【근저당】《피담보채권의 확정, 채권최고액의 의미, 채무자의 변경, 채권자의 변경(근저당권의 이전), 포괄근저당》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 근저당 [이하 민법교안, 노재호 P.1754-1767 참조]
가. 성립 : (= ① 기본계약 + ② 근저당권설정계약 + ③ 근저당권설정등기)
⑴ 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다[대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결(근저당권등기가 마쳐진 이상 그 설정자가 근저당권자로부터 금원을 차용한 것으로 추정된다고 판단한 원심을 파기), 대법원 2010. 7. 22. 선고 2010다22774 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다107408 판결].
⑵ 특정한 금전채권을 담보하기 위한 근저당권도 실무상 허용되고 있다.
나. 피담보채권의 확정
⑴ 의의
근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정되는 것이기 때문에(제357조 제1항) 그 피담보채권은 유동, 교체될 수 있는데, 그러한 상태가 종료되는 것을 근저당권의 피담보채권 확정이라고 한다. 따라서 근저당권의 피담보채권이 확정된 이후에 발생한 원본채권은 근저당권에 의하여 담보되지 않는다.
⑵ 확정사유
㈎ 약정된 확정시기의 도래
① 근저당권설정계약이나 그 기본계약에서 결산기를 정하거나 근저당권의 존속기간이 있는 경우라면 원칙적으로 결산기가 도래하거나 존속기간이 만료한 때에 그 피담보채무가 확정된다. 근저당권은 그 존속기간이 만료하더라도 피담보채권이 남아있는 한 당연히 소멸하는 것은 아니기 때문에 당사자들이 근저당권의 존속기간을 약정한 경우에는 피담보채권의 확정시기를 정한 것으로 볼 수밖에 없다. 그리고 이러한 존속기간을 등기할 수 있는지에 대하여 구 부동산등기법에는 아무런 규정이 없었으나 실무상 이를 등기할 수 있다고 보아 왔고, 부동산등기법 제75조 제2항은 등기원인에 존속기간의 약정이 있는 경우에는 이를 기록하도록 명문의 규정을 두었다.
② 여기에서 결산기의 지정은 일반적으로 근저당권 피담보채무의 확정시기와 방법을 정한 것으로서 피담보채무의 이행기에 관한 약정과는 구별된다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2015다65042 판결).
㈏ 근저당권설정자의 근저당권 확정청구
① 의의 : 근저당권의 확정청구는 근저당권설정자가 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그의 의사에 따라 거래를 종료시키고 피담보채권을 확정시키는 것을 말한다. 근저당권설정자가 근저당권설정의 기초가 되는 기본계약 또는 근저당권설정계약을 해지하는 것이 이에 해당한다. 그리고 근저당목적물의 소유권을 취득한 제3자도 근저당권설정자의 위와 같은 해지권을 행사할 수 있다(대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결).
◎ 대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결 : 피담보채무를 확정시키는 근저당권설정자의 근저당권설정계약의 해제 또는 해지에 관한 권한은 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3취득자도 원용할 수 있다고 할 것인데, 제3취득자가 명시적인 해지의 의사표시를 하지는 아니하였지만 근저당권자에게 저당목적부동산을 취득하였음을 내세우면서 앞으로 대위변제를 통하여 채권최고액 범위에서 피담보채무를 소멸시키고 근저당권의 소멸을 요구할 것이라는 전제에서 채무자의 피담보채무에 대하여 채무를 일부 변제하기 시작하는 등 제3취득자가 기존 근저당권설정계약의 존속을 통한 피담보채무의 증감변동을 더 이상 용인하지 아니하겠다는 의사를 파악할 수 있는 어떤 외부적, 객관적 행위를 하고, 채권자도 그러한 사정 때문에 그 계약이 종료됨으로써 피담보채무가 확정된다고 하는 점을 객관적으로 인식할 수 있었던 경우라면, 제3취득자는 근저당권설정계약을 해지하는 묵시적인 의사표시를 한 것으로 볼 수 있으므로, 근저당권의 피담보채무는 그 설정계약에서 정한 바에 따라 확정된다.
② 결산기 또는 존속기간의 정함이 없는 경우 : 근저당권설정자는 언제든지 근저당권자에게 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채권을 확정시킬 수 있다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2015다65042 판결).
③ 결산기 또는 존속기간의 정함이 있는 경우 : 근저당권설정자는 결산기 또는 존속기간이 도래하기 전에도 ㉠ 피담보채권의 현존 여부와 상관없이(대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결) 상당한 기간 동안 거래가 없어 새로운 채무의 발생이 없고 앞으로도 거래를 계속할 수 없는 객관적인 사정이 있으며 ㉡ 채무자도 더 이상 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는 근저당권자에게 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채권을 확정시킬 수 있다.
◎ 대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결 등은 “피담보채무는 근저당권설정계약에서 근저당권의 존속기간을 정하거나 근저당권으로 담보되는 기본적인 거래계약에서 결산기를 정한 경우에는 원칙적으로 존속기간이나 결산기가 도래한 때에 확정되지만, 이 경우에도 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는, 그 존속기간 또는 결산기가 경과하기 전이라 하더라도 근저당권설정자는 계약을 해지하고 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다.”라고 판시하여, 마치 객관적 요건으로서 피담보채권의 전부소멸을 요구하고 있는 듯하나, 피담보채권이 현재 전부 소멸하여 존재하지 않는다는 것은 객관적인 사정변경을 판단하는 하나의 자료에 불과하고, 피담보채권이 남아 있는 경우에도 근저당권설정자는 피담보채권이 확정된 후 확정된 피담보채권의 변제를 조건으로 근저당권설정등기의 말소등기를 청구할 수 있기 때문에, 위 판결 등이 객관적 요건으로 피담보채권의 전부소멸을 요구하고 있다고 단정하기 어렵다. 오히려 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카26915 판결은 “물상보증으로 담보된 근저당권설정계약관계에 있어서 피담보채무의 현존 여부와 상관없이 상당기간 거래가 없어 새로운 채무의 발생이 없고, 또한 앞으로도 계속적인 거래관계를 유지할 수 없는 사정이 있다면 근저당권설정자도 근저당권을 소멸시키는 확정청구가 가능하다.”라고 판시하여 명백히 객관적 요건으로서 피담보채권의 현존 여부는 상관 없다고 하고 있다.
㈐ 근저당권자의 경매신청
① 근저당권자가 근저당목적물에 대하여 경매신청을 함으로써 거래를 종료시키려는 의사를 표시한 경우에는 경매신청 시에 피담보채권이 확정된다. 그러나 채무자가 채무불이행에 빠져 있거나 기한의 이익을 상실하지 않았는데도 불구하고 근저당권자가 경매신청을 한 경우에는 담보권실행의 실체법적 요건이 결여되어 있기 때문에 경매신청으로 피담보채권이 확정된다고 볼 수 없으며, 근저당권자가 경매신청을 실제로 한 것이 아니고 단지 경매신청을 하려는 태도를 보인 데 그친 경우에도 피담보채권이 확정된다고 볼 수 없다.
② 그리고 일단 근저당권자의 경매신청에 의하여 피담보채권이 확정된 이상 그 후 경매신청이 취하되더라도 확정의 효력에는 영향이 없다(대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결).
③ 그러나 경매신청이 각하된 경우에는 피담보채권이 확정되지 않는다.
④ 공동근저당권자가 목적물 중 일부에 대하여 스스로 경매를 신청한 경우에는 목적물 전체에 관하여 공동근저당권이 확정된다.
◎ 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결 : 채권자가 물상보증인 소유 토지와 공동담보로 주채무자 소유 토지에 1번 근저당권을 취득한 후 이와 별도로 주채무자 소유 토지에 2번 근저당권을 취득한 사안에서, “물상보증인에 대한 근저당권의 피담보채권의 발생 원인인 어음거래약정이 그 결산기가 정하여져 있지 않고 물상보증인의 토지에 대하여 아직 경매신청이 되지 않았더라도, 먼저 주채무자의 토지에 대하여 피담보채무의 불이행을 이유로 근저당권이 실행된 이상, 채권자와 물상보증인 사이의 근저당권설정계약의 원인관계인 어음거래 약정에 기한 거래는 그로써 종료되고 그 경매 신청시에 그 피담보채권이 확정된다.”라고 판시하였다
㈑ 제3자의 경매신청
① 문제점
근저당목적물의 다른 담보권자가 임의경매를 신청하거나 제3자가 강제경매를 신청한 경우, 경매절차에서 당해 부동산을 매각받은 자가 매각대금을 완납하면 당해 부동산에 관한 모든 근저당권은 소멸하게 된다(민사집행법 제91조 제2항). 따라서 위의 경우 근저당권의 피담보채권은 제3자의 경매신청 이후 매각대금이 완납될 때까지 어느 시점에서든지 확정되지 않으면 안 된다.
② 판례
선순위 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 근저당권을 취득하는 거래를 하려는 사람들은 선순위 근저당권의 채권최고액 만큼의 담보가치는 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되어 있는 것으로 인정하고 거래를 하는 것이 보통이므로 담보권실행을 위한 경매절차가 개시되었음을 선순위 근저당권자가 안 때 이후의 어떤 시점에 선순위 근저당권의 피담보채무액이 증가하더라도 그와 같이 증가한 피담보채무액이 선순위 근저당권의 채권최고액 한도 안에 있다면 경매를 신청한 후순위 근저당권자가 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없다. 반면 선순위 근저당권자는 자신이 경매신청을 하지 아니하였으면서도 경락으로 인하여 근저당권을 상실하게 되는 처지에 있으므로 거래의 안전을 해치지 아니하는 한도 안에서 선순위 근저당권자가 파악한 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 함이 타당하다. 이와 같은 관점에서 보면 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정된다(대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결).
근저당권의 당사자들이 매각대금이 완납될 때까지 거래를 계속할 수 있지만, 그때까지 피담보채권이 확정되지 않는다고 하면 후순위담보권자가 지나치게 불리해질 가능성이 있다. 왜냐하면 근저당권자가 근저당권설정자와 짜고 피담보채권을 발생시킨다든지, 다른 제3자로부터 근저당권설정자가 발행 또는 배서한 어음, 수표를 염가로 매수하여 후순위권리자를 압박할 우려가 있기 때문이다. 따라서 근저당권자가 경매개시결정이 있은 사실을 안 때 피담보채권이 확정된다고 보는 것이 합리적이다.
③ 공동근저당권의 목적물 일부에 대하여 제3자가 경매를 신청한 경우
공동근저당권자가 목적부동산 중 일부 부동산에 대하여 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받은 경우에, 해당 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 앞서 보았듯이 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 매수인이 매각대금을 지급한 때에 확정되지만, 나머지 목적부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 기본거래가 종료하거나 채무자나 물상보증인에 대하여 파산이 선고되는 등의 다른 확정사유가 발생하지 아니하는 한 확정되지 아니한다. 공동근저당권자가 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받았다는 사정만으로는 당연히 채권자와 채무자 사이의 기본거래가 종료된다고 볼 수 없고, 기본거래가 계속되는 동안에는 공동근저당권자가 나머지 목적부동산에 관한 근저당권의 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 피담보채권의 증감·교체를 허용할 필요가 있으며, 위와 같이 우선배당을 받은 금액은 나머지 목적부동산에 대한 경매절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없어(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 참조) 이후에 피담보채권액이 증가하더라도 나머지 목적부동산에 관한 공동근저당권자의 우선변제권 범위는 위 우선배당액을 공제한 채권최고액으로 제한되므로 후순위 근저당권자나 기타 채권자들이 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없기 때문이다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 판결).
④ [비교] 근질권의 경우 (= 최고액이 공시되지 않는 점에서 근저당권과 다름)
근질권의 목적이 된 금전채권에 대하여 근질권자가 아닌 제3자의 압류로 강제집행절차가 개시된 경우, 제3채무자가 그 절차의 전부명령이나 추심명령에 따라 전부금 또는 추심금을 제3자에게 지급하거나 채권자의 경합 등을 사유로 위 금전채권의 채권액을 법원에 공탁하게 되면 그 변제의 효과로서 위 금전채권은 소멸하고 그 결과 바로 또는 그 후의 절차진행에 따라 종국적으로 근질권도 소멸하게 되므로, 근질권자는 위 강제집행절차에 참가하거나 아니면 근질권을 실행하는 방법으로 그 권리를 행사할 것이 요구된다. 이런 까닭에 위 강제집행절차가 개시된 때로부터 위와 같이 근질권이 소멸하게 되기까지의 어느 시점에서인가는 근질권의 피담보채권도 확정된다고 하지 않을 수 없다. 그런데 금전채권에 대하여 설정된 근질권은 근저당권처럼 등기에 의하여 공시되는 것이 아니기 때문에, 통상 그러한 채권을 압류한 제3자는 그 압류 당시 존재하는 근질권의 피담보채권으로 인하여 예측하지 못한 손해를 입을 수밖에 없고, 나아가 근질권자가 제3자의 압류 사실을 알지 못한 채 채무자와 거래를 계속하여 채권을 추가로 발생시키더라도 근질권자의 선의를 보호하기 위하여 그러한 채권도 근질권의 피담보채권에 포함시킬 필요가 있으므로 그 결과 제3자가 입게 되는 손해 또한 불가피한 것이나, 근질권자가 제3자의 압류 사실을 알고서도 채무자와 거래를 계속하여 추가로 발생시킨 채권까지 근질권의 피담보채권에 포함시킨다고 하면 그로 인하여 근질권자가 얻을 수 있는 실익은 별 다른 것이 없는 반면 제3자가 입게 되는 손해는 위 추가된 채권액만큼 확대되고 이는 사실상 채무자의 이익으로 귀속될 개연성이 높아 부당할 뿐 아니라, 경우에 따라서는 근질권자와 채무자가 그러한 점을 남용하여 제3자 등 다른 채권자의 채권 회수를 의도적으로 침해할 수 있는 여지도 제공하게 된다. 따라서 이러한 여러 사정을 적정·공평이란 관점에 비추어 보면, 근질권이 설정된 금전채권에 대하여 제3자의 압류로 강제집행절차가 개시된 경우 근질권의 피담보채권은 근질권자가 위와 같은 강제집행이 개시된 사실을 알게 된 때에 확정된다고 봄이 타당하다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다43621 판결).
◎ 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다43621 판결 : 원심은, 그 판시와 같이 소외 1이 피고(금융기관)로부터 이른바 마이너스대출을 받기로 하는 약정을 체결하면서(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다), 그에 따른 대출금채무를 담보하기 위하여 소외 2 명의의 예금채권(이하 ‘이 사건 예금채권’이라 한다)을 목적으로 하는 근질권을 설정해 준 사실(이하 ‘이 사건 근질권’이라 한다), 그 후 원고가 이 사건 예금채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받아(이하 ‘이 사건 명령’이라 한다) 그 명령이 제3채무자인 피고에게 송달되었는데 그 송달 당시 이 사건 약정에 기초하여 발생한 소외 1의 대출금채무는 없었던 사실을 인정한 다음, 피고가 이 사건 명령을 송달받음으로써 원고의 이 사건 예금채권에 대한 압류 사실을 알게 된 때에 이 사건 근질권의 피담보채권은 확정되었다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 이러한 원심의 판단은 정당하고, 상고이유에서 주장하는 바와 같이 근질권의 확정시기에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그리고 이 사건 근질권의 피담보채권액은 이 사건 약정에서 정한 거래한도액이 되어야 한다는 상고이유의 주장은 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. ※ 금융기관은 대출을 하면서 이를 담보하기 위하여 대출자 등이 당해 금융기관에 대하여 갖는 예금반환채권에 대하여 근질권을 설정하는 경우가 많은데(이 경우 금융기관은 근질권자인 동시에 제3채무자가 된다), 이 경우에는 예금반환채권에 대한 제3자의 압류명령이 금융기관에 송달된 때 근질권의 피담보채권이 확정되는 결과가 된다.
㈒ 물상보증인이 설정한 근저당권의 채무자가 합병으로 소멸하는 경우
물상보증인이 설정한 근저당권의 채무자가 합병으로 소멸하는 경우 합병 후의 존속회사 또는 신설회사는 합병의 효과로서 채무자의 기본계약상 지위를 승계하지만 물상보증인이 존속회사 또는 신설회사를 위하여 근저당권설정계약을 존속시키는 데 동의한 경우에 한하여 합병 후에도 기본계약에 기한 근저당거래를 계속할 수 있고, 합병 후 상당한 기간이 지나도록 그러한 동의가 없는 때에는 합병 당시를 기준으로 근저당권의 피담보채무가 확정된다고 보아야 한다. 따라서 위와 같이 근저당권의 피담보채무가 확정되면, 근저당권은 그 확정된 피담보채무로서 존속회사 또는 신설회사에 승계된 채무만을 담보하게 되므로, 합병 후 기본계약에 의하여 발생한 존속회사 또는 신설회사의 채무는 근저당권에 의하여 더 이상 담보되지 아니한다. 그리고 이러한 법리는 채무자의 합병 전에 물상보증인으로부터 저당목적물의 소유권을 취득한 제3자가 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2008다12057 판결).
㈓ 그 밖의 경우
근저당권이 설정된 뒤 채무자 또는 근저당권설정자에 대하여 회생절차개시결정이 내려진 경우 그 근저당권의 피담보채무는 특별한 사정이 없는 한 회생절차개시결정을 기준으로 확정되므로, 확정 이후에 발생한 새로운 거래관계에서 발생한 원본채권이 그 근저당권에 의하여 담보될 여지는 없다(대법원 2001. 6. 1. 선고 99다66649 판결, 대법원 2021. 1. 28. 선고 2018다286994 판결).
⑶ 피담보채권 확정의 효과
㈎ 부종성, 수반성의 취득
근저당권의 피담보채권이 확정되면 이제 근저당권은 부종성, 수반성을 취득하게 되어, 확정된 피담보채권이 전부 소멸하면 근저당권도 소멸하며, 확정된 피담보채권이 양도되면 근저당권도 이전된다. 이 점에 있어서 근저당권은 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 된다.
㈏ 피담보채권의 범위
① 근저당권의 피담보채권이 확정되더라도 최고액을 한도로 담보한다는 근저당권의 본질은 변하지 않는다. 따라서 제360조가 적용되지 않고, 근저당권은 최고액의 범위에서 확정된 피담보채권 원본에 대한 지연손해금을 모두 담보하게 된다(대법원 1957. 1. 10. 선고 4289민상401 판결).
② 즉 근저당권의 피담보채권이 확정된다는 것은 그 확정시에 피담보채권의 원본이 특정되고 그 이후 발생한 채권 원본은 근저당권에 의하여 담보되지 않는다는 것을 의미할 뿐, 확정된 피담보채권 원본으로부터 생기는 이자 기타 부수채권은 최고액의 범위에서 담보된다. 이 점에 있어서 근저당권은 여전히 보통의 저당권과 다르다고 할 것이다.
다. 채권최고액의 의미
⑴ 채무자 겸 근저당권설정자의 입장
① 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보하는 것이며, 채권최고액의 정함이 있는 근저당권에 있어서 이러한 채권의 총액이 그 채권최고액을 초과하는 경우, 적어도 근저당권자와 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에 있어서는 위 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력은 채권최고액과는 관계없이 잔존채무에 여전히 미친다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2000다59081 판결 등).
② 민사집행법상 경매절차에 있어 근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우에 근저당권의 채권최고액은 민사집행법 제148조에 따라 배당받을 채권자나 저당목적부동산의 제3취득자에 대한 우선변제권의 한도로서의 의미를 갖는 것에 불과하고 그 부동산으로서는 그 최고액 범위 내의 채권에 한하여서만 변제를 받을 수 있다는 이른바 책임의 한도라고까지는 볼 수 없으므로 민사집행법 제148조에 따라 배당받을 채권자나 제3취득자가 없는 한 근저당권자의 채권액이 근저당권의 채권최고액을 초과하는 경우에 매각대금 중 그 최고액을 초과하는 금액이 있더라도 이는 근저당권설정자에게 반환할 것은 아니고 근저당권자의 채권최고액을 초과하는 채무의 변제에 충당하여야 할 것이다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다4001 판결).
⑵ 물상보증인 또는 제3취득자의 입장
① 근저당권의 물상보증인은 민법 제357조에서 말하는 채권의 최고액만을 변제하면 근저당권설정등기의 말소청구를 할 수 있고 채권최고액을 초과하는 부분의 채권액까지 변제할 의무가 있는 것이 아니다(대법원 1974. 12. 10. 선고 74다998 판결).
② 근저당부동산에 대하여 소유권을 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 채권최고액의 범위에서 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수
있다(대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결).
라. 근저당 채무자의 변경
⑴ 피담보채무의 확정 전 (= ① 기본계약의 계약인수 + ② 변경등기)
① 기본계약의 계약인수는 면책적 인수, 중첩적 인수, 일부 인수 모두 가능하다. 중첩적 인수, 일부 인수의 경우에는 피담보채무자가 복수로 된다.
② 기본계약의 당사자(채무자)가 유효하게 변경된 경우에 관하여, 대법원은 “근저당권은 당사자 사이의 계속적인 거래관계로부터 발생하는 불특정채권을 어느 시기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액 범위에서 담보하는 저당권으로서 보통의 저당권과 달리 발생 및 소멸에 있어 피담보채무에 대한 부종성이 완화되어 있는 관계로 피담보채무가 확정되기 이전이라면 채무의 범위나 또는 채무자를 변경할 수 있는 것이고, 채무의 범위나 채무자가 변경된 경우에는 당연히 변경 후의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권만이 당해 근저당권에 의하여 담보되고, 변경 전의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권은 그 근저당권에 의하여 담보되는 채무의 범위에서 제외된 다.”라고 판시하였다(대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결 등).
◎ 대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결 등 : 원심은 거시증거에 의하여, 원고가 1984. 3. 21. 소외 박**과 피고 은행 사이의 대출 기타 거래로 인하여 박**이 현재 및 장래 부담하게 될 모든 채무의 담보로 이 사건 부동산을 제공하기로 하는 근저당권설정계약을 체결하고 이 사건 부동산 위에 채무자를 박**, 근저당권자를 피고, 채권최고액을 62,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 마친 사실, 그 후 박**은 피고로부터 2차례에 걸쳐 각 50,000,000원씩 모두 금 100,000,000원을 대출받고서는 이를 완제하지 못하고 1987. 4.경 당좌부도를 내어 피고가 이 사건 부동산에 대하여 경매신청을 하려고 하자 원고와 박**은 이를 면하기 위한 방법을 피고 측과 협의한 결과, 박**이 일단 위 미상환 대출금채무를 변제하면 피고 은행에서는 박**이 내세우는 제3자에 대하여 곧 다시 신규대출을 하여 주되, 피고 명의의 기존 근저당권설정등기는 채무자가 박**으로 되어 있어 신규 대출금채무를 담보할 수 없게 되므로 원고가 위 신규 채무를 연대보증함과 아울러 위 근저당권설정등기상의 채무자를 원고로 변경하는 방법에 의해 그 담보권의 효력을 계속 유지하기로 하여, 1988. 4. 28. 박**이 일단 위 미상환금을 변제하고 이어 원고와 피고 사이에 위 근저당권설정등기상의 채무자를 박**으로부터 원고로 바꾸는 내용의 ‘채무자 교체에 의한 채무변경계약’을 체결한 뒤 이에 기초하여 판시와 같이 위 근저당권에 관하여 채무자 변경의 부기등기를 경료한 사실, 피고는 다음 날인 1988. 4. 29. 소외 A 명의로 금 20,000,000원을, 같은 해 5. 20. 소외 B 명의로 금 29,000,000원을 각 대출하였으며, 원고는 위 각 대출금채무를 연대보증한 사실, 그 후 위 A와 B 명의의 대출금채무의 변제가 지체되자 다시 1990. 1. 3. 소외 C 명의로 금 20,000,000원이 대출되어 그것으로써 위 A 명의의 대출금 전부와 B 명의의 대출연체금이 변제처리되었고 이때 원고는 위 C 명의의 대출금채무도 역시 연대보증한 사실, 그 후 현재까지 위 B 명의의 대출원리금채무와 C 명의의 대출원리금채무가 완제되지 않고 있는 사실을 인정한 후, 위 ‘채무자 교체에 의한 채무변경계약’ 과 그에 기한 근저당채무자변경의 부기등기에 의하여 이 사건 부동산에 대한 피고의 근저당권은 그 피담보채무의 내용이 원고의 피고에 대한 보증채무로 바뀐 채 계속 유효하게 존속하여 온 것이고, 위 보증채무에 대한 주채무인 소외 B 및 C의 대출원리금채무가 완제되지 않은 이상 피고는 원고에 대하여 위 근저당권설정등기를 말소할 의무가 없다는 취지로 판시하고 있다. …(본문의 법리)… 원심은 1988. 4. 28. 이루어진 원·피고사이의 ‘채무자 교체에 의한 채무변경계약’과 근저당채무자변경의 부기등기에 의하여 당초 성립한 피고의 근저당권에 의하여 담보되는 채권의 채무자가 박**으로부터 원고로 유효하게 변경된 것으로 인정한 것인바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍된다. 이와 같이 소외 박**의 채무가 채무자 교체에 의한 변경계약으로 인하여 근저당권의 담보범위에서 벗어나게 된 마당에 그 채무가 소론 주장과 같이 변제나 갱개계약의 효과로 소멸하였는지 여부 또는 소론 주장의 구채무에 대한 면책적 인수약정의 효력 여부 등과는 아무런 관계없이 피고의 위 근저당권은 새로 피담보채무의 범위에 속하게 된 원고 자신의 채무(이는 앞으로 이루어지는 신규대출자를 위한 연대보증채무라 할 수 있다) 담보를 위하여 유효하게 존속하는 것이고, 이와 같이 위 근저당권이 유효하게 존속하는 것으로 보는 이상 여기에 소론이 지적하는 바와 같은 무효등기의 유용에 관한 문제도 생길 여지가 없다.
⑵ 피담보채무의 확정 후 (= ① 확정채무의 인수 + ② 변경등기)
① 피담보채무가 확정되기 전에는 채무가 인수되더라도 ‘피담보채무의 증감변경’에 불과하므로 근저당권은 변경되지 않는다. 따라서 기본계약의 인수 아닌 단순한 채무의 인수를 이유로 근저당권의 채무자를 변경하기 위해서는 그 전에 피담보채무를 확정시켜야 한다.
② 확정채무의 채무자가 유효하게 변경된 경우에 관하여, 대법원은 “물상보증인이 근저당권의 채무자의 계약상의 지위를 인수한 것이 아니라 다만 그 채무만을 면책적으로 인수하고 이를 원인으로 하여 근저당권 변경의 부기등기가 경료된 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 변경등기는 당초 채무자가 근저당권자에 대하여 부담하고 있던 것으로서 물상보증인이 인수한 채무만을 그 대상으로 하는 것이지, 그 후 채무를 인수한 물상보증인이 다른 원인으로 근저당권자에 대하여 부담하게 된 새로운 채무까지 담보하는 것으로 볼 수는 없다.”라고 판시하였다(대법원 1999. 9. 3. 선고 98다40657 판결).
마. 채권자의 변경 (= 근저당권의 이전)
⑴ 피담보채권의 확정 전 (= ① 기본계약의 승계 + ② 변경등기)
㈎ 기본계약의 승계
① 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 기본계약의 일부 또는 전부가 이전된 경우 근저당권도 수반성에 의하여 같이 이전한다. 기본계약의 일부가 이전되면 근저당권도 일부 이전되어 준공유의 상태가 되고, 전부 이전된 경우에는 근저당권도 전부 이전한다.
② 위와 같이 근저당권의 기초가 되는 기본계약상의 채권자 지위가 제3자에게 전부 또는 일부 양도된 경우의 등기원인으로는, “계약양도”(채권자의 지위가 전부 제3자에게 양도된 경우), “계약의 일부양도”(채권자의 지위가 일부 제3자에게 양도된 경우) 또는 “계약가입”(양수인이 기본계약에 가입하여 추가로 채권자가 된 경우)이 있다. 기본계약상의 채권자 지위의 양도를 원인으로 근저당권이전등기를 신청하는 경우 근저당권설정자가 물상보증인이거나 소유자가 제3취득자인 경우라 하더라도 그의 승낙서는 필요하지 않다.
③ “계약 일부양도”나 “계약가입”을 원인으로 근저당권 일부이전등기가 경료되면 양수인과 양도인 또는 기존 근저당권자와 계약가입자는 근저당권을 준공유하게 된다. 이 경우 근저당권의 준공유지분은 등기하지 않는다. 피담보채권이 확정되기 전까지는 각 근저당권자별로 채권액이 유동적이어서 저당권과 같은 지분개념을 상정할 수 없기 때문이다. 이와 같이 근저당권이 수인에 속하는 경우에 각 근저당권자는 확정된 채권액의 비율에 따라서 변제를 받는다. 그러나 원본의 확정 전에 다른 비율을 약정하거나 근저당권자 중 일부가 먼저 변제받기로 약정한 때에는 그 약정에 따른다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다31887 판결).
◎ 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다31887 판결 : 여러 채권자가 같은 기회에 어느 부동산에 관하여 하나의 근저당권을 설정받아 이를 준공유하는 경우 그 근저당권은 준공유자들의 피담보채권액을 모두 합쳐서 채권최고액까지 담보하게 되고, 피담보채권이 확정되기 전에는 근저당권에 대한 준공유비율을 정할 수 없으나 피담보채권액이 확정되면 각자 그 확정된 채권액의 비율에 따라 근저당권을 준공유하는 것이 되므로, 준공유자는 각기 그 채권액의 비율에 따라 변제 받는 것이 원칙이라고 하겠다. 그러나 준공유자 전원의 합의로 피담보채권의 확정 전에 위와 다른 비율을 정하거나 준공유자 중 일부가 먼저 변제받기로 약정하는 것을 금할 이유가 없으므로 그와 같은 약정이 있으면 그 약정에 따라야 하며, 이와 같은 별도의 약정을 등기하게 되면 제3자에 대하여도 효력이 있다고 할 것이다. 그리고 근저당권의 준공유자들이 각자의 공유지분을 미리 특정하여 근저당권설정등기를 마쳤다면 그들은 처음부터 그 지분의 비율로 근저당권을 준공유하는 것이 되고, 이러한 경우 다른 특별한 사정이 없는 한 준공유자들 사이에는 각기 그 지분비율에 따라 변제받기로 하는 약정이 있었다고 봄이 상당하므로, 그 근저당권의 실행으로 인한 경매절차에서 배당을 하는 경매법원으로서는 배당시점에서의 준공유자 각자의 채권액의 비율에 따라 안분하여 배당할 것이 아니라 각자의 지분비율에 따라 안분하여 배당해야 하며, 어느 준공유자의 실제 채권액이 위 지분비율에 따른 배당액보다 적어 잔여액이 발생하게 되면 이를 다른 준공유자들에게 그 지분비율에 따라 다시 안분하는 방법으로 배당하여야 할 것이다.
㈏ 개별 채권의 양도 또는 대위변제
① 근저당권의 피담보채권이 확정되지 않은 상태에서 기본계약상의 개별 채권이 양도 또는 대위변제된 경우, 채권에 수반하여 근저당권도 이전되는지 논의가 있는데, 대법원은 “근저당권이라고 함은 계속적인 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정다수의 장래채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위에서 담보하는 저당권이어서, 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감변동 되는 것이므로, 근저당거래관계가 계속 중인 경우 즉 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지가 없다.”라고 판시하였다(대법원 2000. 12. 26. 선고 2000다54451 판결).
② 따라서 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에는 피담보채권의 양도 또는 대위변제를 원인으로 한 근저당권이전등기를 할 수 없다.
③ 그러나 그 뒤 피담보채권이 확정되면 달리 볼 필요가 있다. 대법원은 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 일부 대위변제가 있은 사안에서, “그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채권이 확정되게 되면, 그 피담보채권액이 그 근저당권의 채권최고액을 초과하지 않는 한 그 근저당권 내지 그 실행으로 인한 경락대금에 대한 권리 중 그 피담보채권액을 담보하고 남는 부분은 저당권의 일부이전의 부기등기의 경료 여부와 관계없이 대위변제자에게 법률상 당연히 이전된다.”라고 판시하였다[대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다53929 판결. 예를 들어 채권최고액 1억 원인 근저당권을 담보로 A채권(5,000만 원), B채권(3,000만 원), C채권(7,000만 원)이 발생한 상태에서 C채권의 연대보증인이 7,000만 원을 대위변제 하였고 그 뒤 피담보채권이 A, B채권으로 확정된 경우, 위 근저당권의 잔존담보가치 2,000만 원은 위 대위변제자에게 법률상 당연히 이전된다].
⑵ 피담보채권의 확정 후 (= ① 확정채권의 양도/대위변제 + ② 변경등기)
① 피담보채권이 확정된 경우에는 근저당권은 채권최고액을 한도로 하여 확정채권액을 담보하는 보통저당권과 같은 성질을 갖게 된다. 따라서 확정 후에는 저당권과 같이 양도, 대위변제 등을 원인으로 근저당권이전등기를 할 수 있으며, 등기원인은 “확정채권양도” 또는 “확정채권 대위변제”로 기재한다. 특히 확정채권의 일부양도 또는 일부대위 변제의 경우에는 그 금액을 기재하여야 한다.
바. 피담보채무의 변경
⑴ 근저당권은 피담보채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권이다. 근저당권을 설정한 후에 근저당설정자와 근저당권자의 합의로 채무의 범위 또는 채무자를 추가하거나 교체하는 등으로 피담보채무를 변경할 수 있다. 이러한 경우 위와 같이 변경된 채무가 근저당권에 의하여 담보된다(대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결, 대법원 1999. 5. 14. 선고 97다15777, 15784 판결 참조).
⑵ 후순위저당권자 등 이해관계인은 근저당권의 채권최고액에 해당하는 담보가치가 근저당권에 의하여 이미 파악되어 있는 것을 알고 이해관계를 맺었기 때문에 이러한 변경으로 예측하지 못한 손해를 입었다고 볼 수 없으므로, 피담보채무의 범위 또는 채무자를 변경할 때 이해관계인의 승낙을 받을 필요가 없다. 또한 등기사항의 변경이 있다면 변경등기를 해야 하지만, 등기사항에 속하지 않는 사항은 당사자의 합의만으로 변경의 효력이 발생한다. 예컨대 근저당권설정자와 근저당권자가 피담보채권의 확정 전에 변경계약을 통해 근저당권의 피담보채무에 시설자금 외에 중소기업자금 대출채무를 추가하기로 합의하였다면, 이와 같이 피담보채무의 범위를 변경할 때 후순위저당권자의 승낙을 받을 필요가 없고, 피담보채무의 범위는 부동산등기법 제48조, 제75조 제2항에서 정한 근저당권의 등기사항에 해당하지 않으므로 당사자 합의만으로 변경의 효력이 있다(대법원 2021. 12. 16. 선고 2021다255648 판결).
사. 포괄근저당
⑴ 의의
① 근저당권의 피담보채권의 범위를 포괄적으로 정한 것을 포괄근저당권이라 하는데, 그 의미가 반드시 명확한 것은 아니다.
현재 금융계에서 이용되고 있는 근저당권은 크게 특정근저당권, 한정근저당권, 포괄근저당권의 세 가지로 나누어 볼 수 있는데, 특정근저당권은 근저당권설정계약 당시 이미 체결된 특정의 거래계약(예컨대 2003. 1. 5. 자 어음할인계약)과 관련하여 발생하는 채무를 피담보채무로 하는 경우를 가리키고, 한정근저당권은 근저당권설정계약 당시 이미 체결된 거래계약인지에 관계없이 특정한 종류의 거래계약을 한정적으로 열거하고(예컨대 어음할인계약, 지급보증계약) 그 거래계약과 관련하여 발생하는 채무를 피담보채무로 하는 경우를 가리킨다.
② 포괄근저당권은 피담보채권의 범위가 포괄적이라 는 점에서 통상의 근저당권과 구별되지만 그 본질은 같다. 이는 현대금융거래의 산물이라고 할 정도로 현재 금융계에서 활발하게 이용되고 있다.
⑵ 유형
㈎ 제한적 포괄근저당권
근저당권설정계약 당시 이미 체결되어 있는 거래계약인지에 관계없이 특정한 종류의 거래계약을 예시적으로 열거하고 다시 이를 포괄하는 거래계약을 한정적으로 정하여(예컨대 어음대출계약, 지급보증계약, …기타 여신거래계약) 그 포괄적인 거래계약과 관련하여 발생하는 채무를 피담보채무로 하는 포괄근저당권을 의미하며 이는 현재 시중은행에서 가장 널리 사용되고 있는 유형이다(예컨대 “채무자가 채권자(본·지점)에게 현재 또는 장래에 부담하는 어음대출, 증서대출, 당좌대출, 지급보증, 매출채권거래, 상호부금거래, 유가증권대여, 외국환 기타의 여신거래로 말미암은 채무, 보증채무, 어음 또는 수표상의 채무, 이자, 지연손해금, 채무자나 설정자가 부담할 제 비용, 보험료 등의 부대채무, 기타 여신거래에 관한 모든 채무”).
㈏ 무제한적 포괄근저당권
근저당권설정계약 당시 이미 체결되어 있는 거래계약인지에 관계없이 특정한 종류의 거래계약을 예시적으로 열거하여 그 거래계약과 관련하여 발생하는 채무와 그 이외에 기타 각종의 원인과 관련하여 발생하는 채무까지를 모두 포함하여(예컨대 어음대출계약, 지급보증계약, …기타각종의 원인으로 인하여 발생하는 모든 채무) 이를 피담보채무로 하는 포괄근저당권 또는 거래계약의 종류를 예시하지 않고 채무자가 채권자에게 현재 부담하고 있거나 장래 부담하게 될 일체의 채무를 피담보채무로 하는 포괄근저당권을 의미한다.
⑶ 유효성
㈎ 문제점
포괄근저당권은 저당권의 부종성, 근저당권설정자 및 후순위근저당권자 기타 일반채권자의 이익 보호와 관련하여 그 유효성이 문제되고 있다.
학설은 ① 무효설, ② 한정적 유효설, ③ 확대 한정적 유효설, ④ 단순유효설이 대립한다.
㈏ 판례
판례는 제한적 포괄근저당권을 유효라고 보고 있음은 분명하지만, 무제한적 포괄근저당권까지 유효라고 보고 있는지는 분명하지 않다. 오히려 판례는 포괄근저당권 자체가 유효한가의 문제에 대해서는 명시적인 판단을 하지 않고 법률행위 해석에 의하여피담보채무의 범위를 제한하는 경우가 많다.
㈐ 검토
① 민법상 근저당권의 성립상의 부종성은 매우 완화되어 있기 때문에 근저당권설정계약 당시에 기본계약이 존재하고 있을 필요는 없다는 점 ② 무제한적 포괄근저당권을 포함한 포괄근저당권을 인정함으로써 불리하게 되는 근저당권설정자의 이익은 피담보채권의 범위를 결정하는 단계에서 해결할 수 있다는 점 ③ 무제한적 포괄근저당권의 경우에도 최고액의 제한이 있기 때문에 후순위저당권자 기타 일반채권자가 불측의 손해를 입을 염려는 없다는 점 등에 비추어 단순유효설이 타당하다.
따라서 제한적 포괄근저당권이든 무제한적 포괄근저당권이든 그것이 포괄근저당권이라는 이유만으로 이를 무효라고 할 수는 없으며, 이제 문제는 구체적인 사안에서 피담보채권의 범위를 어떻게 결정할 것인가 하는 점에 있다고 할 것이다.
아. 특별법에 의한 저당
저당권에 관한 민법 규정은 다른 법률에 의하여 설정된 저당권에 대하여도 준용한다
(제372조).
특별법에 의한 저당권의 목적물로는, 「입목에 관한 법률」에 의한 입목, 「공장 및 광업재단 저당법」에 의한 공장·공장재단·광업재단, 「자동차 등 특정동산 저당법」에 의한 자동차·건설기계·소형선박·항공기, 상법에 의한 선박, 광업법에 의한 광업권, 수산업법에 의한 어업권, 유료도로법에 의한 유료도로관리권, 「댐건설 및 주변지역지원 등에 관한 법률」에 의한 댐사용권, 한국수자원공사법에 의한 시설관리권 등이 있다. 또한 담보부사채신탁법에서 담보부사채에 관하여 규정하고 있고, 농지법은 농지저당권에 관한 특칙을 두고 있다.
