【공동저당】《일괄경매(동시배당, 각 부동산의 경매대가에 비례하여 채권분담), 개별경매(이시배당, 후순위저당권자의 대위, 선순위 공동저당권자가 후순위저당권자의 대위에 관한 정당한 기대를 침해한 경우, 공동저당 부동산의 일부가 제3자에게 양도된 경우), 공동근저당권에 대한 이시배당의 문제, 누적적 저당, 공동저당권과 동순위로 배당받는 채권이 있는 경우 민법 제368조 제1항 ‘각 부동산 경매대가’의 의미 및 구체적인 배당액 산정방법(대법원 2024. 6.

【공동저당】《일괄경매(동시배당, 각 부동산의 경매대가에 비례하여 채권분담), 개별경매(이시배당, 후순위저당권자의 대위, 선순위 공동저당권자가 후순위저당권자의 대위에 관한 정당한 기대를 침해한 경우, 공동저당 부동산의 일부가 제3자에게 양도된 경우), 공동근저당권에 대한 이시배당의 문제, 누적적 저당, 공동저당권과 동순위로 배당받는 채권이 있는 경우 민법 제368조 제1항 ‘각 부동산 경매대가’의 의미 및 구체적인 배당액 산정방법(대법원 2024. 6. 13. 선고 2020다258893 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 공동저당 [이하 민법교안, 노재호 P.1740-1754 참조]

 

가. 의의

 

① 공동저당이란 동일한 채권을 담보하기 위하여 여러 개의 목적물에 관하여 설정된 저당권을 말한다. 공유부동산에 관한 각 공유자의 공유지분 위에도 공동저당이 성립할 수 있다. 광의의 공동저당은 이종물(異種物) 간에도 성립할 수 있으나, 뒤에서 보듯이 제368조는 협의의 공동저당, 즉 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우 또는 이에 준하는 경우에만 적용된다.

 

② 공동저당의 경우 각 저당목적물마다 별개의 저당권이 성립하나 각각의 저당권은 피담보채권의 동일성으로 인하여 결속되어 있는 것으로 이해된다. 즉 공동저당을 이루는 복수의 저당권은 피담보채권을 공통으로 하고 있기 때문에 부종성과 수반성의 적용에 있어서 공동운명의 관계에 있다. 피담보채권이 부존재하거나 소멸하면 복수의 저당권 모두가 함께 소멸되고, 피담보채권이 양도되거나 입질되면 그를 담보하는 복수의 저당권도 그에 수반된다. 공동저당관계를 해소하지 않는 한 공동저당권 중 일부에 대하여만 이전등기를 할 수도 없다. 다만, 공동저당의 연대성은 복수의 저당권이 동일한 채권을 담보한다는 것이므로 각 저당권의 설정자가 다르거나 각 저당물별로 순위가 다른 것은 상관없다.

 

③ 저당권자는 채권 전부를 변제 받을 때까지 목적물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있는바(제370조, 제321조), 이러한 불가분성의 원칙은 공동저당의 경우에도 적용된다. 즉 공동저당을 이루는 복수의 저당권은 각각 피담보채권의 전부를 담보하고, 피담보채권의 각 부분은 복수의 저당권 전부에 의하여 담보된다. 그리고 우리 민법은 공동저당권자가 저당권 실행을 위한 저당목적물을 선택하는 데 제한을 두고 있지 않기 때문에(자유선택주의) 공동저당권자는 저당목적물 중 일부에 대하여만 저당권을 실행하여 그 경매절차에서 피담보채권 전부에 관하여 우선변제를 받을 수도 있다(제368조 제2항 전문 참조). 다만, 이러한 자유선택주의에 의하면 공동저당권자가 저당목적물 중 어느 목적물에 대하여 저당권을 실행하느냐에 따라 후순위 저당권자에게 불이익이 발생할 수 있으므로, 그러한 불이익을 입는 후순위 저당권자를 보호할 방법이 필요하게 된다(제368조 제2항 후문 참조).

 

나. 성립 : ① 설정계약 + ② 등기(공동저당이라는 취지가 등기됨)

 

◎ 대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다57746 판결 : 부동산등기법 제149조는 같은 법 제145조의 규정에 의한 공동담보등기의 신청이 있는 경우 각 부동산에 관한 권리에 대하여 등기를 하는 때에는 그 부동산의 등기용지 중 해당 구 사항란에 다른 부동산에 관한 권리의 표시를 하고 그 권리가 함께 담보의 목적이라는 뜻을 기재하도록 규정하고 있지만, 이는 공동저당권의 목적물이 수 개의 부동산에 관한 권리인 경우에 한하여 적용되는 등기절차에 관한 규정일 뿐만 아니라, 수 개의 저당권이 피담보채권의 동일성에 의하여 서로 결속되어 있다는 취지를 공시함으로써 권리관계를 명확히 하기 위한 것에 불과하므로, 이와 같은 공동저당관계의 등기를 공동저당권의 성립요건이나 대항요건이라고 할 수 없다. 따라서 근저당권설정자와 근저당권자 사이에서 동일한 기본계약에 기초하여 발생한 채권을 중첩적으로 담보하기 위하여 수 개의 근저당권을 설정하기로 합의하고 이에 따라 수 개의 근저당권설정등기를 마친 때에는 부동산등기법 제149조에 따라 공동근저당관계의 등기를 마쳤는지 여부와 관계없이 그 수 개의 근저당권 사이에는 각 채권최고액이 동일한 범위에서 공동근저당관계가 성립한다.

 

다. 공동저당권의 실행

 

① 공동저당에 관한 제368조는 채무자 소유의 수 개의 부동산 또는 동일한 물상보증인 소유의 수 개의 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에만 적용되고, 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는 적용되지 않는다는 점을 유의하여야 한다.

 

② 또한, 제368조는 이른바 이종물(異種物) 간의 공동저당에는 적용 또는 유추적용 되지 않는다는 점도 주의하여야 한다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다53264 판결).

◎ 대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다53264 판결 : 동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 대하여 저당권이 설정된 경우에는 민법 제368조 제2항 후문의 규정이 적용 또는 유추적용되지 아니하므로 동일한 채권을 담보하기 위하여 부동산과 선박에 선순위 저당권이 설정된 후 선박에 대하여서만 후순위 저당권이 설정된 경우 먼저 선박에 대하여 담보권 실행절차가 진행되어 선순위 저당권자가 선박에 대한 경매대가에서 피담보채권 전액을 배당받음으로써 선박에 대한 후순위 저당권자가 부동산과 선박에 대한 담보권 실행절차가 함께 진행되어 동시에 배당을 하였더라면 받을 수 있었던 금액보다 적은 금액만을 배당받게 되었다고 하더라도 선박에 대한 후순위 저당권자는 민법 제368조 제2항 후문의 규정에 따라 부동산에 대한 선순위 저당권자의 저당권을 대위할 수 없다.

 

③ 한편, 임금채권의 우선변제권은 사용자의 총재산에 대하여 저당권 등에 의하여 담보된 채권, 조세 등에 우선하여 변제받을 수 있는 이른바 법정담보물권으로서, 사용자 소유의 수개의 부동산 중 일부가 먼저 경매되어 그 경매대가에서 임금채권자가 우선변제권에 따라 우선변제 받은 결과 그 경매부동산의 저당권자가 제368조 제1항에 의하여 수개의 부동산으로부터 임금채권이 동시배당되는 경우보다 불이익을 받은 경우에는, 같은 조 제2항 후문을 유추적용하여 위와 같이 불이익을 받은 저당권자로서는 임금채권자가 수개의 부동산으로부터 동시에 배당받았다면 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있었던 금액의 한도 안에서 선순위자인 임금채권자를 대위하여 다른 부동산의 경매절차에서 우선하여 배당받을 수 있다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다53017, 53024 판결).

 

④ 그리고 조세우선변제권도 일정한 범위에서는 조세채무자의 총재산에 대하여 우선변제권이 인정된다는 점에서 이른바 법정담보물권으로서의 성격을 갖고 있으며, 따라서 조세채무자의 부동산이 여럿인 경우에는 마치 그 부동산 전부에 대한 공동저당권자와 유사한 지위에 서게 되므로, 납세의무자 소유의 여러 부동산에 대하여 조세우선변제권이 행사된 경우에는 공동저당권에 관한 제368조가 유추 적용되어야 한다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다18401 판결, 대법원 2015. 4. 23. 선고 2011다47534 판결).

 

라. 일괄경매 (= 동시배당)

 

㈎ 각 부동산의 경매대가에 비례하여 채권 분담

 

① 공동저당권자는 저당권 실행을 위해 저당목적물 전부에 대하여 일괄하여 경매를 신청할 수 있는 것이 원칙이다. 다만 예외적으로 일부 목적물에 관하여 선순위 저당권이 있는 경우(통설)와 과잉매각이 되는 경우(민사집행법 제268조가 준용하는 제124조)에는 일괄경매가 허용되지 않는다.

 

② 일괄경매가 이루어져 매각대금이 동시에 배당되는 경우에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다(제368조 제1항). 위 규정은 공동저당권의 목적물 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산의 소유자와 후순위 저당권자 그 밖의 채권자의 이해관계를 조절하는 데에 그 취지가 있고, 공동근저당권의 경우에도 적용된다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결 참조).

 

③ 즉 공동근저당권이 설정된 목적부동산에 대하여 동시배당이 이루어지는 경우에 공동근저당권자는 채권최고액 범위에서 피담보채권을 제368조 제1항에 따라 부동산별로 나누어 각 환가대금에 비례한 액수로 배당받으며, 공동근저당권의 각 목적부동산에 대하여 채권최고액만큼 반복하여, 이른바 누적적으로 배당받지 아니한다. 한편 당사자는 최초 근저당권 설정 시는 물론 그 후에도 공동근저당권임을 등기하여 공동근저당권의 저당물을 추가할 수 있는데, 이와 같이 특정 공동근저당권에 있어 공동저당물이 추가되기 전에 기존의 저당물에 관하여 후순위 근저당권이 설정된 경우에도 제368조 제1항이 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다51650 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다36040 판결. 이러한 법리에 의하면 후순위저당권자 입장에서는 선순위저당권의 피담보채권이 분할됨으로써 기대하지 않은 이익을 얻게 되나 이를 부당하다고 볼 것은 아니다).

 

㈏ 제368조 제1항의 적용범위

 

① 위와 같은 법리는 채무자 소유의 수 개의 부동산 또는 동일한 물상보증인 소유의 수 개의 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에만 적용되고, 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는 적용되지 않는다. 즉 이 경우에는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 한다. 예컨대 채무자 소유 X부동산과 물상보증인 소유 Y부동산에 채권자 갑의 1번 공동저당권(피담보채권 2억 원)이 설정된 뒤, X부동산에 을의 2번 저당권(피담보채권 1억 원), Y부동산에 병의 2번 저당권(피담보채권 1억 원)이 각 설정되었다가, X부동산과 Y부동산이 함께 경매된 경우(경매대가는 X부동산 1억 5천만 원, Y부동산 1억 5천만 원), 갑은 X부동산에서 1억 5천만 원 Y부동산에서 나머지 5천만 원을 배당받고, 병은 1억 원, 을은 0원을 각 배당받는다].

 

② 그 이유는, 물상보증인 소유 부동산의 경매대가로 피담보채무가 변제되면 물상보증인은 채무자에 대한 구상권으로 공동저당권자를 변제자대위 하여 다시 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 그 만족을 얻게 될 것이고, 채무자 소유 부동산의 후순위저당권자는 물상보증인의 이러한 변제자대위를 각오하고 후순위저당권을 취득한 것으로 보는 것이 타당하기 때문이다.

 

③ 판례도 “공동저당권이 설정되어 있는 수 개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, ‘동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다’고 규정하고 있는 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니한다고 봄이 상당하다. 따라서 이러한 경우 경매법원으로서는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 할 것이다.”라고 판시하였다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결).

 

④ 이러한 이치는 물상보증인이 채무자를 위한 연대보증인의 지위를 겸하고 있는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2014다231965 판결).

 

마. 개별경매 (= 이시배당)

 

㈎ 후순위저당권자의 대위

 

① 민법은 공동저당권자가 저당권 실행을 위한 저당목적물을 선택하는 데 제한을 두고 있지 않기 때문에(자유선택주의) 공동저당권자는 저당목적물 중 일부에 대하여만 저당권을 실행하여 그 경매절차에서 피담보채권 전부에 관하여 우선변제를 받을 수도 있다(제368조 제2항 전문 참조).

 

② 그런데 이 경우 그 경매한 부동산의 후순위저당권자는 앞서 본 동시배당의 경우와 비교할 때 불이익을 입게 되고, 이는 후순위저당권자가 저당권 취득 당시 가졌던 정당한 기대에 반하는 것이다. 그래서 민법은 공동저당권의 목적부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 후순위 저당권자를 보호하기 위하여, 그 경매한 부동산의 후순위저당권자는 동시배당되었더라면 선순위 공동저당권자가 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 공동저당권자를 대위하여 그 다른 부동산에 대한 저당권을 행사할 수 있다고 규정하고 있다(제368조 제2항 후문). 이를 ‘후순위저당권자의 대위’라고 한다.

 

③ 여기서 후순위저당권자가 대위하는 선순위저당권자의 권리는 선순위저당권자의 피담보채권이 아니라 그에 붙어 있는 저당권이다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다53017,53024 판결, 대법원 2015. 4. 23. 선고 2011다47534 판결 참조).

 

④ 이와 같은 후순위저당권자의 대위는 선순위저당권자가 가지고 있던 다른 부동산에 관한 저당권이 법률상 당연히 후순위저당권자에게 일정 한도에서 이전하는 것으로서, 제187조에서 말하는 법률의 규정에 의한 물권변동에 해당하여 등기 없이도 효력이 생긴다고 해석된다(대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다99341 판결).

 

⑤ 그런데 구 부동산등기법 아래에서는 이에 관한 등기절차가 마련되지 않아 그간 민법 제368조 제2항의 저당권 대위등기를 할 수 있는지 여부에 관하여 논란이 있었다. 부동산등기법은 공동저당의 대위등기에 관한 규정을 신설하여 민법 제368조 제2항의 저당권대위가 발생한 경우 이를 등기할 수 있도록 하였다(부동산등기법 제80조). 저당권의 대위로 저당권자가 변경되므로 이에 따른 등기신청은 등기의무자인 선순위저당권자와 등기권리자인 후순위저당권자가 공동으로 신청하여야 한다. 등기관이 저당권대위등기를 할 때에는 매각 부동산, 매각대금 및 선순위저당권자가 변제받은 금액, 대위자가 갖는 채권의 내용을 기록하여야 한다.

 

⑥ 한편, 먼저 경매된 부동산의 후순위저당권자가 다른 부동산에 공동저당의 대위등기를 하지 아니하고 있는 사이에 선순위저당권자 등에 의해 그 부동산에 관한 저당권등기가 말소되고, 그와 같이 저당권등기가 말소되어 등기부상 저당권의 존재를 확인할 수 없는 상태에서 그 부동산에 관하여 소유권이나 저당권 등 새로 이해관계를 취득한 사람에 대해서는, 후순위저당권자가 제368조 제2항에 의한 대위를 주장할 수 없다고 봄이 타당하다[대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다99341 판결 : 원고(후순위저당권자)가 미처 이 사건 근저당권설정등기에 관하여 대위의 부기등기를 마치지 못한 사이에 이 사건 근저당권설정등기를 말소할 권한이 없는 피고(선순위저당권자)와 소외 1(소유자)이 임의로 이를 말소하였으므로 이는 원고에 대하여 불법행위를 구성하고, 그 후 이 사건 근저당권설정등기의 말소회복등기가 이루어지지 아니하여 원고가 이 사건 근저당권설정등기에 관하여 대위의 부기등기를 마치지 못하고 있는 상태에서 소외 2 등이 이 사건 ③부동산의 소유권 등을 취득함으로써 원고로서는 제3취득자인 소외 2 등에 대하여 대항할 수 없게 되어 소외 2 등이 원고에 대한 관계에서 이 사건 근저당권설정등기의 말소회복등기에 승낙하여야 할 실체법상의 의무를 부담하지 아니하게 되었으므로 피고와 소외 1의 이 사건 근저당권설정등기의 불법말소로 인한 원고의 손해가 확정적으로 발생하였다].

 

⑦ 그 이유는 다음과 같다. ㉠ 제482조 제2항 제1호, 제5호는 변제자대위의 효과로 채권자가 가지고 있던 채권 및 그 담보에 관한 권리가 법률상 당연히 변제자에게 이전하는 경우에도, 변제로 인하여 저당권 등이 소멸한 것으로 믿고 그 목적부동산을 취득한 제3취득자를 불측의 손해로부터 보호하기 위하여 미리 저당권 등에 대위의 부기등기를 하지 아니하면 제3취득자에 대하여 채권자를 대위하지 못하도록 정하고 있다. 이에 따라 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 물상보증인이 수인일 때 그중 일부의 물상보증인이 채무를 변제한 뒤 다른 물상보증인 소유 부동산에 설정된 근저당권설정등기에 관하여 대위의 부기등기를 하여 두지 아니하고 있는 동안에 제3취득자가 위 부동산을 취득하였다면, 대위변제한 물상보증인들은 제3취득자에 대하여 채권자를 대위할 수 없다고 해석된다(대법원 1990. 11. 9. 선고 90다카10305 판결). 그런데 이와 같이 법률상 당연히 이전되는 저당권과 관련하여 그 후에 해당 부동산에 대하여 권리를 취득한 제3취득자를 보호할 필요성은 후순위저당권자의 대위의 경우에도 마찬가지로 존재한다. ㉡ 그리고 후순위저당권자의 대위의 경우에도 부동산등기법 제80조에서 정한 공동저당의 대위등기를 통하여 제3취득자에게 공시할 수 있으므로, 변제자대위와 마찬가지로 일정한 경우에 그 대위등기를 선행하도록 요구한다고 하더라도 후순위저당권자에게 크게 불리하지 아니하다. 더욱이 변제자대위의 경우에는 저당권뿐 아니라 채권까지 이전됨에 비하여 후순위저당권자의 대위의 경우에는 채권이 이전되지 아니한다는 점까지 고려하면, 후순위저당권자를 변제자보다 항상 더 보호하여야 할 필요성이 있다고 보기는 어렵다. ㉢ 한편 후순위저당권자의 대위에 의하여 선순위저당권자가 가지고 있던 다른 부동산에 관한 저당권이 후순위저당권자에게 이전된 후에 아직 저당권이 말소되지 아니하고 부동산등기부에 존속하는 경우라면, 비록 공동저당의 대위등기를 하지 아니하더라도 제3취득자로서는 그 저당권이 유효하게 존재함을 알거나 적어도 그 저당권이 공동저당권으로서 공시되어 있는 상태에서 이를 알면서 해당 부동산을 취득할 것이므로 저당권의 이전과 관련하여 제3취득자를 보호할 필요성은 적다.

 

㈏ 선순위 공동저당권자가 후순위저당권자의 대위에 관한 정당한 기대를 침해한 경

우

 

① 공동저당권자가 후순위저당권자대위의 목적이 될 다른 저당부동산에 관한 저당권을 ‘포기’하거나, 공동저당권자의 의사에 의해 후순위저당권자대위의 목적이 될 다른 저당부동산에 관한 저당권이 ‘혼동’으로 소멸한 경우 등에 문제 된다.

 

② 채무자 소유의 수개 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우 제368조 제2항 후문에 의한 후순위저당권자의 대위권은 선순위 공동저당권자가 공동저당의 목적물인 부동산 중 일부의 경매대가로부터 배당받은 금액이 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경우에 비로소 인정되는 것이지만, 후순위저당권자로서는 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받지 않은 상태에서도 추후 공동저당 목적부동산 중 일부에 관한 경매절차에서 선순위 공동저당권자가 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경매대가를 배당받는 경우 다른 공동저당 목적부동산에 관하여 선순위 공동저당권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다는 대위의 기대를 가진다고 보아야 할 것이고, 후순위저당권자의 이와 같은 대위에 관한 정당한 기대는 보호되어야 할 것이므로, 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우에는, 후순위저당권자가 있는 부동산에 관한 경매절차에서, 저당권을 포기하지 아니하였더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도에서는 후순위저당권자에 우선하여 배당을 받을 수 없다고 보아야 할 것이고(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다41250 판결. 본문과 같은 사안의 경우 후순위저당권자의 이익을 보호하기 위한 방안으로 종래 여러 가지가 논의되어 왔으나, 이 판결은 저당권의 포기로 인한 효력은 그대로 인정하되, 다만 그로 인하여 후순위저당권자가 입게 되는 불이익을 구제하기 위하여, 제485조를 유추적용하여 저당권의 포기로 인하여 후순위저당권자가 대위할 수 없게 된 부분에 한하여 선순위 공동저당권자의 우선변제권을 제한하는 입장을 취하였다), 이러한 법리는 공동근저당권의 경우 및 동일한 채권의 담보를 위하여 공유인 부동산에 공동저당의 관계가 성립된 경우에도 각각 마찬가지로 적용된다고 보아야 할 것이다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다41250 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다99132 판결).

 

㈐ 공동저당 부동산의 일부가 제3자에게 양도된 경우

 

① 위와 같이 제368조 제2항에 의하여 공동저당 부동산의 후순위저당권자에게 인정되는 대위를 할 수 있는 지위 내지 그와 같은 대위에 관한 정당한 기대를 보호할 필요성은 그 후 공동저당 부동산이 제3자에게 양도되었다는 이유로 달라지지 않는다. 즉 공동저당 부동산의 일부를 취득하는 제3자로서는 공동저당 부동산에 관하여 후순위저당권자 등 이해관계인들이 갖고 있는 기존의 지위를 전제로 하여 공동저당권의 부담을 인수한 것으로 보아야 하기 때문에 공동저당 부동산의 후순위저당권자의 대위에 관한 법적 지위 및 기대는 공동저당 부동산의 일부가 제3자에게 양도되었다는 사정에 의해 영향을 받지 않는다고 할 것이다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다99132 판결).

 

② 예컨대 공동저당이 설정된 복수의 부동산이 같은 물상보증인의 소유에 속하고 그중 하나의 부동산에 후순위저당권이 설정되어 있는 경우에, 그 부동산의 대가만이 배당되는 때에는 후순위저당권자는 제368조 제2항에 따라 선순위 공동저당권자가 같은 조 제1항에 따라 공동저당이 설정된 다른 부동산으로부터 변제를 받을 수 있었던 금액에 이르기까지 선순위공동저당권자를 대위하여 그 부동산에 대한 저당권을 행사할 수 있다.

이 경우 공동저당이 설정된 부동산이 제3자에게 양도되어 그 소유자가 다르게 되더라도 제482조 제2항 제3호, 제4호에 따라 각 부동산의 소유자는 그 부동산의 가액에 비례해서만 변제자대위를 할 수 있으므로 후순위저당권자의 지위는 영향을 받지 않는다(대법원 2021. 12. 16. 선고 2021다247258 판결).

 

③ 또한, 같은 물상보증인이 소유하는 복수의 부동산에 공동저당이 설정되고 그중 한 부동산에 후순위저당권이 설정된 다음에 그 부동산이 채무자에게 양도됨으로써 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 대해 공동저당이 설정된 상태에 있게 된 경우에는, 물상보증인이 피담보채무 전액을 변제하더라도 물상보증인의 변제자대위는 후순위저당권자의 지위에 영향을 주지 않는 범위에서 성립한다고 보아야 하고, 이는 물상보증인으로부터 부동산을 양수한 제3취득자가 변제자대위를 하는 경우에도 마찬가지이다. 이 경우 물상보증인이 자신이 변제한 채권 전부에 대해 변제자대위를 할 수 있다고 본다면, 후순위저당권자는 저당부동산이 채무자에게 이전되었다는 우연한 사정으로 대위를 할 수 있는 지위를 박탈당하는 반면, 물상보증인 또는 그로부터 부동산을 양수한 제3취득자는 뜻하지 않은 이득을 얻게 되어 부당하다. 같은 물상보증인이 소유하는 복수의 부동산에 공동저당이 설정된 경우 그 부동산 중 일부에 대한 후순위저당권자는 선순위 공동저당권자가 공동저당이 설정된 부동산의 가액에 비례하여 배당받는 것을 전제로 부동산의 담보가치가 남아있다고 기대하여 저당권을 설정받는 것이 일반적이고, 이러한 기대를 보호하는 것이 제368조의 취지에 부합한다(대법원 2021. 12. 16. 선고 2021다247258 판결).

 

④ 위와 같은 법리는 공동저당이 설정된 복수의 부동산에 선순위 공동근저당권이 설정되고 그 후 일부 부동산에 후순위 전세권이 설정된 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2021. 12. 16. 선고 2021다247258 판결).

 

㈑ 제368조 제2항 후문의 적용범위

 

① 이상의 법리는 채무자 소유의 수 개의 부동산 또는 동일한 물상보증인 소유의 수 개의 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에만 적용되고, 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는 적용되지 않는다.

 

② 즉 이 경우에는 채무자 소유 부동산이 먼저 경매되면 그 부동산의 후순위저당권자는 물상보증인 소유 부동산에 후순위저당권자대위를 하지 못하고(대법원 1995. 6. 13. 자 95마500 결정, 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결 등 참조), 반대로 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되면 물상보증인이 채무자 소유 부동산에 ‘변제자대위’를 하고 물상보증인 소유 부동산의 후순위저당권자는 이에 대하여 다시 ‘물상대위’를 하게 된다[공동저당에 제공된 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산 가운데 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되어, 그 매각대금에서 선순위 공동저당권자가 변제를 받은 때에는, 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 대위취득한다. 또한 그 물상보증인 소유 부동산에 대한 후순위 저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2014다221777, 221784 판결 등 참조). 그러나 ‘실질적인 채무자와 실질적인 물상보증인이 공동으로 담보를 제공하여 대출을 받으면서 실질적인 물상보증인이 저당권설정등기에 자신을 채무자로 등기하도록 한 경우’와 같이 물상보증인이 채무자에 대한 구상권이 없어 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권을 대위취득할 수 없는 경우에는, 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상대위할 대상이 없으므로 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권자의 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 없다고 보아야 한다(대법원 2015. 11. 27. 선고 2013다41097, 41103 판결 참조)].

 

③ 그 이유는 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동저당권이 설정된 경우, 물상보증인은 최종적인 책임은 채무자가 부담할 것이라는 정당한 기대를 갖고 있기 때문이다. 이는 채무자 소유의 부동산에 후순위 저당권이 설정된 후에 물상보증인 소유의 부동산이 추가로 공동저당의 목적으로 된 경우에도 마찬가지이다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다207996 판결). 이러한 법리는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2018. 7. 11. 선고 2017다292756 판결).

 

④ 그러므로 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 관한 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적부동산 중 ‘채무자’ 소유 부동산에 관한 저당권을 포기한 경우, 이는 물상보증인의 변제자대위에 대한 정당한 기대를 위법하게 침해하는 것이 되어 물상보증인은 선순위 공동저당권자의 위 저당권 포기로 인해 상환을 받을 수 없는 한도에서 제485조에 의하여 그 책임을 면하게 된다[예를 들어 채무자 소유 X부동산과 물상보증인 소유 Y부동산에 채권자 갑의 1번 공동저당권(피담보채권 2억 원)이 설정된 뒤, X부동산에 을의 2번 저당권(피담보채권 1억 원), Y부동산에 병의 2번 저당권(피담보채권 1억 원)이 각 설정되었는데, 그 뒤 선순위 공동저당권자 갑이 채무자 소유 X부동산에 관한 저당권을 포기하고 물상보증인 소유 Y부동산에 대하여 경매를 신청한 경우(X부동산의 가액 1억 5,000만 원, Y부동산의 경매대가 1억 5,000만 원이라고 가정), 그 경매절차에서 갑은 5,000만 원만 배당받을 수 있고(갑은 2억 원의 채권 중 경매대가의 범위 내인 1억 5,000만 원 전부에 대하여 1순위 배당을 요구할 것이나, 물상보증인의 변제자대위에 대한 정당한 기대를 1억 원만큼 침해하였으므로 이를 공제한 5,000만 원만 배당받게 된다), 나머지 1억 원은 병에게 배당된다. 여기서 물상보증인의 변제자대위권 침해가 1억 원 상당인 이유는, 채무자 소유 X부동산에 관한 갑의 저당권이 남아 있었다고 가정하면 물상보증인은 자신의 출재액인 1억 5,000만 원의 범위에서 갑의 그 저당권을 일부 대위하게 되고, 일부 대위의 경우 피대위자가 대위자에 우선하므로, 결국 X부동산의 가액 1억 5,000만 원 중 갑은 잔여채권액 5,000만 원을, 물상보증인은 나머지 1억 원을 배당받았을 것이기 때문이다. 한편, 이상의 결론은 X부동산과 Y부동산이 동시에 경매되는 경우와 비교해 보면 더욱 쉽게 이해할 수 있다].

 

⑤ 즉, 물상보증인의 변제자대위에 대한 기대권은 제485조에 의하여 보호되어, 채권자가 고의나 과실로 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 때에는, 특별한 사정이 없는 한 물상보증인은 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 면책 주장을 할 수 있다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2015다65042 판결 등).

 

⑥ 채권자가 물적 담보인 담보물권을 포기하거나 순위를 불리하게 변경하는 것은 담보의 상실 또는 감소행위에 해당한다(대법원 2000. 12. 12. 선고 99다13669 판결 등). 따라서 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동저당권을 설정한 채권자가 공동담보 중 채무자 소유 부동산에 대한 담보 일부를 포기하거나 순위를 불리하게 변경하여 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 경우, 물상보증인은 그로 인하여 상환받을 수 없는 한도에서 책임을 면한다. 그리고 이 경우 그 공동저당권자는 나머지 공동담보 목적물인 물상보증인 소유 부동산에 관한 경매절차에서, 물상보증인이 위와 같이 담보 상실 내지 감소로 인한 면책을 주장할 수 있는 한도에서는, 물상보증인 소유 부동산의 후순위 근저당권자에 우선하여 배당받을 수 없다(대법원 2018. 7. 11. 선고 2017다292756 판결).

 

⑦ 반대로 ‘물상보증인’ 소유 부동산에 관한 저당권을 포기한 경우에는 이는 처음부터 채무자 소유 부동산의 후순위저당권자의 대위의 목적이 아니었으므로 대위권 침해의 문제는 발생하지 않는다.

 

바. 공동근저당권에 대한 이시배당의 문제

 

[사례]

① 갑이 을과의 계속적 거래에 따라 생기는 채권을 담보하기 위하여 을 소유의 X부

동산과 Y부동산에 채권최고액 5억 원의 1순위 근저당권 취득

② Y부동산의 후순위근저당권자의 경매 신청에 따라 Y부동산 경매. 갑은 그 배당시

까지 생긴 3억 원 배당받음

③ 그 뒤에도 갑은 계속해서 을과 거래. 새로 6억 원 채권 발생

④ 을이 채무를 불이행하여 갑이 X부동산에 대하여 경매 신청. 갑은 얼마 배당받을

수 있는가?

 

⑴ 목적물 중 일부가 공동근저당권자의 의사에 의하지 않고 경매된 경우 피담보채권이 확정되는지 여부 (= 부정)

 

① 확정되지 않는다고 해석하여야 한다(통설). 공동근저당권자는 나머지 목적물에 관한 근저당권에 기초하여 계속하여 채무자와 거래를 하려고 할 수 있기 때문이다. 따라서 그 뒤에 생긴 채권도 피담보채권에 포함된다.

 

② [비교] 공동근저당권자 자신이 경매를 신청한 경우에는 목적물 전체에 관하여 공동근저당권이 확정되어 보통의 저당권과 마찬가지로 된다고 보아야 한다. 대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카545 판결은, 근저당권자 자신이 그 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 때에는 그 경매신청시에 근저당권은 확정된다고 보는 것이 타당하므로 근저당권 확정 후에 발생하는 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다고 하였는데, 이러한 법리는 공동근저당권에 있어서 일부 부동산에 대하여만 공동근저당권자가 경매신청을 한 경우에도 마찬가지라고 보아야 하고, 따라서 아직 실행되지 않은 공동근저당권도 그 이후에 발생되는 채권은 담보하지 않게 된다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결).

 

⑵ 후행 경매절차에서 배당 시 선행 경매절차에서 배당받은 금액을 채권최고액에서 공제하여야 하는지 여부 (= 긍정)

 

① 선행 경매절차에서 배당받은 것을 피담보채권 확정 전에 임의변제 받은 것과 마찬가지로 취급하여 채권최고액에서 공제하지 않아야 한다는 견해도 있으나, 대법원은 “공동근저당권의 우선변제권은 그 목적물의 전체 환가대금에서 위와 같은 우선변제권 범위의 채권을 우선하여 변제받을 수 있는 권리라고 할 것이다. 따라서 선순위 공동근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 후순위로 근저당권을 취득하려는 자는 선순위 공동근저당권 목적물의 전체 환가대금에서 공동근저당권의 채권최고액만큼의 담보가치를 선순위 공동근저당권자의 몫으로 파악하고 그 나머지 담보가치만을 고려하여 근저당권을 취득하는 것이 보통이라고 할 것이며, 이는 동일한 부동산에 대하여 순위가 다른 다수의 저당권을 설정할 수 있게 함으로써 자산의 효율적 이용을 꾀하는 민법상 저당권제도의 근본취지에 따른 당연한 결과라고 할 것이다. … 원심의 판시에 따른다면 공동근저당권자는 자신이 스스로 경매실행을 하지 않는 경우 공동근저당권 목적물의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여(극단적인 경우에는 공동근저당권이 설정된 목적물의 수만큼 채권최고액 해당액을 반복하여) 배당받을 수 있게 되고, 이로써 선순위 공동근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 후순위로 근저당권을 취득한 자에게 예측하지 못한 손해를 입히는 부당한 결과가 발생하게 된다. … 민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되는 것이고, 또한 공동근저당권자 스스로 경매를 실행하는 경우는 물론 타인이 실행한 경매에서 우선배당을 받는 경우에도 적용된다고 할 것인데, 원심 판시와 같이 해석할 경우 공동근저당권자는 타인이 실행한 공동근저당권의 목적부동산 중 일부 부동산에 대한 경매에서 채권최고액만큼 전액 배당을 받고도 자신이 실행한 것이 아니라는 이유로 다른 공동근저당권의 목적부동산에서 또다시 일반 채권자 또는 후순위 담보권자에 우선하여 나머지 피담보채권 범위 내의 채권최고액을 배당받을 수 있게 되고, 반면 먼저 경매가 실행된 부동산의 후순위권자로서는 대위가 불가능하게 되므로, 이러한 점에서 민법 제368조의 취지는 몰각된다고 볼 수밖에 없다. …공동근저당권의 목적물이 물상보증인의 소유일 경우 물상보증인은 자신이 부담하게 될 책임의 한도가 채권최고액 상당액이라고 믿게 마련인데, 원심의 판단에 의하면 이 경우 물상보증인은 채권최고액 해당액만큼 수차에 걸쳐 책임을 부담하게 되는바, 이와 같이 공동근저당권자가 적극적으로 경매를 신청하였는지 아니면 제3자의 경매신청에 소극적으로 참가하였는지의 여부에 의하여 물상보증인의 책임이 그 담보제공 의사와 무관하게 결정된다면 이는 불합리하다고 볼 수밖에 없을 뿐 아니라, 나아가 앞에서 본 바와 같은 이유로 물상보증인의 대위권도 침해되는 부당한 결과를 낳게 되는 것이다.”라고 판시하면서 후행 경매절차에서 배당 시 선행 경매절차에서 배당받은 금액을 채권최고액에서 공제하여야 한다고 하였다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결. 결론적으로 “비록 공동담보의 목적부동산인 부천시 토지가 수용됨에 따라 피고가 물상대위의 법리에 의하여 불가피하게 그 수용보상금에 대한 배당절차에 참가함으로써 배당을 받게 된 것이라 하더라도, 그 배당절차에서 자신의 우선변제권을 행사하여 우선변제권 범위의 채권최고액에 해당하는 전액을 배당받은 피고로서는 이 사건 부동산에 대한 임의경매절차에서 다시 반복하여 공동근저당권자로서의 우선변제권의 행사를 주장할 수는 없다고 볼 것이다.”라고 판시하였다. 同旨: 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 판결 등).

 

② 이후 이에 반대되는 판결(대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다72318 판결은, 공동근저당권의 목적부동산이 일부씩 나누어 순차로 경매가 실행되는 경우에 공동근저당권자가 선행 경매절차에서 배당받은 원본 및 이자·지연손해금의 합산액이 결과적으로 채권최고액으로 되어 있는 금액을 넘더라도 나머지 목적부동산에 관한 경매 등의

환가절차에서 다시 우선변제권을 행사할 수 있다는 취지로 판단하였다)이 선고되기도 하여 다소 혼선이 있었으나, 대법원 2017. 2. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결은, 공동근저당권이 설정된 목적부동산에 대하여 이시배당이 이루어지는 경우에도 동시배당의 경우와 마찬가지로 공동근저당권자가 공동근저당권 목적부동산의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수는 없다고 해석하는 것이 제368조 제1항 및 제2항의 취지에 부합하고, 만일 위와 달리, 공동근저당권자가 타인에 의하여 개시된 공동근저당권의 목적부동산 중 일부에 관한 경매 등의 환가절차에서 그 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부를 배당받았음에도, 이후 공동근저당권의 다른 목적부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 감액되지 아니한 최초의 채권최고액 전부에 대하여 다시 우선변제권을 행사할 수 있다고 보게 되면, 앞서 본 여러 불합리한 결과가 발생한다는 이유로, “공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다고 보아야 하며, 공동담보의 나머지 목적부동산에 대하여 공동근저당권자로서 행사할 수 있는 우선변제권의 범위는 피̇담̇보채̇권̇의 ̇확̇정 ̇여̇부̇와 ̇상̇관̇없̇이 ̇최초의 채권최고액에서 위와 같이 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액으로 제한된다고 해석함이 타당하다. 그리고 이러한 법리는 채권최고액을 넘는 피담보채권이 원금이 아니라 이자·지연손해금인 경우에도 마찬가지로 적용된다.”라고 판시하면서 이에 배치되는 종전의 판결을 변경하여 위 문제를 확실하게 정리하였다.

 

③ 이에 따르면 위 사례의 경우 갑은 선행 경매절차에서 3억 원을 배당받았으므로 채권최고액 5억 원에서 이를 공제한 2억 원의 범위에서 후행 경매절차에서 우선변제권이 있다.

 

④ 이러한 법리는 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 공동근저당권이 설정된 후 공동담보의 목적부동산 중 채무자 소유 부동산을 임의환가하여 청산하는 경우, 즉 공동담보 목적부동산 중 채무자 소유 부동산을 제3자에게 매각하여 그 대가로 피담보채권의 일부를 변제하는 경우에도 적용되어, 공동근저당권자는 그와 같이 변제받은 금액에 관하여는 더 이상 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 없다고 보아야 할 것이다. 만일 위와 달리 공동근저당권자가 임의환가 방식을 통해 채무자 소유 부동산의 대가로부터 피담보채권의 일부를 변제받았음에도, 이후 공동근저당권의 다른 목적부동산인 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 있다고 보게 되면, 채무자 소유 부동산의 담보력을 기대하고 자기의 부동산을 담보로 제공한 물상보증인의 기대이익을 박탈하게 되는 것일 뿐만 아니라, 공동근저당권자가 담보 목적물로부터 변제받는 방법으로 임의환가 방식을 선택하였다는 이유만으로 물상보증인의 책임 범위가 달라지어 형평에 어긋나기 때문이다(대법원 2018. 7. 11. 선고 2017다292756 판결).

 

사. 누적적 저당 (구별하여야 할 개념)

 

⑴ 당사자 사이에 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 여러 개의 부동산에 근저당권을 설정하면서 각각의 근저당권 채권최고액을 합한 금액을 우선변제받기 위하여 공동근저당권의 형식이 아닌 개별 근저당권의 형식을 취한 경우, 이러한 근저당권은 민법 제368조가 적용되는 공동근저당권이 아니라 피담보채권을 누적적으로 담보하는 근저당권에 해당한다. 이와 달리 당사자가 근저당권 설정 시 피담보채권을 여러 개로 분할하여 분할된 채권별로 근저당권을 설정하였다면 이는 그 자체로 각각 별개의 채권을 담보하기 위한 개별 근저당권일 뿐 누적적 근저당권이라고 할 수 없다.

 

⑵ 이와 같은 누적적 근저당권은 공동근저당권과 달리 담보의 범위가 중첩되지 않으므로, 누적적 근저당권을 설정받은 채권자는 여러 개의 근저당권을 동시에 실행할 수도 있고, 여러 개의 근저당권 중 어느 것이라도 먼저 실행하여 그 채권최고액의 범위에서 피담보채권의 전부나 일부를 우선변제받은 다음 피담보채권이 소멸할 때까지 나머지 근저당권을 실행하여 그 근저당권의 채권최고액 범위에서 반복하여 우선변제를 받을 수 있다.

 

⑶ 채권자가 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 누적적 근저당권을 설정받았는데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 채권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조에 따라 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다. 이때 물상보증인은 변제자대위에 의하여 종래 채권자가 보유하던 채무자 소유 부동산에 관한 근저당권을 대위취득하여 행사할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2020. 4. 9. 선고 2014다51756, 51763 판결).

 

⑷ 누적적 근저당권의 피담보채권액이 각각의 채권최고액을 합한 금액에 미달하는 경우 물상보증인은 변제자대위 등을 통해 채무자 소유의 부동산이 가장 우선적으로 책임을 부담할 것을 기대하고 담보를 제공한다고 봄이 타당한데(누적적 근저당권의 피담보채권액이 각각의 채권최고액을 합한 금액보다 큰 경우에는 채권자만이 모든 근저당권으로부터 만족을 받게 되므로 물상보증인의 변제자대위가 인정될 여지가 없다), 그 후에 채무자 소유 부동산에 후순위저당권이 설정되었다는 사정 때문에 물상보증인의 기대이익을 박탈할 수 없기 때문이다. 반면 누적적 근저당권은 공동근저당권이 아니라 개별 근저당권의 형식으로 등기되므로 채무자 소유 부동산의 후순위저당권자는 해당 부동산의 교환가치에서 선순위근저당권의 채권최고액을 뺀 나머지 부분을 담보가치로 파악하고 저당권을 취득한다. 따라서 선순위근저당권의 채권최고액 범위에서 물상보증인에게 변제자대위를 허용하더라도 후순위저당권자의 보호가치 있는 신뢰를 침해한다고 볼 수 없다.

 

2. 공동저당권과 동순위로 배당받는 채권이 있는 경우 민법 제368조 제1항 ‘각 부동산 경매대가’의 의미 및 구체적인 배당액 산정방법(대법원 2024. 6. 13. 선고 2020다258893 판결) [이하 대법원판례해설 제139호, 조재헌 P.125-150 참조]

 

가. 민법 제368조 제1항 일반론과 ‘경매대가’의 의미에 관한 판례

 

⑴ 일반론

 

❑ 민법 제368조(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위)

① 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매 대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.

 

㈎ 공동저당이란 동일한 채권을 담보하기 위하여 여러 부동산에 저당권이 설정된 경우를 말한다. 이는 각각의 부동산마다 1개의 저당권이 있고, 다만 각각의 저당권 은 피담보채권이 같기 때문에 동일채권을 담보하는 수 개의 저당권이 있는 것이다.

 

㈏ 공동저당권자는 복수의 저당권을 동시에 실행하거나 일부만을 골라서 실행할 수 있고, 피담보채권의 전액을 변제받을 때까지 어느 저당물을 먼저 실행할 것인지, 어느 저당물로부터 얼마의 금액을 배당받을 것인지는 그의 자유이다(실행선택권).

 

㈐ 그러나 그와 같이 공동저당권자의 편의와 이익만을 보호한다면 그의 임의적인 권리행사로 인하여 다른 채권자나 저당물 소유자는 불측의 손해를 입을 수 있으므로, 이해관계인 사이의 이해를 조절할 필요성이 있다.

 

㈑ 이에 민법 제368조 제1항, 제2항은 기본적으로 배당 단계에서 공동저당의 피담보 채권액에 대한 각 공동저당물의 책임분담액이 그 담보가치에 비례하도록 하는 방법 으로 이 문제를 해결하고 있고, 그중에서도 제1항은 동시배당의 경우를 규율한다.

 

⑵ 민법 제368조 제1항의 취지에 대한 판례의 태도

 

대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결은 민법 제368조 제1항의 취지에 대하여 다음과 같이 판시하였다.

“공동저당권의 목적인 수 개의 부동산이 동시에 경매된 경우에 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 후순위 저당권자 그 밖의 채권자는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는지에 관하여 중대한 이해관계를 가진다. 민법 제368조 제1항은 공동저당권 목적 부동산의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 아니하는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분함으로써 각 부동산의 소유자와 후순위 저당권자 그 밖의 채권자의 이해관계를 조절하는 데에 그 취지가 있다. 민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용된다.”

 

⑶ 민법 제368조 제1항 ‘경매대가’의 의미와 기존 판례

 

㈎ 민법 제368조 제1항의 ‘각 부동산의 경매대가’는 민법 제368조 제1항에 따라 공동저당채권을 부동산별로 안분하는 기준이 되는 금액이다. 다만 민법은 구체적으로 경매대가가 어떤 의미인지에 관한 규정은 따로 두고 있지 않다.

 

㈏ 이 사건 전까지 민법 제368조 제1항의 ‘각 부동산의 경매대가’의 의미에 관한 유 일한 판례인 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다66291 판결은 “민법 제368조 제1항에서 말하는 ‘각 부동산의 경매대가’라 함은 매각대금에서 당해 부동산이 부담할 경매비용과 선순위채권을 공제한 잔액을 말한다.”라고 판시하였다.

 

㈐ 그런데 대법원 2001다66291 판결의 사실관계를 보면 경매대가 산정 시 ‘선순위 채권’의 공제 여부만이 문제 되었고 동순위채권은 존재하지 않았던 사안이었다. 또 한, 대법원 2001다66291 판결에 대한 판례해설을 보더라도, 당시 실무제요의 내용 을 소개하면서 “민법 제368조에서 말하는 ‘각 부동산의 경매대가’라 함은 매각대금 에서 당해 부동산이 부담할 경매비용과 선순위채권을 공제한 잔액을 말한다(통설).” 라고 서술하고 있을 뿐, ‘동순위채권’의 처리방법은 검토가 이루어지지 않았다.

 

㈑ 결국 대법원 2001다66291 판결이 이 사건과 같이 공동저당권과 동순위로 배당받 는 채권이 있는 사례에까지 그대로 적용된다고 보기는 어렵고, 달리 이러한 사례에 서 민법 제368조 제1항의 ‘경매대가’의 의미에 관하여 판시한 선례는 없다.

 

나. 법원실무제요와 민법 주석서 및 주해 : [= 민법 제368조 제1항의 경매대가 산정 단계에서부터 ‘공동저당권과 동순위로 배당받는 채권에 안분할 금액’을 공제하는 방식(이하 ‘실무제요 방식’이라 한다)을 취함]

 

⑴ 법원실무제요 민사집행(III), 부동산집행 2(2020), 385. 이하는 민법 제368조 제1항이 적용되는 사례들을 ‘(라) 동시배당의 몇 가지 실례’라는 제목으로 소개하고 있다. 그중 387. 이하 ‘③ 공동저당 목적 부동산의 일부에 공동저당권과 동순위의 채권자가 있는 경우’에서 소개한 사례 및 설명은 다음과 같다.

 

즉 실무제요 방식은 경매대가 산정 단계에서부터 동순위채권에 안분되어야 할 금액(안분 기준은 공동저당채권과 동순위채권의 각 전액)을 공제하는 방식이다.

 

⑵ 민법 주석서[주석 민법 [물권 4] (5판)(2019), 199(오민석 집필 부분)]는 “하나의 공동저당권에 대하여 동순위의 채권(저당권설정 전의 가압류 등)이 있는 경우에는 부동산의 경매대가를 산정할 때 공동저당권의 피담보채권액에 대한 비율로 동순위의 채권액에 안분된 금액은 마치 선순위채권과 같이 취급한다.”라고 하여 명시적으로 ‘실무제요 방식’을 취한다.

 

⑶ 민법 주해[민법주해(7) [물권 4](2011), 188(조대현 집필 부분)] 역시 같다.

 

다. 공동저당권과 동순위로 배당받는 채권이 있는 경우 민법 제368조 제1항 ‘각 부동산 경매대가’의 의미 : 실무제요 방식이 타당함

 

⑴ 실무제요 방식과 이 사건 배당표 방식 비교 정리

 

㈎ 실무제요 방식 : ① 경매대가 산정 시 부동산 매각대금에서 ‘동순위채권 안분금액’을 선순위채권과 마찬가지로 공제한다. ② 동순위채권 안분 기준은 공동저당채권 ‘전액’과 동순위 가압류채권 ‘전액’이다. ③ 이 경매대가에 비례하여 민법 제368조 제1항에 따라 공동저당채권의 분담을 정한다(이미 ①번 단계에서 동순위채권 안분 고려되므로, 이후 민법 제368조 제1항이 적용되는 국면에서는 동순위채권이 문제되지 않는다).

 

㈏ 이 사건 배당표 방식(이 사건 배당법원, 제1심 및 원심이 취한 방식) : ① 경매대가 산정 시 부동산 매각대금에서 ‘경매비용과 선순위채권’만을 공제하고 동순위채권 안분은 고려하지 않는다. ② 그러한 경매대가에 비례하여 민법 제 368조 제1항에 따라 공동저당채권의 분담을 먼저 정한다. ③ 이러한 방식으로 산정된 각 부동산별 ‘공동저당채권 분담액’을 ‘동순위채권’과 비교하여 안분한다(여기서 비교대상 동순위채권에도 민법 제368조 제1항 유추할 것인지가 추가로 문제 된다).

 

⑵ 실무제요 방식은 판례에 저촉되지 않고 오히려 판례 취지에 부합함

 

앞서 살펴본 것처럼 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다66291 판결은 동순위채권이 문제 되지 않았던 사안이었고 달리 동순위채권이 있는 경우 경매대가 산정방식에 관한 검토는 이루어지지 않았다. 따라서 그 판결이 민법 제368조 제1항의 ‘경매대가’ 산정 시 ‘동순위채권 안분금액’은 고려하지 않겠다는 취지였다고 볼 수는 없다.

오히려 대법원 2001다66291 판결에서 매각대금에서 ‘경매비용 및 선순위채권’을 공제한 잔액이 ‘경매대가’라고 판단한 근거는, 경매대가에서 ‘동순위채권 안분금액’을 공제하여야 한다는 판단에도 그대로 적용된다고 봄이 타당하다.

 

⑶ 민법 제368조 제1항의 취지에 비추어 보더라도 ‘경매대가’에서 공동저당권의 우선변제권이 미치지 않는 동순위채권 안분금액을 공제하는 실무제요 방식이 타당함

 

㈎ 민법 제368조 제1항은 공동저당권 목적 부동산의 전체 환가대금을 동시에 배당 하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하 지 아니하는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분함으로써 각 부동산의 소유자와 후순위 저당권자 그 밖의 채권자의 이해관계를 조절하는 데 취지가 있다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결.).

 

㈏ 이러한 취지에 비추어 보면, 민법 제368조 제1항에서 공동저당채권 안분 기준으 로 정한 ‘각 부동산의 경매대가’는 공동저당권자가 각 부동산에서 우선변제권을 가지는 금액(= 담보가치. ‘담보가치’는 저당권 관련 판례에서 일반적으로 등장하는 표현이다. 예컨대 대법원 2021. 12. 16. 선고 2021다247258 판결은 “같은 물상보증인이 소유하는 복수의 부동산에 공동저당이 설정된 경우 그 부동산 중 일부에 대한 후순위저당권자는 선순위 공동저당권자가 공동저당이 설정된 부동산의 가액에 비례하여 배당받는 것을 전제로 부동산의 담보가치가 남아있다고 기대하여 저당권을 설정받는 것이 일반적이고, 이러한 기대를 보호하는 것이 민법 제368조의 취지에 부합한다.”라고 판시한다)이라고 해석함이 자연스럽다.

 

㈐ 우리 민법 제368조 제1항과 유사한 규정인 일본 민법 제392조 제1항 중 ‘부동산 의 가액(우리 민법상 경매대가에 대응)’의 의미에 관하여 일본의 판례와 다수설도, 이는 공동저당권자가 갖는 ‘배당담보가치’를 의미함을 근거로 실무제요 방식과 실질적으로 동일한 내용인 ‘부동산가액안분설’을 취하고 있다.

 

⑷ 이 사건 배당표 방식에 의하면 채권자평등에 반하는 등 부당한 결과 초래됨

 

대표적으로 앞서 법원실무제요에 소개된 ‘공동저당 목적 부동산들 중 하나에 동 순위 채권자가 있고 나머지 하나에는 후순위 저당권자가 있는 사례’에서 만약 이 사건 배당표 방식을 취할 경우 아래에서 보듯이 ① 동순위 채권자와의 관계에서 채권자평등 원칙에 반하고, ② 후순위 저당권자와의 관계에서도 선순위 우선변제권 이 침해되는 부당한 결과가 발생하게 된다.

위와 같은 사례를 비롯하여 이 사건 배당표 방식을 취할 경우 부당한 결과가 초래되는 문제점들이 드러나는 구체적인 사례들을 분석하면 다음과 같다.

 

㈎ 공동저당 목적 부동산들 중 하나에 동순위로 배당받을 채권이 있고 나머지 하나에는 후순위 저당권자가 있는 사례(앞서 본 법원실무제요 소개 사례)

 

① 실무제요 방식을 취하는 경우 배당 결과

 

경매대가 산정 단계에서부터 공동저당권자 甲과 동순위 가압류채권자 乙의 채권액 전액을 비교하여 안분금액을 정한다. 배당결과 甲과 乙은 각 채권 전액을 배당받고, 후순위 저당권자 丙은 A 부동산의 매각대금 중 120만 원을 배당받게 된다.

 

② 이 사건 배당표 방식을 취하는 경우 배당 결과

 

15) 甲은 미리 민법 제368조 제1항에 따라 ‘안분한 채권액’을 기준으로 비교함.

16) 乙은 ‘채권액 전액’을 기준으로 비교함.

 

이 사건 배당표 방식을 취하는 경우 배당결과를 정리하면 다음과 같다.

㉠ A 부동산(240만 원) 배당: 甲 75만 원/후순위 저당권자 丙 165만 원

㉡ B 부동산(400만 원) 배당: 甲 117.6만 원/乙 282.4만 원(A, B 합하여)

㉢ 당사자별 배당금액: 甲 192.6만 원/乙 282.4만 원/丙 165만 원

 

⑸ 이 사건 배당표 방식의 문제점

 

㈎ 동순위채권자와의 관계 : 채권자평등 원칙 위반

 

이 사건 배당표 방식에 따르면 B 부동산에 관하여 甲은 乙과 동순위인데도, 채권액 비율보다 불리한 비율로 배당을 받게 된다(실무제요 방식에 의하면 甲 200 : 乙 300 비율/반면 이 사건 배당표 방식에 의하면 甲 125 : 乙 300 비율).

이는 ① 공동저당권자의 미리 ‘안분한 채권액’(= 매각대금에서 경매비용 및 선순위채권 공제한 금액에 비례하여 부동산별로 안분한 채권액)과 ② 동순위 채권자의 ‘채권액 전액’을 비교하여 재차 안분(2중의 안분)하는 것에서 비롯되는 문제이다.

 

㈏ 후순위권리자와의 관계 : 선순위 저당권자의 우선변제권 침해

 

이 사건 배당표 방식을 취하는 경우 배당결과에서 보듯이, 丙과의 관계에서 선순위인 甲은 피담보채권을 전부 변제받지 못했는데도 후순위인 丙이 일부 금액을 배당받는 결과가 초래된다. 이는 경매대가 산정 과정에서 동순위채권과의 안분이 고려되지 않은 결과, 동순위채권 없이 후순위 저당권만 존재하는 부동산(A 부동산)에 관한 공동저당채권의 분담비율이 훨씬 줄어들었기 때문에 발생한 결과이다(실무제요 방식에 따른 甲 채권분담액 120만 원 vs. 이 사건 배당표 방식에 따른 甲 채권분담액 75만 원). 즉 실무제요 방식대로라면 甲과 乙이 가져갔을 금액이 후순위자인 丙에게 귀속되는 결과가 된다.

이처럼 선순위 저당권자가 전액을 배당받지 못했는데도 후순위 저당권자가 일부 배당받는 결과는 저당권의 본질적 효력인 우선변제권을 정면으로 침해한다[민법 제333조(동산질권의 순위), 민법 제370조(준용규정)].

● 민법 제333조(동산질권의 순위)

수개의 채권을 담보하기 위하여 동일한 동산에 수개의 질권을 설정한 때에는 그 순위는 설정의 선후에 의한다.

● 민법 제370조(준용규정)

제214조, 제321조, 제333조, 제340조, 제341조 및 제342조의 규정은 저당권에 준용한다.

 

마. 공동저당 목적 부동산들 전부에 동순위로 배당받을 채권이 있는 사례(대상판결인 대법원 2024. 6. 13. 선고 2020다258893 판결 사건)

 

⑴ 문제점

 

이 사건 배당표 방식에 의하면, 경매대가 산정 단계에서 동순위채권과 안분을 고려하지 않으므로 일단 민법 제368조 제1항에 따라 각 경매대가(경매비용, 선순위채권까지만 공제)에 비례하여 공동저당채권의 부동산별 분담액을 정하게 된다.

이 경우 후속 문제로서 공동저당채권의 부동산별 분담액과 비교대상이 되는 ‘동 순위채권액’을 ① 채권 전액으로 볼 것인지, 아니면 ② 민법 제368조 제1항을 유추하여 부동산별로 안분할 것인지 여부가 추가로 검토되어야 한다(이 사건 제1심과 원심의 판단 달라진 부분). 그런데 둘 중 어느 견해를 택하든 난점이 있다.

 

⑵ 채권 전액으로 보는 방안(= 이 사건 제1심) : 채권자평등 위반

 

공동저당목적물인 2개의 부동산 매각대금 10억 원(각 5억 원)을 동순위 가압류채권자(청구금액 10억 원)와 공동저당권자(채권최고액 10억 원)에게 배당하는 경우를 상정한다. 이 경우 실무제요 방식을 취했다면 경매대가 산정 단계에서부터 동순위 가압류채권자와 공동저당권자에게 1:1의 비율로 안분되어 배당이 이루어졌을 것이다.

반면 이 사건 배당표 방식을 취하면 공동저당채권은 민법 제368조 제1항에 따라 각 부동산별로 5억 원씩 분담액이 정해진다. 그런데 이를 가압류채권 ‘전액’인 10억 원과 비교하면 아래와 같이 결국 1:2의 비율로 배당이 이루어진다. 이러한 결과는 동순위 채권자들 사이의 채권자평등 원칙에 정면으로 반한다.

 

⑶ 민법 제368조 제1항을 유추적용하여 동순위 가압류채권 안분하는 방안(= 대상판결인 대법원 2024. 6. 13. 선고 2020다258893 판결의 원심) : 가압류채권에 민법 제368조 제1항을 유추적용하는 것은 부적절함

 

㈎ 민법 제368조 제1항의 입법 취지

 

대법원 2013다16992 전원합의체 판결이 판시하였듯이, 민법 제368조 제1항은 공동저당권자에게 실행선택권과 우선변제권이 있다는 점에 착안하여, 이를 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분함으로써 이해관계를 조절하고자 하는 규정이다. 그런데 가압류채권자는 일반채권자에 불과하므로 우선변제권이 없다. 더욱이 가압류채권자가 채무자 소유의 여러 부동산을 찾아내어 동일한 청구채권으로 가압류를 하더라도, 다른 부동산들과 공동으로 이루어진 가압류인지 여부가 공시되지도 않으므로 ‘공동가압류’라는 개념도 상정하기 어렵다. 나아가 가압류채권자는 다른 채권자들과 평등한 지위에 있을 뿐이므로 후순위자라는 개념도 존재하지 않는다. 따라서 민법 제368조 제1항의 입법 취지는 가압류채권에 부합하지 않는다.

이는 우선변제권이 있는 임금채권(대법원 1998. 12. 22. 선고 97다9352 판결), 주택임차인의 소액보증금채권(대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다66291 판결), 조세채권(대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다18401 판결) 등에 대하여 민법 제368조 제1항이 유추적용 되는 것과 분명한 차이가 있다.

 

㈏ ‘수개의 부동산에 설정된 가압류의 피보전채권이 동일한 경우 배당방법’에 관한 전액설과 안분설(민법 제368조 제1항 유추)의 전통적 견해 대립 참조

 

전통적으로 ‘수개의 부동산에 관한 가압류의 피보전권리가 동일한 경우 배당방법’에 관하여 전액설과 안분설(민법 제368조 준용)의 견해 대립이 있다. 즉 예를 들어 개별매각 또는 일괄매각된 A, B, C 부동산 중 甲은 A 부동산에 관하여, 乙은 B 부동산에 관하여, 丙은 C 부동산에 관하여만 가압류를 하였고, 丁은 동일한 피보전채권으로 A, B, C 부동산 전부를 가압류한 경우 각 부동산별 丁에 대한 배당액을 “청구금액 전액”으로 하여야 하는지, 아니면 청구금액을 부동산별로 안분하여 배당액을 산정하여야 하는지가 문제 된다.

이러한 견해 대립은 동순위 공동저당권을 염두에 둔 논의는 아니었지만, 다수의 실무는 앞서 본 것처럼 우선변제권이 없는 가압류에 민법 제368조 제1항을 유추적 용 하는 것은 적절하지 않다는 취지에서 전액설을 취하고 있다[법원실무제요 민사집행(III), 부동산집행 2(2020), 134; 박영호․김선형, 부동산경매(2)(2판)(2023), 1973～ 1977].

 

㈐ 소결: 민법 제368조 제1항을 유추적용 하는 방안은 적절하지 않음

 

반면 실무제요 방식에 의하면 경매대가 산정 단계에서 미리 동순위채권의 안분이 이루어지는 결과, 민법 제368조 제1항 유추적용 문제와 같은 이론적 난점을 피해갈 수 있고 채권자평등 위반 문제도 발생하지 않는다는 장점이 있다.

 

바. 공동저당 목적 부동산들 전부에 동순위 가압류(청구채권 동일)가 설정되어 있는데, 그중 일부 부동산에 또 다른 동순위 가압류채권자가 존재하는 사례

 

예컨대, ABC 3개 부동산에 대하여 공동근저당권자 甲과 동순위 가압류권자 乙이 있고, 그중 C 부동산에 대해서만 동순위 가압류권자 丙이 있는 경우를 상정한다.

이 경우 이 사건 배당표 방식 및 민법 제368조 제1항 유추적용설을 취하는 경우, C 부동산 매각대금의 배당과 관련하여 甲, 乙은 2개 부동산에 안분된 채권액을 기준으로 하는 반면 丙은 전체 채권액을 기준으로 비교하게 되므로 丙에게만 유리해지는 결과가 된다. 그런데 이들이 모두 동순위라는 점을 고려하면, 甲의 공동저당 채권과 乙의 가압류채권만을 미리 안분함으로써 丙에게 이익을 주어야 할 근거는 없다.

결국 이러한 사례에서 이 사건 배당표 방식 및 민법 제368조 제1항 유추적용설을 취하면 배당 결과가 왜곡되는 문제가 발생할 수 있다.

 

사. 공동저당권이 설정되어 있지 않은 별개의 부동산에 동순위 가압류(청구채권 동일)가 설정된 사례

 

이 사례에서 이 사건 배당표 방식 및 민법 제368조 제1항 유추적용설을 취하는 경우 공동저당권이 설정되어 있지 않은 별개 부동산의 매각대금도 가압류채권의 안분대상에 포함시킬 것인지가 문제 될 수 있는데, 어떻게 보든 난점이 있다.

예컨대 A, B 부동산에 대하여 공동저당권자 甲과 동순위 가압류권자 乙이 있는데, 乙이 C 부동산에 대하여도 동일한 청구채권으로 가압류한 사례를 살펴본다[이 사건 사실관계가 바로 이러한 유형에 해당한다. 즉 반소피고는 청구금액 6억 원으로 (호수 1 생략), (호수 2 생략), (호수 3 생략), (호수 4 생략)(4개 호실)에 대하여 가압류 마쳤고, 이후 반소원고는 (호수 2 생략), (호수 3 생략), (호수 4 생략)(3개 호실)에 대한 공동근저당설정등기 마쳤으므로, 즉 이 사건도 공동저당이 설정되어 있지 않은 별개의 부동산(호수 1 생략)에 동순위 가압류(청구채권 동일)가 설정된 사례이다. 원 심은 “반소원고의 공동근저당권이 설정된 이 사건 건물 중 (호수 2 생략), (호수 3 생략), (호수 4 생략)의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 민법 제368조 제1항에 따라 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정하게 되므로, 가압류권자인 반소피고의 청구채권 역시 이 사건 건물 중 (호수 2 생략), (호수 3 생략), (호수 4 생략)의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정함이 타당하다.”라고 판단함으로써 ‘(호수 1 생략)’의 매각대금은 반소피고 가압류채권의 안분대상에 포함시키지 않았다].

여기서 C 부동산은 가압류채권 안분대상에 포함되지 않는다고 보는 것은, ① 동일한 청구채권의 가압류가 설정된 여러 부동산 중 일부에만 민법 제368조 제1항을 유추적용할 수 있는 근거가 무엇인지, ② 일부 유추적용은 이미 민법 제368조 제1항의 성격과 전혀 달라지는 것이 아닌지 의문이라는 점에서 취하기 어렵다.

반면 C 부동산도 가압류채권 안분대상에 포함시키는 것도 문제가 있다. 왜냐하면, C 부동산의 경우 안분하여야 할 동순위채권도 없는데 가압류채권자가 C 부동산 중 안분금액만 받아가야 할 이유가 무엇인지 설명되지 않기 때문이다.

이러한 사례를 고려하더라도, 이 사건 배당표 방식 및 민법 제368조 제1항 유추적용설을 취하기는 어렵고, 실무제요 방식을 취하는 것이 타당함을 알 수 있다.

 

아. 대상판결(대법원 2024. 6. 13. 선고 2020다258893 판결) 사건의 해결

 

⑴ 원심은 민법 제368조 제1항 경매대가의 의미에 관한 법리를 오해함

 

앞서 본 이유로 공동저당권과 동순위로 배당받는 채권이 있는 경우 민법 제368조 제1항 ‘각 부동산 경매대가’의 의미는 ‘실무제요 방식’에 따라 매각대금에서 당해 부동산이 부담할 경매비용과 선순위채권뿐만 아니라 동순위채권에 안분되어야 할 금액까지 공제한 잔액이라고 봄이 타당하다.

그런데도 원심은 민법 제368조 제1항의 경매대가가 경매비용과 선순위채권까지 만 공제한 금액임을 전제로, 그 경매대가에 비례하여 안분한 공동근저당 채권액을 동순위 가압류채권과 비교하는 방식(이 사건 배당표 방식)을 취한 잘못이 있다.

한편 원심은 이 사건 배당표 방식을 취할 경우 발생할 수 있는 채권자평등 원칙에 반하는 결과를 시정하기 위해 반소피고의 동순위 가압류채권에도 민법 제368조 제1항이 유추적용되어 그 채권이 분담되어야 한다고 판단하였다. 그러나 가압류채권에 민법 제368조 제1항을 유추적용 하는 것은 논리적 난점이 있고 현실적으로도 배당의 왜곡을 초래할 수 있다. 반면 원심이 처음부터 실무제요 방식을 취하였다면 민법 제368조 제1항 유추적용 문제와 같은 이론적 난점을 피해갈 수 있고 채권자 평등에 반하는 문제도 발생할 여지가 없었다.

 

⑵ 그런데 사안의 특성상 원심의 잘못은 판결 결과에 영향을 미치지 않았음

 

㈎ 실무제요 방식에 따른 이 사건 해결

 

이 사건 건물 중 (호수 2 생략), (호수 3 생략), (호수 4 생략)에는 가압류채권자 인 반소피고가 반소원고의 공동근저당권과 동순위의 채권자로서 존재한다.

동시배당이 이루어지는 이 사건 경매절차에서 반소원고의 공동근저당권의 목적물 인 (호수 2 생략), (호수 3 생략), (호수 4 생략) 사이에서 민법 제368조 제1항에 따른 반소원고의 피담보채권에 대한 분담은 ① 먼저 (호수 2 생략), (호수 3 생략), (호수 4 생략)에 대한 각 매각대금에서 경매비용과 선순위채권을 공제한 잔여금액을 동순위인 반소피고의 가압류 청구금액과 반소원고의 피담보채권액에 따라 안분한 다음, ② 반소원고의 피담보채권에 각 안분된 금액을 각 경매대가로 삼아 그 경매대가에 비례하여 반소원고의 피담보채권 중 분담할 금액을 산정하는 방법으로 이루어질 것이다.

다만 이 사건의 경우 (호수 2 생략), (호수 3 생략), (호수 4 생략)의 매각대금 중 선순위채권 등을 공제한 잔여금액에서 반소피고의 가압류 청구금액과 반소원고의 피 담보채권액을 비교하여 반소원고의 공동근저당권에 안분된 금액을 산정한 (호수 2 생략), (호수 3 생략), (호수 4 생략)의 경매대가 합계액은 반소원고의 공동근저당권 채권최고액인 2억 8,000만 원에 미치지 못한다. 따라서 (호수 2 생략), (호수 3 생 략), (호수 4 생략) 사이에서 반소원고에게 안분된 경매대가 합계액 그대로 반소원 고에게 배당할 금액이 되고, 이에 따라 반소피고에게 안분된 금액의 합계액도 그대 로 반소피고에게 배당할 금액이 된다.

즉 반소원고와의 관계에서 (호수 2 생략), (호수 3 생략), (호수 4 생략)에 대한 민법 제368조 제1항의 경매대가 합계액은 132,733,516원인데, 이는 반소원고의 채권액에 미치지 못하므로 그대로 반소원고가 배당받게 된다(만약 안분 금액이 반소원고의 공동근저당 채권액보다 많았다면, 각 경매대가에 비례하여 각 부동산별로 반소원고의 채권 분담액을 정했어야 할 것이다). 또한, 반소피고의 경우에도 동순위 공동근저당권자인 반소원고의 존재로 인하여 (호수 2 생략), (호수 3 생략), (호수 4 생략)에서 배당받을 수 있는 금액이 284,428,963원으로 한정되었는데, 이 금액은 반소피고의 채권액에 미치지 못하므로 그대로 반소피고가 배당받게 되는 결과가 된다.

 

㈏ 원심 판단의 잘못이 판결 결과에 영향을 미쳤는지 여부

 

논리적으로 ① 경매대가 산정 단계부터 동순위채권 안분금액을 고려하는 실무제요 방식과, ② 동순위채권을 고려하지 않고 공동저당채권을 먼저 안분한 후 이를 동순위채권과 비교하는 이 사건 배당표 방식 사이에 분명한 차이가 있다. 또한, 앞서 본 것처럼 공동저당 목적물 중 일부에만 동순위 채권자, 나머지에 후순위 저당권자가 있는 사례, 공동저당 목적물 전부에 동순위 채권자가 있지만 그중 일부에 또 다른 동순위 채권자가 있는 사례 등에서는 결과에도 차이가 발생할 수 있다.

다만 이 사건처럼 ‘공동근저당 목적물 전부에 대하여 청구채권이 동일한 동순위의 가압류가 설정되어 있고 후순위 저당권자나 또 다른 동순위 채권자가 없으며, 배당금액이 채권 합계액에 미치지 못하는 사례’에서는 안분된 경매대가 합계액이 그대로 공동근저당권자에게 배당할 금액이 되고, 이에 따라 동순위 채권자에게 안분된 금액의 합계액도 그대로 반소피고에게 배당할 금액이 되므로, 결론에 차이가 없다.

실제로 이 사건에서 실무제요 방식에 따라 산정한 배당 결과는 원심 결론과 동일하다(반소피고 284,428,963원, 반소원고 132,733,516원 배당).

 

⑶ 법리 설시의 필요성

 

민법 제368조 제1항 ‘경매대가’의 의미에 관한 판시는 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다66291 판결이 유일했다. 앞서 본 것처럼 그 판결이 경매대가 산정 시 ‘동순 위채권 안분금액’의 고려를 배제하는 취지는 아니었으나 그러한 취지로 오인될 우려 가 있었고, 실제로 이 사건 배당법원과 제1심 및 원심법원은 (비록 위 판결을 명시 적으로 인용하지는 않았지만), 경매대가 산정 과정에서 선순위채권까지만 공제하고 ‘동순위채권 안분금액’은 고려하지 않는 이 사건 배당표 방식에 따라 판단하였다.

한편 원심은 이 사건 배당표 방식을 그대로 받아들이면서, 채권자평등에 반하는 부당한 결과를 시정하고자 동순위 가압류채권에도 민법 제368조 제1항이 유추적용되어 그 채권이 분담되어야 한다고 판단하였다. 앞서 본 것처럼 이 사건과 같은 특수한 사례에서는 결론에 차이가 없지만 이 사건 배당표 방식은 다른 사례에서 부당한 결과를 초래할 수 있고, 민법 제368조 제1항 유추적용 자체에도 논리적 난점이 있다.

이처럼 공동저당권과 동순위로 배당받는 채권이 있는 사례에서 배당실무와 일선 법원의 혼란을 방지하려면, 앞서 본 이유로 타당한 ‘실무제요 방식’에 입각하여 민법 제368조 제1항 ‘각 부동산의 경매대가’의 의미를 구체적으로 판시할 필요가 있다.

 

자. 대상판결(대법원 2024. 6. 13. 선고 2020다258893 판결)의 의의

 

대상판결(대법원 2024. 6. 13. 선고 2020다258893 판결)은 공동저당권과 동순위로 배당받는 채권이 있는 경우 민법 제368조 제1항의 ‘각 부동산 경매대가’의 의미와 구체적인 배당액 산정방법을 밝힌 최초의 판례이다. 대상판결(대법원 2024. 6. 13. 선고 2020다258893 판결) 이전에 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다66291 판결은 일반적인 사안에서 ‘민법 제368조 제1항의 경매대가란 매각대금에서 당해 부동산이 부담할 경매비용과 선순위채권을 공제한 잔액을 의미한다.’고만 판시했었다. 대상판결(대법원 2024. 6. 13. 선고 2020다258893 판결)은 여기서 더 나아가 ‘공동저당권과 동순위로 배당받는 채권이 있는 경우 민법 제368조 제1항의 경매대가란 동순위채권에 안분되어야 할 금액까지 공제한 잔액을 의미한다.’고 판시한 것이다. 대상판결(대법원 2024. 6. 13. 선고 2020다258893 판결) 법리는 민법 제368조 제1항의 취지, 동순위채권에 안분되는 금액은 공동저당권의 우선변제권이 미치지 아니하여 담보가치에서 제외된다는 점에서 선순위채권과 다를 바 없는 점 등을 근거로 한다. 대상판결(대법원 2024. 6. 13. 선고 2020다258893 판결)을 통하여 민법 제368조 제1항의 경매대가 산정 단계에서 동순위채권에 안분되어야 할 금액을 미리 고려하지 않을 경우 발생할 수 있는 채권자평등 위반 등의 문제를 해결하고 배당실무의 혼란을 방지할 수 있게 되었다.

 

차. 공동저당권과 동순위로 배당받는 채권이 있는 경우 민법 제368조 제1항 ‘각 부동산 경매대가’의 의미 및 구체적인 배당액 산정방법(대법원 2024. 6. 13. 선고 2020다258893 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 공동저당권 설정등기 전에 가압류등기가 마쳐진 경우처럼 공동저당권과 동순위로 배당받는 채권이 있는 경우 민법 제368조 제1항 ‘각 부동산 경매대가’의 의미(= 매각대금에서 당해 부동산이 부담할 경매비용과 선순위채권뿐만 아니라 동순위채권에 안분되어야 할 금액까지 공제한 잔액), ② 공동근저당의 경우에도 마찬가지 법리가 적용되는지 여부(적극)이다.

 

⑵ 민법 제368조 제1항은 “동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.”라고 규정하고 있다. 이는 공동저당권 목적 부동산의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 아니하는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분함으로써 각 부동산의 소유자와 후순위 저당권자 그 밖의 채권자의 이해관계를 조절하는 데에 그 취지가 있다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결 참조).

 

⑶ 여기에서 '각 부동산의 경매대가'란 일반적으로 매각대금에서 당해 부동산이 부담할 경매비용과 선순위채권을 공제한 잔액을 말하지만(대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다66291 판결 참조), 공동저당권 설정등기 전에 가압류등기가 마쳐진 경우처럼 공동저당권과 동순위로 배당받는 채권이 있는 경우에는 매각대금에서 당해 부동산이 부담할 경매비용과 선순위채권뿐만 아니라 동순위채권에 안분되어야 할 금액까지 공제한 잔액을 말한다고 봄이 타당하다. 당해 부동산에서 동순위채권에 안분되는 금액은 공동저당권의 우선변제권이 미치지 아니하여 담보가치에서 제외되고 이는 선순위채권의 경우와 다를 바 없기 때문이다. 따라서 공동저당권과 동순위로 배당받는 채권이 있는 경우 동시배당을 하는 때 민법 제368조 제1항에 따른 채권의 분담은, 먼저 공동저당권과 동순위로 배당받을 채권자가 존재하는 부동산의 매각대금에서 경매비용과 선순위채권을 공제한 잔여금액을 공동저당권의 피담보채권액과 동순위채권액에 비례하여 안분한 다음, 공동저당권의 피담보채권에 안분된 금액을 경매대가로 삼아 다른 부동산들과 사이에서 각 경매대가에 안분하여 채권의 분담을 정하는 방법으로 이루어진다. 이는 공동근저당의 경우에도 마찬가지이다.

 

⑷ 이 사건 3개 부동산에 관하여 반소피고가 청구채권이 동일한 가압류등기를 각각 먼저 마친 후 반소원고가 공동근저당설정등기를 마쳤고 이후 이 사건 3개 부동산에 관한 경매절차에서 동시배당이 이루어졌는데, 반소원고가 배당표에 잘못이 있다고 주장하면서 반소피고를 상대로 부당이득반환을 청구한 사안임

 

⑸ 원심은, 민법 제368조 제1항의 ‘경매대가’ 산정 시 동순위채권에 안분하여야 할 금액은 공제되지 않는다는 전제에서 배당 금액을 산정하면서도, 이러한 방식에 따르면 채권자평등의 원칙에 반하게 되므로 동순위 가압류권자인 반소피고의 청구채권 역시 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정함이 타당하다고 보았음

 

⑹ 대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, 원심판단에는 민법 제368조 제1항 경매대가의 의미에 관한 법리를 오해한 잘못이 있지만, 이 사건은 경매대가 산정 과정에서 반소원고에게 안분된 금액이 그대로 반소원고에게 배당할 금액이 되고 반소피고에게 안분된 금액도 그대로 반소피고에게 배당할 금액이 되는 사안이므로, 원심의 결론은 결과적으로 정당하고 판결에 영향을 미친 잘못이 없다고 보아 상고를 기각함

 

 

【*부동산경매<공동저당에서의 배당(동시배당 및 이시배당의 경우)>】《임금채권, 조세채권, 소액보증금반환채권 등의 경우, 동시배당, 이시배당》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《공동저당에서의 배당 : 임금채권, 조세채권, 소액보증금반환채권 등의 경우, 동시배당, 이시배당》 [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(2) 박영호/김선영 P.1833-2018 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(2) 윤경/손흥수, P.1700-1851 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(III) 부동산집행2 P.29-139 참조]

 

Ⅰ. 공동저당에서의 배당

 

1. 개설

 

⑴ ㈎ 공동저당이란 동일한 채권을 담보하기 위하여 여러 개의 부동산(여러 개의 토지 또는 건물, 토지와 그 지상건물, 여러 개의 공장재단 등) 위에 설정된 저당권 또는 근저당권을 말한다.

 

㈏ 동일한 채권이란 동일 당사자 간에 동일 발생원인에 의하여 발생한 채권으로서 그 급부내용이 동일한 것을 말하는데, 이와 관련하여 포괄근저당의 경우에 그 유효성 여부가 문제가 되고 있다.

 

㈐ 부동산의 일부 공유지분에 관하여 저당권이 설정된 다음 그 부동산이 분할된 경우, 그 저당권은 분할된 각 부동산 위에 종전의 지분비율대로 존속하고(대법원 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결), 분할된 각 부동산은 그 저당권의 공동담보가 된다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다74932 판결).

 

㈑ 공동저당은 반드시 각 부동산 위에 동시에 설정하여야 하는 것은 아니고 이른바 추가담보로서 때를 달리하여 설정할 수도 있다.

 

㈒ 또한 목적물은 모두 동일인의 소유에 속할 필요가 없으므로 소유자가 다르더라도(예를 들어, 채무자 및 물상보증인의 각 소유부동산에 관하여 각각 저당권설정) 무방하고 또 목적물에 관한 공동저당권의 순위가 반드시 같을 필요가 없다(예를 들어, 甲 부동산에 대한 공동저당권은 1순위이고 乙 부동산에 대한 공동저당권은 2순위라도 무방하다).

 

㈓ 공동근저당권자가 적극적으로 경매를 신청하였는지 아니면 제3자의 경매신청에 소극적으로 참가하였는지를 불문하고 공동근저당권의 목적부동산 중 일부 부동산에 대한 경매절차에서 자신의 우선변제권을 행사하여 우선변제권 범위의 채권최고액에 해당하는 전액을 배당받은 경우에는 후에 이루어지는 공동근저당권의 다른 목적부동산에 대한 경매절차를 통해서 중복하여 다시 배당받을 수 없다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결).

 

㈔ 이와 달리, 당사자 사이에 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 여러 개의 부동산에 근저당권을 설정하면서 각각의 근저당권 채권최고액을 합한 금액을 우선변제받기 위하여 공동근저당권의 형식이 아닌 개별 근저당권의 형식을 취한 경우, 이러한 근저당권은 민법 제368조가 적용되는 공동근저당권이 아니라 피담보채권을 누적적으로 담보하는 근저당권에 해당한다. 이와 같은 누적적 근저당권은 공동근저당권과 달리 담보의 범위가 중첩되지 않으므로, 누적적 근저당권을 설정받은 채권자는 여러 개의 근저당권을 동시에 실행할 수도 있고, 여러 개의 근저당권 중 어느 것이라도 먼저 실행하여 그 채권최고액의 범위에서 피담보채권의 전부나 일부를 우선변제받은 다음 피담보채권이 소멸할 때까지 나머지 근저당권을 실행하여 그 근저당권의 채권최고액 범위에서 반복하여 우선변제를 받을 수 있다(대법원 2020. 4. 9. 선고 2014다51756 판결).

 

⑵ ㈎ 공동저당이라 하여 어떤 특별한 공시방법이 정하여져 있는 것은 아니고 각 목적물마다 일반원칙에 따라 저당권설정등기를 하면 된다. 다만 공동저당권의 각 목적부동산마다 저당권설정등기를 할 때에는 그 목적부동산이 4개 이하인 경우에는 각 설정등기마다 다른 목적부동산과 공동으로 저당권의 목적이 되어 있음을 표시하는 기재를 하여야 한다(부동산등기법 제78조 제1항).

 

㈏ 또 공동저당권의 목적부동산이 5개 이상인 때에는 공동담보목록을 작성하여야 하고(부동산등기법 제78조 제2항) 각 저당권설정등기마다 공동담보목록에 기입한 다른 부동산에 관한 권리가 함께 담보의 목적이라는 뜻을 기재하여야 한다(부동산등기법 제78조 제1항).

즉 개개의 목적부동산의 등기용지의 각 해당구 사항란에 ‘공동담보목록 제20○○-10호’라고 기입한다(부동산등기기록례집 308쪽 참조). 이 경우 공동담보목록은 이를 등기기록의 일부로 보고 그 기재는 이를 등기로 본다(부동산등기법 제78조 제3항).

 

㈐ 이미 설정된 저당권의 피담보채권을 위하여 다시 다른 목적물을 추가하여 공동저당으로 하는 경우(추가적 공동담보)에는 추가목적물에 대한 저당권설정등기와 종전의 저당권설정등기의 쌍방에 각 목적물이 공동저당의 목적이라는 것을 기재하여야 하며 그 기재를 할 때에는 창설적 공동저당권설정등기의 경우에 준하여 한다(부동산등기법 제78조 제4항).

즉 새로 하는 설정등기에는 ‘공동담보 토지 서울특별시 ○○구 ○○동 ○○의 담보물에 추가’(담보물추가의 경우), 또는 ‘공동담보목록 제20○○-50호’(담보목록 제출의 추가설정의 경우)라고 기재하고 종전의 설정등기에는 부기등기로서 ‘1번 저당권담보추가 공동담보 토지 서울특별시 ○○구 ○○동 ○○ ○○ 20년 ○월 ○일 부기’ 또는 ‘1번 저당권추가 공동담보목록 제20○○-50호 20○○년 ○월 ○일 부기’라고 기재하여 담보물이 추가되었음을 표시하여야 한다(부동산등기기록례집 310~312쪽 참조).

 

㈑ 근저당권설정자와 근저당권자 사이에서 동일한 기본계약에 기하여 발생한 채권을 중첩적으로 담보하기 위하여 수 개의 근저당권을 설정하기로 합의하고 이에 따라 수 개의 근저당권설정등기를 마친 때에는 부동산등기법 제78조에 따라 공동근저당관계의 등기를 마쳤는지 여부와 관계없이 그 수 개의 근저당권 사이에는 각 채권최고액이 동일한 범위 내에서 공동근저당관계가 성립한다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다57746 판결).

 

⑶ ㈎ 공동저당권자는 이른바 저당권의 불가분성(민법 제370조, 제321조)에 따라 공동저당목적부동산의 어느 것으로부터도 채권의 전부나 일부를 자유롭게 우선변제 받을 수 있으므로 저당권자의 의사에 따라 후순위저당권자, 물상보증인, 제3취득자에게 불공평한 결과를 가져올 수 있다.

 

㈏ 따라서 민법은 공동저당권자의 자유선택권을 원칙적으로 보장하면서도 공동저당권자의 의사에 의한 불공평한 결과를 피하기 위하여 한편으로는 공동저당의 목적물 전부가 매각되어 매각대금을 동시에 배당하는 경우에 각 부동산에 합리적인 부담을 할당하도록 규정하고, 다른 한편으로는 일부의 부동산만이 매각되어 그 매각대금으로부터 변제받는 경우에는 그로 인하여 불이익을 받는 후순위저당권자가 공동저당권자가 가지는 다른 부동산의 저당권을 대위할 수 있는 규정을 두고 있다(민법 제368조).

 

㈐ 공동저당권의 실행절차는 원칙적으로 보통저당권에서와 다르지 않지만, 채권자의 실행선택권이 인정된다. 즉 공동저당권자는 복수의 저당권 전부를 동시에 실행하거나 일부만을 실행할 수 있고, 일부만을 실행하는 경우에도 그 매각대금으로부터 피담보채권의 전액을 변제받을 수 있다. 그런데 공동저당권자의 선택권 행사가 사회생활상 용인될 수 없을 만큼 부당하다고 평가될 수 있는 경우에 후순위저당권자의 대위에 관한 정당한 기대를 침해한 한도에서 권리남용이 될 수 있다. 가령 근로자가 사용자의 다른 재산에 대한 권리자 등과 공모하여 오로지 후순위저당권자의 대위에 관한 정당한 기대를 해하려는 의도 아래 후순위저당권의 목적물이 아닌 사용자의 다른 재산에 대하여 손쉽게 행사할 수 있었던 임금채권 우선변제권 행사를 포기해 버린 경우 임금채권 우선변제권이 배제되거나 제한될 수 있다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2005다77558 판결).

 

㈑ 민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되고, 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행한 경우는 물론이며 타인에 의하여 개시된 경매·공매절차, 수용절차 또는 회생절차 등에서 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에도 적용된다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체판결).

 

㈒ 아래에서는 후순위저당권자 대위에 관하여 설명하고 아울러 공동저당권의 목적물 전부에 관하여 동일절차로써 매각이 실시되었으나 그중 일부의 부동산에 대한 매각대금이 먼저 지급된 경우의 배당관계도 설명한다.

 

2. 임금채권, 조세채권, 소액보증금반환채권 등의 경우

 

⑴ ㈎ 근로기준법에 규정된 임금 등에 대한 우선특권은 사용자의 총재산에 대하여 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세 등에 우선하여 변제받을 수 있는 이른바 법정담보물권으로서(대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다32475 판결, 대법원 2005. 9. 29. 선고 2005다34391 판결, 대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다53017, 53024 판결 등), 사용자의 부동산이 여럿인 경우에는 마치 그 부동산 전부에 대한 공동저당권자와 유사한 지위에 서게 되므로 사용자 소유의 여러 부동산이 동시에 매각되어 그 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정하여야 한다.

 

㈏ 나아가 사용자 소유의 여러 부동산 중 일부가 먼저 매각되어 그 경매대가에서 임금채권자들이 우선특권에 의하여 우선변제받은 결과 그 매각한 부동산의 저당권자가 민법 제368조 제1항에 의하여 위 여러 부동산으로부터 임금채권이 동시에 배당되는 경우보다 불이익을 받은 경우에는 같은 조 제2항 후문을 유추적용하여, 위 저당권자로서는 임금채권자가 위 여러 부동산으로부터 동시에 배당받았다면 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있었던 금액의 한도 내에서 선순위자인 임금채권자를 대위하여 다른 부동산의 경매절차에서 우선하여 배당받을 수 있다(대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다32475 판결, 대법원 2005. 9. 29. 선고 2005다34391 판결 등).

그러나 이러한 후순위저당권자의 대위권은 임금채권에 붙어 있는 법정담보물권적 성격을 가진 우선변제권을 공동저당과 유사한 관계에 있는 다른 부동산에 대위하여 행사하도록 허용하여 후순위저당권자나 다른 채권자 등의 이해관계를 조절하려는 것에 불과한 것이지 임금채권 자체를 대위하는 것은 아니다.

따라서 사용자의 일부 부동산에 대해 먼저 이루어진 경매절차에서 임금채권 우선변제권이 실행되어 그 경매대가가 배당되고 나서 사용자에 대해 파산절차가 개시되어 사용자의 나머지 재산이 파산재단에 속하게 되었다고 하여 민법 제368조 제2항 후문을 유추적용하여 후순위저당권자의 채권이 임금채권과 마찬가지로 채무자 회생 및 파산에 관한 법률상의 재단채권으로 취급되어 파산절차에 의하지 않고 파산채권보다 우선하여 파산재단을 구성하는 사용자의 모든 재산으로부터 수시로 변제받아야 하는 것은 아니다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다53017, 53024 판결).

 

⑵ ㈎ 조세우선특권도 일정한 범위 내에는 조세채무자의 총재산에 대하여 우선변제권이 인정되는 점에서 임금채권과 같이 이른바 법정담보물권으로서의 성격을 가지므로 조세채무자의 부동산이 여럿인 경우에는 조세채권자는 마치 그 부동산 전부에 대한 공동저당권자와 유사한 지위에 서게 된다. 따라서 납세의무자 소유의 여러 부동산 중 일부가 먼저 매각되어 과세관청이 조세우선특권에 의하여 조세를 우선변제받은 결과 그 매각 부동산의 저당권자가 민법 제368조 제1항에 의하여 위 여러 부동산으로부터 조세채권이 동시배당되는 경우보다 불이익을 받은 경우에는 같은 조 제2항 후문을 유추적용하여, 위 저당권자는 과세관청이 위 여러 부동산으로부터 동시에 배당받았다면 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있었던 금액의 한도 내에서 선순위자인 조세채권자를 대위하여 다른 부동산의 경매절차에서 우선하여 배당받을 수 있다(대법원 2001. 11. 27. 선고 99다22311 판결, 대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다18401 판결, 대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다18418 판결).

 

㈏ 민법 제368조 제2항 후문에 따라 선순위자인 조세채권자를 대위하는 저당권자는 민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 민사집행법 제88조 제1항, 제84조 제1항에 의하여 배당요구의 종기까지 적법하게 배당요구를 하였다면 배당을 받을 수 있고(대법원 2005. 9. 29. 선고 2005다34391 판결, 대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다53017, 53024 판결 등 참조), 선순위 조세채권자가 나중에 경매 또는 공매절차를 통하여 매각되는 부동산에 관하여 미리 압류를 해 두었거나 그 부동산의 경매 또는 공매절차에 참가하여 교부청구 또는 배분요구를 한 경우에만 후순위 저당권자가 선순위 조세채권자를 대위할 수 있는 것은 아니다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2011다47534 판결).

 

㈐ 다만 여기서 저당권자는 당해 조세우선특권이라는 법정담보물권을 대위하여 행사하는 것일 뿐이고, 나아가 과세관청이 갖는 기본적 조세채권이나 별개의 토지에 대하여 취득하여 둔 조세저당권까지 대위할 수는 없다(대법원 2001. 11. 27. 선고 99다22311 판결).

 

㈑ 한편, 당해세의 경우에는 해당 부동산에서만 우선변제받을 수 있으므로 공동저당의 규정을 유추적용할 수 없다. 압류선착인 과세관청이 부동산별로 다른 경우에는 공동저당의 예에 따라 부동산별로 조세 배당을 먼저 한 다음 압류선착인 과세관청이 다른 과세관청이 배당받은 금액을 흡수하는 것으로 압류선착주의를 적용한다.

 

㈒ 체납처분의 예에 따라 징수되는 공과금채권 중 우선변제권이 있는 것에 대해서는 위의 설명이 마찬가지로 적용될 수 있다.

 

⑶ 주택임대차보호법 제8조에 규정된 소액보증금반환청구권은 임차목적 주택에 대하여 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세 등에 우선하여 변제받을 수 있는 이른바 법정담보물권이다. 주택임차인이 대지와 건물 모두로부터 배당을 받는 경우에는 마치 그 대지와 건물 전부에 대한 공동저당권자와 유사한 지위에 서게 되므로 대지와 건물이 동시에 매각되어 주택임차인에게 그 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 민법 제368조 제1항을 유추적용하여 대지와 건물의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정하여야 한다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다66291 판결).

이는 우선변제권이 있는 확정일자를 갖춘 임차보증금반환채권을 가진 주택임차인, 상가건물 임차인에 대해서도 마찬가지로 적용될 수 있다.

 

3. 동시배당의 경우

 

가. 안분부담의 원칙

 

⑴ ㈎ 공동저당권의 목적부동산이 전부 매각되어 그 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다(민법 368조 1항).

 

㈏ 즉 동시배당의 경우에는 공동저당권자의 의사에 의하여 어느 특정부동산의 경매대가만으로부터 만족을 받는 것은 허용되지 않고 각 부동산의 경매대가의 비율로 공동저당권의 피담보채권의 부담을 안분할당하여 그 할당된 부담액에 한하여서만 공동저당권자는 각 부동산으로부터 우선변제를 받을 수 있고 그 할당부담액을 초과하는 부분은 후순위저당권자의 변제에 충당한다.

 

㈐ 예를 들어, 공동저당권자의 채권액이 100만 원이고 공동저당의 목적인 A, B부동산의 경매대가가 각각 a 원, b 원이라 한다면 A, B 각 부동산의 부담액은 다음과 같은 수식에 의하여 산정한다.

☞ A의 부담액＝100만 원×a/(a＋b), B의 부담액＝100만 원×b/(a＋b).

 

⑵ ㈎ 이와 같은 부담의 안분은 공동저당권의 목적부동산 전부에 관하여 후순위저당권이 존재하는 경우에 한하지 않고 목적부동산의 일부에만 후순위저당권이 존재하는 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다.

 

㈏ 그러나 공동저당권의 목적부동산 전부에 후순위저당권자가 존재하지 않고 동시에 그 부동산의 소유자가 동일한 경우에는 1개의 부동산의 경매대가로부터 공동저당권자의 채권전액(경매비용 포함)을 변제받을 수 있으면 과잉매각금지의 원칙에 따라 다른 부동산의 매각은 허용되지 않으므로(민사집행법 제124조, 제268조) 부담의 안분 문제는 발생할 여지가 없게 된다.

 

㈐ 다만 과잉매각을 이유로 매각불허를 하지 않고 공동저당의 목적부동산의 전부에 관한 매각허가가 있어(예를 들어, 민사집행법 101조 3항 단서에 해당하여 매각한 경우) 그 대금을 배당하는 때에는 부담의 안분 문제가 생긴다.

 

⑶ 공동저당의 목적부동산 A, B, C 중 A, B 2개의 부동산을 동시에 매각한 경우에도 공동저당권자는 A, B부동산의 경매대가로부터 민법 제368조의 규정에 따라 채권전액을 변제받을 수 있다. A, B, C 3개의 부동산 가액의 비율에 의하여 안분할 당된 A, B부동산의 부담액의 한도 내에서만 변제받을 수 있는 것은 아니다.

 

나. 각 부동산의 경매대가의 의미

 

⑴ 민법 제368조 제1항에서 말하는 ‘각 부동산의 경매대가’란 매각대금에서 해당 부동산이 부담할 경매비용과 선순위채권을 공제한 잔액을 말한다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다66291 판결).

 

⑵ ㈎ 그런데 해당 경매절차에서의 경매비용은 여러 부동산 전부를 매각하기 위하여 소요된 포괄적인 액수이고 각 부동산마다 개별적으로 구분하여 계산되는 것은 아니므로 ‘각 부동산의 경매대가’를 산정하려면 해당 부동산이 부담할 경매비용을 계산할 필요가 있다.

 

㈏ 이 경우 그 계산방법에 관하여, 일괄매각이 된 경우에는 총경매비용을 각 부동산의 최저매각가격비율에 따라 안분하여 산출하도록 명문의 규정을 두고 있으나(민사집행법 제268조, 제101조 제2항 후문) 분할경매가 된 경우에는 이에 관한 규정이 없기 때문에 ① 평등분배의 방법으로 총 경매비용을 부동산의 개수로 나누어 나온 액이 각 부동산의 경매비용으로 된다는 견해와, ② 총 경매비용을 각 부동산의 매각대금의 비율로 안분하여 각 부동산의 경매비용을 산출한다는 견해가 대립되어 있으나, 위 ②의 견해가 타당하고 실무에도 이에 따르고 있다.

 

㈐ 예를 들어, A, B부동산의 매각대금이 각각 200만 원, 100만 원이고 총경매비용이 30만 원이었다면 A부동산에 대한 경매비용은 20만 원(30×200/300), B부동산에 대한 경매비용은 10만 원(30×100/300)이 되므로 A, B부동산의 경매대가는 각각 180만 원, 90만 원이 된다. 다만 이 견해에 따르더라도 경매비용 중 절차를 공동으로 진행한 분에 관하여서만 안분비례 방법에 따라 경매비용을 산출하고 절차를 공동으로 진행하지 않은 비용(예를 들어, A부동산에 관하여는 재매각, B부동산에 관하여는 새로운 경매를 실시한 경우에 재매각, 새로운 경매 이후의 비용)에 관하여는 해당 절차의 부동산이 부담하여야 하며, 또 공동저당부동산 전부에 대하여 경매신청을 하였으나 그중 일부 부동산이 민사집행법 제124조(과잉매각금지)에 의하여 매각불허가가 된 경우에는 불허가된 부동산에 고유한 절차비용은 경매신청인의 부담으로 돌아가므로 그 부분은 다른 부동산의 매각대금에서 교부할 수는 없다.

 

⑶ ㈎ 선순위 조세 그 밖의 기타 공과금도 이른바 당해세를 제외하고는 공동저당 목적물의 소유자가 동일한 때에는 경매비용의 경우와 마찬가지로 각 매각대금액의 비율로 안분하여 각 부동산의 부담으로 한다.

 

㈏ 그러나 목적물 소유자가 각각 다른 때에는 안분부담으로 할 것이 아니라 각 해당 부동산의 매각대금으로부터 조세 그 밖의 공과금을 빼야 한다. 예를 들어, A부동산은 甲 소유, B부동산은 乙 소유인데 甲에 대한 재산세, 乙에 대한 주민세가 교부 청구 되었다면 A부동산의 경매대가는 A부동산의 매각대금에서 위 재산세액을 뺀 금액이, B부동산의 경매대가는 B부동산의 매각대금에서 위 주민세액을 뺀 금액이 된다.

 

⑷ 공동저당 목적부동산에 공동저당권보다 선순위의 저당권이 있는 경우에는 각 부동산의 매각대금에서 각 부동산의 경매비용(그 산출방법은 전술한 내용 참조)을 빼고 다시 선순위저당권자의 채권을 뺀 나머지 금액이 경매대가가 된다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다66291 판결).

예를 들어, A, B, C부동산의 매각대금이 각 300만 원, 200만 원, 100만 원이고 A부동산에 관하여 1번 저당권자 乙이 50만 원, B부동산에 관하여 1번 저당권자 丙이 40만 원의 채권을 가지고 있는데, A, B, C부동산이 부담할 경매비용이 각 30만 원, 20만 원, 10만 원인 경우에 A, B, C부동산의 경매대가는 각 220만 원(300－30－50), 140만원(200－20－40), 90만 원(100－10)이 된다.

 

다. 민법 제368조 제1항의 적용범위

 

⑴ 민법 제368조 제1항은 원래 공동저당권자의 자의를 배제하여 후순위저당권자 사이의 이해 조정을 도모하려는 것을 주된 목적으로 한 규정이다. 위 규정에는 공동저당권이 설정된 부동산의 전부 또는 일부에 관하여 후순위저당권자가 존재하는 경우에 한하여 적용된다는 명문의 제한이 없으므로, 해당 부동산의 매각대금의 배당에 참여하는 후순위의 전세권자, 가압류채권자, 일반채권자(배당요구채권자)가 있는 경우에도 위 규정이 적용된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결 참조).

 

⑵ 공동저당권이 설정되어 있는 수 개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, “동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.”고 규정하고 있는 민법 제368조 제1항은 적용되지 않는다.

따라서 이러한 경우 경매법원으로서는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결).

이는 물상보증인이 채무자를 위한 연대보증인의 지위를 겸하고 있는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2014다231965 판결). 채무자와 물상보증인이 공유하고 있는 부동산 전체에 근저당권이 설정된 경우에도 동일한 법리가 적용되어 채무자 소유 지분에서 우선적으로 배당하고 부족한 부분이 있는 경우에만 물상보증인 지분에서 배당한다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2014다231965 판결).

한편, 근저당권 설정 당시 물상보증인 소유였던 지분이 상속 등을 원인으로 채무자 소유로 바뀐 경우에도 채무자는 물상보증인의 지위를 승계하므로 현재 채무자 지분이라는 이유로 채무자 지분에서 우선적으로 배당해서는 안 될 것이다.

 

⑶ 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다.

그리고 이러한 법리는 채무자 소유의 부동산에 후순위 저당권이 설정된 후에 물상보증인 소유의 부동산이 추가로 공동저당의 목적으로 된 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다207996 판결).

 

⑷ 민법 제368조 제1항은 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정하도록 규정하고 있다. 위 규정은 공동저당권의 목적물 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하는 데에 그 취지가 있고, 공동근저당권의 경우에도 적용된다. 한편, 당사자는 최초 근저당권 설정 시는 물론 그 후에도 공동근저당권임을 등기하여 공동근저당권의 저당물을 추가할 수 있는데, 이와 같이 특정 공동근저당권에 있어 공동저당물이 추가되기 전에 기존의 저당물에 관하여 후순위 근저당권이 설정된 경우에도 민법 제368조 제1항이 마찬가지로 적용된다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다36040 판결).

 

⑸ 한편, 모든 부동산이 2인 이상의 물상보증인 소유인 경우에는 그들 사이의 구상관계를 고려할 때 민법 제368조 제1항이 적용되어야 한다.

 

라. 동시배당의 몇 가지 실례

 

⑴ 공동저당권자가 선순위인 경우

 

㈎ 각 부동산의 경매대가의 비율로 공동저당권자의 채권을 안분하여 각 부동산의 경매대가에 할당하고 나머지는 후순위권자에게 배당한다(총 경매비용이 100만 원이므로 각 매각대금에 비례하여 50만 원, 30만 원, 20만 원으로 안분 할당하였음).

 

㈏ 위 예에서, A, B, C 각 부동산의 경매대가는 각 매각대금에서 경매비용을 공제한 각 450만 원, 270만 원, 180만 원이므로 공동저당권자 甲이 각 부동산으로부터 변제받는 액은 A부동산으로부터 250만 원[500×450/(450+270+180)], B부동산으로부터 150만 원[500×270/(450+270+180)], C부동산으로부터 100만 원[500×180/(450+270＋180)]이 되고, 따라서 각 부동산의 후순위저당권자 乙･丙･丁은 모두 만족을 얻게 되며, 각 부동산에 관하여 잔액이 생기는데 이는 잉여금으로 소유자에게 교부하거나 민사집행법 제147조 제1항 제4호의 보증을 제공한 자에게 돌려준다(민사집행법 147조 2항, 3항).

 

㈐ 그리고 위 예에서, 만약 A부동산에 순위 3번의 저당권자 戊가 있고 그의 채권액이 70만 원인 경우에는, 戊는 50만 원 밖에 변제받지 못하고 후순위권자의 대위를 인정한 민법 제368조 제2항은 위와 같은 경우에 적용될 규정이 아니므로 戊는 변제받지 못한 나머지 20만 원은 B, C부동산의 잔여액으로부터는 어떠한 방법으로도 만족을 얻을 수 없다. 다만 戊가 B, C부동산의 소유자에 대한 채권자라면 별도로 배당요구를 하거나 위 잔여금의 반환청구권을 압류하거나 가압류하여 만족을 받을 수 있음은 별론이다.

 

⑵ 공동저당권자가 후순위인 경우

 

㈎ 전술한 바와 같이 공동저당권이 순위 2번 또는 3번의 저당권인 경우에는 선순위권자(선순위저당권자, 전세권자, 조세채권자)에게 우선배당하고 잔액을 기준으로 하여 각 부동산의 부담액을 정한다(매각대금은 편의상 경매비용을 뺀 잔액으로 본다. 이하 같다).

 

㈏ 위 예에서 선순위의 乙･丙･丁이 각 그 채권전액을 교부받으면 그 결과 A부동산의 경매대가는 300만 원(500-50-150), B부동산의 경매대가는 180만 원(300-30-90), C부동산의 경매대가는 120만 원(200-20-60)이므로, 甲은 A은 부동산으로부터 250만 원[500×300/(300+180+120)], B부동산으로부터 150만 원[500×180/600], C부동산으로부터 100만 원[500×120/600]을 각 배당받게 되고, A, B, C부동산에 관하여 각각 50만 원, 30만 원, 20만 원의 잔여액이 생기므로 이는 잉여금으로서 소유자 등에게 교부 또는 반환된다.

이러한 결과는 다음의 예에서와 같이 공동저당권의 저당권이 공동저당물건의 일부에 관하여서만 순위 1번이고 나머지 일부에 관하여는 순위 2번인 경우의 배당에 관해서도 마찬가지이다.

 

㈐ 위 예에서, A부동산의 경매대가는 300만 원(500-200), B부동산의 경매대가는 300만 원(500-200), C부동산의 경매대가는 200만 원이 되므로 공동저당권자甲은 A부동산으로부터 1,875,000원[500×300/(300+300+200)], B뷰동산으로부터 1,875,000원[500×300/800], C부동산으로부터 125만 원[500×200/800]을 각 배당받는다.

 

⑶ 공동저당목적부동산의 일부에 공동저당권과 동순위의 채권자가 있는 경우

 

㈎ 위 예에서, B부동산의 매각대금 400만 원을 甲의 채권 200만 원과 乙의 채권 300만 원 사이에 안분하여 甲의 채권액에 상응하는 160만 원[400×200/(200+300)]을 甲에 대한 배당에 관한 한 B부동산의 경매대가로 보아, 甲의 채권 200만 원을 A부동산의 경매대가 240만 원과 B부동산의 경매대가 160만 원에 할당하여 A부동산의 부담액은 120만 원[200×240/(240+160)], B부동산의 부담액은 80만 원[200×160/400]이 되고, 乙은 B부동산으로부터 300만 원 전액을, 丙은 A부동산으로부터 120만 원을 각 변제받고, B부동산의 매각대금 중 잔여액 20만 원은 잉여금으로서 소유자 등에게 교부 또는 반환된다.

 

㈏ 또 위 예에서 공동저당권자 甲의 채권이 700만 원인 때에는 甲에 대한 배당에 관하여 B부동산의 경매대가는 280만 원[400×700/(700+300)]이 되므로, 이것과 A부동산의 경매대가 240만 원을 기준으로 하여 산정한 甲에 대한 A부동산의 부담액은 3,230,769원[700×240/(240 280)], B부동산의 부담액은 3,769,231원[700×280/(240+280)]이 될 것이나, B부동산의 경매대가는 280만 원에 불과하므로 결국 甲은 A부동산으로부터 240만 원, B부동산으로부터 280만 원을 각 변제받게 되고, 따라서 丙은 전혀 변제를 받지 못하게 된다.

 

⑷ 여러 개의 부동산에 관하여 채권액을 달리한 공동저당을 설정한 경우

 

㈎ 공동저당권의 피담보채권은 동일한 채권이어야 하나 동일한 채권이 되기 위해서는 동일당사자 간의 동일 발생원인에 기한 채권이면 충분하므로, 동일한 채권을 담보하는 한 여러 개의 부동산에 관하여 채권액을 달리하는 공동저당도 가능하다. 예를 들어, 甲저당권자가 1개의 금전소비대차계약으로 하는 150만 원의 대여금채권에 관하여 A부동산에 채권액 100만 원, B부동산에 채권액 150만 원으로 하여 각 저당권을 설정 받은 경우, 이는 공동저당권이 되며 이 경우에도 민법 제368조 제1항이 적용된다.

 

㈏ 이 경우 각 부동산의 부담액의 결정방법에 관하여 ① 각 저당권에 공통하는 금액부분에 관하여서만 공동저당의 관계에 있는 것으로 보아 부담액을 정한다는 견해와 ② B부동산에 대한 저당권은 1개이나 부담액을 산정할 때에는 100만 원을 피담보채권으로 하는 저당권과 50만 원을 피담보채권으로 하는 저당권이 동순위로 2개 존재한다고 보아 계산하여야 한다는 견해가 있다.

 

㈐ 위 ①의 견해에 따르면 A·B 부동산의 경매대가가 각 90만 원인 경우에 A·B부동산에 공통하는 100만 원을 A·B 양 부동산의 가액 비율에 안분하여 각각 50만 원으로 그 부담액을 결정하여 B부동산에 관하여는 그 부담액 50만 원과 잔액 40만 원을 합하여 부담액으로 하고 A부동산으로부터는 50만 원 합계 140만 원을 배당받게 된다.

 

㈑ 그러나 위 ②의 견해에 따르면 먼저 B부동산의 경매대가를 B부동산 위의 동순위의 저당권의 피담보채권액의 비율로 안분한다.

즉 100만 원의 저당권에 대한 B부동산의 경매대가는 60만 원[90×100/(100＋50)]이 되고, 50만 원의 저당권에 대한 B부동산의 경매대가는 30만 원[90×50/(100＋50)]이 되므로, 위 각 경매대가를 기준으로 A·B 부동산에 공통하는 100만 원의 채권에 대한 A·B 각 부동산의 부담액을 산정하면 A부동산의 경매대가는 90만 원, B부동산의 경매대가는 60만 원이므로, A부동산의 부담액은 60만 원[100×90/(90＋60)], B부동산의 부담액은 40만 원[100×60/(90+60)]이 되는바, B부동산 위의 50만 원의 채권은 위에서 본 바와 같이 30만 원 밖에 배당을 받지 못하고 20만 원의 부족이 있게 되나, 위 100만 원의 채권에 대한 B부동산의 부담액은 위와 같이 40만 원에 불과하여 오히려 20만 원의 잉여가 있게 되므로, 위 부족금 20만 원도 위 잉여액으로부터 변제받게 된다(잉여금이 없는 경우에는 후순위저당권자의 배당액으로 흡수한다). 그 결과 A부동산의 부담액은 60만 원, B부동산의 부담액은 90만 원이 되어 甲은 합계 150만 원의 배당을 받게 된다.

 

㈒ 위 ②의 계산방법이 타당하다.

 

⑸ 2개 이상의 공동저당권이 있고 그 순위가 서로 엇갈리는 경우

 

㈎ 위와 같은 예는 乙이 B부동산에 대하여 1번 저당권을 취득하고 甲이 A, B부동산에 대하여 공동저당권을 설정받은 후, 乙이 A부동산에 대하여 추가로 B부동산과의 공동저당권을 취득한 경우 등에 많이 생긴다.

 

㈏ 위와 같은 경우에는 견해가 나뉜다.

① 견해는 시간적으로 먼저 성립한 공동저당을 기준으로 하여 순위계산을 하고 그 순위가 엇갈리게 된 원인이 된 추가적 후순위저당권에 대하여는 공동저당으로서의 특별취급을 할 필요가 없다고 한다. 이 견해에 따르면 乙은 우선 B부동산에 대한 매각대금 b로부터 우선배당을 받고, 甲은 그 나머지와 A부동산에 대한 매각대금 a와의 비율에 따라 배당을 받으며, 만일 a에 나머지가 있고 乙이 b로부터 변제받지 못한 부족액이 있으면 위 남은 대금에서 부족액을 배당받게 될 뿐이고 서로 간에 대위문제가 생길 여지가 없다고 한다.

 

㈐ 이에 대하여 ② 견해는 공동저당으로 성립된 시간적 선후를 따지지 않고 모두 공동저당으로 취급하여 다음과 같은 산식에 의해서 각 부동산별로 각 채권자에 대한 부담액을 산출하여 배당을 할 것이라고 한다. 즉 우선 A부동산의 乙의 2번 저당권에 대한 경매대가를 ⓐ, B부동산의 甲의 2번 저당권에 대한 경매대가를 ⓑ라고 하면, ⓐ＝a-100만 원, ⓑ=b-180만 원이 되며, 이에 따른 부동산에 대한 甲채권의 부담액은 [100만 원×{a/(a＋ⓑ)}]가 되고 여기에 ⓑ＝b-180만 원을 대입하면 결국 [100만 원×{a/(a+b-180만 원)}]이 된다.

 

㈑ 같은 방식으로 B부동산에 대한 甲의 채권액의 부담액은 [100만 원×{ⓑ/(a＋ⓑ)}]=[100만 원×{(b-180만 원)/(a+b-180만 원)}]이 되고, A부동산에 대한 乙채권액의 부담액은 [180만 원×{ⓐ/(b+ⓐ)}] = [180만 원×{(a-100만 원)/(b+ a-100만 원)이 되며, B부동산에 대한 乙 채권액의 부담액은 [180만 원×{b/(b+a－100만 원)}]가 될 것이므로, 이에 따라 배당을 할 것이라고 한다.

 

㈑ ② 견해가 실무상 다수설로 보인다.

 

⑸ 공동저당목적부동산 중 어느 것이 경매되느냐에 따라 후순위 저당권자의 이해가 엇갈리게 되나 대위가 허용되지 않는 경우

 

㈎ 위와 같은 경우 A, B, C 각 부동산에 대한 매각대금이 동시에 배당되면 甲은 A부동산으로부터 150만 원, B부동산으로부터 100만 원, C부동산으로부터 50만 원을 배당받고 완전한 만족을 얻는다.

한편, 乙은 A부동산으로부터 甲이 변제받고 남은 150만 원을 배당받기는 하지만, 나머지 50만 원(=200-150)은 변제받지 못한다.

 

㈏ 이때 乙은 B, C부동산의 잔존가액(B는 200만 원－100만 원＝100만 원, C는 100만 원－50만 원＝50만 원)으로부터 변제받을 수 있는가가 문제되나, 이는 이시배당의 경우가 아니므로 부정함이 타당하다.

 

㈐ 그런데 위의 예에서 만약 甲이 B와 C에 대하여만 먼저 경매를 신청하였다면 甲은 B로부터 200만 원, C로부터 100만 원을 배당받아 완전한 만족을 얻게 되고, 이에 따라 A부동산 위의 甲의 공동저당권은 소멸하고 A부동산 위의 乙의 저당권은 순위가 상승하여 1번 저당권이 됨으로써 완전한 만족을 얻게 되어 甲이 어느 부동산에 대하여 먼저 경매를 신청하느냐에 따라 乙의 이해가 엇갈리게 된다.

그러나 乙이 A부동산에 대해 2번 저당권을 설정받을 때는 甲의 공동저당권으로 인해 자기가 전액을 변제받을 수 없다는 점을 각오했을 것이므로, 전자의 경우에 전액을 변제받지 못하게 되었다 하더라도 어쩔 수 없고, 후자의 경우는 우연한 사정에 의해 이익을 보게 된 것에 불과하다고 할 것이다.

 

마. 동시배당의 경우 배당표 작성방법

 

민법 제368조 제1항이 적용되어 공동저당권자의 채권을 각 부동산의 경매대가에 안분배당하는 경우에는 각 채권자의 배당금액과 비용에 관한 계산관계가 복잡하여 이를 배당표에 모두 기재할 수 없으므로, 그 계산관계를 명백히 하기 위해서는 배당명세표(또는 배당계산표)를 별도로 작성하여 배당표에 첨부하고 배당표에는 각 채권자에게 지급할 배당액만을 기재한다.

 

 

5. 이시배당(異時配當)의 경우

 

가. 차순위권자의 대위권

 

⑴ 공동저당권의 목적부동산 일부만이 매각되어 그 경매대가를 먼저 배당하는 때에는 공동저당권자는 그 대가로부터 채권금액을 변제받을 수 있으나 이 경우 그 매각한 부동산의 차순위 저당권자는 선순위저당권자가 공동저당 목적부동산 전부가 매각되어 동시에 배당을 하였더라면 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도 내에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다(민법 제368조 제2항).

 

⑵ 임금채권자나 조세채권자가 사용자 또는 조세채무자 소유의 여러 개의 부동산 중 일부가 먼저 매각되어 그 경매대가에서 우선변제받은 경우 그 매각한 부동산의 저당권자로서는 임금채권자 또는 조세채권자가 위 여러 개의 부동산으로부터 동시에 배당받았다면 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있었던 금액의 한도 내에서 선순위자인 임금채권자 또는 조세채권자를 대위하여 다른 부동산의 매각절차에서 우선하여 배당받을 수 있음은 전술하였다(대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다32475 판결, 대법원 2001. 11. 27. 선고 99다22311 판결, 대법원 2005. 9. 29. 선고 2005다34391 판결, 대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다53017, 53024 판결).

 

⑶ 민법 제368조 제2항은 선순위의 공동저당권자가 공동저당 목적부동산의 일부에 관하여서만 경매신청을 한 경우라든가 또는 그 목적부동산 전부에 관하여 경매신청을 하였으나 민사집행법 제124조의 준용으로 그중 일부 부동산에 대하여서만 매각이 허가되고 나머지에 대하여는 매각불허가가 된 결과 매각된 일부 부동산의 매각대금만을 배당하는 경우에 다른 부동산이 부담하여야 할 채권액의 한도에서 차순위권자가 대위하는 것을 인정함으로써 차순위권자 상호 간 이익의 조화를 유지하려는 취지에서 나온 규정이다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결).

 

⑷ 예를 들어, 甲이 300만 원의 채권을 위하여 400만 원 가격의 A부동산과 200만 원 가격의 B부동산에 관하여 순위 1번의 공동저당권을 가지고 있고, 乙이 300만 원의 채권을 위하여 A부동산에 관하여 2번 저당권을 가진 경우에, 甲이 A부동산만을 경매에 붙여 그 매각대금 400만 원을 배당하는 때에는 이로부터 甲은 그 채권 300만 원 전액의 변제를 받고 乙은 그 잔액 100만 원의 변제밖에 받지 못하게 되나, 만약 A·B부동산이 동시에 매각되어 그 대금이 동시에 배당되었더라면 甲은 A부동산의 대금으로부터 200만 원, B부동산의 대금으로부터 100만 원의 변제를 받게 될 것이므로, B부동산이 동시에 매각되었더라면 분할부담하게 될 100만 원에 관하여는 乙은 甲을 대위하여 후일 B부동산의 대금으로부터 변제받을 수 있다. 이 법리는 B부동산 위에 순위 2번의 다른 저당권자가 있는 경우에도 다를 바 없다.

 

⑸ 이와 같은 대위의 문제는 부동산만이 대금 B 200만 원에 매각되었다고 가정하는 경우에 乙이 변제받을 수 있는 금액을 규정한 것이며, 실제로는 B부동산은 아직 매각되지 않은 상태에 있으므로, 甲이 B부동산으로부터 변제받을 수 있는 금액, 즉 乙이 대위할 수 있는 범위는 B부동산이 실제로 매각될 때까지는 판명되지 않는다.

따라서 A부동산의 매각대금을 배당하는 경우에는 집행법원은 乙의 대위의 문제를 고려할 필요 없이 甲에게 대금 300만 원, 乙에게 그 잔액 100만 원을 배당하여 사건을 종료하면 된다.

 

⑹ 다만 그 후 B부동산이 매각되어 그 대금을 배당하는 때에는 甲의 채권액을 이미 매각된 A부동산의 경매대가와 B부동산의 경매대가의 비율로 안분하여 乙에게 100만 원을 배당하여야 한다.

 

⑺ 甲이 A부동산의 대가에서 변제를 받은 사실은 乙이 B부동산에 대한 경매절차에서 증명하여야 하며, 법원이 직권으로 이 사실을 조사할 의무는 없다.

후순위저당권자는 대위권발생사실만 입증(차순위저당권자로 기입된 등기사항증명서와 배당표등본 제출)하면 선순위의 공동저당권자의 권리를 행사할 수 있다.

 

나. 민법 제368조 제2항의 적용범위

 

후순위저당권자의 대위가 인정되기 위해서는,

 

⑴ 민법 제368조 제2항의 규정은 선순위의 공동저당권자가 저당권을 실행하는 경우뿐만 아니라 후순위권자가 일부의 부동산에 관하여 저당권을 실행하는 경우 및 일반채권자가 일부의 부동산에 관하여 강제경매를 신청한 경우에도 적용된다.

 

⑵ 민법 제368조 제2항에서 말하는 ‘차순위저당권자’란 공동저당권자의 바로 다음 순위의 저당권자뿐만 아니라 그 밖의 후순위 담보권자로서 매각으로 그 권리가 소멸되는 자 전부를 포함한다. 후순위저당권자들 사이에서는 그 저당권의 순위가 선순위인 자가 우선하고 서로 다른 부동산의 후순위저당권자가 수인인 경우 동순위로 대위한다.

법문상으로는 ‘차순위저당권자’로 되어 있으나 동순위 저당권자도 포함하는 개념으로 봄이 타당하다.

 

⑶ ㈎ 대위권은 공동저당권자가 일부 부동산의 매각대금으로부터 그 채권의 전부를 변제받은 경우뿐만 아니라 그 채권의 일부만을 변제받은 경우에도 발생한다. 공동저당권자가 공동저당물 중 일부의 경매대가로부터 그 부동산의 책임분담액을 초과하여 배당받아 후순위 저당권자가 동시배당의 경우보다 적은 금액을 배당받은 경우여야 하고 대위하는 범위는 동시배당을 하였더라면 원 채권자가 이 사건에서 배당받았을 금액을 한도로 한다.

 

㈏ 선순위의 공동저당권자가 일부의 부동산의 매각대금으로부터 그 채권의 일부만을 변제받은 경우에는 그 선순위의 공동저당권자는 여전히 잔액채권에 관하여 매각되지 않은 다른 부동산 위에 저당권을 보유하고 있으므로, 차순위저당권자의 대위권은 선순위의 공동저당권자가 그 채권의 전부를 변제받을 것을 정지조건으로 하여 발생한다(정지조건부 이전설).

 

㈐ 선순위공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우, 후순위저당권자가 있는 부동산에 관한 경매절차에서 저당권을 포기하지 않았더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도에서는 후순위저당권자에 우선하여 배당을 받을 수 없고(대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다99132 판결 등), 이는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다41250 판결).

 

㈑ 다음의 예에서,

 

A부동산만이 매각된 때에는 甲은 그 매각대금으로부터 300만 원의 변제를 받고도 아직 100만 원의 채권이 남아 있으므로 乙은 변제받을 수 없다.

 

㈒ 만약 A·B부동산이 동시에 매각되어 그 대금이 동시에 배당되었더라면 甲은 A부동산의 매각대금으로부터 240만 원[400×300/(300+200)], B부동산의 매각대금으로부터 160만 원[400×200/(300+200)]을 각 변제받을 수 있었을 것이므로, 乙은 B부동산 위의 甲의 공동저당권에 기하여 甲의 잔액채권 100만 원의 변제를 정지조건으로 하여 대위할 수 있다.

따라서 후일 B부동산이 200만 원에 매각된 때에는 甲은 B부동산의 분할부담액 160만 원으로부터 위 잔액채권 100만 원을 변제받고 그 나머지 60만 원을 乙이 변제받게 되며 丙은 200만 원에서 160만 원을 공제한 40만 원을 변제받게 된다.

 

㈓ 한편, 물상보증인의 변제자대위에 대한 기대권은 민법 제485조에 의하여 보호되어, 채권자가 고의나 과실로 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 때에는, 특별한 사정이 없는 한 물상보증인은 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 면책 주장을 할 수 있다.

채권자가 물적 담보인 담보물권을 포기하거나 순위를 불리하게 변경하는 것은 담보의 상실 또는 감소행위에 해당한다.

따라서 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권을 설정한 채권자가 공동담보 중 채무자 소유 부동산에 대한 담보 일부를 포기하거나 순위를 불리하게 변경하여 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 경우, 물상보증인은 그로 인하여 상환받을 수 없는 한도에서 책임을 면한다. 그리고 이 경우 공동근저당권자는 나머지 공동담보 목적물인 물상보증인 소유 부동산에 관한 경매절차에서, 물상보증인이 위와 같이 담보 상실 내지 감소로 인한 면책을 주장할 수 있는 한도에서는, 물상보증인 소유 부동산의 후순위 근저당권자에 우선하여 배당받을 수 없다(대법원 2018. 7. 11. 선고 2017다292756 판결).

 

⑷ ㈎ 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다고 보아야 하며, 공동담보의 나머지 목적부동산에 대하여 공동근저당권자로서 행사할 수 있는 우선변제권의 범위는 피담보채권의 확정 여부와 상관없이 최초의 채권최고액에서 위와 같이 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액으로 제한된다고 해석함이 타당하다. 그리고 이러한 법리는 채권최고액을 넘는 피담보채권이 원금이 아니라 이자·지연손해금인 경우에도 마찬가지로 적용된다.

 

㈏ 공동근저당권이 설정된 목적부동산에 대하여 동시배당이 이루어지는 경우에 공동근저당권자는 채권최고액 범위 내에서 피담보채권을 민법 제368조 제1항에 따라 부동산별로 나누어 각 환가대금에 비례한 액수로 배당받으며, 공동근저당권의 각 목적부동산에 대하여 채권최고액만큼 반복하여, 이른바 누적적으로 배당받지 않는다.

이시배당이 이루어지는 경우에도 동시배당의 경우와 마찬가지로 공동근저당권자가 공동근저당권 목적부동산의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수는 없다고 해석하는 것이 민법 제368조 제1항 및 제2항의 취지에 부합하기 때문이다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체판결).

 

㈐ 따라서 공동저당권이 설정된 부동산 중 일부가 먼저 환가되어 일부 변제를 받은 경우 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대하여 공동근저당권자로서 행사할 수 있는 우선변제권의 범위는 피담보채권의 확정 여부와 상관없이 최초의 채권최고액에서 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액으로 제한되고, 회생절차에서 회생계획에 따라 변제받은 금액도 공동저당권의 담보 목적 부동산에 대한 환가절차에서 근저당권의 우선변제권을 행사하여 배당받은 경우에 해당한다.

그러므로 공동근저당권의 배당에 있어 선행 경매 등 환가절차가 있는 경우에는 후행 경매절차에서 근저당권의 배당에 있어 주의가 필요하다.

 

⑸ ㈎ 차순위저당권자의 대위권 발생의 요건으로서 공동저당권의 목적부동산이 전부 채무자의 소유에 속할 것을 요하는가, 그렇지 않으면 목적부동산의 일부가 물상보증인 또는 제3취득자의 소유에 속하는 경우에도 위 대위권이 발생하는가에 관하여 견해가 대립된다.

 

㈏ 우선 공동저당에 제공된 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 가운데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 그 매각대금에서 선순위공동저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권을 대위취득한다. 그 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 대법원 2017. 4. 26. 선고 2014다221777, 221784 판결).

이러한 법리는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2018. 7. 11. 선고 2017다292756 판결).

 

㈐ 이에 반하여 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 매각이 이루어져 그 매각대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도, 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정, 대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결 등).

 

㈑ 따라서 대법원 판례에 따르면, 채무자 甲 소유의 부동산과 물상보증인 또는 제3취득자 乙 소유의 부동산이 순위 1번의 공동저당권의 목적이 되어 있고, 甲 소유 부동산에 제2순위의 저당권자가 있는 경우에 공동저당권자가 甲 소유 부동산을 먼저 매각하여도 甲 소유 부동산의 순위 2번의 저당권자는 乙 소유 부동산에 대위할 수 없는 반면에, 먼저 乙 소유 부동산을 매각하면 乙은 변제자의 대위에 관한 규정(민법 481조, 48조)에 의하여 공동저당권자에 대위하므로 甲 소유 부동산 위의 순위 2번의 저당권자는 乙이 변제받은 후의 잔액에 대하여서만 권리를 행사할 수 있다.

 

㈒ 한편, 공동저당이 설정된 복수의 부동산이 같은 물상보증인의 소유에 속하고 그중 하나의 부동산에 후순위저당권이 설정되어 있는 경우에, 그 부동산의 대가만이 배당되는 때에는 후순위저당권자는 민법 제368조 제2항에 따라 선순위 공동저당권자가 같은 조 제1항에 따라 공동저당이 설정된 다른 부동산으로부터 변제를 받을 수 있었던 금액에 이르기까지 선순위 공동저당권자를 대위하여 그 부동산에 대한 저당권을 행사할 수 있다.

 

㈓ 이 경우 공동저당이 설정된 부동산이 제3자에게 양도되어 그 소유자가 다르게 되더라도 민법 제482조 제2항 제3호, 제4호에 따라 각 부동산의 소유자는 그 부동산의 가액에 비례해서만 변제자대위를 할 수 있으므로 후순위저당권자의 지위는 영향을 받지 않는다(대법원 2021. 12. 16. 선고 2021다247258 판결).

 

㈔ 같은 물상보증인이 소유하는 복수의 부동산에 공동저당이 설정되고 그중 한 부동산에 후순위저당권이 설정된 다음에 그 부동산이 채무자에게 양도됨으로써 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 대해 공동저당이 설정된 상태에 있게 된 경우에는 물상보증인의 변제자대위는 후순위저당권자의 지위에 영향을 주지 않는 범위에서 성립한다고 보아야 하고, 이는 물상보증인으로부터 부동산을 양수한 제3취득자가 변제자대위를 하는 경우에도 마찬가지이다.

이 경우 물상보증인이 자신이 변제한 채권 전부에 대해 변제자대위를 할 수 있다고 본다면, 후순위저당권자는 저당부동산이 채무자에게 이전되었다는 우연한 사정으로 대위를 할 수 있는 지위를 박탈당하는 반면, 물상보증인 또는 그로부터 부동산을 양수한 제3취득자는 뜻하지 않은 이득을 얻게 되어 부당하다.

같은 물상보증인이 소유하는 복수의 부동산에 공동저당이 설정된 경우 그 부동산 중 일부에 대한 후순위저당권자는 선순위 공동저당권자가 공동저당이 설정된 부동산의 가액에 비례하여 배당받는 것을 전제로 부동산의 담보가치가 남아있다고 기대하여 저당권을 설정받는 것이 일반적이고, 이러한 기대를 보호하는 것이 민법 제368조의 취지에 부합한다(대법원 2021. 12. 16. 선고 2021다247258 판결).

 

㈕ 위와 같은 법리는 공동저당이 설정된 복수의 부동산에 선순위 공동근저당권이 설정되고 그 후 일부 부동산에 후순위 전세권이 설정된 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2021. 12. 16. 선고 2021다247258 판결).

 

⑹ 대위등기를 할 때 등기사항은 매각부동산, 매각대금, 선순위 저당권자가 변제받은 금액이다(부동산등기법 제 80조 제1항).

 

⑺ 대위의 효과

 

대위는 선순위의 공동저당권자의 저당권이 법률상 당연히 차순위 저당권자에게 이전하는 효과를 발생케 한다. 이때 저당권의 이전은 법률 규정에 의한 이전이므로 등기 없이도 효력이 생긴다(민법 제187조, 일종의 법정 물권양도).

따라서 이와 같은 경우에는 매각목적부동산에 관한 공동저당권설정등기만 말소하고 다른 부동산에 관한 공동저당권설정등기는 말소하여서는 안 된다. 대위의 효력은 저당권의 이전이고, 저당권의 이전은 부기등기를 하므로(부동산등기법 제52조 제2호) 대위등기는 부기등기의 방법에 의하여야 할 것이다.

 

⑻ 배당표 기재

 

이시배당으로 인해 후순위저당권자의 대위하는 경우 배당순위는 대위하는 원 채권자의 순위를 기재한다. 이유란에는 대위 근거조문 및 대위하는 경매사건과 채권자를 표시해주는 것이 적절하다.

[기재례]

민법 제368조 제2항에 의한 대위(인천지법 2014타경○○○ 사건의 선순위 근저당권자 ○○○ 대위)

 

다. 동일절차에서의 이시배당

 

⑴ ㈎ 매수인이 매각대금을 지급하면, 각 채권자에게 배당을 실시하게 되는바 공동저당권의 목적인 여러 개의 부동산에 관하여 경매절차를 진행하여 그중 일부의 부동산이 매각되어 대금이 지급된 때에는 다른 부동산이 매각되는 것을 기다리지 않고 매각된 부동산에 관하여 배당을 실시할 수 있다.

 

㈏ 이 경우 공동저당권자는 일부의 부동산의 매각대금으로부터 그 부동산의 분할부담액을 초과하여 저당권의 피담보채권 전액의 만족을 받을 수 있다.

그 결과 먼저 매각된 부동산 위의 차순위저당권자는 변제를 받지 못하게 되나, 전술한 바와 같이 민법 제368조 제2항의 규정에 의하여 차순위저당권자는 선순위의 공동저당권자를 대위하여 다른 부동산에 대한 공동저당권자의 저당권을 행사할 수 있으므로, 그 경매절차를 속행하여 다른 부동산의 매각대금으로부터 만족을 받게 된다.

 

㈐ 차순위저당권자의 대위권은 일단 배당기일에 그 배당표에 따라 배당이 실시되어 배당기일이 종료되었을 때 발생하는 것이지 배당이의소송의 확정 등 그 배당표가 확정되는 것을 기다려 그때에 비로소 발생하는 것은 아니다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다18401 판결, 대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다18418 판결).

 

⑵ ㈎ 그런데 공동저당권의 목적부동산이 소유자를 달리하는 경우, 예를 들어 채무자 소유의 A부동산과 물상보증인 소유의 B부동산이 공동저당의 목적으로 된 경우에 배당의 시기에 관하여는 동시배당을 하여야 한다는 견해와 수시배당을 하여야 한다는 견해가 대립되어 있다.

 

㈏ 동시배당설은 전항에서 본 것과 같이 목적부동산의 소유자가 다른 경우에는 민법 제368조 제2항에 의한 대위가 불가능하다는 견해와 판례에 입각하여 A부동산의 대금만을 미리 배당하게 되면 B부동산 위의 차순위 저당권자는 부동산의 대금으로부터 변제를 받을 수 없게 되어 그 이익이 침해받으므로 B부동산의 매각을 기다려 A부동산의 대금과 일괄하여 동시배당하여야 한다고 주장한다.

 

㈐ 이에 반하여 수시배당설은 A부동산만이 매각되어 그 대금으로부터 저당권자의 채권금액을 변제받을 수 있으면 B부동산의 경매는 불허될 것이며 이미 A부동산의 대금이 지급된 후에 이를 배당하지 않고 법원이 보관하고 있는 것은 부당하므로 B부동산의 매각을 기다리지 않고 수시로 배당하는 것이 타당하다고 주장한다.

 

4. 동시배당과 이시배당이 경합하는 경우

 

⑴ 위와 같은 경우 A, B, C, D 부동산이 동시에 매각되어 배당된다고 가정하면 乙의 공동저당채권액 300만 원은 A와 D에 각 100만 원과 200만 원씩 안분되고, 甲의 공동저당채권액 300만 원은 A에 120만 원[300×(300-100)/(300-100+200+100)], B에 120만 원[300×(200/500)], C에 60만 원[300×(100/500)]씩 할당되며, 丙은 B부동산에 대한 매각대금에서 80만 원(200-120)을, 丁은 C부동산에 대한 매각대금에서 40만 원(100-60)을 배당받게 되나, 위와 같은 경우에 A, B, C 부동산만이 먼저 매각되어 배당이 된다면 甲의 입장에서는 동시배당이 되나 乙의 입장에서는 이시배당이 된다.

따라서 이 경우에 乙은 A부동산으로부터 300만 원 전액을 배당받게 되고, 甲은 B부동산으로부터 200만 원, C부동산으로부터 100만 원을 배당받게 된다.

 

⑵ 이에 대하여 甲은 B와 C로부터 각 그 할당액인 120만 원과 60만 원을 배당받고 나머지 120만 원은 A로부터 배당받되 A의 매각대금은 모두 乙에게 배당되어 甲으로서는 A로부터는 현실적으로 배당을 받을 수 없으므로, 그 대신 乙의 D부동산 위의 권리를 대위한다고 하는 이론도 있을 수 있다.

그러나 이는 현실적으로 변제를 받을 수 없는 부동산에 대해서까지 채권을 분담함으로써 공동저당권자 甲에게 불이익을 강요하는 결과가 되어 채택하기 어렵다.

따라서 일단 甲에게는 위에서 본 바와 같이 B와 C 부동산의 매각대금으로 전액 배당을 할 것이나, 사실은 동시배당이 되었더라면 앞에서 본 바와 같이 공동저당권자 乙은 A와 D로부터 각 100만 원과 200만 원을, 그리고 공동저당권자 甲은 A와 B로부터 각 120만 원, C로부터 60만 원을 각 배당받았을 터인데, A, B, C부동산만 먼저 매각되어 공동저당권자 乙이 A부동산으로부터만 전액 배당을 받아감으로써 乙이 D부동산으로부터 배당받을 수 있는 금액 중 120만 원에 한해서는 민법 제368조 제2항에 따라 A부동산의 차순위저당권자인 甲이 저당권을 행사할 수 있게 되었으므로, 甲도 B, C, D부동산(D는 대위에 의하여 이전) 중 B, C부동산으로부터만 전액 배당을 받아감으로써 甲의 D부동산에 대한 저당권은 다시 각 B, C부동산의 차순위저당권자인 丙, 丁에게 이전되어 결국 丙, 丁이 D부동산에 대하여 앞에서 본 각 80만 원과 40만 원의 한도 내에서 저당권을 대위행사할 수 있는 것으로 봄이 타당하다.

 

6. 특수한 경우의 배당

 

⑴ 위의 경우 A부동산 위의 甲의 저당권과 C부동산 위의 甲의 저당권은 공동저당의 관계에 있고, 乙 의 A 및 C에 대한 각 저당권과 丙의 B 및 C에 대한 저당권도 같은 관계에 있다.

이때에는 우선 C부동산의 매각대금을 甲, 乙, 丙에게 할당하여 각 피담보채권액의 비율인 5:3:2의 비례에 따라 甲에게 500만 원, 乙에게 300만 원, 丙에게 200만 원씩 할당한다.

 

⑵ 다음으로 甲 채권을 A와 C 사이에 나누게 되는데, 이때에는 그 채권 1,000만 원을 A부동산의 대금 1,500만 원과 C부동산의 대금 중 甲의 채권에 할당된 500만 원의 비율에 따라 다시 할당한다.

 

⑶ 즉 1,000만 원×3/4=750만 원(A부동산이 甲 채권을 위해 부담할 액수)

1,000만 원×1/4=250만 원(C부동산이 甲 채권을 위해 부담할 액수)

 

⑷ 다음으로 乙을 위한 A부동산의 대가는 원래의 매각대금 1,500만 원으로부터 우선변제채권인 甲 채권에 변제된 750만 원을 뺀 잔액 750만 원이다.

 

⑸ 따라서 600만 원×750만 원/(300만 원＋750만 원)＝4,285,714원(A부동산이 乙채권을 위해 부담할 액수)

600만 원×300만 원/(300만 원＋750만 원 = 1,714,286원(C부동산이 乙 채권을 위해 부담할 액수)

 

⑹ 한편, 丙 채권을 위한 할당액도 같은 방법으로 산정한다.

400만 원×300만 원/(200만 원＋300만 원) = 240만 원(B부동산이 丙 채권을 위해 부담할 액수)

400만 원×200만 원/(200만 원＋300만 원) = 160만 원(C부동산이 丙 채권을 위해 부담할 액수)