【공동저당】《일괄경매(동시배당, 각 부동산의 경매대가에 비례하여 채권분담), 개별경매(이시배당, 후순위저당권자의 대위, 선순위 공동저당권자가 후순위저당권자의 대위에 관한 정당한 ..

【공동저당】《일괄경매(동시배당, 각 부동산의 경매대가에 비례하여 채권분담), 개별경매(이시배당, 후순위저당권자의 대위, 선순위 공동저당권자가 후순위저당권자의 대위에 관한 정당한 기대를 침해한 경우, 공동저당 부동산의 일부가 제3자에게 양도된 경우), 공동근저당권에 대한 이시배당의 문제, 누적적 저당》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 공동저당 [이하 민법교안, 노재호 P.1740-1754 참조]

 

가. 의의

 

① 공동저당이란 동일한 채권을 담보하기 위하여 여러 개의 목적물에 관하여 설정된 저당권을 말한다. 공유부동산에 관한 각 공유자의 공유지분 위에도 공동저당이 성립할 수 있다. 광의의 공동저당은 이종물(異種物) 간에도 성립할 수 있으나, 뒤에서 보듯이 제368조는 협의의 공동저당, 즉 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우 또는 이에 준하는 경우에만 적용된다.

 

② 공동저당의 경우 각 저당목적물마다 별개의 저당권이 성립하나 각각의 저당권은 피담보채권의 동일성으로 인하여 결속되어 있는 것으로 이해된다. 즉 공동저당을 이루는 복수의 저당권은 피담보채권을 공통으로 하고 있기 때문에 부종성과 수반성의 적용에 있어서 공동운명의 관계에 있다. 피담보채권이 부존재하거나 소멸하면 복수의 저당권 모두가 함께 소멸되고, 피담보채권이 양도되거나 입질되면 그를 담보하는 복수의 저당권도 그에 수반된다. 공동저당관계를 해소하지 않는 한 공동저당권 중 일부에 대하여만 이전등기를 할 수도 없다. 다만, 공동저당의 연대성은 복수의 저당권이 동일한 채권을 담보한다는 것이므로 각 저당권의 설정자가 다르거나 각 저당물별로 순위가 다른 것은 상관없다.

 

③ 저당권자는 채권 전부를 변제 받을 때까지 목적물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있는바(제370조, 제321조), 이러한 불가분성의 원칙은 공동저당의 경우에도 적용된다. 즉 공동저당을 이루는 복수의 저당권은 각각 피담보채권의 전부를 담보하고, 피담보채권의 각 부분은 복수의 저당권 전부에 의하여 담보된다. 그리고 우리 민법은 공동저당권자가 저당권 실행을 위한 저당목적물을 선택하는 데 제한을 두고 있지 않기 때문에(자유선택주의) 공동저당권자는 저당목적물 중 일부에 대하여만 저당권을 실행하여 그 경매절차에서 피담보채권 전부에 관하여 우선변제를 받을 수도 있다(제368조 제2항 전문 참조). 다만, 이러한 자유선택주의에 의하면 공동저당권자가 저당목적물 중 어느 목적물에 대하여 저당권을 실행하느냐에 따라 후순위 저당권자에게 불이익이 발생할 수 있으므로, 그러한 불이익을 입는 후순위 저당권자를 보호할 방법이 필요하게 된다(제368조 제2항 후문 참조).

 

나. 성립 : ① 설정계약 + ② 등기(공동저당이라는 취지가 등기됨)

 

◎ 대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다57746 판결 : 부동산등기법 제149조는 같은 법 제145조의 규정에 의한 공동담보등기의 신청이 있는 경우 각 부동산에 관한 권리에 대하여 등기를 하는 때에는 그 부동산의 등기용지 중 해당 구 사항란에 다른 부동산에 관한 권리의 표시를 하고 그 권리가 함께 담보의 목적이라는 뜻을 기재하도록 규정하고 있지만, 이는 공동저당권의 목적물이 수 개의 부동산에 관한 권리인 경우에 한하여 적용되는 등기절차에 관한 규정일 뿐만 아니라, 수 개의 저당권이 피담보채권의 동일성에 의하여 서로 결속되어 있다는 취지를 공시함으로써 권리관계를 명확히 하기 위한 것에 불과하므로, 이와 같은 공동저당관계의 등기를 공동저당권의 성립요건이나 대항요건이라고 할 수 없다. 따라서 근저당권설정자와 근저당권자 사이에서 동일한 기본계약에 기초하여 발생한 채권을 중첩적으로 담보하기 위하여 수 개의 근저당권을 설정하기로 합의하고 이에 따라 수 개의 근저당권설정등기를 마친 때에는 부동산등기법 제149조에 따라 공동근저당관계의 등기를 마쳤는지 여부와 관계없이 그 수 개의 근저당권 사이에는 각 채권최고액이 동일한 범위에서 공동근저당관계가 성립한다.

 

다. 공동저당권의 실행

 

① 공동저당에 관한 제368조는 채무자 소유의 수 개의 부동산 또는 동일한 물상보증인 소유의 수 개의 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에만 적용되고, 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는 적용되지 않는다는 점을 유의하여야 한다.

 

② 또한, 제368조는 이른바 이종물(異種物) 간의 공동저당에는 적용 또는 유추적용 되지 않는다는 점도 주의하여야 한다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다53264 판결).

◎ 대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다53264 판결 : 동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 대하여 저당권이 설정된 경우에는 민법 제368조 제2항 후문의 규정이 적용 또는 유추적용되지 아니하므로 동일한 채권을 담보하기 위하여 부동산과 선박에 선순위 저당권이 설정된 후 선박에 대하여서만 후순위 저당권이 설정된 경우 먼저 선박에 대하여 담보권 실행절차가 진행되어 선순위 저당권자가 선박에 대한 경매대가에서 피담보채권 전액을 배당받음으로써 선박에 대한 후순위 저당권자가 부동산과 선박에 대한 담보권 실행절차가 함께 진행되어 동시에 배당을 하였더라면 받을 수 있었던 금액보다 적은 금액만을 배당받게 되었다고 하더라도 선박에 대한 후순위 저당권자는 민법 제368조 제2항 후문의 규정에 따라 부동산에 대한 선순위 저당권자의 저당권을 대위할 수 없다.

 

③ 한편, 임금채권의 우선변제권은 사용자의 총재산에 대하여 저당권 등에 의하여 담보된 채권, 조세 등에 우선하여 변제받을 수 있는 이른바 법정담보물권으로서, 사용자 소유의 수개의 부동산 중 일부가 먼저 경매되어 그 경매대가에서 임금채권자가 우선변제권에 따라 우선변제 받은 결과 그 경매부동산의 저당권자가 제368조 제1항에 의하여 수개의 부동산으로부터 임금채권이 동시배당되는 경우보다 불이익을 받은 경우에는, 같은 조 제2항 후문을 유추적용하여 위와 같이 불이익을 받은 저당권자로서는 임금채권자가 수개의 부동산으로부터 동시에 배당받았다면 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있었던 금액의 한도 안에서 선순위자인 임금채권자를 대위하여 다른 부동산의 경매절차에서 우선하여 배당받을 수 있다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다53017, 53024 판결).

 

④ 그리고 조세우선변제권도 일정한 범위에서는 조세채무자의 총재산에 대하여 우선변제권이 인정된다는 점에서 이른바 법정담보물권으로서의 성격을 갖고 있으며, 따라서 조세채무자의 부동산이 여럿인 경우에는 마치 그 부동산 전부에 대한 공동저당권자와 유사한 지위에 서게 되므로, 납세의무자 소유의 여러 부동산에 대하여 조세우선변제권이 행사된 경우에는 공동저당권에 관한 제368조가 유추 적용되어야 한다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다18401 판결, 대법원 2015. 4. 23. 선고 2011다47534 판결).

 

라. 일괄경매 (= 동시배당)

 

㈎ 각 부동산의 경매대가에 비례하여 채권 분담

 

① 공동저당권자는 저당권 실행을 위해 저당목적물 전부에 대하여 일괄하여 경매를 신청할 수 있는 것이 원칙이다. 다만 예외적으로 일부 목적물에 관하여 선순위 저당권이 있는 경우(통설)와 과잉매각이 되는 경우(민사집행법 제268조가 준용하는 제124조)에는 일괄경매가 허용되지 않는다.

 

② 일괄경매가 이루어져 매각대금이 동시에 배당되는 경우에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다(제368조 제1항). 위 규정은 공동저당권의 목적물 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산의 소유자와 후순위 저당권자 그 밖의 채권자의 이해관계를 조절하는 데에 그 취지가 있고, 공동근저당권의 경우에도 적용된다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결 참조).

 

③ 즉 공동근저당권이 설정된 목적부동산에 대하여 동시배당이 이루어지는 경우에 공동근저당권자는 채권최고액 범위에서 피담보채권을 제368조 제1항에 따라 부동산별로 나누어 각 환가대금에 비례한 액수로 배당받으며, 공동근저당권의 각 목적부동산에 대하여 채권최고액만큼 반복하여, 이른바 누적적으로 배당받지 아니한다. 한편 당사자는 최초 근저당권 설정 시는 물론 그 후에도 공동근저당권임을 등기하여 공동근저당권의 저당물을 추가할 수 있는데, 이와 같이 특정 공동근저당권에 있어 공동저당물이 추가되기 전에 기존의 저당물에 관하여 후순위 근저당권이 설정된 경우에도 제368조 제1항이 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다51650 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다36040 판결. 이러한 법리에 의하면 후순위저당권자 입장에서는 선순위저당권의 피담보채권이 분할됨으로써 기대하지 않은 이익을 얻게 되나 이를 부당하다고 볼 것은 아니다).

 

㈏ 제368조 제1항의 적용범위

 

① 위와 같은 법리는 채무자 소유의 수 개의 부동산 또는 동일한 물상보증인 소유의 수 개의 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에만 적용되고, 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는 적용되지 않는다. 즉 이 경우에는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 한다. 예컨대 채무자 소유 X부동산과 물상보증인 소유 Y부동산에 채권자 갑의 1번 공동저당권(피담보채권 2억 원)이 설정된 뒤, X부동산에 을의 2번 저당권(피담보채권 1억 원), Y부동산에 병의 2번 저당권(피담보채권 1억 원)이 각 설정되었다가, X부동산과 Y부동산이 함께 경매된 경우(경매대가는 X부동산 1억 5천만 원, Y부동산 1억 5천만 원), 갑은 X부동산에서 1억 5천만 원 Y부동산에서 나머지 5천만 원을 배당받고, 병은 1억 원, 을은 0원을 각 배당받는다].

 

② 그 이유는, 물상보증인 소유 부동산의 경매대가로 피담보채무가 변제되면 물상보증인은 채무자에 대한 구상권으로 공동저당권자를 변제자대위 하여 다시 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 그 만족을 얻게 될 것이고, 채무자 소유 부동산의 후순위저당권자는 물상보증인의 이러한 변제자대위를 각오하고 후순위저당권을 취득한 것으로 보는 것이 타당하기 때문이다.

 

③ 판례도 “공동저당권이 설정되어 있는 수 개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, ‘동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다’고 규정하고 있는 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니한다고 봄이 상당하다. 따라서 이러한 경우 경매법원으로서는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 할 것이다.”라고 판시하였다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결).

 

④ 이러한 이치는 물상보증인이 채무자를 위한 연대보증인의 지위를 겸하고 있는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2014다231965 판결).

 

마. 개별경매 (= 이시배당)

 

㈎ 후순위저당권자의 대위

 

① 민법은 공동저당권자가 저당권 실행을 위한 저당목적물을 선택하는 데 제한을 두고 있지 않기 때문에(자유선택주의) 공동저당권자는 저당목적물 중 일부에 대하여만 저당권을 실행하여 그 경매절차에서 피담보채권 전부에 관하여 우선변제를 받을 수도 있다(제368조 제2항 전문 참조).

 

② 그런데 이 경우 그 경매한 부동산의 후순위저당권자는 앞서 본 동시배당의 경우와 비교할 때 불이익을 입게 되고, 이는 후순위저당권자가 저당권 취득 당시 가졌던 정당한 기대에 반하는 것이다. 그래서 민법은 공동저당권의 목적부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 후순위 저당권자를 보호하기 위하여, 그 경매한 부동산의 후순위저당권자는 동시배당되었더라면 선순위 공동저당권자가 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 공동저당권자를 대위하여 그 다른 부동산에 대한 저당권을 행사할 수 있다고 규정하고 있다(제368조 제2항 후문). 이를 ‘후순위저당권자의 대위’라고 한다.

 

③ 여기서 후순위저당권자가 대위하는 선순위저당권자의 권리는 선순위저당권자의 피담보채권이 아니라 그에 붙어 있는 저당권이다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다53017,53024 판결, 대법원 2015. 4. 23. 선고 2011다47534 판결 참조).

 

④ 이와 같은 후순위저당권자의 대위는 선순위저당권자가 가지고 있던 다른 부동산에 관한 저당권이 법률상 당연히 후순위저당권자에게 일정 한도에서 이전하는 것으로서, 제187조에서 말하는 법률의 규정에 의한 물권변동에 해당하여 등기 없이도 효력이 생긴다고 해석된다(대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다99341 판결).

 

⑤ 그런데 구 부동산등기법 아래에서는 이에 관한 등기절차가 마련되지 않아 그간 민법 제368조 제2항의 저당권 대위등기를 할 수 있는지 여부에 관하여 논란이 있었다. 부동산등기법은 공동저당의 대위등기에 관한 규정을 신설하여 민법 제368조 제2항의 저당권대위가 발생한 경우 이를 등기할 수 있도록 하였다(부동산등기법 제80조). 저당권의 대위로 저당권자가 변경되므로 이에 따른 등기신청은 등기의무자인 선순위저당권자와 등기권리자인 후순위저당권자가 공동으로 신청하여야 한다. 등기관이 저당권대위등기를 할 때에는 매각 부동산, 매각대금 및 선순위저당권자가 변제받은 금액, 대위자가 갖는 채권의 내용을 기록하여야 한다.

 

⑥ 한편, 먼저 경매된 부동산의 후순위저당권자가 다른 부동산에 공동저당의 대위등기를 하지 아니하고 있는 사이에 선순위저당권자 등에 의해 그 부동산에 관한 저당권등기가 말소되고, 그와 같이 저당권등기가 말소되어 등기부상 저당권의 존재를 확인할 수 없는 상태에서 그 부동산에 관하여 소유권이나 저당권 등 새로 이해관계를 취득한 사람에 대해서는, 후순위저당권자가 제368조 제2항에 의한 대위를 주장할 수 없다고 봄이 타당하다[대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다99341 판결 : 원고(후순위저당권자)가 미처 이 사건 근저당권설정등기에 관하여 대위의 부기등기를 마치지 못한 사이에 이 사건 근저당권설정등기를 말소할 권한이 없는 피고(선순위저당권자)와 소외 1(소유자)이 임의로 이를 말소하였으므로 이는 원고에 대하여 불법행위를 구성하고, 그 후 이 사건 근저당권설정등기의 말소회복등기가 이루어지지 아니하여 원고가 이 사건 근저당권설정등기에 관하여 대위의 부기등기를 마치지 못하고 있는 상태에서 소외 2 등이 이 사건 ③부동산의 소유권 등을 취득함으로써 원고로서는 제3취득자인 소외 2 등에 대하여 대항할 수 없게 되어 소외 2 등이 원고에 대한 관계에서 이 사건 근저당권설정등기의 말소회복등기에 승낙하여야 할 실체법상의 의무를 부담하지 아니하게 되었으므로 피고와 소외 1의 이 사건 근저당권설정등기의 불법말소로 인한 원고의 손해가 확정적으로 발생하였다].

 

⑦ 그 이유는 다음과 같다. ㉠ 제482조 제2항 제1호, 제5호는 변제자대위의 효과로 채권자가 가지고 있던 채권 및 그 담보에 관한 권리가 법률상 당연히 변제자에게 이전하는 경우에도, 변제로 인하여 저당권 등이 소멸한 것으로 믿고 그 목적부동산을 취득한 제3취득자를 불측의 손해로부터 보호하기 위하여 미리 저당권 등에 대위의 부기등기를 하지 아니하면 제3취득자에 대하여 채권자를 대위하지 못하도록 정하고 있다. 이에 따라 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 물상보증인이 수인일 때 그중 일부의 물상보증인이 채무를 변제한 뒤 다른 물상보증인 소유 부동산에 설정된 근저당권설정등기에 관하여 대위의 부기등기를 하여 두지 아니하고 있는 동안에 제3취득자가 위 부동산을 취득하였다면, 대위변제한 물상보증인들은 제3취득자에 대하여 채권자를 대위할 수 없다고 해석된다(대법원 1990. 11. 9. 선고 90다카10305 판결). 그런데 이와 같이 법률상 당연히 이전되는 저당권과 관련하여 그 후에 해당 부동산에 대하여 권리를 취득한 제3취득자를 보호할 필요성은 후순위저당권자의 대위의 경우에도 마찬가지로 존재한다. ㉡ 그리고 후순위저당권자의 대위의 경우에도 부동산등기법 제80조에서 정한 공동저당의 대위등기를 통하여 제3취득자에게 공시할 수 있으므로, 변제자대위와 마찬가지로 일정한 경우에 그 대위등기를 선행하도록 요구한다고 하더라도 후순위저당권자에게 크게 불리하지 아니하다. 더욱이 변제자대위의 경우에는 저당권뿐 아니라 채권까지 이전됨에 비하여 후순위저당권자의 대위의 경우에는 채권이 이전되지 아니한다는 점까지 고려하면, 후순위저당권자를 변제자보다 항상 더 보호하여야 할 필요성이 있다고 보기는 어렵다. ㉢ 한편 후순위저당권자의 대위에 의하여 선순위저당권자가 가지고 있던 다른 부동산에 관한 저당권이 후순위저당권자에게 이전된 후에 아직 저당권이 말소되지 아니하고 부동산등기부에 존속하는 경우라면, 비록 공동저당의 대위등기를 하지 아니하더라도 제3취득자로서는 그 저당권이 유효하게 존재함을 알거나 적어도 그 저당권이 공동저당권으로서 공시되어 있는 상태에서 이를 알면서 해당 부동산을 취득할 것이므로 저당권의 이전과 관련하여 제3취득자를 보호할 필요성은 적다.

 

㈏ 선순위 공동저당권자가 후순위저당권자의 대위에 관한 정당한 기대를 침해한 경

우

 

① 공동저당권자가 후순위저당권자대위의 목적이 될 다른 저당부동산에 관한 저당권을 ‘포기’하거나, 공동저당권자의 의사에 의해 후순위저당권자대위의 목적이 될 다른 저당부동산에 관한 저당권이 ‘혼동’으로 소멸한 경우 등에 문제 된다.

 

② 채무자 소유의 수개 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우 제368조 제2항 후문에 의한 후순위저당권자의 대위권은 선순위 공동저당권자가 공동저당의 목적물인 부동산 중 일부의 경매대가로부터 배당받은 금액이 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경우에 비로소 인정되는 것이지만, 후순위저당권자로서는 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받지 않은 상태에서도 추후 공동저당 목적부동산 중 일부에 관한 경매절차에서 선순위 공동저당권자가 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경매대가를 배당받는 경우 다른 공동저당 목적부동산에 관하여 선순위 공동저당권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다는 대위의 기대를 가진다고 보아야 할 것이고, 후순위저당권자의 이와 같은 대위에 관한 정당한 기대는 보호되어야 할 것이므로, 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우에는, 후순위저당권자가 있는 부동산에 관한 경매절차에서, 저당권을 포기하지 아니하였더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도에서는 후순위저당권자에 우선하여 배당을 받을 수 없다고 보아야 할 것이고(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다41250 판결. 본문과 같은 사안의 경우 후순위저당권자의 이익을 보호하기 위한 방안으로 종래 여러 가지가 논의되어 왔으나, 이 판결은 저당권의 포기로 인한 효력은 그대로 인정하되, 다만 그로 인하여 후순위저당권자가 입게 되는 불이익을 구제하기 위하여, 제485조를 유추적용하여 저당권의 포기로 인하여 후순위저당권자가 대위할 수 없게 된 부분에 한하여 선순위 공동저당권자의 우선변제권을 제한하는 입장을 취하였다), 이러한 법리는 공동근저당권의 경우 및 동일한 채권의 담보를 위하여 공유인 부동산에 공동저당의 관계가 성립된 경우에도 각각 마찬가지로 적용된다고 보아야 할 것이다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다41250 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다99132 판결).

 

㈐ 공동저당 부동산의 일부가 제3자에게 양도된 경우

 

① 위와 같이 제368조 제2항에 의하여 공동저당 부동산의 후순위저당권자에게 인정되는 대위를 할 수 있는 지위 내지 그와 같은 대위에 관한 정당한 기대를 보호할 필요성은 그 후 공동저당 부동산이 제3자에게 양도되었다는 이유로 달라지지 않는다. 즉 공동저당 부동산의 일부를 취득하는 제3자로서는 공동저당 부동산에 관하여 후순위저당권자 등 이해관계인들이 갖고 있는 기존의 지위를 전제로 하여 공동저당권의 부담을 인수한 것으로 보아야 하기 때문에 공동저당 부동산의 후순위저당권자의 대위에 관한 법적 지위 및 기대는 공동저당 부동산의 일부가 제3자에게 양도되었다는 사정에 의해 영향을 받지 않는다고 할 것이다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다99132 판결).

 

② 예컨대 공동저당이 설정된 복수의 부동산이 같은 물상보증인의 소유에 속하고 그중 하나의 부동산에 후순위저당권이 설정되어 있는 경우에, 그 부동산의 대가만이 배당되는 때에는 후순위저당권자는 제368조 제2항에 따라 선순위 공동저당권자가 같은 조 제1항에 따라 공동저당이 설정된 다른 부동산으로부터 변제를 받을 수 있었던 금액에 이르기까지 선순위공동저당권자를 대위하여 그 부동산에 대한 저당권을 행사할 수 있다.

이 경우 공동저당이 설정된 부동산이 제3자에게 양도되어 그 소유자가 다르게 되더라도 제482조 제2항 제3호, 제4호에 따라 각 부동산의 소유자는 그 부동산의 가액에 비례해서만 변제자대위를 할 수 있으므로 후순위저당권자의 지위는 영향을 받지 않는다(대법원 2021. 12. 16. 선고 2021다247258 판결).

 

③ 또한, 같은 물상보증인이 소유하는 복수의 부동산에 공동저당이 설정되고 그중 한 부동산에 후순위저당권이 설정된 다음에 그 부동산이 채무자에게 양도됨으로써 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 대해 공동저당이 설정된 상태에 있게 된 경우에는, 물상보증인이 피담보채무 전액을 변제하더라도 물상보증인의 변제자대위는 후순위저당권자의 지위에 영향을 주지 않는 범위에서 성립한다고 보아야 하고, 이는 물상보증인으로부터 부동산을 양수한 제3취득자가 변제자대위를 하는 경우에도 마찬가지이다. 이 경우 물상보증인이 자신이 변제한 채권 전부에 대해 변제자대위를 할 수 있다고 본다면, 후순위저당권자는 저당부동산이 채무자에게 이전되었다는 우연한 사정으로 대위를 할 수 있는 지위를 박탈당하는 반면, 물상보증인 또는 그로부터 부동산을 양수한 제3취득자는 뜻하지 않은 이득을 얻게 되어 부당하다. 같은 물상보증인이 소유하는 복수의 부동산에 공동저당이 설정된 경우 그 부동산 중 일부에 대한 후순위저당권자는 선순위 공동저당권자가 공동저당이 설정된 부동산의 가액에 비례하여 배당받는 것을 전제로 부동산의 담보가치가 남아있다고 기대하여 저당권을 설정받는 것이 일반적이고, 이러한 기대를 보호하는 것이 제368조의 취지에 부합한다(대법원 2021. 12. 16. 선고 2021다247258 판결).

 

④ 위와 같은 법리는 공동저당이 설정된 복수의 부동산에 선순위 공동근저당권이 설정되고 그 후 일부 부동산에 후순위 전세권이 설정된 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2021. 12. 16. 선고 2021다247258 판결).

 

㈑ 제368조 제2항 후문의 적용범위

 

① 이상의 법리는 채무자 소유의 수 개의 부동산 또는 동일한 물상보증인 소유의 수 개의 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에만 적용되고, 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는 적용되지 않는다.

 

② 즉 이 경우에는 채무자 소유 부동산이 먼저 경매되면 그 부동산의 후순위저당권자는 물상보증인 소유 부동산에 후순위저당권자대위를 하지 못하고(대법원 1995. 6. 13. 자 95마500 결정, 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결 등 참조), 반대로 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되면 물상보증인이 채무자 소유 부동산에 ‘변제자대위’를 하고 물상보증인 소유 부동산의 후순위저당권자는 이에 대하여 다시 ‘물상대위’를 하게 된다[공동저당에 제공된 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산 가운데 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되어, 그 매각대금에서 선순위 공동저당권자가 변제를 받은 때에는, 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 대위취득한다. 또한 그 물상보증인 소유 부동산에 대한 후순위 저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2014다221777, 221784 판결 등 참조). 그러나 ‘실질적인 채무자와 실질적인 물상보증인이 공동으로 담보를 제공하여 대출을 받으면서 실질적인 물상보증인이 저당권설정등기에 자신을 채무자로 등기하도록 한 경우’와 같이 물상보증인이 채무자에 대한 구상권이 없어 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권을 대위취득할 수 없는 경우에는, 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상대위할 대상이 없으므로 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 없다고 보아야 한다(대법원 2015. 11. 27. 선고 2013다41097, 41103 판결 참조)].

 

③ 그 이유는 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동저당권이 설정된 경우, 물상보증인은 최종적인 책임은 채무자가 부담할 것이라는 정당한 기대를 갖고 있기 때문이다. 이는 채무자 소유의 부동산에 후순위 저당권이 설정된 후에 물상보증인 소유의 부동산이 추가로 공동저당의 목적으로 된 경우에도 마찬가지이다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다207996 판결). 이러한 법리는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2018. 7. 11. 선고 2017다292756 판결).

 

④ 그러므로 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 관한 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적부동산 중 ‘채무자’ 소유 부동산에 관한 저당권을 포기한 경우, 이는 물상보증인의 변제자대위에 대한 정당한 기대를 위법하게 침해하는 것이 되어 물상보증인은 선순위 공동저당권자의 위 저당권 포기로 인해 상환을 받을 수 없는 한도에서 제485조에 의하여 그 책임을 면하게 된다[예를 들어 채무자 소유 X부동산과 물상보증인 소유 Y부동산에 채권자 갑의 1번 공동저당권(피담보채권 2억 원)이 설정된 뒤, X부동산에 을의 2번 저당권(피담보채권 1억 원), Y부동산에 병의 2번 저당권(피담보채권 1억 원)이 각 설정되었는데, 그 뒤 선순위 공동저당권자 갑이 채무자 소유 X부동산에 관한 저당권을 포기하고 물상보증인 소유 Y부동산에 대하여 경매를 신청한 경우(X부동산의 가액 1억 5,000만 원, Y부동산의 경매대가 1억 5,000만 원이라고 가정), 그 경매절차에서 갑은 5,000만 원만 배당받을 수 있고(갑은 2억 원의 채권 중 경매대가의 범위 내인 1억 5,000만 원 전부에 대하여 1순위 배당을 요구할 것이나, 물상보증인의 변제자대위에 대한 정당한 기대를 1억 원만큼 침해하였으므로 이를 공제한 5,000만 원만 배당받게 된다), 나머지 1억 원은 병에게 배당된다. 여기서 물상보증인의 변제자대위권 침해가 1억 원 상당인 이유는, 채무자 소유 X부동산에 관한 갑의 저당권이 남아 있었다고 가정하면 물상보증인은 자신의 출재액인 1억 5,000만 원의 범위에서 갑의 그 저당권을 일부 대위하게 되고, 일부 대위의 경우 피대위자가 대위자에 우선하므로, 결국 X부동산의 가액 1억 5,000만 원 중 갑은 잔여채권액 5,000만 원을, 물상보증인은 나머지 1억 원을 배당받았을 것이기 때문이다. 한편, 이상의 결론은 X부동산과 Y부동산이 동시에 경매되는 경우와 비교해 보면 더욱 쉽게 이해할 수 있다].

 

⑤ 즉, 물상보증인의 변제자대위에 대한 기대권은 제485조에 의하여 보호되어, 채권자가 고의나 과실로 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 때에는, 특별한 사정이 없는 한 물상보증인은 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 면책 주장을 할 수 있다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2015다65042 판결 등).

 

⑥ 채권자가 물적 담보인 담보물권을 포기하거나 순위를 불리하게 변경하는 것은 담보의 상실 또는 감소행위에 해당한다(대법원 2000. 12. 12. 선고 99다13669 판결 등). 따라서 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동저당권을 설정한 채권자가 공동담보 중 채무자 소유 부동산에 대한 담보 일부를 포기하거나 순위를 불리하게 변경하여 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 경우, 물상보증인은 그로 인하여 상환받을 수 없는 한도에서 책임을 면한다. 그리고 이 경우 그 공동저당권자는 나머지 공동담보 목적물인 물상보증인 소유 부동산에 관한 경매절차에서, 물상보증인이 위와 같이 담보 상실 내지 감소로 인한 면책을 주장할 수 있는 한도에서는, 물상보증인 소유 부동산의 후순위 근저당권자에 우선하여 배당받을 수 없다(대법원 2018. 7. 11. 선고 2017다292756 판결).

 

⑦ 반대로 ‘물상보증인’ 소유 부동산에 관한 저당권을 포기한 경우에는 이는 처음부터 채무자 소유 부동산의 후순위저당권자의 대위의 목적이 아니었으므로 대위권 침해의 문제는 발생하지 않는다.

 

바. 공동근저당권에 대한 이시배당의 문제

 

[사례]

① 갑이 을과의 계속적 거래에 따라 생기는 채권을 담보하기 위하여 을 소유의 X부

동산과 Y부동산에 채권최고액 5억 원의 1순위 근저당권 취득

② Y부동산의 후순위근저당권자의 경매 신청에 따라 Y부동산 경매. 갑은 그 배당시

까지 생긴 3억 원 배당받음

③ 그 뒤에도 갑은 계속해서 을과 거래. 새로 6억 원 채권 발생

④ 을이 채무를 불이행하여 갑이 X부동산에 대하여 경매 신청. 갑은 얼마 배당받을

수 있는가?

 

⑴ 목적물 중 일부가 공동근저당권자의 의사에 의하지 않고 경매된 경우 피담보채권이 확정되는지 여부 (= 부정)

 

① 확정되지 않는다고 해석하여야 한다(통설). 공동근저당권자는 나머지 목적물에 관한 근저당권에 기초하여 계속하여 채무자와 거래를 하려고 할 수 있기 때문이다. 따라서 그 뒤에 생긴 채권도 피담보채권에 포함된다.

 

② [비교] 공동근저당권자 자신이 경매를 신청한 경우에는 목적물 전체에 관하여 공동근저당권이 확정되어 보통의 저당권과 마찬가지로 된다고 보아야 한다. 대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카545 판결은, 근저당권자 자신이 그 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 때에는 그 경매신청시에 근저당권은 확정된다고 보는 것이 타당하므로 근저당권 확정 후에 발생하는 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다고 하였는데, 이러한 법리는 공동근저당권에 있어서 일부 부동산에 대하여만 공동근저당권자가 경매신청을 한 경우에도 마찬가지라고 보아야 하고, 따라서 아직 실행되지 않은 공동근저당권도 그 이후에 발생되는 채권은 담보하지 않게 된다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결).

 

⑵ 후행 경매절차에서 배당 시 선행 경매절차에서 배당받은 금액을 채권최고액에서 공제하여야 하는지 여부 (= 긍정)

 

① 선행 경매절차에서 배당받은 것을 피담보채권 확정 전에 임의변제 받은 것과 마찬가지로 취급하여 채권최고액에서 공제하지 않아야 한다는 견해도 있으나, 대법원은 “공동근저당권의 우선변제권은 그 목적물의 전체 환가대금에서 위와 같은 우선변제권 범위의 채권을 우선하여 변제받을 수 있는 권리라고 할 것이다. 따라서 선순위 공동근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 후순위로 근저당권을 취득하려는 자는 선순위 공동근저당권 목적물의 전체 환가대금에서 공동근저당권의 채권최고액만큼의 담보가치를 선순위 공동근저당권자의 몫으로 파악하고 그 나머지 담보가치만을 고려하여 근저당권을 취득하는 것이 보통이라고 할 것이며, 이는 동일한 부동산에 대하여 순위가 다른 다수의 저당권을 설정할 수 있게 함으로써 자산의 효율적 이용을 꾀하는 민법상 저당권제도의 근본취지에 따른 당연한 결과라고 할 것이다. … 원심의 판시에 따른다면 공동근저당권자는 자신이 스스로 경매실행을 하지 않는 경우 공동근저당권 목적물의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여(극단적인 경우에는 공동근저당권이 설정된 목적물의 수만큼 채권최고액 해당액을 반복하여) 배당받을 수 있게 되고, 이로써 선순위 공동근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 후순위로 근저당권을 취득한 자에게 예측하지 못한 손해를 입히는 부당한 결과가 발생하게 된다. … 민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되는 것이고, 또한 공동근저당권자 스스로 경매를 실행하는 경우는 물론 타인이 실행한 경매에서 우선배당을 받는 경우에도 적용된다고 할 것인데, 원심 판시와 같이 해석할 경우 공동근저당권자는 타인이 실행한 공동근저당권의 목적부동산 중 일부 부동산에 대한 경매에서 채권최고액만큼 전액 배당을 받고도 자신이 실행한 것이 아니라는 이유로 다른 공동근저당권의 목적부동산에서 또다시 일반 채권자 또는 후순위 담보권자에 우선하여 나머지 피담보채권 범위 내의 채권최고액을 배당받을 수 있게 되고, 반면 먼저 경매가 실행된 부동산의 후순위권자로서는 대위가 불가능하게 되므로, 이러한 점에서 민법 제368조의 취지는 몰각된다고 볼 수밖에 없다. …공동근저당권의 목적물이 물상보증인의 소유일 경우 물상보증인은 자신이 부담하게 될 책임의 한도가 채권최고액 상당액이라고 믿게 마련인데, 원심의 판단에 의하면 이 경우 물상보증인은 채권최고액 해당액만큼 수차에 걸쳐 책임을 부담하게 되는바, 이와 같이 공동근저당권자가 적극적으로 경매를 신청하였는지 아니면 제3자의 경매신청에 소극적으로 참가하였는지의 여부에 의하여 물상보증인의 책임이 그 담보제공 의사와 무관하게 결정된다면 이는 불합리하다고 볼 수밖에 없을 뿐 아니라, 나아가 앞에서 본 바와 같은 이유로 물상보증인의 대위권도 침해되는 부당한 결과를 낳게 되는 것이다.”라고 판시하면서 후행 경매절차에서 배당 시 선행 경매절차에서 배당받은 금액을 채권최고액에서 공제하여야 한다고 하였다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결. 결론적으로 “비록 공동담보의 목적부동산인 부천시 토지가 수용됨에 따라 피고가 물상대위의 법리에 의하여 불가피하게 그 수용보상금에 대한 배당절차에 참가함으로써 배당을 받게 된 것이라 하더라도, 그 배당절차에서 자신의 우선변제권을 행사하여 우선변제권 범위의 채권최고액에 해당하는 전액을 배당받은 피고로서는 이 사건 부동산에 대한 임의경매절차에서 다시 반복하여 공동근저당권자로서의 우선변제권의 행사를 주장할 수는 없다고 볼 것이다.”라고 판시하였다. 同旨: 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 판결 등).

 

② 이후 이에 반대되는 판결(대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다72318 판결은, 공동근저당권의 목적부동산이 일부씩 나누어 순차로 경매가 실행되는 경우에 공동근저당권자가 선행 경매절차에서 배당받은 원본 및 이자·지연손해금의 합산액이 결과적으로 채권최고액으로 되어 있는 금액을 넘더라도 나머지 목적부동산에 관한 경매 등의

환가절차에서 다시 우선변제권을 행사할 수 있다는 취지로 판단하였다)이 선고되기도 하여 다소 혼선이 있었으나, 대법원 2017. 2. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결은, 공동근저당권이 설정된 목적부동산에 대하여 이시배당이 이루어지는 경우에도 동시배당의 경우와 마찬가지로 공동근저당권자가 공동근저당권 목적부동산의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수는 없다고 해석하는 것이 제368조 제1항 및 제2항의 취지에 부합하고, 만일 위와 달리, 공동근저당권자가 타인에 의하여 개시된 공동근저당권의 목적부동산 중 일부에 관한 경매 등의 환가절차에서 그 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부를 배당받았음에도, 이후 공동근저당권의 다른 목적부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 감액되지 아니한 최초의 채권최고액 전부에 대하여 다시 우선변제권을 행사할 수 있다고 보게 되면, 앞서 본 여러 불합리한 결과가 발생한다는 이유로, “공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다고 보아야 하며, 공동담보의 나머지 목적부동산에 대하여 공동근저당권자로서 행사할 수 있는 우선변제권의 범위는 피̇담̇보채̇권̇의 ̇확̇정 ̇여̇부̇와 ̇상̇관̇없̇이 ̇최초의 채권최고액에서 위와 같이 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액으로 제한된다고 해석함이 타당하다. 그리고 이러한 법리는 채권최고액을 넘는 피담보채권이 원금이 아니라 이자·지연손해금인 경우에도 마찬가지로 적용된다.”라고 판시하면서 이에 배치되는 종전의 판결을 변경하여 위 문제를 확실하게 정리하였다.

 

③ 이에 따르면 위 사례의 경우 갑은 선행 경매절차에서 3억 원을 배당받았으므로 채권최고액 5억 원에서 이를 공제한 2억 원의 범위에서 후행 경매절차에서 우선변제권이 있다.

 

④ 이러한 법리는 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 공동근저당권이 설정된 후 공동담보의 목적부동산 중 채무자 소유 부동산을 임의환가하여 청산하는 경우, 즉 공동담보 목적부동산 중 채무자 소유 부동산을 제3자에게 매각하여 그 대가로 피담보채권의 일부를 변제하는 경우에도 적용되어, 공동근저당권자는 그와 같이 변제받은 금액에 관하여는 더 이상 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 없다고 보아야 할 것이다. 만일 위와 달리 공동근저당권자가 임의환가 방식을 통해 채무자 소유 부동산의 대가로부터 피담보채권의 일부를 변제받았음에도, 이후 공동근저당권의 다른 목적부동산인 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 있다고 보게 되면, 채무자 소유 부동산의 담보력을 기대하고 자기의 부동산을 담보로 제공한 물상보증인의 기대이익을 박탈하게 되는 것일 뿐만 아니라, 공동근저당권자가 담보 목적물로부터 변제받는 방법으로 임의환가 방식을 선택하였다는 이유만으로 물상보증인의 책임 범위가 달라지어 형평에 어긋나기 때문이다(대법원 2018. 7. 11. 선고 2017다292756 판결).

 

사. 누적적 저당 (구별하여야 할 개념)

 

⑴ 당사자 사이에 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 여러 개의 부동산에 근저당권을 설정하면서 각각의 근저당권 채권최고액을 합한 금액을 우선변제받기 위하여 공동근저당권의 형식이 아닌 개별 근저당권의 형식을 취한 경우, 이러한 근저당권은 민법 제368조가 적용되는 공동근저당권이 아니라 피담보채권을 누적적으로 담보하는 근저당권에 해당한다. 이와 달리 당사자가 근저당권 설정 시 피담보채권을 여러 개로 분할하여 분할된 채권별로 근저당권을 설정하였다면 이는 그 자체로 각각 별개의 채권을 담보하기 위한 개별 근저당권일 뿐 누적적 근저당권이라고 할 수 없다.

 

⑵ 이와 같은 누적적 근저당권은 공동근저당권과 달리 담보의 범위가 중첩되지 않으므로, 누적적 근저당권을 설정받은 채권자는 여러 개의 근저당권을 동시에 실행할 수도 있고, 여러 개의 근저당권 중 어느 것이라도 먼저 실행하여 그 채권최고액의 범위에서 피담보채권의 전부나 일부를 우선변제받은 다음 피담보채권이 소멸할 때까지 나머지 근저당권을 실행하여 그 근저당권의 채권최고액 범위에서 반복하여 우선변제를 받을 수 있다.

 

⑶ 채권자가 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 누적적 근저당권을 설정받았는데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 채권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조에 따라 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다. 이때 물상보증인은 변제자대위에 의하여 종래 채권자가 보유하던 채무자 소유 부동산에 관한 근저당권을 대위취득하여 행사할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2020. 4. 9. 선고 2014다51756, 51763 판결).

 

⑷ 누적적 근저당권의 피담보채권액이 각각의 채권최고액을 합한 금액에 미달하는 경우 물상보증인은 변제자대위 등을 통해 채무자 소유의 부동산이 가장 우선적으로 책임을 부담할 것을 기대하고 담보를 제공한다고 봄이 타당한데(누적적 근저당권의 피담보채권액이 각각의 채권최고액을 합한 금액보다 큰 경우에는 채권자만이 모든 근저당권으로부터 만족을 받게 되므로 물상보증인의 변제자대위가 인정될 여지가 없다), 그 후에 채무자 소유 부동산에 후순위저당권이 설정되었다는 사정 때문에 물상보증인의 기대이익을 박탈할 수 없기 때문이다. 반면 누적적 근저당권은 공동근저당권이 아니라 개별 근저당권의 형식으로 등기되므로 채무자 소유 부동산의 후순위저당권자는 해당 부동산의 교환가치에서 선순위근저당권의 채권최고액을 뺀 나머지 부분을 담보가치로 파악하고 저당권을 취득한다. 따라서 선순위근저당권의 채권최고액 범위에서 물상보증인에게 변제자대위를 허용하더라도 후순위저당권자의 보호가치 있는 신뢰를 침해한다고 볼 수 없다.