서대리인을 둘 수 있다(상법 제337조 제2항). 명의개서는 본래 주주명부가 비치되어 있는 회사의 본점에서 하여야 한다(상법 제396조 제1항). 그러나 주식이 대량적․집단적으로 거래됨으로써 일일이 회사의 본점에 가서 명의개서를 하면 불편한 점이 많다. 명의개서절차의 신속성과 안정성을 꾀하여 주주의 편의를 도모하는 한편, 회사의 사무합리화를 목적으로 명의개서대리인 제도를 도입하였다.
② 명의개서대리인 제도는 구 자본시장육성에 관한 법률(1984. 4. 10. 법률 제3724호로 개정되기 전의 것) 제11조의 등에 따라 주권상장회사와 공개회사에만 적용되다가 1984년 상법 개정으로 일반화되었다. 미국에서는 오래 전부터 전국 각지의 증권거래소 소재지에 공동 명의개서대리인(transfer agent)을 두고 주주명부의 복본을 비치하여 둠으로써 주식투자자들을 위해 신속하게 명의개서에 응할 수 있도록 하였고, 일본에서는 1950년 상법을 개정하여 명의개서대리인 제도(현재는 ‘주주명부관리인’이라고 한다)를 도입하였다고 한다.
● 구 자본시장육성에 관한 법률(1984. 4. 10. 법률 제3724호로 개정되기 전의 것)
제11조의6(명의개서대리인)
① 공개법인 또는 상장법인은 정관이 정하는 바에 의하여 명의개서대리인을 둘 수 있다.
② 제1항의 규정에 의하여 명의개서대리인을 둔 경우에는 주주명부 또는 사채원부나 그 복본을 명의개서대리인의 영업소에 비치할 수 있다.
③ 제1항의 규정에 의하여 명의개서대리인을 둔 경우에 명의개서대리인이 취득자의 성명 및 주소를 주주명부 또는 사채원부의 복본에 기재한 경우에는 명의개서가 있는 것으로 본다.
④ 주주와 회사채권자는 영업시간 내에는 언제든지 제3항에 게기하는 서류의 열람 또는 복사를 청구할 수 있다.
⑤ 제1항의 규정에 의하여 명의개서대리인을 둔 경우에는 명의개서대리인의 성명․주소 및 영업소를 등기하여야 하며 주식 또는 사채의 청약서에도 이를 기재하여야 한다.
⑵ 명의개서대리인의 법적 지위
① 상법에서는 ‘대리인’이라는 용어를 사용하지만, 사실 명의개서는 법률행위가 아니어서 ‘대행’이 있을 뿐이다. 따라서 명의개서대리인은 엄밀하게는 대리인이 아니고 회사의 수임인 내지 이행보조자이다. 즉 명의개서대리인은 주주와의 법률관계에서 당사자라고 할 수 없고 회사와 체결한 위임계약에 따라 명의개서 등 회사 채무의 이행을 대행하는 이른바 ‘이행대행자’라 할 수 있다(이행대행자는 채무자의 의사관여하에 채무를 대신 이행한다는 측면에서 민법 제391조의 이행보조자의 일종으로 볼 수 있지만, 단순히 채무자의 행위에 협력하는 데에 그치지 않고 오히려 독립하여 채무의 전부 또는 일부를 채무자를 갈음하여 이행하는 자를 의미한다. 이행대행자는 채권자와 계약관계에 서는 것이 아니고, 또한 본래 채무자의 채무를 벗어나게 하지도 않으므로 채무인수와는 다르다. 이행대행자는 채무자에 대하여 채무를 지는 것이며 채권자에 대한 관계에 있어서는 보통의 보조자와 다르지 않다).
② ｢자본시장과 금융투자업에 관한 법률｣(이하 ‘자본시장법’이라 한다)에서는 명의개서대리인을 ‘명의개서대행회사’라고 칭한다. 어떤 용어를 사용하든 명의개서대리인 제도는 원래 회사가 수행해야 하는 명의개서 등의 업무를 주주와 회사 모두의 편의를 위해 전문업체에 외주를 준 것으로 이해할 수 있다.
⑶ 명의개서대리인의 선임과 업무 및 책임
① 명의개서대리인의 선임을 위해서는 정관에 근거를 두어야 하고(상법 제337조 제2항), 누구를 명의개서대리인으로 할 것인지는 이사회 결의로 정하면 된다. 회사와 명의개서대리인이 체결하는 계약은 위임으로 볼 수 있다. 명의개서대리인을 둔 때에는 그 상호 및 본점 소재지를 등기해야 하고(상법 제317조 제2항 제11호), 주식청약서(상법 제302조 제2항 제10호, 제420조 제2호)와 사채청약서(상법 제474조 제2항 제15호)에 명의개서대리인에 관한 사항을 기재해야 한다.
② 회사는 주주명부의 원부 또는 복본을 명의개서대리인의 영업소에 비치할 수 있고(상법 제396조 제1항, 제337조 제2항), 여기에 바로 명의개서가 이루어지도록 하면 된다. 명의개서대리인의 영업소에 비치된 복본에 이루어진 명의개서도 회사에 대하여 대항력을 가진다. 다만 전자등록제도가 도입됨에 따라 전자등록주식의 경우에는 명의개서대리인의 명의개서 및 주주명부 작성 업무가 거의 소멸하였다고 할 수 있다.
③ 명의개서대리인은 질권의 등록(상법 제340조 제1항), 기명사채에 대한 사채원부에의 명의개서도 할 수 있다(상법 제479조 제2항). 그 외에 계약에 의하여 주주총회의 소집통지, 배당금 지급, 신주의 배정 등과 같이 주주명부에 따라 처리하는 사무도 수행할 수 있다(자본시장법 제366조).
● 자본시장법 제366조(명의개서대행회사의 부수업무)
명의개서대행회사는 증권의 배당․이자 및 상환금의 지급을 대행하는 업무와 증권의 발행을 대행하는 업무를 영위할 수 있다.
④ 명의개서대리인은 정당한 사유 없이 명의개서를 하지 아니하거나, 주주명부 등에 기재할 사항을 기재하지 아니하거나, 부실한 기재를 한 때에는 과태료의 제재를 받는다(상법 제635조 제1항 제7호, 제9호). 회사의 수임인으로서 선관주의 의무를 다하지 못하면 회사에 대하여 손해배상책임을 부담하고, 주주 및 제3자에 대하여 불법행위책임을 부담할 수도 있다.
2. 주주명부 열람․등사 청구권 [이하 대법원판례해설 제135호, 손태원 P.168-189 참조]
가. 상법 제396조의 규정
● 상법
제396조(정관 등의 비치, 공시의무)
① 이사는 회사의 정관, 주주총회의 의사록을 본점과 지점에, 주주명부, 사채원부를 본점에 비치하여야 한다. 이 경우 명의개서대리인을 둔 때에는 주주명부나 사채원부 또는 그 복본을 명의개서대리인의 영업소에 비치할 수 있다.
② 주주와 회사채권자는 영업시간 내에 언제든지 제1항의 서류의 열람 또는 등사를 청구할 수 있다.
나. 위 규정의 취지
① 이사는 주주명부를 본점에 비치해야 한다. 회사가 명의개서대리인을 둔 때에는 주주명부 또는 그 복본을 명의개서대리인의 영업소에 비치할 수 있다(상법 제396조 제1항). 주주는 영업시간 내에 언제든지 주주명부의 열람 또는 등사를 청구할 수 있다(상법 제396조 제2항). 법률 문언 자체를 보면, 이사에게 주주명부 비치 의무를 부과하고 있으나, 성질상 대표이사의 직무에 속한다고 본다.
② 주주명부 열람․등사 청구권은 소유와 경영의 분리를 특징으로 하는 주식회사에서 주주가 회사의 경영에 참가하는 방편으로서의 감독권을 제대로 누릴 수 있도록 회사의 기본 정보에 접근할 수 있게 하는 취지로 마련되었다. 즉 주주권을 효과적으로 행사할 수 있게 함으로써 주주를 보호함과 동시에 회사의 이익을 보호하는 데에 그 목적이 있다. 소수주주들로 하여금 다른 주주들과의 주주권 공동행사나 의결권 대리행사 권유 등을 할 수 있게 하여 지배주주의 주주권 남용을 방지하는 기능도 담당한다(대법원 2017. 11. 9. 선고 2015다235841 판결).
다. 열람․등사 청구권자
주주명부 열람․등사 청구권은 주주의 권리 중 공익권에 해당한다. 소수주주권으로 정해진 회계장부 열람권(상법 제466조)과 달리 그 부당이용으로 인한 회사 피해의 정도가 회계장부의 그것보다는 작다고 보아, 1주만 소유하더라도 행사할 수 있는 단독주주권으로 정하였다. 주주인지 여부는 열람․등사 청구권을 행사할 당시를 기준으로 판단한다.
라. 열람․등사 청구의 대상
⑴ 열람․등사의 내용
상법 제352조 제1항이 정한 주주명부의 기재사항, 즉 [주주의 성명과 주소], [각 주주가 가진 주식의 종류와 수], [각 주주가 가진 주식의 주권을 발행한 때에는 그 주권의 번호], [각 주식의 취득연월일]이 열람․등사의 대상이 된다. 반면 주주명부 기재사항이 아닌 주민등록번호, 전자우편주소는 열람․등사의 대상이 아니다. 현재의 주주명부를 의미하고, 원칙적으로 과거의 주주명부는 열람․등사 청구의 대상이 아니다.
⑵ 실질주주명부의 경우
㈎ 판례는 ‘실질주주명부’에 대하여는 상법 제396조 제2항을 유추적용하여 열람․등사 청구의 대상이 된다고 보았다(대법원 2017. 11. 9. 선고 2015다235841 판결).
㈏ 실질주주명부는 증권예탁제도를 채택한 발행인이 작성․비치하는 주주명부에 한국예탁결제원 명의로 명의개서되어 있는 주식의 실질소유자에 관한 명부를 의미한다. 투자자의 예탁주식을 예탁자(증권회사 등 중개기관)로부터 집중예탁(투자자 ⇨ 예탁자(증권회사 등) ⇨ 한국예탁결제원의 순으로 예탁이 이루어짐)을 받는 한국예탁결제원은 예탁주식에 관하여 발행회사의 주주명부에 한국예탁결제원 명의로 명의개서를 할 수 있다(자본시장법 제314조 제2항). 이에 실질주주를 회사법 상 주주와 동일하게 취급하는 법 기술상의 조치로 ‘실질주주명부’라는 장부를 만들어서 상법상 주주명부와 동일한 효력을 인정한다(자본시장법 제316조 제1항, 제2항).
● 자본시장법 제314조(예탁증권 등의 권리 행사 등)
① 예탁결제원은 예탁자 또는 그 투자자의 신청에 의하여 예탁증권 등에 관한 권리를 행사할 수 있다. 이 경우 그 투자자의 신청은 예탁자를 거쳐야 한다.
② 예탁결제원은 예탁증권 등에 대하여 자기명의로 명의개서를 청구할 수 있다.
③ 예탁결제원은 제2항에 따라 자기명의로 명의개서된 주권에 대하여는 예탁자의 신청이 없는 경우에도 상법 제358조의2에 규정된 사항과 주주명부의 기재 및 주권에 관하여 주주로서의 권리를 행사할 수 있다.
● 자본시장법 제316조(실질주주명부의 작성 등)
① 제315조 제3항에 따라 통지받은 발행인 또는 명의개서를 대행하는 회사는 통지받은 사항과 통지 연월일을 기재하여 실질주주명부를 작성ㆍ비치하여야 한다.
② 예탁결제원에 예탁된 주권의 주식에 관한 실질주주명부에의 기재는 주주명부에의 기재와 같은 효력을 가진다.
㈐ 그런데 주식 전자등록제도의 도입으로 종래의 증권예탁제도하에서의 실질주주명부는 의미가 없게 되었다. 과거 증권예탁제도에서 주주명부는 ‘상법상 주주명부’와 ‘자본시장법상 실질주주명부’로 이원화되었다. 그러나 ｢주식․사채 등의 전자등록에 관한 법률｣(이하 ‘전자증권법’이라 한다)에 따라 주식 전자등록제도가 도입되면서 실질주주가 전자등록계좌부에 기재되어 주식을 직접 보유하게 되므로 주주명부에도 직접 주주로 기재된다. 사실상 실질주주명부가 폐지되고 상법상 주주명부만 존재하게 된 것이다. 전자등록제도에서 권리의 귀속은 전자등록계좌부의 기재에 의하고, 그 기록이 실체적 권리의 귀속과 일치한다는 점에서 사실상 전자등록계좌부가 주주명부의 기능을 대신한다[전자등록계좌부는 계좌관리기관(증권회사 등)이 작성하는 ‘고객계좌부’와 전자등록기관(= 한국예탁결제원)이 작성하는 ‘계좌관리기관 등 자기계좌부’를 통칭한다. 전자등록기관은 계좌관리기관으로부터 받은 ‘고객계좌부’와 자신이 작성하는 ‘계좌관리기관 등 자기계좌부’를 바탕으로 ‘소유자명세’를 작성한다].
그렇지만 여전히 전자등록계좌부를 주주명부와 별개의 법적 장부로 인식하고 주주명부와 명의개서제도를 그대로 유지하고 있다. 전자등록계좌부에 대하여 권리이전효력과 권리추정력을 부여하였지만(전자증권법 제35조 제1항, 제2항), 발행회사에 대한 대항력은 인정하지 않았다. 따라서 주주가 회사에 대하여 주주로서의 권리를 행사하기 위해서는 원칙적으로 명의개서를 해야 한다.
● 전자증권법 제35조(전자등록의 효력)
① 전자등록계좌부에 전자등록된 자는 해당 전자등록주식 등에 대하여 전자등록된 권리를 적법하게 가지는 것으로 추정한다.
② 전자등록주식 등을 양도하는 경우에는 제30조에 따른 계좌 간 대체의 전자등록을 하여야 그 효력이 발생한다.
㈑ 전자등록제도에서 주주명부는 전자등록기관(한국예탁결제원. 명의개서대리인으로서의 지위와는 별개이다)의 소유자명세 통지에 의해 일괄 작성된다. 기준일 등 일정한 날에 전자등록기관에 의한 일괄적인 소유자명세의 통지에 의해 발행인은 주주명부를 작성하고 이를 비치해야 한다(전자증권법 제37조 제6항). 전자등록기관의 소유자명세 통지에 의해 주주명부가 작성되고 일률적으로 명의개서가 이루어진다[현재의 실무는 한국예탁결제원(전자등록기관)이 계좌관리기관(증권회사 등)으로부터 받은 정보를 바탕으로 엑셀파일 형식의 소유자명세를 작성하고, 그 파일에 주주의 일련번호를 부가하는 정도의 간단한 작업을 통해 주주명부 작성을 완료한다고 한다].
● 전자증권법 제37조(소유자명세)
④ 전자등록기관은 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 요청을 받은 경우에는 소유자명세를 작성하여 그 주식 등의 발행인에게 지체 없이 통지하여야 한다. 이 경우 전자등록기관은 계좌관리기관에 소유자명세의 작성에 필요한 사항의 통보를 요청할 수 있으며, 그 요청을 받은 계좌관리기관은 그 사항을 지체 없이 전자등록기관에 통보하여야 한다.
⑥ 발행인은 제4항 전단에 따른 통지를 받은 경우 통지받은 사항과 통지 연월일을 기재하여 주주명부 등을 작성․비치하여야 한다. 다만 해당 주식 등이 무기명식인 경우에는 그러하지 아니하다.
㈒ 이와 같이 주식 전자등록제도의 도입으로 주주명부상의 주주가 실질주주화 되고, 증권의 발행 및 명의개서대행 업무는 사실상 발생하지 않게 되며, 회사의 이른바 ‘corporate actions’(주주들의 이해관계 및 기업경영에 중요한 의미를 가지는 이익배당, 기업 인수합병 등을 말함)와 관련된 일정관리 및 주주 등에 대한 각종 통지업무만 존속한다. 명의개서대리인의 업무가 현저히 축소되고 전자등록제도의 적용을 받지 않는 주식 등에 대해서만 기존의 명의개서 업무가 유지된다.
㈓ 상장주식은 전자등록제도의 의무 적용 대상이다(전자증권법 제25조 제1항). 이 사건에서 채무자 1은 과거 코스닥 상장법인이었기 때문에 주식 전자등록제도를 의무적으로 도입해야 했고, 상장폐지 후 원심결정 당시에도 전자등록제도를 유지하고 있었다(하급심결정 중에는 주주명부 열람․등사 가처분 신청을 인용하면서, 그 열람․등사의 대상에 ‘실질주주명부’를 포함시킨 사례도 있는데, 전자등록제도가 적용되는 경우에는 무익한 기재일 수 있다).
라. 열람․등사 청구의 정당성
① 회계장부 열람․등사 청구의 경우 회사는 주주의 청구가 부당함을 증명함으로써 그 열람․등사 청구를 거부할 수 있다는 명시적 규정이 있다(상법 제466조 제2항).
반면, 주주명부 열람․등사 청구의 경우 위와 같은 명시적 규정이 없지만, 판례는 주주명부 열람․등사 청구에서도 정당한 목적을 요구하면서, ‘회사’가 정당한 목적이 없다는 점에 관한 증명책임을 부담한다고 보았다(대법원 1997. 3. 19. 자 97그7 결정, 대법원 2010. 7. 22. 선고 2008다37193 판결).
② 여기서 정당한 목적의 의미는 ‘주주로서의 이해관계에 합리적으로 관련되는 목적’으로 볼 수 있다. 미국에서는 정당한 목적을 일반적으로 주주로서의 이익을 보호하고 회사의 이익을 증진하는 것으로 설명하는데, 소수주주권 행사요건을 갖추지 못한 주주가 다른 주주에 대해 공동행사를 권유하기 위한 경우, 기존의 경영진과 적대적 관계에 있는 주주가 의결권 위임을 권유하기 위한 경우 등에는 정당한 목적이 있다고 볼 수 있다. 판례는 회계장부의 열람․등사 청구 사건에서 회사업무의 운영 또는 주주 공동의 이익을 해치거나, 주주가 회사의 경쟁자로서 취득한 정보를 경업에 이용할 우려가 있거나, 회사에 지나치게 불리한 시기를 택하여 행사하는 경우 등을 정당한 목적이 없는 사례로 들었다(대법원 2004. 12. 24. 자 2003마1575 결정). 이러한 판단 기준은 주주명부열람·등사의 정당성 여부 판단에도 참고할 수 있다.
마. 열람․등사의 방법
㈎ 열람·등사 허용기간에 대해 특별한 제한규정은 없지만, 명의개서에 따라 기재내용이 변동하므로, 허용기간을 적절하게 제한할 수 있다. 열람․등사의 시간은 상법 규정에 따라 ‘영업시간 내’라는 제한이 있다.
㈏ 주주명부를 등사하는 방법으로 반드시 종이에 출력한 상태의 주주명부만 등사할 수 있는지, 컴퓨터 파일 복사 등의 방법도 가능한지와 관련하여, 민사집행법 제305조 제1항을 근거로 신청목적을 이루는 데 필요하다면 컴퓨터 파일을 복사하는 방법도 가능해 보인다.
● 민사집행법 제305조(가처분의 방법)
① 법원은 신청목적을 이루는 데 필요한 처분을 직권으로 정한다.
㈐ 이 사건(대법원 2023. 5. 23. 자 2022마6500 결정)에서도 제1심 및 원심은 채무자 1에 대한 열람·등사 가처분 신청을 받아들이면서 등사의 방법으로 ‘사진 촬영 및 컴퓨터 파일에 의한 복사’를 허용하였다.
3. 주주명부 열람․등사 가처분 [이하 대법원판례해설 제135호, 손태원 P.168-189 참조]
가. 가처분 허용의 필요성
회사에서 경영권 분쟁이 발생하면 기존 대표이사 등 경영진은 반대편 주주의 주주명부 열람․등사를 거부하거나 부당하게 지연시키는 경우가 많다. 이때 반대편 주주는 주주명부 열람․등사를 청구하는 본안소송을 제기할 수 있지만, 임박한 주주총회를 앞두고 위임장 권유를 하기 위해서는 가처분을 통해 신속한 열람․등사를 할 필요가 있다. 그런데 주주명부 열람․등사 가처분을 허용하면 본안청구의 목적이 그대로 달성되고 본안소송에서 회사와 기존 경영진 측이 승소하더라도 이미 열람․등사라는 사실행위가 이루어진 후이므로 원상회복이 불가능하여 보전절차의 잠정성에 반한다는 문제도 있다. 하지만 판례는 본안소송에서 패소가 확정되면 손해배상청구권이 인정되는 등으로 법률적으로는 여전히 잠정적인 면을 가지고 있기 때문에 임시적인 조치로 가처분을 허용한다(회계장부 열람·등사에 관한 대법원 1999. 12. 21. 선고 99다137 판결 등).
나. 가처분 사건의 당사자
⑴ 가처분의 신청인은 주주이다. 회사의 주주라면 1주를 보유해도 신청이 가능하다.
임시지위가처분에서 피신청인은 통상 ‘신청인의 주장 자체에 의하여 신청인과 저촉되는 지위에 있는 자’를 말하므로, 임시지위가처분의 일종인 주주명부 열람·등사가처분에서도 주주명부를 작성·비치하는 ‘회사’가 채무자가 된다는 점에 이론이 없다. 다만 이 사건과 같이 명의개서대리인도 채무자가 될 수 있는지가 쟁점이 된다.
⑵ 참고로, 회사와 관련한 임시지위가처분에서 가처분의 실효성 확보를 이유로 가처분의 상대방에 본안사건의 피고 외에 다른 사람을 포함시킬 수 있는지가 쟁점이 되는 경우가 있는데, 이는 대체로 회사와 이사 중 누구를 채무자로 할 수 있는지의 문제이다.
⑶ 예를 들어 상법 제407조 제1항에 의한 이사 직무집행정지 가처분에서 이사선임결의 무효 내지 취소의 소가 본안소송인 경우에는 회사가 피고가 되어야 하고(대법원 1982. 9. 14. 선고 80다2425 전원합의체 판결), 이사해임의 소가 본안소송인 경우에는 회사와 이사가 공동피고가 되어야 한다는 것이 통설 및 최근 하급심의 주류이다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011다1323 판결은 ｢집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률｣ 제24조 제3항에서 정한 ‘관리인 해임의 소’에서 법률관계의 당사자인 관리단과 관리인 모두를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송으로 보았다).
● 상법 제407조(직무집행정지, 직무대행자선임)
① 이사선임결의의 무효나 취소 또는 이사해임의 소가 제기된 경우에는 법원은 당사자의 신청에 의하여 가처분으로써 이사의 직무집행을 정지할 수 있고 또는 직무대행자를 선임할 수 있다. 급박한 사정이 있는 때에는 본안소송의 제기 전에도 그 처분을 할 수 있다.
⑷ 하지만 가처분에서는 당해 이사만 채무자가 될 수 있고, 회사에는 채무자 적격이 없다고 본다(대법원 1982. 2. 9. 선고 80다2424 판결).
이와 유사하게 정당 대표자에 대한 직무집행정지 가처분에서도 가처분의 상대방은 정당의 대표자이다(대법원 1997. 7. 25. 선고 96다15916 판결).
⑸ 의결권행사금지 가처분의 경우, 주식의 귀속에 다툼이 있는 사안에서 원고(= 신청인)와 반대의 지위에서 의결권을 행사하겠다고 주장하는 사람이 본안소송(주주권확인의 소 등)의 피고가 될 것인데, 가처분에서는 반대의 지위에서 의결권을 행사하겠다고 주장하는 사람과 회사를 함께 채무자로 하는 것이 일반적이다(본안소송의 피고가 아닐 수 있는 회사를 가처분의 채무자로 인정하는 이유는 가처분의 효력을 회사에 미치게 해야 할 필요성이 있기 때문이다).
다만 회사가 가처분의 신청인과 마찬가지로 피신청인의 의결권 행사에 반대하는 입장인 경우에는 회사를 상대로 가처분을 받아 둘 필요성이 없어서 주주만을 상대로 신청하기도 한다.
⑹ 주주총회 개최금지 가처분의 경우, 소집 행위자인 대표이사에 대한 위법행위유지청구의 소가 본안소송이 되는 사안에서 대표이사가 본안소송의 피고가 되고 회사는 피고가 될 수 없는데, 가처분에서는 회사도 채무자가 될 수 있다는 견해가 있다[법원행정처, 법원실무제요 민사집행(Ⅴ)(2020), 495].
다. 가처분의 효력과 내용
⑴ 대체로 대세적 효력이 인정되는 통상의 회사 가처분과 달리 주주명부 열람·등사가처분은 회사와 개별 주주 간의 대인적 분쟁이고 제3자에게 영향을 미치지 않는다. 가처분이 인용되면 열람․등사라는 사실행위를 함으로써 종국적인 목적달성이 이루어지므로, 가처분 신청인의 잠정적 지위와 종국적 지위가 이론상 구분되지 않기 때문에 가처분 결정에 ‘본안판결 확정 시까지’라는 문구를 포함시키지 않는 것이 일반적이다.
⑵ 가처분 결정 시 채무자에게 주주명부의 사본교부를 명하는 것도 가능하다. 소극적으로 신청인의 등사를 방해하지 말라는 것뿐 아니라 채무자로 하여금 주주명부를 등사하여 신청인에게 교부하도록 청구하는 것도 가능하다.
라. 명의개서대리인을 상대로 주주명부열람·등사가처분신청을 할 수 있는지 여부(소극)(대법원 2023. 5. 23. 자 2022마6500 결정)
⑴ 위 결정의 쟁점은, 명의개서대리인이 주주명부 열람․등사 가처분 신청의 직접적인 상대방이 될 수 있는지 여부(소극)이다.
⑵ 상법은 주주가 회사의 기본 정보에 접근하여 회사의 경영을 감독할 수 있게 함으로써 회사와 주주의 이익을 보호할 목적으로, 주주로 하여금 회사를 상대로 이사회 의사록 열람․등사 청구(제391조의3), 재무제표 등 열람 청구(제448조), 회계장부 열람․등사 청구(제466조) 등 각종 서류 등의 열람 내지 등사 청구를 할 수 있도록 하는 규정을 두고 있다. 그중 상법 제396조는 이사에게 회사의 주주명부를 본점에 비치할 의무를 부여하면서 명의개서대리인을 둔 때에는 주주명부 또는 그 복본을 명의개서대리인의 영업소에 비치할 수 있게 하고(제1항), 주주가 영업시간 내에 그 주주명부 또는 복본의 열람․등사를 청구할 수 있도록 정하고 있다(제2항).
주식의 이전이 있을 때 취득자의 성명과 주소를 주주명부에 기재하는 명의개서는 주주명부가 비치되어 있는 회사의 본점에서 하는 회사의 업무이다. 그런데 주식이 대량적․집단적으로 거래됨으로 인하여 발생하는 회사의 명의개서 사무의 번잡을 덜고 주식을 이전받아 명의개서 청구를 하는 사람의 편의를 위하여 상법 제337조 제2항은 정관이 정하는 바에 의하여 회사의 명의개서 업무를 대행하는 명의개서대리인을 둘 수 있게 하였다. 회사와 계약을 체결한 명의개서대리인은 이행보조자 또는 수임인의 지위에서 회사의 명의개서와 주주명부 작성․관리 업무를 수행하고, 그 외에 계약이 정하는 바에 따라 주주총회의 소집통지를 비롯하여 증권의 배당ㆍ이자 및 상환금의 지급 등과 같이 주주명부를 기초로 이루어지는 회사의 부수적인 업무도 담당할 수 있다(｢자본시장과 금융투자업에 관한 법률｣ 제366조 참조).
위와 같이 상법이 주주에게 회사에 대한 각종 서류 등 열람․등사 청구권을 부여하는 규정을 둔 취지와 체계, 상법 제396조 문언의 내용, 명의개서대리인의 지위와 업무 내용 등을 종합적으로 고려하면, 주주는 회사를 상대로 상법 제396조 제2항에 따라 주주명부 열람․등사를 청구할 수 있고, 회사의 이행보조자 또는 수임인에 불과한 명의개서대리인에게 직접 주주명부 열람․등사를 청구할 수는 없다.
⑶ 민사집행법 제300조 제2항에서 정한 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 그 가처분의 성질상 그 주장 자체에 의하여 다툼이 있는 권리관계에 관한 정당한 이익이 있는 자가 그 가처분을 신청할 수 있고, 그 경우 그 주장 자체에 의하여 신청인과 저촉되는 지위에 있는 자를 피신청인으로 하여야 한다(대법원 1963. 2. 7. 선고 62다820 판결, 대법원 2011. 4. 18. 자 2010마1576 결정 등 참조).
주주명부 열람․등사 청구권이라는 권리관계에 관하여 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 신청 사건에서 주주와 저촉되는 지위에 있는 자는 주주명부 열람․등사를 허용할 것인지를 결정하는 이사를 기관으로 하는 회사이고, 회사의 요청에 따라 필요한 조치를 취할 뿐인 명의개서대리인은 그 주장 자체로 주주와 저촉되는 지위에 있는 자라고 할 수 없다.
따라서 주주는 회사를 채무자로 하여 회사 본점 또는 명의개서대리인의 영업소에 비치된 주주명부의 열람․등사 가처분 신청을 할 수 있을 뿐이고, 직접 명의개서대리인을 채무자로 하여 그 가처분을 신청할 수는 없다.
⑷ 주주가 회사 외에 명의개서대리인을 피신청인으로 하여 주주명부 열람‧등사 가처분 신청을 한 사안에서, 상법이 주주에게 회사에 대한 각종 서류 등 열람․등사 청구권을 부여하는 규정을 둔 취지와 체계, 상법 제396조 문언의 내용, 명의개서대리인의 지위와 업무 내용 등을 종합적으로 고려하면, 주주가 상법 제396조 제2항에 의하여 명의개서대리인에게 직접 주주명부 열람․등사를 청구할 수는 없고, 주주명부 열람․등사 가처분 신청 사건에서 명의개서대리인을 주장 자체로 주주와 저촉되는 지위에 있는 자라고 할 수 없기에 주주가 직접 명의개서대리인을 채무자로 하여 주주명부 열람․등사 가처분 신청을 할 수는 없다고 판단하여, 같은 취지의 원심결정을 수긍하고 재항고를 기각하였다.
