【일신전속권(일신전속적인 채권) , 행사상 일신전속권에 대한 압류 허부, 자녀의 특유재산반환청구권이 행사상 일신전속권인지 여부, 민법 제923조 제1항에서 정한 ‘관리의 계산’의 의미】..

【일신전속권(일신전속적인 채권) , 행사상 일신전속권에 대한 압류 허부, 자녀의 특유재산반환청구권이 행사상 일신전속권인지 여부, 민법 제923조 제1항에서 정한 ‘관리의 계산’의 의미】《친권자의 미성년 자녀에 대한 계산의무와 반환의무(대법원 2022. 11. 17. 선고 2018다294179 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 일신전속권(일신전속적인 채권) (= 성질상 양도가 불가능한 채권)

 

가. 일신전속적인 채권(일신전속권)

 

⑴ 국가나 지방자치단체와 같은 공권력의 주체만이 행사할 수 있는 공법상의 채권, 즉 조세․부담금 등의 징수권은 일신전속적인 권리로서 성질상 양도가 제한되므로, 압류의 대상이 되지 않는다.

 

⑵ 민법 제979조가 ‘부양을 받을 권리는 이를 처분하지 못한다’고 정하고 있고, 민사집행법 제246조 제1항 제1호가 ‘법령에 규정된 부양료 및 유족부조료’를 압류금지채권으로 정하고 있으므로, 부양료 청구권 또한 압류의 대상이 되지 않는다.

 

이에 대하여는 조세채권은 양도가능성이 전적으로 부정되는 것은 아니므로 피압류적격을 인정하여야 하고, 부양청구권 중 성질에 의한 양도 및 압류의 제한이 문제되는 경우는 주로 계약이나 유언에 의한 부양청구권인데 이러한 채권을 행사상 귀속상 일신전속권으로 볼 근거가 없으므로 피압류적격을 인정하여야 한다는 견해가 있다.

 

⑶ 유류분반환청구권(민법 제1115조)은 그 행사 여부가 유류분권리자의 인격적 이익을 위하여 그의 자유로운 의사결정에 전적으로 맡겨진 권리로서 ‘행사상의 일신전속성’을 가지지만(대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다93992 판결), 그렇다고 하여 양도나 상속 등의 승계까지 부정해야 할 아무런 이유가 없어 ‘귀속상의 일신전속성’까지 가지는 것은 아니므로(대법원 2013. 4. 25. 선고 2012다80200 판결), 이에 대한 압류가 허용된다고 봄이 타당하다.

 

⑷ 이혼한 부부 사이에서 자에 대한 양육비의 지급을 구할 권리는 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정되기 전에는 ‘상대방에 대하여 양육비의 분담액을 구할 권리를 가진다’라는 추상적인 청구권에 불과하고, 당사자의 협의나 가정법원이 당해 양육비의 범위 등을 재량적·형성적으로 정하는 심판에 의하여 비로소 구체적인 액수만큼의 지급청구권이 발생한다.

따라서 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정되기 전에는 그 내용이 극히 불확정하여 상계할 수 없지만, 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정된 후의 양육비채권 중 이미 이행기에 도달한 후의 양육비채권은 완전한 재산권(손해배상청구권)으로서 친족법상의 신분으로부터 독립하여 처분이 가능하고, 권리자의 의사에 따라 포기, 양도 또는 상계의 자동채권으로 하는 것도 가능하므로(대법원 2006. 7. 4. 선고 2006므751 판결), 이러한 경우 압류 또한 가능하다고 할 것이다.

 

⑸ 한편 대법원 2022. 11. 17. 선고 2018다294179 판결은, 미성년 자녀가 친권자에 대하여 갖는 특유재산 반환청구권은 일신전속적 권리로 볼 수 없고, 이를 압류할 수 있다고 판단하였으므로 이에 관하여 살펴본다.

 

㈎ 사실관계는 다음과 같다.

① 망인은 1993. 4. 1. 피고와 혼인하여 자녀로 A, B를 둔 뒤(망인이 父, 피고가 母이다) 1998. 8. 25. 이혼하였다.

② 보험회사인 원고는 2000. 7. 13. 및 2005. 6. 28. 및 망인을 피보험자로 하여 망인이 사망한 경우 보험금을 지급하는 내용의 보험계약을 체결하였는데, 그 보험계약에는 ‘피보험자의 고의로 발생한 손해에 대해서는 보상하지 않는다’는 내용이 들어 있다.

③ 망인은 2011. 6. 20. 자신의 아파트 베란다에서 1층 바닥으로 추락하여 사망하였다. A, B의 친권자인 피고는 2012. 6. 27. ‘망인의 사망이 사고사 라는 이유로 ’A, B를 대신하여 원고로부터 위 보험계약에 따른 보험금을 수령하였다.

④ 그런데 망인이 단순 추락한 것이 아니라 투신자살한 것이라고 밝혀지자, 원고는 A, B를 상대로 위 보험금의 반환을 청구하는 소를 제기하여 승소 확정판결을 받았다.

⑤ 원고는 위 확정판결에 기하여 ‘A, B의 피고에 대한 보험금 반환청구권’에 대하여 압류 및 추심명령을 받았고, 그 압류 및 추심명령은 2015. 12. 3. 피고에게 송달되었다. 이에 원고는 피고를 상대로 그 추심금을 청구하는 위 사건 소를 제기하였다.

 

㈏ 원심은 다음과 같은 이유로 원고의 청구를 기각하였다

① 자녀의 친권자에 대한 특유재산 반환청구권은 ‘행사상 일신전속성’을 가지므로 압류할 수 없는 권리이다.

② 설령 자녀의 특유재산 반환청구권이 행사상 일신전속권이 아니라고 하더라도 다음과 같은 이유로 위 압류 및 추심명령은 ‘소멸하여 존재하지 않는 채권’을 대상으로 한 것으로서 효력이 없다.

㉠ A(1993. 8. 22.생)는 성년이 된 후 위 압류 및 추심명령이 피고에게 송달되기 이전에 피고의 보험금 반환의무를 면제하였다.

㉡ 피고는 B(1997. 7. 2.생)가 성년이 되기 이전에 B를 위하여 B의 보험금을 모두 소비하였으므로 B에게 반환할 보험금이 없다.

 

㈐ 그러나 대법원은 원심과는 달리, 미성년 자녀의 친권자에 대한 위와 같은 반환청구권은 재산적 권리로서 일신전속적인 권리라고 볼 수 없으므로, 자녀의 채권자가 그 반환청구권을 압류할 수 있다고 판단하였다(다만 원심의 판단이 결과적으로 정당하다고 보아 상고를 기각하였다). 구체적인 판시는 아래와 같다.

① 친권자는 자녀가 그 명의로 취득한 특유재산을 관리할 권한이 있는데(민법 제916조), 그 재산 관리 권한이 소멸하면 자녀의 재산에 대한 관리의 계산을 하여야 한다(민법 제923저 제1항)

여기서 ‘관리의 계산’이란 자녀의 재산을 관리하던 기간의 그 재산에 관한 수입과 지출을 명확히 결산하여 자녀에게 귀속되어야 할 재산과 그 액수를 확정하는 것을 말한다. 친권자의 위와 같은 재산 관리 권한이 소멸한 때에는 위임에 관한 민법 제683조, 제684조가 유추적용되므로, 친권자는 자녀 또는 그 법정대리인에게 위와 같은 계산 결과를 보고하고, 자녀에게 귀속되어야 할 재산을 인도하거나 이전할 의무가 있다.

한편 부모는 자녀를 공동으로 양육할 책임이 있고 양육에 소요되는 비용도 원칙적으로 공동으로 부담하여야 하는 점(대법원 1994. 5. 13.자 92스21 전원합의체 결정 참조)을 고려할 때, 친권자는 자녀의 특유재산을 자신의 이익을 위하여 임의로 사용할 수 없음은 물론 자녀의 통상적인 양육비용으로도 사용할 수도 없는 것이 원칙이나, 친권자가 자신의 자력으로는 자녀를 부양하거나 생활을 영위하기 곤란한 경우, 친권자의 자산, 수입, 생활수준, 가정상황 등에 비추어 볼 때 통상적인 범위를 넘는 현저한 양육비용이 필요한 경우 등과 같이 정당한 사유가 있는 경우에는 자녀의 특유재산을 그와 같은 목적으로 사용할 수 있다.

따라서 친권자는 자녀에 대한 재산 관리 권한에 기하여 자녀에게 지급되어야 할 돈을 자녀 대신 수령한 경우 그 재산 관리 권한이 소멸하면 그 돈 중 재산 관리 권한 소멸 시까지 위와 같이 정당하게 지출한 부분을 공제한 나머지를 자녀 또는 그 법정대리인에게 반환할 의무가 있다. 이 경우 친권자가 자녀를 대신하여 수령한 돈을 정당하게 지출하였다는 점에 대한 증명책임은 친권자에게 있다.

친권자의 위와 같은 반환의무는 민법 제923조 제1항의 계산의무 이행 여부를 불문하고 그 재산 관리 권한이 소멸한 때 발생한다고 봄이 타당하다. 이에 대응하는 자녀의 친권자에 대한 위와 같은 반환청구권은 재산적 권리로서 일신전속적인 권리라고 볼 수 없으므로, 자녀의 채권자가 그 반환청구권을 압류할 수 있다.

② 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심이 자녀의 친권자에 대한 특유재산 반환청구권은 행사상 일신전속성이 있으므로 압류할 수 없는 권리라고 판단한 것은 잘못이다.

그러나 A가 성년이 된 후 위 압류 및 추심명령이 피고에게 송달되기 이전에 피고의 보험금 반환의무를 면제하였다는 원심의 부가적․가정적 판단 부분은 수긍할 수 있다. 또한 피고가 망인과 이혼한 후 다른 사람과 재혼하여 자녀를 출산하는 등 새로운 가정을 꾸리고 살다가 망인이 사망한 후 재혼 가정에서 B를 양육하여 온 점, 피고는 약간의 소득활동을 하였으나 고정적인 수입이 없었으므로 B를 양육하기 위하여 B 몫의 보험금을 사용할 필요가 있었던 점 등에 비추어 볼 때, 피고는 B 몫의 보험금을 B의 양육을 위하여 정당하게 지출하였다고 볼 수 있으므로, 위와 같은 취지의 원심의 부가적․가정적 판단 부분은 결론적으로 수긍할 수 있다.

 

나. 일신전속권 (= 성질상 양도가 불가능한 채권)

 

⑴ 성질상 양도가 금지된 채권이다. 따라서 일신전속권은 압류할 수 없다.

 

⑵ 가족법상 권리가 일신전속권인지 여부가 문제되는 경우가 많다. 그중 순수한 신분법상 권리(이혼청구권, 친권, 인지청구권 등)는 일신전속권이라는 점에 의문이 없지만, 신분상 권리이면서 재산적 성질을 띠는 경우에는 문제가 된다.

 

⑶ 대법원은 유류분반환청구권이 행사상 일신전속권이라고 한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다93992 판결). 다만 귀속상 일신전속권은 아니다(대법원 2013. 4. 25. 선고 2012다80200 판결). 유류분권리자의 인격적 이익을 위하여 그의 자유로운 의사결정에 전적으로 맡겨진 권리라는 이유를 들고 있다.

 

⑷ 마찬가지 이유에서 재산분할청구권도 행사상 일신전속권이지만, 귀속상 일신전속권은 아니라는 것이 일반적 견해이다.

그리하여 재산분할청구권을 상속한 사람이 재산분할 심판청구를 하는 것도 재판실무상 자주 볼 수 있다(위 2012다80200 판결 참조).

한편 미확정의 재산분할청구권을 미리 양도할 수 없다는 것이 판례이기도 하다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다61286 판결).

 

⑸ 친권자나 후견인의 재산관리권은 신분관계와 결합된 권리로서 행사상 일신전속성을 가지므로 채권자대위권의 목적이 될 수 없다는 견해가 다수이다.

바로 이러한 근거에 착안하여 대법원 2022. 11. 17. 선고 2018다294179 판결의 원심은 특유재산반환청구권이 친권자의 재산관리권과 밀접한 관련이 있는 권리이므로 마찬가지로 일신전속성을 가진다고 보았다.

 

⑹ 재산적 성질을 가지는 가족법상 권리가 일신전속적인지 아닌지를 판단하는 것은 어려운 일이다. 계쟁 권리의 신분적 특징에 중점을 두는지, 반대로 재산적 성질에 주목하는지에 따라 성질을 달리 판단할 수 있기 때문이다. 실제로 신분법상 개개의 권리에 관하여 일신전속적인지 아닌지 학설상 견해가 대립하고 있는 실정이다.

 

⑺ 위 판결(대법원 2022. 11. 17. 선고 2018다294179 판결)은 특유재산반환청구권이 일신전속적 권리가 아니라고 판단했지만, 원심이 일신전속적 권리라고 판단한 근거도 충분히 공감할 수 있다.

 

① 미성년자가 성년기에 즈음하여 특유재산반환청구권을 행사하지 않으려는 의사를 가지고 있었는데, 제3자가 개입하여 이를 압류, 추심할 수 있다면 미성년자로 하여금 장차 성년 이후 친권자를 상대로 특유재산반환청구를 하게끔 강제하는 결과가 된다. 따라서 특유재산반환청구권을 행사할지 말지는 신분적 관계에 기초한 미성년자의 자유로운 의사결정에 맡기는 것이 더 나아 보이기도 한다.

 

② 대법원도 재산적 성질을 가지는 가족법상 권리인 유류분반환청구권은 일신전속권이라고 판시한 바도 있다. 대상판결(대법원 2022. 11. 17. 선고 2018다294179 판결)도 원심의 가정적 판단 중 자녀가 성인이 된 후 채권압류 및 추심명령이 송달되기 전 특유재산반환의무를 면제했다는 부분을 수긍하기도 하였다.

 

⑻ 위 판결(대법원 2022. 11. 17. 선고 2018다294179 판결)의 피고와 당사자가 동일한 사건에서, 다른 보험회사가 특유재산반환청구권을 피대위채권으로 한 채권자대위소송이 있었다. 법원은 특유재산반환청구권은 행사상 일신전속권이어서 채권자대위권의 목적이 될 수 없다는 이유로 기각하여 그대로 확정된 바도 있다(서울중앙지법 2016. 9. 23. 선고 2015가단5349644 판결).

 

⑼ 친권자가 미성년 자녀의 특유재산을 관리하는 것을 위임에 준하는 법률관계임을 전제한 다음, 그러한 기존의 법률관계의 청산을 위한 권리관계를 재산상 청구권으로 볼 수 있다는 것이 대상판결(대법원 2022. 11. 17. 선고 2018다294179 판결)의 핵심적 논지이다.. 즉 특유재산반환청구권의 근거를 재산편에 규정된 전형계약인 위임에서 찾는 이상, 친족상속편에 규정된 다른 권리와는 달리 일신전속성을 부정하는 것이 논리적이라고 할 것이다. 이러한 논리 구조는 부재자 재산관리인의 부재자에 대한 법률관계, 후견인의 피후견인에 대한 법률관계에 관해서도 마찬가지로 적용될 수 있다고 생각된다.

 

⑽ 논자에 따라서는 다르게 볼 수도 있으나, 우선 대법원이 특유재산반환청구권은 일신전속권이 아니라고 판시한 결과를 기억하고 있을 필요가 있다.

 

2. 행사상 일신전속권에 대한 압류 허부  [이하 대법원판례해설 제133호, 이봉민 P.123-159 참조]

 

가. 일신전속권

 

⑴ 의의

 

일신전속권이란 권리주체의 개인적 이익과 밀접한 관계를 갖는 권리를 말한다.

일신전속권에는 행사상 일신전속권과 귀속상의 일신전속권이 있는데, 양자의 범위에는 차이가 있다. 개별 권리에 따라 양자 모두에 해당될 수도 있고, 그중 어느 하나에만 해당될 수도 있다.

 

⑵ 행사상 일신전속권

 

① 행사상 일신전속권은 권리의 행사 여부가 전적으로 권리자의 의사에 맡겨져야 하는 권리로서, 권리자의 의사에 반해 그 행사를 강제할 수 없는 권리를 말한다.

민법 제404조 제1항 단서에 따라, 채권자대위의 객체가 되지 못하는 일신전속권은 행사상의 일신전속권을 의미한다. 행사상 일신전속권은 그 행사가 채무자 개인의 자유의사에 맡겨져 있으므로, 설령 권리자를 위한 재산관리가 목적이라고 하더라도 권리자의 의사에 반하여 권리자 이외의 자가 이를 대신 행사하는 것은 허용되지 않는다. 따라서 행사상 일신전속권은 비록 그 행사에 의하여 채무자의 재산이 유지되고 채권의 보전에 이바지하더라도 대위의 목적이 되지 못한다.

 

② 신분상 권리는 대체로 행사상 일신전속권에 해당하는데, 여기에는 친권자의 미성년 자녀에 대한 재산관리권(민법 제916조)이 포함된다. 판례는 유류분반환청구권은 행사상 일신전속권이라고 하였고(대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다93992 판결), 친족회의의 동의 없는 후견인의 행위에 대한 피후견인 또는 친족회의 취소권이 행사상 일신전속권이라고 하였으며(대법원 1996. 5. 31. 선고 94다35985 판결), 최근 판례는 이혼으로 인한 재산분할심판청구권도 행사상 일신전속권이라고 하였다(대법원 2022. 7. 28. 자 2022스613 결정).

 

⑶ 귀속상 일신전속권

 

귀속상 일신전속권은 권리주체만이 향수할 수 있고, 타인에게 양도 또는 상속할 수 없는 권리이다. 비양도성, 비상속성이 본질이라고 할 수 있다. 민법 제1005조 단서에 따라 상속의 대상이 되지 않는 일신전속권, 민법 제449조 제1항 단서에 따라 성질상 양도할 수 없는 채권은 귀속상의 일신전속권을 의미한다. 이는 권리․의무의 주체가 변경되면 그 내용이 본질적으로 변경되어 당해 법률관계의 목적을 달성할 수 없는 경우이다.

 

나. 일신전속권의 피압류적격

 

⑴ 종래의 통설

 

종래의 통설은 일신전속권은 피압류적격이 없다고 하면서, 그 이유로 ‘양도가 불가능하기 때문’이라고 설명한다. 다만 문헌 중에는 귀속상․행사상 일신전속권은 모두 압류할 수 없다고 하면서, 타인에게 양도 불가능한 귀속상 일신전속권은 전부

 

 

명령이나 양도명령에 의해 권리를 이전할 수 없고, 타인이 대신 행사하는 것이 불가능한 행사상 일신전속권은 추심명령이나 관리명령 등에 의해 현금화가 불가능하기 때문이라고 설명하는 것이 있다.

 

⑵ 판례

 

판례는 성질상 양도가 금지된 채권, 법률상 양도가 금지된 채권은 모두 피압류적격이 없다고 하였다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다203461 판결(공2013상, 758), 대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다71180 판결). 나아가 판례는 일신전속적인 권리는 압류할 수 없다는 취지로 판시한 바도 있다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010재두257 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2012재두497 판결).

 

⑶ 근래의 비판적 견해

 

근래에 다음과 같은 이유로 금전채권의 ‘양도가능성’은 금전채권의 피압류적격요건이 될 수 없다고 주장하는 견해가 있다. 성질상 양도 금지를 이유로 금전채권의 피압류적격을 논하는 것은 타당하지 않고, 금전채권이 법률상 양도 금지된 경우라도 권리귀속주체의 변경을 수반하지 않는 추심명령, 관리명령 등의 현금화 방법이 있으므로, 피압류적격을 심사하는 압류단계에서 현금화 기준을 끌어들이는 것은 적절하지 않다는 것이다.

 

⑷ 검토

 

귀속상 일신전속권 및 행사상 일신전속권 모두 피압류적격을 부정함이 타당하다.

 

㈎ 귀속상 일신전속권

 

① 통설과 판례에 의하면, 법률 또는 성질상 ‘양도할 수 없는 권리’는 피압류적격이 없다. 귀속상 일신전속권은 타인에게 양도할 수 없는 권리이므로 압류할 수 없다고 보아야 한다.

 

② ‘양도할 수 없는 권리’의 피압류적격성을 부정하는 이유는, 해당 채권이 본래의 채권자에게 변제되지 않으면 그 채권의 목적을 달성할 수 없기 때문이다. 따라서 법률상 해당 채권의 양도 금지만 규정하고, 압류 금지는 규정하지 않은 경우에도 거기서 압류 금지의 결론까지 도출될 수 있다. 판례도 같은 취지이다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다71180 판결).

 

③ 또한, 양도할 수 없는 권리는 양도불가능성으로 인해 현금화를 위해 권리를 이전시키는 전부명령, 양도명령, 매각명령은 불가능하다. 비록 추심명령, 관리명령은 권리 이전을 하지 않고 현금화가 이루어지기는 하나, 이러한 환가 방법에 의하더라도, 해당 채권이 본래의 채권자에게 변제되지 않으므로, 그 채권의 목적을 달성할 수 없다.

 

㈏ 행사상 일신전속권

 

① 행사상 일신전속권은 타인이 대신 행사할 수 없고, 권리 행사 여부가 전적으로권리자의 의사에 맡겨진 권리로서, 양도 가능 여부와는 무관하다. 따라서 양도가 불가능하기 때문에 피압류적격이 없다는 종래의 통설적 설명은 이 경우에는 적절하지 않다. 귀속상 일신전속권은 양도가 불가능하지만, 행사상 일신전속권은 양도가 가능하므로, 행사상 일신전속권이 성질상 양도가 금지되므로 피압류적격이 없다는 설명은 타당하지 않다. 예를 들어 유류분반환청구권은 행사상 일신전속권으로서 채권자대위가 불가능하지만, 그 양도와 상속은 가능하다는 것이 판례이다(대법원 2013. 4. 25. 선고 2012다80200 판결).

 

② 그러나 행사상 일신전속권은 타인이 대신 행사할 수 없기 때문에 피압류적격이 부정된다고 설명할 수 있다. 즉 행사상 일신전속권을 압류하여 현금화하게 되면 타인이 대신 그 권리를 행사하는 결과를 초래하므로 허용되지 않는다고 보아야 한다.

압류를 허용하면 권리자가 해당 권리를 행사하지 않을 자유를 침해하게 된다.

보통 압류금지채권은 채권자대위의 목적이 되지 않는다고 설명되는데, 채권자대위의 행사는 실질적으로 압류의 효력을 발생하기 때문이다. 그렇다면 그 역으로 채권자대위의 행사의 목적이 될 수 없는 권리는 압류할 수 없다고 할 수 있다. 해당 권리를 압류하면 타인이 그 권리를 대신 행사하는 결과가 되기 때문이다.

 

③ 다만 권리자가 행사상 일신전속권에 관하여 외부에 그 권리 행사의 의사를 표시한 경우에는 그 권리의 피압류적격을 인정할 수 있고, 이는 행사상 일신전속권의 취지에 반하지 않는다. 판례는 행사상 일신전속권인 유류분반환청구권의 채권자대위 대상성을 원칙적으로 부정하면서 ‘유류분권리자에게 권리행사의 확정적 의사가 있다고 인정되는 경우’에는 채권자대위의 목적이 될 수 있다고 판시하였다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다93992 판결).

 

3. 민법 제923조 제1항에서 정한 ‘관리의 계산’의 의미 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 전보성 P.2801-2805 참조]

 

가. 관련 법령

 

● 민법

제923조(재산관리의 계산)

① 법정대리인인 친권자의 권한이 소멸한 때에는 그 자의 재산에 대한 관리의 계산을 하여야 한다.

● 제684조(수임인의 취득물 등의 인도, 이전의무)

① 수임인은 위임사무의 처리로 인하여 받은 금전 기타의 물건 및 그 수취한 과실을 위임인에게 인도하여야 한다.

② 수임인이 위임인을 위하여 자기의 명의로 취득한 권리는 위임인에게 이전하여야 한다.

 

나. 타인 재산의 관리

 

⑴ 어떤 사람이 스스로 자기 재산을 관리할 능력이 없거나 부족하다면, 관리를 타인에게 맡겨야만 할 상황에 처하게 된다.

재산의 소유자가 타인에게 사무위탁을 할 수 있는지 여부, 그 내용을 어떻게 할 것인지는 전적으로 위탁자의 자유에 맡겨져 있다(사적 자치의 원칙).

 

⑵ 그러나 사무위탁을 할 능력마저 없다면, 법은 일정한 자에게 타인의 재산 관리를 맡도록 강제하고 있다.

민법상 제도로는 대표적으로 부재자 재산관리(민법 제22조 이하), 친권자 그리고 성년후견인(민법 제941조 이하) 등이 있다.

 

⑶ 타인의 재산을 관리하게 되는 자는 관리 권한의 범위와 책임 소재를 분명히 하기 위해서, 법원에 의하여 선임되는 자(부재자 재산관리인, 성년후견인 등)는 재산목록을 작성하여야 하고 임무가 종료되면 관리의 계산을 하게 된다.

다만 미성년 자녀와 부모 관계는 천륜에 기초한 것인데다가 부모가 자식의 이해관계에 반하여 행동하는 것은 일반적이지 않다는 상식적인 관념에 기초하여 친권 행사 개시 당시에 재산목록을 작성하지는 않는다.

 

⑷ 단지 친권자는 민법 제923조처럼 친권자 권한이 소멸하였을 때 관리의 계산을 해야 할 의무를 질 뿐이다. 그러나 현실 세계에서 위 조문의 적용이 문제가 되는 경우는 극히 드물다. 주위 사람들 가운데 성년에 이르렀을 때 부모와 관리의 계산을 하는 경우를 본 적이 없다.

 

⑸ 대법원 2022. 11. 17. 선고 2018다294179 판결은 사문화 되었거나 민법에서 숨어 있는 조문을 찾아내어 생기를 불러 일으켜 그 규범적 효력을 확인했다는 점에서 의미가 있다. 물론 그 계기가 된 것은 보험사가 채권압류의 대상으로 특유재산반환청구권을 삼았기 때문이다. 부모와 자식이 서로 법적 분쟁을 벌인 것이 아니라, 보험사가 추심명령에 의하여 부모와 자식 사이의 법률관계에 개입한 것이라는 특색이 있으며, 그렇게 때문에 법정까지 오게 된 것이다.

 

4. 자녀의 특유재산반환청구권이 행사상 일신전속권인지 여부  [이하 대법원판례해설 제133호, 이봉민 P.123-159 참조]

 

가. 기본적인 해석론

 

⑴ 자녀의 특유재산에 대한 친권자의 재산관리권

 

① 민법 제916조는 “자가 자기의 명의로 취득한 재산은 그 특유재산으로 하고 법정대리인인 친권자가 이를 관리한다.”라고 규정한다.

 

② 자녀의 특유재산은 자녀가 자기 명의로 취득한 재산으로서 예를 들어 부동산이라면 자녀에게 소유권이 귀속되는 원인행위와 자녀 명의의 등기가 있어야 자녀의 특유재산이라고 할 수 있다.

 

③ 친권자의 재산관리는 친권자의 권리(권한)일 뿐만 아니라 의무이다. 재산관리의 대상은 자녀가 보유하는 재산적 가치 있는 이익의 전부이고, 장차 자녀에게 귀속될 수 있는 이익도 포함된다. 재산관리 방법으로 사실행위는 물론 법률행위도 할 수 있는데, 여기서 법률행위는 대리행위를 의미한다.

 

④ 재산관리에는 보존․이용․개량행위 외에 처분행위도 포함된다. 처분행위의 예로는 변질할 우려가 있는 재산이나 시가가 떨어질 수 있는 주식 처분 등이 있다.

 

⑤ 친권자가 자녀의 특유재산을 관리하는 것은 자녀의 사무를 처리하는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 위임에 관한 조항이 유추적용될 수 있다. 친권에 관한 민법 제919조는 위임종료에 관한 제691조, 제692조만 친권자의 재산관리에 준용하나, 위임에 관한 다른 조항도 유추적용될 수 있다고 보아야 한다. 친권자의 재산관리 의무 정도는 ‘자기 재산에 관한 행위와 동일한 주의의무’이고(민법 제922조), 이는 위임관계에서 수임자의 선관주의 의무(제681조)보다 경감된 것이다.

 

⑵ 친권 소멸 후 계산

 

① 민법 제923조 제1항은 법정대리인인 친권자의 권한이 소멸한 때에는 그 자의 재산에 대한 관리의 계산을 하여야 한다고 규정한다. 여기서 ‘계산’은 미성년자의 재산상 수입과 지출을 명확히 하여 현재의 재산액을 계산하는 것이라고 말할 수 있다.

 

② 친권이 소멸하면 계산을 해야 하므로, 그 반대해석상 친권을 행사하는 동안 계산의무는 없다. 친권이 소멸한 경우란 자녀가 성년이 된 경우뿐만 아니라 친권상실, 재산관리권 상실 등으로 친권이 소멸한 경우도 포함된다.

 

③ 계산의 대상은 자녀의 특유재산의 증감에 관한 것으로 한정된다. 미성년자 재산으로부터 수취한 과실은 원칙적으로 양육, 재산관리비용과 상계한 것으로 보기 때문이다(민법 제923조 제2항 본문).

 

④ 제923조 제1항은 계산의무만 규정하고 있으나, 친권자는 미성년 자녀에게 계산결과를 보고하고 잔여재산을 반환해야 할 의무도 부담한다고 해석할 수 있다(민법 제683조, 제684조 유추적용).

 

⑤ 자녀 재산의 과실과 양육비용 등의 상계간주(민법 제923조 제2항 본문)와 관련하여, 친권자가 자녀 재산에 관한 수익권을 가지는지 여부에 대해 견해 대립이 있다.

종래 친권자의 수익권을 긍정하는 견해가 다수였으나, 근래에는 비용을 초과하는 수익이 있으면 이를 자녀에게 반환해야 한다는 것이 다수설이다.

 

⑶ 관할

 

특유재산 반환청구 사건을 가정법원의 전속관할인 비송사건으로 볼 아무런 근거가 없으므로, 이는 소송사건으로 보아야 한다.

 

나. 위임종료 후 법률관계

 

⑴ 수임인의 보고의무(민법 제683조)

 

① 위임 종료 전에는 위임인의 청구가 있어야 보고의무가 생기나, 위임사무가 종료한 때에는 지체 없이 전말을 보고할 의무가 생긴다. 다만 민법 제683조는 임의규정이므로 수임인의 보고의무는 특약으로 경감․면제될 수 있다.

 

② 보고의 주요 내용은 ‘계산’이고, 위임사무 처리 상황․경과 등이 포함된다. 보고의무의 해태는 수임인의 채무불이행이 되어, 이를 이유로 계약해제․손해배상청구를 할 수 있고, 간접강제의 대상도 된다.

 

⑵ 수임인의 취득물 인도․이전의무(민법 제684조)

 

① 위임사무 처리로 인하여 받은 금전 기타 물건(취득물)은 위임인에게 인도하여야 한다. 예를 들어, 채권추심 수임인이 채무자로부터 받은 금전은 위임인에게 인도하여야 한다.

 

② 취득물의 소유권이 위임인에게 귀속하면 수임인은 그 물건의 점유를 이전하는 것으로 족하나, 그 소유권이 수임인에게 귀속하면 그 소유권도 이전해야 한다. 수임인이 위임인의 대리인으로 취득한 권리는 위임인에게 귀속되나, 수임인이 자기 명의로 취득한 권리에 대해서는 위임인에게 이전해야 할 의무를 부담한다. 금전의 경우에는, 수임인이 금전의 점유를 취득하면 그 소유권을 취득한다고 보아야 하므로, 위임인에게 같은 금액 상당을 지급할 의무가 있다고 보아야 한다. 다만 판례는 수임인이 위임인을 위하여 수령한 금전은 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하므로, 이를 임의로 소비하면 횡령죄가 성립한다고 한다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2004도134 판결).

 

③ 인도 시기는 원칙적으로 위임 종료 시이다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2004다64432 판결). 인도청구권은 채권적 청구권이나, 위임인 소유 물건에 대해서는 물권적 청구권도 행사할 수 있다. 위임인은 취득물에 대한 인도청구권을 행사하기 위해서 수임인이 그 물건을 취득하였다는 사실을 증명해야 한다. 수임인이 위임사무 처리로 인하여 얻은 총수익에서 위임사무 처리를 위하여 지출한 총비용 등을 공제하고 남아 있는 수익이 있는 경우, 수임인은 위임인에게 이를 반환할 의무가 있는데, 이 경우 위임사무 처리를 위하여 지출한 비용의 액수와 그 비용을 위임계약의 취지에 따라 정당한 용도로 지출하였다는 점에 대한 증명책임은 수임인에게 있다(대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다11295 판결).

 

다. 민법상 다른 곳에서 규정된 계산의무

 

⑴ 후견인의 계산

 

① 민법 제957조는 후견사무 종료에 따른 후견인 임무를 정하는 조항으로 미성년후견인과 성년후견인 모두에 적용되는데, 이에 따라 후견인은 후견 임무가 종료된 때부터 1개월 이내에 재산에 관한 계산을 해야 한다.

 

② 여기서 ‘계산’이란 후견사무 집행과 관련된 모든 재산상 수입과 지출을 명확히 하고 재산의 현재액을 계산하는 것을 말한다. 즉 ‘계산’은 후견사무 종료 시를 기준으로 피후견인의 적극재산, 소극재산, 수입과 지출 등 모든 사항을 결산하는 것을 말한다.

 

③ 계산이 완료된 경우에는 지체 없이 그 결과를 보고하여야 한다(민법 제683조 유추적용). 계산의무 위반은 채무불이행이 되고, 간접강제에 의하여 이행을 강제할 수 있다.

 

④ 계산 결과 후견인이 피후견인에게 지급해야 할 금액 또는 피후견인이 후견인에게 지급해야 할 금액에는 계산 종료 시부터 이자를 붙여야 한다(민법 제958조 제1항). 후견인이 피후견인에게 지급할 금액은 후견인이 피후견인을 위하여 수령한 금전 등을 말한다. 이러한 금전은 피후견인에게 속하므로, 후견인이 임무를 종료하였으면 이를 피후견인에게 반환해야 한다. 다만 후견인이 반환해야 할 금액은 후견의 계산에 의하여 비로소 확실하게 알 수 있으므로, 계산 종료 이후에 이자를 붙이도록 하였다. 여기서 계산 종료의 날이란 실제로 계산이 종료된 날을 의미하고, 후견인 임무 종료일부터 1개월이 경과한 날을 의미하는 것이 아니다.

 

⑤ 후견인이 피후견인의 금전을 소비하면 소비한 날부터 이자를 부가하고, 피후견인

에게 손해가 있으면 이를 배상해야 한다(민법 제958조 제2항).

 

⑵ 상속재산관리인의 계산

 

① 상속인의 존부가 분명하지 않을 때 가정법원은 이해관계인 등의 청구에 의하여 재산관리인을 선임한다(민법 제1053조 제1항).

 

② 상속재산관리는 상속인의 존재가 분명해지고, 상속인이 승인하면 종료하는데, 이 경우 관리인은 지체 없이 상속인에 대하여 관리의 계산을 하여야 한다(민법 제1055조 제2항). 여기서 ‘계산’이란 관리 중 있었던 일체의 수입과 지출을 계산하여 상속인에게 보고하는 것을 의미한다고 해석된다.51)

 

⑶ 조합의 탈퇴와 계산

 

① 민법 제719조 제1항은 탈퇴한 조합원과 다른 조합원 간의 계산은 탈퇴당시의 조합재산 상태에 의한다고 규정하고 있다. 탈퇴 조합원이 조합에서 탈퇴하면 그 지분은 잔존 조합원들에게 합유적으로 귀속하고, 그 대가로 잔존 조합원들은 탈퇴 조합원에게 그 지분을 계산하여 환급하여야 한다. 그 지분 계산은 원칙적으로 탈퇴 당시의 조합상태에 의하여야 한다(민법 제719조 제1항). 탈퇴 당시 조합재산 계산 결과, 자산이 부채를 초과하면 잔존조합원은 탈퇴조합원에게 그 지분에 따른 액수를 반환해야 한다. 다만 조합은 출자 종류 여하에 불구하고 금전으로 반환할 수 있다(민법 제719조 제2항).

 

② 판례는 탈퇴한 조합원은 탈퇴 당시의 조합재산을 계산한 결과 조합의 재산상태가 적자가 아닌 경우에 지분을 환급받을 수 있다고 판시하였고(대법원 2021. 7. 29. 선고 2019다207851 판결), 2인 조합에서는 탈퇴로 인한 계산으로서 자기가 출자한 금액의 반환을 구할 수 있다고 판시한 바 있다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2011다74321 판결 등).

 

③ 탈퇴 조합원의 지분반환청구권은 탈퇴에 의하여 기간의 정함이 없는 채권으로 성립한다. 조합은 탈퇴 시가 아니라 최고 시에 이행지체에 빠진다.

 

라. 미성년자의 변제 수령 권한

 

⑴ 변제를 받는 행위의 내용이 법률행위인 경우 법정대리인의 동의가 필요하다는 것이 통설이다. 이에 대해 변제는 법률행위에 의하여 이미 발생한 채무를 소멸시키는 행위이므로 별도의 동의가 필요 없다는 견해도 있다.

 

⑵ 그러나 통설에서도 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 계약에 의하여 취득한 채권의 이행으로서 변제를 받은 경우에는 미성년자가 단독으로 할 수 있다고 한다(민법 제5조 제1항 단서 참조).

 

⑶ 실무상 보험금은 보통 수익자의 청구를 통해 지급하므로 보험수익자가 미성년자라면 그 친권자에게 지급하는 것으로 보인다.

 

마. 계산의무의 범위 (= 보고의무 포함 여부)

 

⑴ 계산의 의미에 관하여 재산을 관리하는 동안 수입과 지출을 명확히 결산하여 현재의 재산액을 밝히는 것이라는 데 이론이 없다. 현재 재산액뿐만 아니라 그 내역까지 밝혀야 한다. 그런데 계산의무의 개념 안에 그 계산 결과를 ‘보고’할 의무까지 포함되는지 명백하지 않다.

 

⑵ 다음과 같은 점에서 우리 민법 제923조 제1항의 ‘계산’의 의미에 ‘보고’를 굳이 포함시키지 않고, 민법 제683조를 유추적용하여 ‘보고의무’를 인정하는 것이 적절하다고 생각된다. 문언적으로 ‘계산’이라는 의미에 ‘보고’를 포함시키기는 어려운 면이 있기 때문이다. 상법 제755조 제3항과 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제365조 제1항에서는 ‘계산의 보고’라는 문언을 사용하고 있으므로, 이와 문언적으로 구별할 필요성도 있다.

 

바. 미성년 자녀의 특유재산 반환청구권의 발생 시기

 

⑴ 미성년 자녀의 친권자에 대한 특유재산 반환청구권의 발생 시기가 언제인지 명확하지 않다. 친권 종료 시라는 견해와 계산 종료 시라는 견해를 상정할 수 있다.

계산 종료 시라는 견해는 관리의 계산이 종료되어야 친권자가 미성년 자녀에게 반환해야 할 재산과 금액이 명확해진다는 점을 근거로 들 수 있을 것이다.

 

⑵ 그러나 다음과 같은 점에서 친권 종료 시에 미성년 자녀의 특유재산 반환청구권이 발생한다고 보는 것이 타당하다.

① 우선 계산을 요구할 수 있는 권리, 즉 계산청구권이 형성권이라고 볼 수 없다. 계산은 반환 범위를 명확히 하기 위한 수단에 불과하다.

② 일반적으로 위임사무가 종료하면 수임인은 위임인에게 취득한 물건을 인도하고, 권리를 이전해야 한다. 따라서 법정위임관계인 친권에 의한 재산관리가 종료한 경우에도 친권자는 그때 자녀에게 그 특유재산을 반환해야 할 의무가 생긴다고 볼 수 있다.

③ 계산의무는 일종의 수단채무로서 이는 친권자의 반환의무와는 별개의 의무라고 보아야 한다. 미성년 자녀는 친권자의 계산이 없더라도 자기가 계산한 대로 잔여재산의 반환을 청구할 수 있다고 보아야 한다.

④ 탈퇴 조합원의 지분반환청구권도 조합재산을 계산해야 명확히 알 수 있으나 탈퇴 당시 성립한다고 해석되고, 계산에 의해 성립된다고 설명하지 않는다. 이러한 설명을 참고할 수 있다.

 

사. 친권자가 미성년 자녀의 특유재산을 양육비 등으로 사용할 수 있는지 여부

 

⑴ 친권자는 원래 자기의 비용으로 미성년자를 양육할 의무가 있으나, 민법 제923조 제2항에 의하면 미성년자의 특유재산에 나온 과실을 양육비용에 충당할 수 있다.

 

⑵ 더 나아가 친권자가 미성년자의 특유재산 원본을 양육비 등으로 사용할 수 있는지 문제 된다. 이에 대해 종래 학설은 긍정설, 부정설이 있었고, 절충설로서 원칙적으로 사용할 수 없으나, 친권자가 무자력인 경우, 특별한 양육비용이 필요한 경우 등에 사용할 수 있다는 견해 등이 대립하는데, 현재에는 절충설이 다수설적인 견해이다.

 

⑶ 판례 중에는 친권자가 자력으로 생활을 영위할 수 없다면 자녀의 재산을 처분하여 자신의 채무와 생계유지를 위하여 사용하였다 해도 자녀의 재산을 부당하게 관리했다고 볼 수 없다는 것이 있다(대법원 1962. 9. 20. 선고 62다287 판결). 이 판례는 친권자가 무자력이라면 자녀의 재산을 처분하여 생계유지를 할 수 있다는 취지이므로, 이러한 판례 법리를 고려하면 절충설이 가장 타당해 보인다. 또한 다음과 같은 점도 고려할 수 있다.

① 친권자가 미성년자의 원본재산 자체를 소비한 경우에는 민법 제923조 제2항에 따라 양육비 등으로 상계한 것으로 보지 않으므로, 이 점에서 전면적인 긍정설을 채택하기는 어렵다.

② 부모에게 자력이 없는 경우에는 자녀의 특유재산을 통해서라도 자녀의 양육비용으로 사용해야 할 현실적인 필요성이 있다.

③ 절충설이 인정하는 예외 영역 중 친권자가 무자력이거나 특별한 양육비용이 필요한 경우는 친권자가 자녀의 특유재산을 사용해도 좋은 정당한 사유라고 충분히 인정될 수 있다.

 

아. 계산청구권이 행사상 일신전속권인지 여부

 

⑴ ‘계산청구권’이라는 권리 자체를 인정할 수 있을지 의문이 있을 수 있으나, 친권

자에게 계산의무가 있다면 그 상대방인 자녀가 그 계산을 요구할 수 있다는 차원

에서 권리성을 인정할 수 있다고 생각된다.

 

⑵ 미성년자의 친권자에 대한 계산청구권이 행사상 일신전속권인지 여부에 대해서도

긍정설과 부정설을 상정할 수 있다.

긍정설의 주요 근거는 다음과 같다. 즉 자녀가 굳이 정산을 요구하지 않기로 한 것은 부모와의 관계에서 충분히 합리적인 의사결정(인적 결단)으로 볼 수 있는데, 제3자가 이에 개입하여 가정의 평화를 깨는 것은 부당하다는 것이다.

부정설의 주요 근거는 다음과 같다. 계산청구권은 자녀의 특유재산의 범위를 확정하기 위한 절차에 불과하므로 그 행사 여부를 인적 결단으로 볼 수 없다. 계산은 친권 종료에서만 문제 되는 것이 아니라, 후견인의 임무 종료, 조합 탈퇴, 위임사무종료 등에서도 일반적으로 인정되는 보고의무에 불과하다.

 

⑶ 생각컨대, 여기서 계산은 부모와 자녀 사이의 정산 문제인데, 그 정산 여부나 구체적 방법은 가족적 질서에 해당한다는 점을 주목하면, 미성년자가 계산을 요구할 것인지 여부는 일신전속적인 권리라고 봄이 타당하다고 생각된다(긍정설). 참고

 

자. 계산청구권과 특유재산 반환청구권의 관계

 

⑴ 개요

 

미성년자의 계산청구권이 일신전속권이라고 하더라도, 그것만으로 미성년자의 특유재산 반환청구권이 바로 일신전속권이라고 단정할 수 없다. 특유재산 반환청구권의 발생 시기에 관하여 계산 종료 시라는 견해를 취하면, 계산청구권이 일신전속권인 이상 그로 인해 발생하는 특유재산 반환청구권도 일신전속권이라고 보는 것이논리적이다. 그러나 앞에서 검토한 바와 같이 특유재산 반환청구권은 친권 종료 시에 발생한다고 봄이 타당하므로, 위와 같이 보기는 어렵고, 계산청구권이 일신전속권이라고 하여 반드시 특유재산 반환청구권도 일신전속권이라고 볼 필요는 없다.

그렇다면 특유재산 반환청구권과 계산청구권 사이의 관계가 정확히 무엇인지 문제 된다.

 

⑵ 압류 이후 특유재산 처분

 

특유재산 반환청구권의 피압류적격성을 인정할 경우 그 압류 이후에 친권자가 미성년자의 특유재산 원본을 사용할 수 있는지 문제 될 수 있다. 그러나 특유재산반환청구권은 친권 종료 시에 발생하는 것이고, 그 친권 종료 당시 현존하는 특유재산에 대한 권리이므로, 그 이전에 친권자가 특유재산을 소비한 것은 압류명령의 처분금지효에 저촉되지 않는다고 생각된다. 판례는 장래 발생할 임대차보증금반환채권에 대한 압류는 그 연체차임을 공제한 잔액에 관해서만 유효하다고 하는데(대법원 1987. 6. 9. 선고 87다68 판결), 이러한 법리를 참고할 수 있을 것이다. 또한 조합의 해산에 따라 발생할 잔여재산분배청구권에 대해서 전부명령이 가능하나(대법원 1995. 2. 24. 선고 94다13749 판결), 그 금액은 그 해산 당시에야 정확히 확정될 수 있다는 점도 참고할 수 있다.

 

차. 미성년자의 특유재산 반환청구권이 행사상 일신전속권인지 여부

 

⑴ 견해의 대립

 

① 1설(긍정설) : 자녀의 특유재산 반환청구권이 행사상 일신전속권이라는 견해

② 2설(부정설) : 자녀의 특유재산 반환청구권은 행사상 일신전속권이 아니라는 견해

③ 3설(절충설) : 계산 없이도 자녀의 특유재산의 존재가 명확하다면 일신전속권이 아니나, 계산이 있어야 특유재산을 정확하게 알 수 있다면 일신전속권이라는 견해

 

⑵ 2설의 타당성

 

원칙적으로 2설(일신전속권 부정)을 채택하는 것이, 이론적으로는 가장 무리가 없어 보인다. 자녀의 특유재산 반환청구권이 일신전속권인지 여부에 대해 논하는 문헌이나 비교법적 근거를 찾기 어렵다는 점은 오히려 그것이 일신전속권이 당연히 아니기 때문에 그러하다는 반증일 수 있다. 친권자의 자녀 특유재산에 대한 관리는 일종의 법정위임관계라고 보아야 하므로, 그 법정위임관계가 종료되면 수임인 지위에 있는 친권자는 재산적 권리를 위임인 지위에 있는 자녀에게 반환해야 한다.

 

⑶ 특유재산 반환청구권과 계산청구권의 구분

 

① 자녀의 특유재산 반환청구권이 일신전속권이 아니라 하더라도, 여전히 다음과 같은 의문이 남을 수 있다. 즉 부모와 자녀 사이의 특수한 관계를 고려해야 한다는 점, 가족의 내밀한 영역에 제3자가 개입하는 것은 가능한 막아야 한다는 점 등은 여전히 설득력 있는 부분이기 때문이다. 이러한 문제의식 때문에 자녀의 계산청구권을 일신전속권이라고 보는 것이 타당하다.

 

② 그렇다면 특유재산 반환청구권이 일신전속권이 아닌데, 계산청구권은 일신전속권이라고 보는 것이 가능한지, 양자는 어떠한 관계에 있는지 해명할 필요가 있다. 이에 대해 다음과 같은 해석론을 제시할 수 있고, 이에 따르면 특유재산 반환청구권은 일신전속권이 아니고, 계산청구권은 일신전속권이라고 보더라도 모순되지 않는다.

 

③ 우선 특유재산 반환청구권은 일신전속권이 아니므로, 친권자는 특유재산의 정당한 소멸 여부만 주장․증명하면 된다. 특유재산 반환청구권의 존부를 판단할 때에는 미성년자에게 반환해야 할 특유재산이 친권 소멸 당시 친권자에게 현존하는지 여부만 따지면 된다. 만약 친권자가 자녀의 특유재산을 정당하게 소멸시켰다면 그 소멸된 부분을 자녀에게 반환할 의무가 없다. 정당한 소멸에 해당하는 예로는 일단, 앞서 검토한 바대로, 친권자가 무자력이거나 특별한 양육비용 등이 필요한 경우를 상정할 수 있다. 이러한 특유재산의 존부나 소멸 여부는 자녀가 계산을 청구하지 않더라도 확정할 수 있다고 보아야 한다.

 

④ 반면 계산청구권은 행사상 일신전속권이므로, 친권자는 특정 특유재산의 소멸 여부나 내역뿐만 아니라 전체 특유재산의 소멸 여부와 내역을 밝혀야 한다. 친권자가 계산의무를 이행하려면 특정 특유재산의 소멸 여부나 내역만 밝히면 되는 것이 아니라, 전체 특유재산에 대한 소멸 여부와 내역을 밝혀야 하기 때문이다. 예를 들어, 친권자가 자녀 대신 수령한 돈으로 자녀를 위하여 아파트를 구입해 주었다 하더라도, 자녀는 이를 모를 수 있다. 그러한 경우에는 친권자가 계산을 하여 자녀에게 보고를 하여야 실질적으로 자녀가 그 아파트를 반환해 달라는 청구를 할 수 있을 것이다. 즉 친권자와 자녀 사이에 전체적인 정산이 실질적으로 이루어지려면, 전체 특유재산 증감 내역에 관한 보고가 있어야 한다. 이러한 점에서 계산청구권은 일종의 정보제공청구권에 가깝다고 볼 수 있다. 그런데 자녀는 그러한 ‘계산’을 요구할 것인지 여부를 스스로 결정할 이익이 있다고 할 수 있다. 자녀가 가족관계를 고려하여 굳이 정확한 정산을 원하지 않을 이익이 있기 때문이다. 제3자가 자녀의 위와 같은 의사를 무시하고, 계산 내역을 달라고 요구하는 것은 가족관계의 내밀한 영역까지 조사․개입하는 것이어서 부당하다고 할 수 있다. 이러한 정보제공청구권은 재산적 권리가 아니고, 양도할 수도 없으므로, 압류할 수 없다. 이러한 한도 내에서 계산청구권이 일신전속권이라고 볼 수 있고, 따라서 채권자대위의 목적이 될 수도 없다.

 

⑷ 친권자가 자녀의 특유재산을 부당하게 소멸시킨 경우

 

① 친권자가 자녀의 특유재산을 ‘부당하게’ 소멸시킨 경우는 어떻게 보아야 하는지 문제가 될 수 있다. 다음과 같은 견해를 상정할 수 있다. 1설은 부당소멸의 경우에 특유재산은 이미 소멸한 것이고, 다만 부당소멸로 인한 친권자의 불법행위에 기한 손해배상청구권 또는 부당이득반환청구권을 압류 또는 대위행사할 수 있다고 보는 것이다. 2설은 부당소멸의 경우에는 특유재산의 소멸을 인정할 수 없다고 보는 것이다.

 

② 특유재산이 부동산과 같은 것인데, 친권자가 부당하게 처분하였다면 그 부동산은 친권자에게 남아 있지 않을 것이므로, 1설과 같이 볼 수밖에 없을 것이다. 친권자의 부동산 반환의무는 이행불능되었다고 보아야 하기 때문이다. 다만 이 경우 채권자가 자녀의 손해배상청구권 또는 부당이득반환청구권을 압류 또는 대위행사하지 못한다면, 부당한 결과가 될 수 있을 것이다.

 

③ 그러나 이 사건과 같이, 친권자가 자녀에게 지급되어야 할 돈을 자녀 대신 수령한 경우에는 위와 달리 보아야 한다. 왜냐하면, 금전의 경우에는 그 특성상 금전을 점유하는 자가 곧 소유자이고, 금전채무의 이행불능이란 상정할 수 없기 때문이다.

금전의 반환의무는 그 소유권을 반환하는 것이 아니라, 그만큼의 가액을 반환할 의무를 부담하는 것에 불과하다. 친권자가 자녀의 금전을 대신 수령한 뒤 이를 임의로 소비하였다 해도, 그만큼 자기가 썼어야 할 돈을 ‘절약’한 것이므로, 원래 수령한 금액 상당액을 반환할 의무는 그대로 유지된다고 볼 수 있다(지출의 절약 법리).

만약 이 사건과 같이 보험금을 친권자가 자녀 대신 수령한 경우, 친권자가 보험금 중 일부를 자기를 위하여 임의 소비한 경우, 자녀의 친권자에 대한 보험금 반환의무는 그 소비분만큼 소멸하였고, 다만 그만큼 불법행위 손해배상청구권 또는 부당이득반환청구권을 행사할 수 있다고 보는 것은 법률관계를 지나치게 복잡하게 한다. 일반적인 위임 법률관계가 종료한 경우, 판례는 수임인이 위임사무 처리 과정의 총수익에서 총비용을 공제한 나머지를 반환할 의무가 있다고 하면서, 수임인이 ‘정당한 용도’로 지출하였다는 점을 증명해야 한다고 한 것도 참고할 수 있다(대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다11295 판결).

따라서 적어도 이 사건과 같이 친권자가 자녀의 금전을 대신 수령한 경우에는, 2설과 같이 친권자가 ‘정당한 지출’을 한 경우에만 특유재산의 소멸을 인정하는 것이 타당하다.

 

카. 특유재산반환의무의 범위 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 전보성 P.2801-2805 참조]

 

⑴ 위와 같이 본다면 이제 막 성년이 된 사람이 부모에 대해 가지는 특유재산반환청구권을 묵시적으로나마 포기했다고 보는 것이 대부분일 것이며 더 현실적이라 할 것이며, 이렇게 볼 경우 그 일신전속성을 부정한 뒤 이를 포기했다고 본 원심 결론과 대상판결(대법원 2022. 11. 17. 선고 2018다294179 판결) 결론은 대부분의 경우 다르지 않을 것이다.

 

⑵ 따라서 대상판결(대법원 2022. 11. 17. 선고 2018다294179 판결)에서 중요한 판시사항은, 특유재산반환청구권의 일신전속성에 관한 것이 아니라, 아래와 같이 친권자가 미성년자녀의 특유재산을 사용할 수 있는 범위와 함께, 특유재산반환의무의 범위를 명확히 판시했다는 데 있다고 생각한다.

① 친권자는 미성년자녀의 특유재산을 친권자의 이익을 위하여 임의로 사용할 수 없다는 것은 당연하다.

② 더 나아가 미성년자녀의 특유재산을 통상적인 양육비용으로도 사용할 수 없는 것이 원칙이다. 다만 정당한 사유가 있는 경우에 한하여 자녀의 특유재산을 양육비용으로 사용할 수 있다.

③ 그러한 정당한 사유에 관한 증명책임은 친권자에게 있다.

 

⑶ 친권자와 성년이 된 자녀 사이에 특유재산반환청구권을 둘러싼 분쟁이 실제로 일어날 가능성은, 특별히 자녀 명의로 거액의 재산이 있는 경우가 아니라면, 적다고 생각한다. 따라서 특유재산반환의무의 범위를 획정할 실익은 거의 없을 것이다. 그런데 추심채권자가 친권자와 미성년자녀 사이의 법률관계에 개입할 수 있다면, 대상판결 판시(대법원 2022. 11. 17. 선고 2018다294179 판결)처럼 특유재산반환의무의 범위를 판단해야만 할 상황이 발생할 수 있을 것이며, 그러한 의미에서 그 범위에 관한 대법원의 판시는 실천적 의미를 갖는다.

 

⑷ 한편 특유재산반환의무의 범위를 획정하려면 친권자가 관리의 계산의무를 이행한다는 것을 전제로 한다. 그 전에는 특유재산반환의무의 존부와 범위는 미확정인 상태로 있게 된다(단 미확정의 장래 채권도 채권압류 및 추심명령의 피압류채권이 될 수 있음).

 

⑸ 친권자가 관리의 계산의무를 이행하지 않으면 채무불이행으로서 손해배상책임을 부담하게 될 것이다. 관리의 계산의무의 이행은 간접강제 방법에 의하여야 한다고 보는 견해가 있다.

 

타. 친권자의 미성년 자녀에 대한 계산의무와 반환의무(대법원 2022. 11. 17. 선고 2018다294179 판결)

 

⑴ 위 판결의 핵심 쟁점은 친권이 소멸한 경우 미성년 자녀의 친권자에 대한 특유재산 반환청구권이 압류할 수 없는 권리인지 여부이다. 이와 관련하여 전제 쟁점으로서 행사상 일신전속권은 압류할 수 없는지가 문제 되고, 핵심 쟁점으로서 자녀의 특유재산 반환청구권이 행사상 일신전속권인지 여부가 문제 된다.

즉 ① 친권자가 자녀에 대한 재산 관리 권한에 기하여 자녀에게 지급되어야 할 돈을 자녀 대신 수령한 경우 그 재산 관리 권한이 소멸하면 그 돈 중 재산 관리 권한 소멸 시까지 정당하게 지출한 부분을 공제한 나머지를 자녀에게 반환할 의무가 있는지 여부(적극) 및 그와 같이 정당하게 지출하였다는 점에 대한 증명책임의 소재(=친권자), ② 자녀의 친권자에 대한 위와 같은 반환청구권이 일신전속적 권리로서 압류할 수 없는 권리인지 여부(소극)가 쟁점이다.

 

⑵ 친권자는 자녀가 그 명의로 취득한 특유재산을 관리할 권한이 있는데(민법 제916조), 그 재산 관리 권한이 소멸하면 자녀의 재산에 대한 관리의 계산을 하여야 한다(민법 제923조 제1항). 여기서 ‘관리의 계산’이란 자녀의 재산을 관리하던 기간의 그 재산에 관한 수입과 지출을 명확히 결산하여 자녀에게 귀속되어야 할 재산과 그 액수를 확정하는 것을 말한다. 친권자의 위와 같은 재산 관리 권한이 소멸한 때에는 위임에 관한 민법 제683조, 제684조가 유추적용되므로, 친권자는 자녀 또는 그 법정대리인에게 위와 같은 계산 결과를 보고하고, 자녀에게 귀속되어야 할 재산을 인도하거나 이전할 의무가 있다.

한편 부모는 자녀를 공동으로 양육할 책임이 있고 양육에 소요되는 비용도 원칙적으로 공동으로 부담하여야 하는 점(대법원 1994. 5. 13. 자 92스21 전원합의체 결정 참조)을 고려할 때, 친권자는 자녀의 특유재산을 자신의 이익을 위하여 임의로 사용할 수 없음은 물론 자녀의 통상적인 양육비용으로도 사용할 수도 없는 것이 원칙이나, 친권자가 자신의 자력으로는 자녀를 부양하거나 생활을 영위하기 곤란한 경우, 친권자의 자산, 수입, 생활수준, 가정상황 등에 비추어 볼 때 통상적인 범위를 넘는 현저한 양육비용이 필요한 경우 등과 같이 정당한 사유가 있는 경우에는 자녀의 특유재산을 그와 같은 목적으로 사용할 수 있다.

따라서 친권자는 자녀에 대한 재산 관리 권한에 기하여 자녀에게 지급되어야 할 돈을 자녀 대신 수령한 경우 그 재산 관리 권한이 소멸하면 그 돈 중 재산 관리 권한 소멸 시까지 위와 같이 정당하게 지출한 부분을 공제한 나머지를 자녀 또는 그 법정대리인에게 반환할 의무가 있다. 이 경우 친권자가 자녀를 대신하여 수령한 돈을 정당하게 지출하였다는 점에 대한 증명책임은 친권자에게 있다.

친권자의 위와 같은 반환의무는 민법 제923조 제1항의 계산의무 이행 여부를 불문하고 그 재산 관리 권한이 소멸한 때 발생한다고 봄이 타당하다. 이에 대응하는 자녀의 친권자에 대한 위와 같은 반환청구권은 재산적 권리로서 일신전속적인 권리라고 볼 수 없으므로, 자녀의 채권자가 그 반환청구권을 압류할 수 있다.

 

⑶ 보험회사인 원고는 망인의 사망을 이유로 망인의 자녀로서 보험수익자인 미성년자 甲, 乙에게 보험금을 지급하였는데, 당시 甲, 乙의 친권자인 피고(母)가 보험금을 대신 수령하였다.

이후 망인의 사망이 투신자살임이 밝혀져, 원고가 甲, 乙을 상대로 보험금 반환을 청구하는 소를 제기하여 승소확정판결을 받음. 원고는 甲, 乙에 대한 승소확정판결에 기하여 甲, 乙이 피고에 대하여 친권종료 시 피고가 대신 수령한 보험금의 반환청구권(미성년자의 친권자에 대한 특유재산 반환청구권)을 가진다는 것을 전제로, 그 보험금반환청구권에 관하여 압류ㆍ추심명령을 받고, 피고를 상대로 추심금을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다.

 

⑷ 원심은 자녀가 친권자에게 특유재산 반환을 구하는 권리는 행사상 일신전속권으로서 압류할 수 없고, 설령 압류할 수 있다고 하더라도, 甲은 이 사건 압류ㆍ추심명령이 피고에게 송달되기 전에 피고의 보험금 반환채무를 면제하였고, 乙의 보험금은 피고가 양육비 등으로 모두 소비하여 乙에게 반환할 것이 없다는 이유로, 원고의 청구를 기각하였다.

 

⑸ 대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, 원심이 자녀의 친권자에 대한 특유재산 반환청구권이 행사상 일신전속권으로서 압류할 수 없다고 한 것은 잘못이지만, 이 사건에서는 甲이 피고의 보험금 반환채무를 적법하게 면제하였고, 乙의 보험금은 피고가 정당하게 모두 지출하였다고 볼 수 있으므로, 원심의 부가적ㆍ가정적 판단은 수긍할 수 있다는 이유로, 원고의 상고를 기각하였다.