【판례<대표이사의 대표권제한, 표현대표이사, 대표권남용과 선의의 제3자 보호>】《대표이사가 이사회 결의 없이 제3자와 거래행위를 한 경우 상대방의 보호범위(대법원 2021. 2. 18. 선고 ..

【판례<대표이사의 대표권제한, 표현대표이사, 대표권남용과 선의의 제3자 보호>】《대표이사가 이사회결의 없이 제3자와 거래행위를 한 경우 상대방의 보호범위(대법원 2021. 2. 18. 선고 2015다45451 전원합의체 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [피고 이사회 규정에 의하면 보증행위에 관하여 이사회 결의를 거쳐야 하는데, 피고 대표이사가 이사회 결의를 거치지 않고 원고에게 피고가 甲의 채무를 보증한다는 의미의 확인서를 작성해 준 경우 원고가 피고를 상대로 위 확인서에 기한 보증채무의 이행을 구한 사안]

 

【판시사항】

 

주식회사의 정관이나 이사회 규정 등에서 이사회 결의를 거치도록 대표이사의 대표권을 제한한 경우, 거래행위의 상대방인 제3자가 상법 제209조 제2항에 따라 보호받기 위하여 선의 이외에 무과실까지 필요한지 여부(소극) 및 이때 제3자에게 중대한 과실이 있는 경우에는 거래행위가 무효인지 여부(적극) / 이는 주식회사의 대표이사가 상법 제393조 제1항에서 정한 ‘중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등의 행위’에 관하여 이사회의 결의를 거치지 않고 거래행위를 한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

 

【판결요지】

 

[다수의견] (가) 주식회사의 대표이사는 대외적으로는 회사를 대표하고 대내적으로는 회사의 업무를 집행할 권한을 가진다. 대표이사는 회사의 행위를 대신하는 것이 아니라 회사의 행위 자체를 하는 회사의 기관이다. 회사는 주주총회나 이사회 등 의사결정기관을 통해 결정한 의사를 대표이사를 통해 실현하며, 대표이사의 행위는 곧 회사의 행위가 된다. 상법은 대표이사의 대표권 제한에 대하여 선의의 제3자에게 대항하지 못한다고 정하고 있다(상법 제389조 제3항, 제209조 제2항).

 

대표권이 제한된 경우에 대표이사는 그 범위에서만 대표권을 갖는다. 그러나 그러한 제한을 위반한 행위라고 하더라도 그것이 회사의 권리능력을 벗어난 것이 아니라면 대표권의 제한을 알지 못하는 제3자는 그 행위를 회사의 대표행위라고 믿는 것이 당연하고 이러한 신뢰는 보호되어야 한다. 일정한 대외적 거래행위에 관하여 이사회 결의를 거치도록 대표이사의 권한을 제한한 경우에도 이사회 결의는 회사의 내부적 의사결정절차에 불과하고, 특별한 사정이 없는 한 거래 상대방으로서는 회사의 대표자가 거래에 필요한 회사의 내부절차를 마쳤을 것으로 신뢰하였다고 보는 것이 경험칙에 부합한다. 따라서 회사 정관이나 이사회 규정 등에서 이사회 결의를 거치도록 대표이사의 대표권을 제한한 경우(이하 ‘내부적 제한’이라 한다)에도 선의의 제3자는 상법 제209조 제2항에 따라 보호된다.

 

거래행위의 상대방인 제3자가 상법 제209조 제2항에 따라 보호받기 위하여 선의 이외에 무과실까지 필요하지는 않지만, 중대한 과실이 있는 경우에는 제3자의 신뢰를 보호할 만한 가치가 없다고 보아 거래행위가 무효라고 해석함이 타당하다. 중과실이란 제3자가 조금만 주의를 기울였더라면 이사회 결의가 없음을 알 수 있었는데도 만연히 이사회 결의가 있었다고 믿음으로써 거래통념상 요구되는 주의의무를 현저히 위반하는 것으로, 거의 고의에 가까운 정도로 주의를 게을리하여 공평의 관점에서 제3자를 구태여 보호할 필요가 없다고 볼 수 있는 상태를 말한다. 제3자에게 중과실이 있는지는 이사회 결의가 없다는 점에 대한 제3자의 인식가능성, 회사와 거래한 제3자의 경험과 지위, 회사와 제3자의 종래 거래관계, 대표이사가 한 거래행위가 경험칙상 이례에 속하는 것인지 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 그러나 제3자가 회사 대표이사와 거래행위를 하면서 회사의 이사회 결의가 없었다고 의심할 만한 특별한 사정이 없다면, 일반적으로 이사회 결의가 있었는지를 확인하는 등의 조치를 취할 의무까지 있다고 볼 수는 없다.

 

(나) 대표이사의 대표권을 제한하는 상법 제393조 제1항은 그 규정의 존재를 모르거나 제대로 이해하지 못한 사람에게도 일률적으로 적용된다. 법률의 부지나 법적 평가에 관한 착오를 이유로 그 적용을 피할 수는 없으므로, 이 조항에 따른 제한은 내부적 제한과 달리 볼 수도 있다. 그러나 주식회사의 대표이사가 이 조항에 정한 ‘중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등의 행위’에 관하여 이사회의 결의를 거치지 않고 거래행위를 한 경우에도 거래행위의 효력에 관해서는 위에서 본 내부적 제한의 경우와 마찬가지로 보아야 한다.

 

[대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 김상환, 대법관 노태악의 반대의견] (가) 주식회사의 대표이사가 ‘이사회 결의를 거쳐야 하는 경우’가 모두 대표이사의 대표권에 대한 제한에 해당한다는 전제하에 상법 제209조 제2항이 전면적으로 적용된다고 보는 것은 부당하다. 대표권의 법률상 제한이 존재하는 주식회사와 그렇지 않은 합명회사의 구조적 차이 등을 고려해 보면, 정관 등 내부 규정에 의하여만 대표권이 제한될 것이 예정되어 있는 합명회사의 대표사원에 관한 상법 제209조 제2항을 상법 제389조 제3항에 따라 주식회사의 대표이사에 준용하더라도, 대표이사의 대표권 제한에 관한 모든 경우에 그대로 준용할 것이 아니라 성질상 준용이 가능한 범위에서만 준용되어야 하므로, 상법 제393조 제1항에 따라 이사회의 결의로 회사의 의사결정을 하여야만 하는 경우에까지 적용되어야 한다고 볼 수는 없다.

 

(나) 거래 상대방을 보호하는 기준을 ‘선의ㆍ무과실’에서 ‘선의ㆍ무중과실’로 변경하는 것은 거래안전 보호만을 중시하여 회사법의 다른 보호가치를 도외시하는 것일뿐더러 ‘전부 아니면 전무’의 결과가 되어 개별 사건을 해결할 때 구체적이고 합리적인 타당성을 기하기 어렵다. 지금까지의 판례는 선의ㆍ무과실의 거래 상대방을 보호한다는 원칙하에 주식회사의 여러 다양한 실질관계에 따라 보호되는 ‘과실’의 범위를 해석하는 데에 집중하는 한편, 보호되지 않는 경과실의 거래 상대방은 회사에 대한 손해배상청구가 가능하도록 제도를 운용함으로써 과실상계를 통한 손해의 공평ㆍ타당한 분담을 도모하고 있다. 이러한 관점에서 지금까지의 판례가 보호기준으로 삼고 있는 ‘선의ㆍ무과실’은 단순한 ‘선의ㆍ무과실’이라는 표현에 그치는 것은 아니다. 다수의견과 같이 거래 상대방의 보호기준을 ‘선의ㆍ무중과실’로 판례를 변경하는 것은 강학적인 의미에서 ‘무과실’을 ‘무중과실’이라는 용어로 대치하는 것 외에 재판실무에 큰 변화를 가져올 것으로 보이지 않는다. 오히려 판례를 변경한다면, 거래 상대방의 과실의 정도가 큰 경우에도 중과실에 해당하지 않는 한 그 거래행위를 유효하다고 보게 될 것이어서, 특히 보증과 같은 거래행위를 한 경우에는 회사의 재정건전성을 악화시키는 결과를 가져올 수 있다. 결론적으로 구체적 타당성과 쌍방의 이해관계 조정에 있어 지금까지의 판례가 더 우월하기 때문에 판례 변경의 필요성이 없다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.733-736 참조]

 

가. 사실관계

 

⑴ 피고는 2012. 3. 27. 소외 1을 대표이사로 선임하였다. 피고는 소외 1이 B 주식회사에 근무할 때 추진하던 이 사건 사업을 수주하기로 결정하고, B 주식회사와 위 회사의 기성공사를 일정 지분으로 인정하는 공동시공 협약을 맺었다.

2012. 3. 22. ○○신도시필유 주식회사가 이 사건 사업의 시행을 대행하고, 피고가 공사의 시공을, C 주식회사가 필요한 초기 사업 자금 등의 조달을 맡기로 하였다.

 

⑵ C 주식회사는 초기 사업자금을 투입하지 못하였고, ○○신도시필유 주식회사는 피고에게 초기 사업자금을 대여해 달라고 요청하는 등 필요한 사업자금 조달에 어려움을 겪었다. 피고 대표이사 소외 1은 원고에게 ○○신도시필유 주식회사에 대한 자금 대여를 부탁하였다.

 

⑶ 원고는 ○○신도시필유 주식회사에 30억 원을 대여하기로 하고, 2012. 4. 10. 피고 대표이사 소외 1의 사무실에서 소외 1, 원고의 실질적 경영자인 乙, ○○신도시필유 주식회사의 실질적 경영자인 丙 등이 참석한 가운데 ○○신도시필유 주식회사와 이 사건 소비대차계약 을 체결하였다. 그리고 ○○신도시필유 주식회사의 실질적 운영자이자 이사인 丙과 대표이사 丁은 A의 채무를 연대보증하였다.

 

⑷ 피고 대표이사 소외 1은 같은 날 위 사무실에서 원고에게 “단, 2012년 4월 10일 체결한 상기 두 회사간의 금전소비대차 계약내용이 진행되지 못하였을 경우 대여금의 원금을 대위변제한다.”라는 내용이 포함된 피고 명의 확인서(이하 ‘이 사건 확인서’)를 작성해 주었는데, 확인서 말미에는 피고의 상호와 주소, ‘대표이사’라는 문구가 타이핑되어 있고, ‘대표이사’라는 문구 옆에 소외 1이 본인의 이름을 수기로 기재하였다.

 

⑸ 당시 피고의 이사회 규정에 따르면, ‘다액의 자금도입 및 보증행위’를 이사회 부의사항으로 정하고 있었다. 그러나 소외 1이 원고에게 이 사건 확인서를 작성해 줄 당시 피고의 이사회 결의는 없었다.

 

⑹ 원심은 이 사건 확인서가 소외 1 개인의 의사표시가 아니라 피고의 의사표시로 인정되고, 이사회 결의 없이 피고 대표이사 소외 1이 이 사건 확인서를 작성하였다고 하더라도 피고는 원고에게 이 사건 확인서에 따른 의무를 이행해야 한다고 판단하였다.

 

나. 쟁점 : [대표이사가 이사회 결의를 거쳐야 할 거래 행위에 관하여 이를 거치지 않은 경우 상대방의 보호범위]

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 주식회사의 대표이사가 이사회 결의에 따라 일정한 거래행위를 하도록 되어 있는데도 이사회 결의 없이 거래행위를 한 경우에 거래 상대방인 제3자는 어떠한 범위에서 보호되는지 여부이다.

 

⑵ 원고는 甲에게 30억 원을 대여하면서 피고 대표이사로부터 甲이 이를 변제하지 못하면 피고가 이를 대위변제하겠다는 내용의 확인서를 작성받았는데, 보증행위에 관해 이사회 결의를 거치도록 정한 피고의 이사회 규정에도 불구하고 피고 대표이사는 피고의 이사회 결의를 거치지 않고 위 확인서를 작성해 주었다.

 

⑶ 원고가 피고에 대하여 위 확인서에 기한 보증채무의 이행을 구하는 이 사건 소를 제기하였고, 이에 피고는 대표이사가 이사회 결의를 거치지 않고 한 행위로서 상대방인 원고가 이사회 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었으므로 확인서는 무효라고 다투었다.

 

⑷ 제1심은 피고 대표이사가 이 사건 확인서를 작성하면서 피고의 이사회 결의를 거치지 않은 사실은 인정되지만, 상대방인 원고가 이사회 결의가 흠결되었음을 알았다고 볼 증거가 없고 원고가 알지 못한 데에 과실이 있다고 할 수도 없다고 보아 원고의 청구를 인용하였고, 원심 역시 피고의 항소를 기각하여 제1심 판결을 그대로 유지하였다.

 

⑸ 대법원은 위 법리에 따라 원고가 피고 이사회 결의를 거치지 않았음을 알았다고 볼 증거가 없고, 이를 알지 못한 데에 중대한 과실이 있다고 볼 수도 없으므로, 이 사건 확인서에 기한 보증채무의 이행을 구하는 원고의 청구를 인용한 원심의 판단은 정당하다고 하여 상고를 기각하였다.

 

⑹ 다수의견에 대하여, 주식회사의 대표이사가 이사회 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관해 이를 거치지 않은 경우 거래 상대방이 이사회 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다는 기존 판례를 변경할 필요성이 없다는 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 김상환, 대법관 노태악의 반대의견이 있고, 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견이 있다.

 

3. 대표이사의 대표권 제한과 선의의 제3자 보호  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.733-736 참조]

 

가. 관련 규정

 

● 상법 제389조(대표이사)

③ 제208조제2항, 제209조, 제210조와 제386조의 규정은 대표이사에 준용한다.

 

● 제209조(대표사원의 권한)

① 회사를 대표하는 사원은 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 권한이 있다.

② 전항의 권한에 대한 제한은 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.

 

나. 종전 판례의 태도 : 상대방의 선의·무과실

 

대표권의 내부적 제한(정관 등 내부 규정에 따라 이사회 결의가 필요한 경우)과 대표권의 법률상 제한(예: 상법 제393조 제1항)을 구분하지 않고, 이사회 결의 흠결에 대해 상대방이 선의·무과실인지에 따라 거래행위의 효력을 판단해 왔다.

 

다. 대상판결의 다수의견 (판례의 변경) : 상대방의 선의·무중과실

 

⑴ 대표권의 내부적 제한 : 선의·무중과실의 제3자는 보호된다.

 

⑵ 대표권의 법률상 제한: 이 경우에도 선의·무중과실의 제3자는 보호된다.

 

라. 대상판결의 논거

 

종전 판례는 “상대방의 선의·무과실”을 판단기준으로 삼았으나, 대상판결은 종전판례를 변경하여 “상대방의 선의·무중과실”을 기준으로 삼았다. 그 결과 대표권의 내부적 제한의 경우 선의·무중과실의 제3자는 보호되고, 대표권의 법률상 제한의 경우에도 선의·무중과실의 제3자는 보호된다.

 

그 논거는 다음과 같다.

⑴ 이사회 결의를 요구하는 근거가 상법 제393조 제1항인지 아니면 정관 등 내부 규정인지 에 따라 상대방을 보호하는 기준을 달리한다면 법률관계가 불분명하게 될 수밖에 없다.

 

⑵ 대표이사가 필요한 내부절차를 밟았을 것이라는 점에 대한 제3자의 신뢰는 이사회의 결의를 필요로 하는 근거에 따라 달라지지 않는다.

 

⑶ 대표권의 내부적 제한인지, 법률상 제한인지에 따라 거래상대방이 기울여야 할 주의의무의 정도를 달리 본다면, 상대방으로서는 회사의 내부적 사정까지 파악해야 하기 때문에 결국 불필요한 거래비용을 증가시킨다.

 

5. 표현대표이사와 선의의 제3자 보호 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.733-736 참조]

 

가. 관련 규정

 

● 제395조(표현대표이사의 행위와 회사의 책임)

사장, 부사장, 전무, 상무 기타 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 대하여는 그 이사가 회사를 대표할 권한이 없는 경우에도 회사는 선의의 제3자에 대하여 그 책임을 진다.

 

나. 판례의 태도 (= ‘선의·무중과실’로 해석)

 

대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다40432 판결은 “상법 제395조가 규정하는 표현대표이사의 행위로 인한 주식회사의 책임이 성립하기 위하여는 법률 행위의 상대방이 된 제3자의 선의 이외에 무과실까지도 필요로 하는 것은 아니지만, 그 규정의 취지 는 회사의 대표이사가 아닌 이사가 외관상 회사의 대표권이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용하여 거래행위를 하고, 이러한 외관이 생겨난 데에 관하여 회사에 귀책사유가 있는 경우에 그 외관을 믿은 선의의 제3자를 보호함으로써 상거래의 신뢰와 안전을 도모하려는 데에 있다 할 것인바, 그와 같은 제3자의 신뢰는 보호할 만한 가치가 있는 정당한 것이어야 할 것이므로 설령 제3자가 회사의 대표이사가 아닌 이사가 그 거래행위를 함에 있어서 회사를 대표할 권한이 있다고 믿었다 할지라도 그와 같이 믿음에 있어서 중대한 과실이 있는 경우에는 회사는 그 제3자에 대하여는 책임을 지지 아니하고, 여기서 제3자의 중대한 과실이라 함은 제3자가 조금만 주의를 기울였더라면 표현대표이사의 행위가 대표권에 기한 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 대표권에 기한 행위라고 믿음으로써 거래통념상 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로, 공평의 관점에서 제3자를 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다.”고 판시하고 있다.

 

4. 대표권남용과 선의의 제3자 보호   [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.733-736 참조]

 

가. 판례의 태도 (= ‘선의·무과실’로 해석)

 

판례는 ‘선의·무과실’로 해석한다(대법원 1997. 8. 29. 선고 97다18059 판결).

◎ 대법원 1997. 8. 29. 선고 97다18059 판결 : 주식회사의 대표이사가 그 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 되는 것이다.

 

나. ‘선의·무중과실’로 해석하는 경우(약속어음을 발행한 사안. 인적 항변)

 

다만 회사의 대표이사가 자신의 개인 채무를 담보하기 위하여 회사 명의의 약속어음을 발행한 사안에서, ‘선의·무중과실’로 해석한다(인적 항변)[대법원 2013. 2. 14. 선고 2011도10302 판결]

◎ 대법원 2013. 2. 14. 선고 2011도10302 판결 : 회사의 대표이사가 자신의 개인 채무를 담보하기 위하여 회사 명의의 약속어음을 발행하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 대표권 남용행위에 해당하고, 만일 상대방이 그 사실을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다면 대표이사가 그와 같이 회사 명의의 약속어음을 발행한 것은 회사에 대하여 효과가 미치지 아니한다고 할 것이므로 회사는 상대방에 대하여 어음금채무를 지지 아니한다.

 

5. 대상판결의 내용 분석  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.733-736 참조]

 

대상판결은 다음과 같은 이유로 판례변경을 하였다.

 

⑴ 거래안전의 측면

 

상거래에서는 거래의 안전이 중요하다.

민법과 달리 상법의 대부분의 조항은 ‘단순 과실’이 아닌 ‘중과실 또는 중대한 과실’로 규정하고 있다.

 

⑵ 거래비용의 측면

 

거래 상대방으로서는 대표권 제한 여부를 알기 어렵다.

따라서 대표권을 남용하거나 권한 없이 대표권을 행사한 경우 가급적 회사에 책임을 부담시키고 회사에서 대표이사에게 책임을 추궁하도록 하는 것이 사회, 경제적인 거래비용을 줄이는 방법이다.

 

6. 주요주주 등 신용공여 금지 규정(상법 제542조의9 제1항)을 위반한 법률행위의 효력  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.841-846 참조]

 

가. 관련규정

 

● 상법 제542조의9(주요주주 등 이해관계자와의 거래)

① 상장회사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 상대방으로 하거나 그를 위하여 신용공 여(금전 등 경제적 가치가 있는 재산의 대여, 채무이행의 보증, 자금 지원적 성격의 증권 매입, 그 밖에 거래상의 신용위험이 따르는 직접적ㆍ간접적 거래로서 대통령령으로 정하는 거래를 말한다. 이하 이 조에서 같다)를 하여서는 아니 된다.

1. 주요주주 및 그의 특수관계인

1. 이사(제401조의2 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 포함한다) 및 집행임원

1. 감사

② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 신용공여를 할 수 있다.

1. 복리후생을 위한 이사ㆍ집행임원 또는 감사에 대한 금전대여 등으로서 대통령령으로 정하는 신용공여

1. 다른 법령에서 허용하는 신용공여

1. 그 밖에 상장회사의 경영건전성을 해칠 우려가 없는 금전대여 등으로서 대통령령으로 정하는 신용공여

 

● 상법 제624조의2(주요주주 등 이해관계자와의 거래 위반의 죄) 제542조의9 제1항을 위반하여 신용공여를 한 자는 5년 이하의 징역 또는 2억 원 이하의 벌금에 처한다.

 

● 상법 제634조의3(양벌규정) 회사의 대표자나 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 회사의 업무에 관하여 제 624조의2 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 회사에도 해당 조문의 벌금형을 과한다. 다만, 회사가 제542조의13에 따른 의무를 성실히 이행한 경우 등 회사가 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.

 

● 상법 제398조(이사 등과 회사 간의 거래)

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하기 위하여는 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받아야 한다. 이 경우 이사회의 승인은 이사 3분 의 2 이상의 수로써 하여야 하고, 그 거래의 내용과 절차는 공정하여야 한다.

1. 이사 또는 제542조의8 제2항 제6호에 따른 주요주주

1. 제1호의 자의 배우자 및 직계존비속

1. 제1호의 자의 배우자의 직계존비속

1. 제1호부터 제3호까지의 자가 단독 또는 공동으로 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 50 이상을 가진 회사 및 그 자회사

1. 제1호부터 제3호까지의 자가 제4호의 회사와 합하여 의결권 있는 발행주식총수의 100분의 50 이상을 가진 회사

 

● 상법 제395조(표현대표이사의 행위와 회사의 책임) 사장, 부사장, 전무, 상무 기타 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 대하여는 그 이사가 회사를 대표할 권한이 없는 경우에도 회사는 선의의 제3자에 대하여 그 책임을 진다.

 

● 상법 제389조(대표이사)

③ 제208조제2항, 제209조, 제210조와 제386조의 규정은 대표이사에 준용한다.

 

● 상법 제209조(대표사원의 권한)

① 회사를 대표하는 사원은 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 권한이 있다.

② 전항의 권한에 대한 제한은 선의의 제3자에게 대항하지 못한다].

 

나. ‘상장회사의 주요주주 등에 대한 신용공여’ [= ⑴ 원칙적 금지(제1항), ⑵ 예외적 허용(제2항)]

 

⑴ 원칙적 금지

 

㈎ 주요주주 등은 주식회사의 경영에 상당한 영향력을 행사할 수 있어 회사의 재무건전성을 저해하고 일반주주나 채권자 등의 이익을 침해하는 결과가 초래될 우려가 높고, 은폐를 위해 비정상적인 회계처리를 감행할 가능성도 커지게 된다.

 

㈏ 실효성 확보 규정으로 ① 형사처벌(상법 제624조의2), ② 양벌규정(상법 제634조의3)이 있다.

 

⑵ 예외적 허용

 

상장회사의 경영상 필요나 영업의 자유 등의 측면에서 볼 때 신용공여 중에 는 금지대상으로 삼을 필요가 없거나 적은 것도 있을 수 있으므로, 거래 상대방, 거래의 성격이나 목적, 규모, 경영건전성에 미치는 영향 등에 따라 예외적으로 신용공여가 허용된다.

 

다. 대표권남용의 유형으로서 자기거래금지규정, 주요주주 등 신용공여의 금지규정과의 비교

⑴ 대표권남용

 

① 근거 : 없음

② 회사 : 법인 및 비법인 사단

③ 제한내용 : 없음

④ 제한방법 : 없음

⑤ 위반효과 : 상대적 무효

⑥ 상대방 보호 : 선의·무과실

 

⑵ 이사 등의 자기거래

 

① 근거 : 상법 제398조

② 회사 : 주식회사

③ 제한내용 : 이사, 주요주주 및 가족

④ 제한방법 : 이사 등과 회사간 거래 (보증행위 포함) ※ 상법 제398조에서 말하는 거래에는 이사와 회사 사이에 직접 성립하는 이해상반하는 행위뿐만 아니라 이사가 회사를 대표하여 자기를 위하여 자기 개인 채무의 채권자인 제3자와의 사이에 자기개인채무의 연대보증을 하는 것과 같은 이사 개인에게 이익이 되고 회사에 불이익을 주는 행위도 포함하는 것이라 할 것이므로 별개 두 회사의 대표이사를 겸하고 있는 자가 어느 일방 회사의 채무에 관하여 나머지 회사를 대표하여 연대보증을 한 경우에도 역시 상법 제398조의 규정이 적용되는 것으로 보아야 한다(대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카1591 판결).

⑤ 위반효과 : 상대적 무효

⑥ 상대방 보호 : 선의·무중과실 (상대방의 무효주장제한)

 

⑶ 주요주주 등 신용공여의 금지

 

① 근거 : 상법 제542조의9

② 회사 : 상장회사

③ 제한내용 : 이사, 주요주주, 감사

④ 제한방법 : 신용공여행위

⑤ 위반효과 : 상대적 무효

⑥ 상대방 보호 : 선의·무중과실 (상대방의 무효주장제한)

 

라. 상법 제542조의9 제1항의 금지규정을 위반한 신용공여의 효력(= 상대적 무효)

 

⑴ 주요주주 등에 대한 신용공여 금지규정은 ‘이사 등의 자기거래 금지’ 규정과 유사한 구조이고, 양자는 모두 ‘대표권 남용’의 한 유형에 속한다.

 

⑵ 이처럼 ‘주요주주 등에 대한 신용공여 금지 규정’은 ‘이사 등의 자기거래 금지 규정’과 비교할 때 그 제한 대상이나 내용, 방법 등에 일부 차이가 있기는 하지만 근본적으로 대표권 남용의 한 유형으로서 비슷한 취지에서 도입된 규정이므로, 그 위반행위의 효력이나 상대방 보호 규정 역시 동일하게 적용될 수 있다.

 

⑶ 신용공여 금지 및 자기거래 금지 규정을 위반한 행위는 모두 ‘상대적 무효’로 본다.

 

이때의 ‘상대적 무효’는 상대방이 ‘누구인지’에 따라 효력이 달라진다는 의미가 아니라, 그 상대방이 ‘선의·무중과실인지 여부’에 따라 효력이 달라진다는 의미이다.

 

즉, 상법 제542조의9 제1항은 강행규정으로서 위 조항에 위반하여 이루어진 신용공여는 사법상 무효이고 ‘누구나’ 그 무효를 주장할 수 있으나, ‘선의·무중과실인 상대방’에 대하여는 그 무효를 주장할 수 없다는 것이다[이는 통정허위표시에서도 동일하다. 통정한 허위의 의사표시는 허위표시의 당사자와 포괄승계인 이외의 자로서 그 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 선의의 제3자를 제외한 누구에 대하여서나 무효이고, 또한 누구든지 그 무효를 주장할 수 있는 것이다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002다72125 판결 참조)].

 

⑷ ① 다만, 판례는 자기거래 금지 규정에 관하여 거래의 직접 당사자에 해당하는 경우에는 회사에 대하여 해당 법률행위가 무효임을 주장할 수 없다는 법리를 함께 설시하고 있다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다67651 판결).

◎ 대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다67651 판결 : 상법 제398조가 이사와 회사 사이의 거래에 관하여 이사회의 승인을 얻도록 한 것은, 이사가 그 지위를 이용하여 회사와 직접 거래를 하거나 이사 자신의 이익을 위하여 회사와 제3자 사이의 거래를 함으로써 이사 자신의 이익을 도모하고 회사 및 주주에게 손해를 입히는 것을 방지하고 자 하는 것이므로(대법원 1973. 10. 31. 선고 73다954 판결, 대법원 2010. 3. 11. 선고 2007다71271 판결 등 참조), 그 규정 취지에 비추어 이사와 회사 사이의 거래가 상법 제398조를 위반하였음을 이유로 무효임을 주장할 수 있는 자는 회사에 한정되고 특별한 사정이 없는 한 거래의 상대방이나 제3자는 그 무효를 주장할 이익이 없다고 보아야 하므로, 거래의 상대방인 당해 이사 스스로가 위 규정 위반을 내세워 그 거래의 무효를 주장하는 것은 허용되지 않는다.

 

② 이러한 법리는 ‘상대적 무효’의 일반적인 효과에 따른 것이 아니라, 회사 및 주주에게 손해를 입히는 행위를 방지하기 위하여 ‘금반언의 원칙’, ‘신의칙’ 등에 근거를 둔 것이다.

 

③ 위 판결에서 회사를 상대로 무효를 주장할 이익이 없다는 ‘제3자’는 모든 제3자를 의미하는 것이 아니라 이사의 개인적인 이익을 위해 회사와 제3자 사이의 거래가 있었던 경우 그 해당 ‘제3자’를 의미한다.

앞서 본 바와 같이 거래 외부에 있는 제3자는 누구나 무효를 주장할 수 있다.

 

마. 상대방 보호 규정 사이의 비교

 

⑴ 대표권 남용 (= 선의·무과실)

 

㈎ 대표권 남용은 상법상 도출된 것이 아니라 민법상 ‘법인’ 규정에서 등장하는 일반 법리이므로, 상법이 통상적으로 상대방의 선의·무중과실을 요구하는 것과 달리 ‘선의·무과실’인 상대방을 보호한다.

 

㈏ 이는 주식회사의 대표이사가 대표권을 남용한 경우에도 마찬가지이다(대법원 1997. 8. 29. 선고 97다18059 판결).

◎ 대법원 1997. 8. 29. 선고 97다18059 판결 : 주식회사의 대표이사가 그 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 되는 것이다.

 

㈐ 다만, 회사의 대표이사가 자신의 개인 채무를 담보하기 위하여 회사 명의의 약속어음을 발 행한 사안에서는 ‘선의·무중과실’로 해석한다(인적 항변)(대법원 2013. 2. 14. 선고 2011도10302 판결).

◎ 대법원 2013. 2. 14. 선고 2011도10302 판결 : 회사의 대표이사가 자신의 개인 채무를 담보하기 위하여 회사 명의의 약속어음을 발행하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 대표권 남용행위에 해당하고, 만일 상대방이 그 사실을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다면 대표이사가 그와 같이 회사 명의의 약속어음을 발행한 것은 회 사에 대하여 효과가 미치지 아니한다고 할 것이므로 회사는 상대방에 대하여 어음금채무를 지지 아니한다.

 

⑵ 자기거래 금지(상법 제398조), 신용공여 금지(상법 제542조의9) : ‘선의·무중과실’

 

⑶ 표현대표이사(상법 제395조) : 선의·무중과실

 

㈎ 법문에는 ‘선의의 제3자’라고 되어 있다(상법 제395조).

 

㈏ 그러나 판례는 선의·무중과실로 해석한다(대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다40432 판결).

◎ 대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다40432 판결 : 상법 제395조가 규정하는 표현대표이사의 행위로 인한 주식회사의 책임이 성립하기 위하여는 법률행위의 상대방이 된 제3자의 선의 이외에 무과실까지도 필요로 하는 것은 아니지만, 그 규정의 취지는 회사의 대표이사가 아닌 이사가 외관상 회사의 대표권이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용하여 거래행위를 하고, 이러한 외관이 생겨난 데에 관하여 회사에 귀책사유가 있는 경우에 그 외관을 믿은 선의의 제3자를 보호함으로써 상거래의 신뢰와 안전을 도모하려는 데에 있 다 할 것인바, 그와 같은 제3자의 신뢰는 보호할 만한 가치가 있는 정당한 것이어야 할 것이므로 설령 제3자가 회사의 대표이사가 아닌 이사가 그 거래행위를 함에 있어서 회사를 대표할 권한이 있다고 믿었다 할지라도 그와 같이 믿음에 있어서 중대한 과실이 있는 경우에는 회사는 그 제3자에 대하여는 책임을 지지 아니하고, 여기서 제3자의 중대한 과실이라 함은 제3자가 조금만 주의를 기울였더라면 표현대표이사의 행위가 대표권에 기한 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음 에도 만연히 이를 대표권에 기한 행위라고 믿음으로써 거래통념상 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로, 공평의 관점에서 제3자를 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다.

 

⑷ 대표권 제한 : 선의·무중과실 (판례변경)

 

㈎ 법문에는 ‘선의의 제3자’라고 되어 있다(상법 제389조, 상법 제209조).

 

㈏ 종전의 판례는 대표권의 ‘내부적 제한’(정관 등 내부규정에 따라 이사회결의가 필요한 경우)과 ‘법률상 제한’(예: 상법 제393조 제1항)을 구분하지 않고, 이사회결의 흠결에 대해 상대방이 선의·무과실인지에 따라 거래행위의 효력을 판단해 왔다.

 

㈐ 그러나 대법원 2021. 2. 18. 선고 2015다45451 전원합의체 판결에 의하여 대표권에 대한 내부적 제한의 경우이든, 법률상 제한의 경우이든 선의·무중과실을 요하는 것으로 변경되었다.

◎대법원 2021. 2. 18. 선고 2015다45451 전원합의체 판결 : 상법은 대표이사의 대표권 제한에 대하여 선의의 제3자에게 대항하지 못한다고 정하고 있다(상법 제389조 제3항, 제209조 제2항). (중략) 회사 정관이나 이사회 규정 등에서 이사회 결의를 거치도록 대표이사의 대표권을 제한한 경우 (이하 ‘내부적 제한’이라 한다)에도 선의의 제3자는 상법 제209조 제2항에 따라 보호된다. 거래행위의 상대방인 제3자가 상법 제209조 제2항에 따라 보호받기 위하여 선의 이외에 무과실 까지 필요하지는 않지만, 중대한 과실이 있는 경우에는 제3자의 신뢰를 보호할 만한 가치가 없 다고 보아 거래행위가 무효라고 해석함이 타당하다. (중략) 주식회사의 대표이사가 상법 제393조 제1항에 정한 ‘중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등의 행위’에 관하여 이사회의 결의를 거치지 않고 거래행위를 한 경우에도 거래행위의 효력에 관해서는 위에서 본 내부적 제한의 경우와 마찬가지로 보아야 한다.