【면책결정의 효력 및 강제집행과의 관계, 기판력, 면책을 주장하지 않아 채무의 이행을 명하는 판결이 확정된 이후 그 면책 사실을 내세워 청구이의의 소를 제기할 수 있는지 여부(원칙적 적극)】《 파산채권자가 제기한 소송에서 개인채무자가 면책결정 확정사실을 주장하지 않아 면책된 채무 이행을 명하는 판결이 선고ㆍ확정된 경우 개인채무자가 그 후 면책된 사실을 내세워 청구이의의 소를 제기할 수 있는지 여부(대법원 2022. 7. 28. 선고 2017다286492 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 문제점 제기 [이하 대법원판례해설 제133호, 김영석 P.597-623 참조]
⑴ 선행소송의 변론종결 이후 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 (이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제564조에 따른 면책결정이 비로소 확정된 경우 해당 채무자가 청구이의의 소를 제기하는 방법으로 확정된 민사판결의 집행력을 배제할 수 있다는 점에는 의문이 없다.
⑵ 그렇다면 선행소송의 변론종결 이전에 면책결정이 이미 확정된 상태였던 경우는 어떨까. 면책 사실에 관한 판단이 선행소송에서 주장되어 판단되었다면 청구이의의 소에서 이를 재차 다툴 수 없다고 보아야 할 것이다. 민사집행법 제44조 제2항에서 변론종결 후 발생한 사유에 대해서만 이의사유로 삼도록 한 것은 확정판결의 기판력에 반하는 결과가 발생하지 않도록 하기 위한 것이기 때문이다.
⑶ 반면에 선행소송에서 면책 사실에 관한 판단이 주장되지 않아 그에 관한 판단이 존재하지 않는 경우에는 달리 볼 여지가 있다. 처음부터 기판력이 발생하는 객관적 범위에 포함되지 않는 쟁점에 대해서는 기판력의 시간적 한계에 따른 제한이 아예 적용되지 않는데(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다50519 판결),대법원은 한정승인과 관련된 사안에서 책임의 범위는 이행소송에서의 기판력이 발생하는 객관적 범위에 해당하지 않는다는 입장을 취하였기 때문이다(대법원 2006. 10. 13. 선고 2006다23138 판결). 면책결정의 효력은 책임 소멸이라는 것이 판례의 입장이므로(대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다3353 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다28173 판결), 이에 따르면 후소에서 면책 사실을 주장하는 것도 책임의 영역에 관한 것이어서 기판력으로 차단되지 않을 여지가 있는 것이다.
⑷ 대법원 2022. 7. 28. 선고 2017다286492 판결은 이와 같은 점에다가 경제적 회생을 도모하여 파산채무로 인한 압박을 받거나 의지가 꺾이지 않은 채 경제적 회생을 위한 노력을 할 수 있게 하려는 면책결정의 목적과 취지, 파산채권자들 사이의 형평을 해치게 되면 집단적․포괄적으로 채무를 처리하면서 개인채무자의 재기를 지원하기 어려워지는 점 등까지 종합적으로 고려하여, 이 사건 청구이의의 소에서 면책 사실을 주장하는 것이 가능하다고 판단하였다. 다만 채무자가 소송지연 등을 목적으로 일부러 선행소송에서 면책사실을 주장하지 않았던 경우에는 그와 같은 주장을 할 수 없도록 하여, 분쟁의 일회적 해결에 반하는 결과가 발생하고 절차가 남용되는 것을 방지하고자 하였다.
2. 면책결정의 효력 및 강제집행과의 관계 [이하 대법원판례해설 제133호, 김영석 P.597-623 참조]
가. 개인파산․면책제도의 취지
채무자회생법이 파산절차에서 개인채무자를 위한 면책제도를 둔 취지는 채권자들에 대하여 공평한 변제를 확보함과 아울러 지급불능 상태에 빠진 개인채무자에 대하여 경제적 재기와 회생의 기회를 부여하고자 하는 데에 있다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020다269794 판결). 또한, 파산채권자들 간의 공평한 변제도 개인파산․면책제도의 주된 목적 중 하나이다. 파산절차는 채무를 채권자들에게 평등하고 공정하게 변제하기 위한 집단적․포괄적 채무처리절차이기 때문에 파산채권자가 파산절차 외에서 개별적 강제집행을 할 수 없다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2017다265129 판결). 우연한 사정에 따라 개인채무자가 일부 파산채권자에 대하여만 파산절차에 의한 배당 외에 추가로 책임을 부담하게 된다면, 파산채권자들 사이의 형평을 해치고 집단적․포괄적으로 채무를 처리하는 개인파산 및 면책제도의 취지에 반하는 결과가 초래될 수 있다.
나. 면책결정의 효력
① 개인파산․면책절차에서 면책을 받은 채무자는 파산절차에 의한 배당을 제외하고는 파산채권자에 대한 채무의 전부에 관하여 그 책임이 면제되는데(채무자회생법 제566조 본문), 이때 ‘책임의 면제’가 의미하는 바에 대하여 채무소멸설과 책임소멸설(자연채무설)이 대립하고 있었다.
② 그런데 대법원은 일관되게 책임소멸설의 입장을 취하고 있고, 특히 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다28173 판결에서는 “채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제566조 본문은 면책을 받은 채무자는 파산절차에 의한 배당을 제외하고는 파산채권자에 대한 채무의 전부에 관하여 그 책임이 면제된다고 규정하고 있다. 여기서 면책이라 함은 채무 자체는 존속하지만 파산채무자에 대하여 이행을 강제할 수 없다는 의미이다”라고 판시하여, 면책이 채무소멸을 의미하는 것은 아님을 직접적으로 명시하기도 하였다.
③ 즉, 개인채무자에 대하여 (파산이 선고되고 이어서) 면책결정이 확정되면 책임이 소멸되고, 그 결과 파산채권자에 대한 개인채무자의 책임재산은 파산선고 당시 개인채무자가 보유한 재산으로 한정된다. 즉, 면책결정은 개인채무자가 파산채권자에 대해서는 파산선고 당시에 가진 재산(파산재단에 속한 재산)의 한도 내에서만 채무를 변제하도록 그 책임의 범위를 제한한다. 이로써 개인채무자들이 파산선고 이후에 취득하는 재산(‘파산선고 이후에 취득하는 재산’을 흔히 ‘신득재산(新得財産)’이라고 표현하고 있기도 하다)을 기초로 경제적 회생을 도모할 수 있도록 하는 것이다.
다. 면책시점에 따른 채무자의 통상적인 구제방법
⑴ 면책결정이 확정되면 개인채무자의 책임이 소멸되는데, 면책결정이 어느 시점에서 확정되는지에 따라 채무자는 아래와 같은 방법을 포함한 여러 방법으로 구제받을 수 있다.
⑵ 이 사건의 경우 채무자는 [①시점]에 면책결정이 확정되었다. 따라서 소송 진행과정에서 이를 주장하였다면 각하판결을 받아낼 수 있었던 경우에 해당한다(물론, 그 소송에서 채권자가 다시 비면책채권임을 주장․증명한 경우에는 각하판결을 받을 수 없다). 그럼에도 선행소송이 공시송달로 진행되는 바람에 면책 사실을 주장할 수 없었고 이에 집행권원(채권자의 승소확정판결)이 성립한 후 비로소 청구이의의 소를 통해 면책 주장을 하게 된 것이다.
라. 청구이의의 소에서의 이의사유의 시적 제한 (= 집행권원이 확정판결인 경우)
⑴ 일반론 [= 권리남용 이론에 근거한 강제집행 불허(예외적 허용)]
① 앞서 본 것처럼 청구이의소송에서는 변론종결 후 발생한 사유에 대해서만 이의사유로 삼을 수 있는 것이 원칙이다(민사집행법 제44조 제2항). 다만 대법원은 확정판결에 의한 권리라 하더라도 신의에 좇아 성실히 행사되어야 하고 그 판결에 기한 강제집행이 권리남용이 되는 경우에는 허용되지 않아 집행채무자는 청구이의의 소에 의하여 그 집행의 배제를 구할 수 있다는 법리를 선언하였다(대법원 1997. 9. 12. 선고 96다4862 판결 : 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우 그 판결에 의하여 집행할 수 있는 것으로 확정된 권리의 성질과 그 내용, 판결의 성립 경위 및 판결 성립 후 집행에 이르기까지의 사정, 그 집행이 당사자에게 미치는 영향 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 그 확정판결에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우에는 그 집행은 권리남용으로서 허용되지 않는다).
② 위 판결에서 ‘변론종결 전 사유’도 청구이의 사유로 허용된다는 표현을 직접 사용한 것은 아니지만, 확정판결에 의하여 집행할 수 있는 것으로 확정된 권리의 성질과 그 내용, 판결의 성립 경위 등 제반 사정 등을 근거로 권리남용 여부를 판단할 수 있다고 하였으므로, 변론종결 전 사유도 종합적인 판단요소로 고려한다는 것으로 이해할 수 있다. 이로써 시적 제한으로 인하여 구체적으로 타당하지 않은 결론이 내려지는 것을 보완하고 있는 것이다.
⑵ 처음부터 기판력의 객관적 범위에서 벗어난 사유
① 그런데 위 권리남용 이론은 ‘기판력의 객관적 범위에 포함되는 사유’에 대한 예외적 이론이고, 처음부터 ‘기판력의 객관적 범위에 포함되지 않는 쟁점에 관한 사유’에 대해서는 위와 같은 문제가 발생하지 않는다. 후자와 같은 사유에 대해서는 기판력의 시간적 한계에 따른 제한이 적용되지 않기 때문이다.
② 이와 관련된 사안으로는 먼저 ‘상계주장 되었으나 판단되지 않은 자동채권’이 있
다. 자동채권이 확정판결의 변론종결 전에 성립하였다고 하더라도, 선행소송에서 그 존부에 관한 판단이 없었던 이상 이는 기판력의 객관적 범위에 포함되지 않으므로 청구이의의 소에서 이를 주장할 수 있게 되는 것이다[대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다50519 판결 : 상계 주장에 대한 기판력은 자동채권의 존부에 관하여 실질적으로 판단을 한 경우에 한하고, 이는 소송형태에 따라 그 제출형식이 항변이든 청구원인의 구성요소이든 마찬가지이며, 이와 같이 기판력의 객관적 범위 자체에 포함되지 않는 이상, 기판력의 시적(詩的) 범위에 의한 실권효(차단효)도 인정할 수 없다 할 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 확정판결의 기판력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다].
③ 또한, 대법원은 한정승인과 관련하여서도 유사한 판단을 하였다. 한정승인이 확정판결의 변론종결 전에 있었지만 선행소송에서 그에 관한 판단이 없어 책임의 범위에 관한 유보가 없는 판결이 선고되어 확정된 경우라도, 채무자는 그 후 위 한정승인 사실을 내세워 청구에 관한 이의의 소를 제기할 수 있는 것이다(대법원 2006. 10. 13. 선고 2006다23138 판결 : 채권자가 피상속인의 금전채무를 상속한 상속인을 상대로 그 상속채무의 이행을 구하여 제기한 소송에서 채무자가 한정승인 사실을 주장하지 않으면 책임의 범위는 현실적인 심판대상으로 등장하지 아니하여 주문에서는 물론 이유에서도 판단되지 않으므로 그에 관하여 기판력이 미치지 않는다. 그러므로 채무자가 한정승인을 하고도 채권자가 제기한 소송의 사실심 변론종결 시까지 그 사실을 주장하지 아니하여 책임의 범위에 관한 유보가 없는 판결이 선고되어 확정되었다고 하더라도, 채무자는 그 후 위 한정승인 사실을 내세워 청구에 관한 이의의 소를 제기할 수 있다).
⑶ 기판력 자체가 발생하지 않는 경우
(기판력은 발생하되 그 객관적 범위에의 포섭 여부가 문제 되는 위와 같은 경우가 아니라) 처음부터 기판력 자체가 발생하지 않는 경우에 해당하여 그 시적 제한이 문제 되지 않는 경우에 청구이의 사유를 자유롭게 주장할 수 있는 것은 당연하다. 대법원은 지급명령에 대한 청구이의 사건에서 지급명령에 기재된 모든 청구원인 주장이 심리․판단되어야 한다고 판시하였고(대법원 2002. 2. 22. 선고 2001다73480 판결), 개인회생채권자표가 문제 된 사안에서도 개인회생채권 확정 전에 발생한 청구권의 불성립이나 소멸 등의 사유도 심리․판단되어야 한다고 판시하였다(대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다204131 판결).
⑷ 판례의 법리 요약
위에서 본 논의 등에 따라 [확정판결의 변론종결 전 존재했던 사유를 청구이의사유로 주장할 수 있는 예외적인 경우]를 표로 정리하면, 아래와 같다.
마. 면책을 주장하지 않아 채무의 이행을 명하는 판결이 확정된 이후 그 면책 사실을 내세워 청구이의의 소를 제기할 수 있는지 여부(원칙적 적극)(대법원 2022. 7. 28. 선고 2017다286492 판결)
⑴ 이 사건 쟁점은, 확정판결 전에 면책결정이 있었으나 면책 주장이 제기되지 않은 경우, 청구이의의 소에서 면책을 주장하는 것이 기판력에 반하는지 여부(소극)이다.
면책결정이 확정되었는데 파산채권자가 제기한 소송에서 면책 사실을 주장하지 않아서 면책된 채무 이행을 명하는 판결이 선고되어 확정된 경우, 그 후 면책 사실을 내세워 청구이의의 소를 제기할 수 있는지가 핵심쟁점이다.
사안의 경과를 보면,
○ 2006. 10. 17. A - P(원고) 상대 대여금청구 소송 승소판결(이후 확정)
○ 2011. 12. 22. P, 파산 및 면책결정 확정
○ 2014. 3. 25. D(A의 아들) 채권양수
○ 2014. 12. 24. D – P 상대 양수금 청구의 소, 승소판결(공시송달판결, 이후 확정)
○ 2016. 6. 14. P, 청구이의의 소 제기
⑵ 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」제566조 본문은 면책을 받은 개인채무자는 파산절차에 의한 배당을 제외하고는 파산채권자에 대한 채무의 전부에 관하여 그 책임이 면제된다고 정하고 있다. 여기서 면책이란 채무 자체는 존속하지만 개인채무자에 대하여 이행을 강제할 수 없다는 뜻이다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다28173 판결 등 참조).
⑶ 파산선고 후 면책결정이 확정되면 개인채무자의 파산채권자에 대한 채무는 그대로 존속하지만 책임은 소멸하므로, 개인채무자의 파산채권자에 대한 책임은 파산선고 당시에 개인채무자가 가진 재산 한도로 한정된다. 채무는 그대로 존속하지만 책임만이 위와 같은 범위로 제한되므로 개인채무자는 파산선고 이후에 취득하는 재산으로 변제할 책임은 지지 않는다. 이로써 개인채무자는 경제적 회생을 도모하여 파산채무로 인한 압박을 받거나 의지가 꺾이지 않은 채 경제적 회생을 위한 노력을 할 수 있게 된다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020다269794 판결 등 참조).
⑷ 파산채권자가 개인채무자를 상대로 채무 이행을 청구하는 소송에서 면책결정에 따라 발생한 책임 소멸은 소송물인 채무의 존부나 범위 확정과는 직접적인 관계가 없다. 개인채무자가 면책 사실을 주장하지 않는 경우에는 책임 범위나 집행력 문제가 현실적인 심판대상으로 등장하지도 않아 주문이나 이유에서 그에 관한 아무런 판단이 없게 된다. 이런 경우 면책결정으로 인한 책임 소멸에 관해서는 기판력이 미치지 않으므로, 개인채무자에 대한 면책결정이 확정되었는데도 파산채권자가 제기한 소송의 사실심 변론종결 시까지 그 사실을 주장하지 않는 바람에 면책된 채무 이행을 명하는 판결이 선고되어 확정된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 개인채무자는 그 후 면책된 사실을 내세워 청구이의의 소를 제기할 수 있다.
⑸ 면책결정이 확정되었는데도 면책된 채무 이행을 명하는 판결이 확정된 경우에 개인채무자가 확정판결에 관한 소송에서 단지 면책 주장을 하지 않았다는 이유만으로 청구이의의 소를 통해 면책된 채무에 관한 확정판결의 집행력을 배제하는 것을 허용하지 않는다면 부당한 결과를 초래한다. 이미 면책결정을 통해 강제집행 위험에서 벗어난 개인채무자로 하여금 그 집행을 다시 수인하도록 하는 것은 면책제도의 취지에 반하고 확정된 면책결정의 효력을 잠탈하는 결과를 가져올 수 있기 때문이다. 또한 확정판결에 관한 소송에서 개인채무자의 면책 주장 여부에 따라 개인채무자가 일부 파산채권자에 대해서만 파산절차에 의한 배당 외에 추가로 책임을 부담하게 된다면, 파산채권자들 사이의 형평을 해치게 되어 집단적․포괄적으로 채무를 처리하면서 개인채무자의 재기를 지원하는 개인파산 및 면책제도의 취지에 반하게 된다. 이와 같이 확정판결에 관한 소송에서 주장되지 않았던 면책 사실도 청구이의소송에서 이의사유가 될 수 있다고 봄이 타당하다.
⑹ 선행판결(공시송달 진행)의 변론종결 전 면책결정(개인파산․면책절차)을 확정 받았음에도 이를 주장하지 못하여 패소판결을 확정 받은 원고(채무자)가 피고(채권자)를 상대로 청구이의의 소를 제기하면서 면책주장을 한 사건에서, 개인채무자가 면책 사실을 주장하지 않는 경우에는 책임 범위나 집행력 문제가 현실적인 심판대상으로 등장하지 않아 주문이나 이유에서 그에 관한 아무런 판단이 없게 되어 면책결정으로 인한 책임소멸에 관해서는 기판력이 미치지 않고, 기록상 원고가 법률관계의 조속한 안정을 저해하거나 분쟁의 해결을 현저하게 지연시킬 목적으로 위 선행소송에서 일부러 면책주장을 하지 않았다고 볼만한 특별한 사정이 확인되지 않으므로, 이 사건 청구이의소송에 선행판결의 기판력이 미치지 않는다고 보아야 한다고 판단하여, 이와 달리 기판력이 미친다고 본 원심을 파기환송한 사안이다.
바. 면책결정이 확정되었다는 사유가 면책된 채무에 관한 집행권원에 기하여 그 면책결정 확정 후 신청되어 발령된 채권압류 및 추심명령에 대한 적법한 항고이유가 되는지 여부(= 소극)(대법원 2013. 9. 16.자 2013마1438 결정)
채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 의한 면책결정이 확정되어 채무를 변제할 책임이 면제되었다는 것은 면책된 채무에 관한 집행력 있는 집행권원 정본에 기하여 그 면책결정 확정 후 신청되어 발령된 채권압류 및 추심명령에 대한 적법한 항고이유가 되지 아니한다.
3. 면책결정의 효력과 소송의 진행단계별, 강제집행개시 전, 후 파산선고, 면책결정이 있는 경우 채무자의 구제 방법 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 박진수 P.2406-2408 참조]
가. 관련 법령
● 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’)
제348조(강제집행 및 보전처분에 대한 효력)
① 파산채권에 기하여 파산재단에 속하는 재산에 대하여 행하여진 강제집행ㆍ가압류 또는 가처분은 파산재단에 대하여는 그 효력을 잃는다. 다만, 파산관재인은 파산재단을 위하여 강제집행절차를 속행할 수 있다.
② 제1항 단서의 규정에 의하여 파산관재인이 강제집행의 절차를 속행하는 때의 비용은 재단채권으로 하고, 강제집행에 대한 제3자의 이의의 소에서는 파산관재인을 피고로 한다.
● 제557조(강제집행의 정지)
① 면책신청이 있고, 파산폐지결정의 확정 또는 파산종결결정이 있는 때에는 면책신청에 관한 재판이 확정될 때까지 채무자의 재산에 대하여 파산채권에 기한 강제집행ㆍ가압류 또는 가처분을 할 수 없고, 채무자의 재산에 대하여 파산선고 전에 이미 행하여지고 있던 강제집행ㆍ가압류 또는 가처분은 중지된다.
② 면책결정이 확정된 때에는 제1항의 규정에 의하여 중지한 절차는 그 효력을 잃는다.
● 제566조(면책의 효력)
면책을 받은 채무자는 파산절차에 의한 배당을 제외하고는 파산채권자에 대한 채무의 전부에 관하여 그 책임이 면제된다. 다만, 다음 각호의 청구권에 대하여는 책임이 면제되지 아니한다. <개정 2010.1.22>
1. 조세
2. 벌금ㆍ과료ㆍ형사소송비용ㆍ추징금 및 과태료
3. 채무자가 고의로 가한 불법행위로 인한 손해배상
4. 채무자가 중대한 과실로 타인의 생명 또는 신체를 침해한 불법행위로 인하여 발생한 손해배상
5. 채무자의 근로자의 임금ㆍ퇴직금 및 재해보상금
6. 채무자의 근로자의 임치금 및 신원보증금
7. 채무자가 악의로 채권자목록에 기재하지 아니한 청구권. 다만, 채권자가 파산선고가 있음을 안 때에는 그러하지 아니하다.
8. 채무자가 양육자 또는 부양의무자로서 부담하여야 하는 비용
● 민사집행법
제44조(청구에 관한 이의의 소)
① 채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면 제1심 판결법원에 청구에 관한 이의의 소를 제기하여야 한다.
② 제1항의 이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 한다.
③ 이의이유가 여러 가지인 때에는 동시에 주장하여야 한다.
● 민사소송법
제216조(기판력의 객관적 범위)
① 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다.
② 상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다.
나. 면책결정의 효력
⑴ 채무자회생법이 면책제도를 둔 취지
◎ 대법원 2021. 9. 9. 선고 2020다269794 판결 : 채무자회생법이 파산절차에서 개인채무자를 위한 면책제도를 둔 취지는 채권자들에 대하여 공평한 변제를 확보함과 아울러 지급불능 상태에 빠진 개인채무자에 대하여 경제적 재기와 회생의 기회를 부여하고자 하는 데에 있다. 이를 통하여 개인채무자는 파산채무로 인한 압박을 받거나 의지가 꺾이지 않은 채 앞으로 경제적 회생을 위한 노력을 할 수 있게 된다. 채무자의 재산을 환가ㆍ배당함으로써 채권자들 사이의 적정하고 공평한 만족을 도모하는 개인파산절차에서도 채무자의 경제적 회생은 도모되어야 한다. 이는 채무자가 파산선고 이후에도 잔여 채무에 대한 무제한의 책임을 지게 되는 경우 오로지 채권자에 대한 채무변제를 위해서만 경제활동을 해야 하는 극단적 상황을 방지하여야 한다는 요청에 따른 것이다. 따라서 면책결정 확정 후 파산채권을 변제하기로 하는 채무자와 파산채권자 사이의 합의(이하 ‘채무재승인약정’이라고 한다)가 면책제도의 취지에 반하거나 확정된 면책결정의 효력을 잠탈하는 결과를 가져온다면 그 효력을 인정하기 어렵다.
⑵ 개인파산·면책절차에서 면책을 받은 채무자는 파산절차에 의한 배당을 제외하고는 파산채권자에 대한 채무의 전부에 관하여 그 책임이 면제된다(채무자회생법 제566조 본문).
⑶ 이때 ‘책임의 면제’가 무엇을 의미하는지에 관해서 학설은 ① 채무소멸설, ② 책임소멸설(자연채무설)로 나뉘지만 대법원은 ‘책임소멸설’의 입장에 있다.
즉 채무는 존속하지만 채무자에 대하여 이행을 강제할 수 없다는 것임. 대상판결(대법원 2022. 7. 28. 선고 2017다286492 판결)도 아래 참조판결을 인용하면서 같은 취지로 판단하였다.
◎ 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다28173 판결 : 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제566조 본문은 면책을 받은 채무자는 파산절차에 의한 배당을 제외하고는 파산채권자에 대한 채무의 전부에 관하여 그 책임이 면제된다고 규정하고 있다. 여기서 면책이라 함은 채무 자체는 존속하지만 파산채무자에 대하여 이행을 강제할 수 없다는 의미이다. 따라서 파산채무자에 대한 면책결정이 확정되면, 면책된 채권은 통상의 채권이 가지는 소 제기 권능을 상실하게 된다.
◎ 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다3353 판결 : 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제423조에 “채무자에 대하여 파산선고 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권은 파산채권으로 한다”, 제566조에 “면책을 받은 채무자는 파산절차에 의한 배당을 제외하고는 파산채권자에 대한 채무의 전부에 관하여 그 책임이 면제된다. 다만, 다음 각 호의 청구권에 대하여는 책임이 면제되지 아니한다”고 규정하고 있으므로, 파산채권은 그것이 면책신청의 채권자목록에 기재되지 않았다고 하더라도 위 법률 제566조 단서의 각 호에 해당하지 않는 한 면책의 효력으로 그 책임이 면제된다.
⑷ 개인채무자에 대하여 파산 선고 및 면책결정이 확정되면 책임이 소멸되고, 책임소멸에 따른 효과로 파산채권자에 대한 개인채무자의 책임재산은 파산선고 당시 개인채무자가 보유한 재산으로 한정된다(파산재단에 속한 재산을 한도로 물적 유한책임을 지게 됨).
나. 소송의 진행단계별, 강제집행개시 전, 후 파산선고, 면책결정이 있는 경우 채무자의 구제 방법
⑴ 청구이의 사유는 집행권원에 표시된 청구권의 존재, 내용이 기재된 내용과 실체상태가 일치하지 않는 사유를 말한다.
구체적으로는 다음과 같이 분류한다.
① 청구권의 발생장애 사유: 통정허위표시, 공서양속위반, 대리권 흠결
② 청구권 소멸사유: 변제, 대물변제, 공탁, 상계, 경개, 면제, 혼동, 해제, 해제조건의 성취, 이행불능, 소멸시효의 완성 등
③ 청구권 효력 배제사유: 상속의 한정승인, 파산, 면책 등
④ 청구권 주체의 변경사유: 청구권의 양도, 청구권에 대한 전부명령의 확정, 면책적 채무인수 등
⑤ 청구권의 효력 일시정지 사유: 기한의 유예, 합의에 따른 연기, 이행조건의 변경
⑵ 대법원은 확정판결(선행소송)의 변론종결 이후 면책결정이 확정된 경우라면, 채무자가 청구이의의 소를 제기하는 방법으로 확정된 민사판결의 집행력을 배제할 수 있다고 판단하였다.
⑶ ‘파산절차에서의 개인채무자에 대한 면책결정’을 적법한 청구이의 사유(청구권 효력배제 사유)로 보고 있다(대법원 2013. 9. 16.자 2013마1438 결정).
⑷ 그러나 이 사건은 확정판결(선행소송)의 변론 종결 전에 면책결정이 이미 확정된 경우, 이를 청구이의의 사유로 주장할 수 있는지가 문제된다(청구이의사유의 시적제한과 관련됨). 명시적 선례는 없다.
* 대상판결 : 대법원 2022. 7. 28. 선고 2017다286492 판결
다. 집행권원 관련
⑴ 이행청구 소송계속 중 면책결정 확정 (= 소 각하)
◎ 대법원 2015다28173판결 : 면책된 채권에 대한 소 제기 권능 상실 – 권리보호 이익이 없어 소가 부적법 각하.
⑵ 확정판결의 변론 종결 후 면책결정 확정 (= 청구이의의 소)
◎ 대법원 2013. 9. 16.자 2013마1438 결정(따름 판결로는 대법원 2014. 2. 13.자 2013마2429 결정, 대법원 2021. 4. 2.자 2020마7789 결정, 대법원 2021. 11. 5.자 2021마251 결정) : 채권압류 및 추심명령에 대한 즉시항고는 집행력 있는 정본의 유무와 그 송달 여부, 집행개시요건의 존부, 집행장애사유의 존부 등과 같이 채권압류 및 추심명령을 할 때 집행법원이 조사하여 준수할 사항에 관한 흠을 이유로 할 수 있을 뿐이고, 집행채권의 소멸 등과 같은 실체상의 사유는 이에 대한 적법한 항고이유가 되지 아니한다. 그런데 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 의한 면책결정이 확정되어 채무자의 채무를 변제할 책임이 면제되었다고 하더라도, 이는 면책된 채무에 관한 집행권원의 효력을 당연히 상실시키는 사유는 되지 아니하고 다만 청구이의의 소를 통하여 그 집행권원의 집행력을 배제시킬 수 있는 실체상의 사유에 불과하며, 한편 면책결정의 확정은 면책된 채무에 관한 집행력 있는 집행권원 정본에 기하여 그 확정 후 비로소 개시된 강제집행의 집행장애사유가 되지 아니한다. 따라서 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 의한 면책결정이 확정되어 채무자의 채무를 변제할 책임이 면제되었다는 것은 면책된 채무에 관한 집행력있는 집행권원 정본에 기하여 그 확정 후 신청되어 발령된 채권압류 및 추심명령에 대한 적법한 항고이유가 되지 아니한다.
라. 강제집행의 실효 여부
⑴ 확정판결 – 강제집행개시 - (파산선고) 및 면책결정의 확정 순으로 진행된 경우 [= 강제집행 실효(채무자회생법 제348조, 제557조)]
㈎ 파산선고가 있으면 파산채권에 기하여 파산재단에 속하는 재산에 대하여 행하여진 강제집행 등은 파산재단에 대하여는 그 효력을 잃는다(채무자회생법 제348조 제1항 본문). 또한 파산채권에 기초하여 파산재단에 속하는 재산에 대하여 새로운 강제집행 등도 할 수 없다.
다만 파산관재인은 파산재단을 위하여 강제집행절차를 속행할 수 있다(채무자회생법 제348조 제1항 단서).
㈏ 그런데 동시폐지(채무자회생법 제317조) 사건의 경우 파산선고와 동시에 파산절차가 종료되므로 파산재단 자체가 형성되지 않아 채무자회생법 제348조가 적용되지 않는다. 이에 따라 채무자회생법은 제557조를 두고 있다.
● 채무자회생법 제317조(파산선고와 동시에 하는 파산폐지)
① 법원은 파산재단으로 파산절차의 비용을 충당하기에 부족하다고 인정되는 때에는 파산선고와 동시에 파산폐지의 결정을 하여야 한다.
㈐ 면책신청(간주면책신청 포함)이 있고 파산폐지결정의 확정 또는 파산종결결정이 있는 때에는 면책신청에 관한 재판이 확정될 때까지 채무자의 재산에 대하여 파산채권에 기한 강제집행 등을 할 수 없고, 채무자의 재산에 대하여 파산선고 전에 이미 행하여지고 있던 강제집행 등은 중지된다(채무자회생법 제557조 제1항).
면책결정이 확정되면 중지된 강제집행등은 그 효력을 잃는다(채무자회생법 제557조 제2항). → 면책결정 확정 전 개시된 강제집행에 대한 집행 장애사유가 된다.
⑵ 확정판결 - (파산선고) 및 면책결정의 확정 – 강제집행개시 순으로 진행된 경우 (= 청구이의의 소)
면책결정의 확정은 그 이후 개시된 강제집행의 집행 장애사유는 아니다(청구이의의 소를 통해서 집행력을 배제하는 판결을 받아야 함).
마. 집행권원이 확정판결인 경우 청구이의의 소에서 이의사유의 시적 제한
⑴ 원칙 [= 변론 종결된 뒤에 생긴 것이어야 하고, 변론 종결 전 사유는 청구이의 사유가 될 수 없음(민사집행법 제44조 제2항)]
① 이는 확정판결의 기판력에 반하는 결과가 생기지 않도록 하기 위한 것이다.
② 채무자가 비록 과실 없이 알지 못하여 주장하지 못하였다고 하더라도 기판력에 의해서 배제되어 청구이의 사유로 주장할 수 없다.
③ 그러나 대법원은 집행권원이 성립하기 전에 상속인이 한정승인을 하고도 한정승인을 주장하지 않아 책임재산의 유보 없는 판결이 확정된 경우, 채무자는 자기의 고유재산에 대한 집행을 막기 위해서 한정승인 사실을 내세워 청구이의의 소를 제기할 수 있다고 한다.
◎ 대법원 2006. 10. 13. 선고 2006다23138 판결[청구이의] : 채권자가 피상속인의 금전채무를 상속한 상속인을 상대로 그 상속채무의 이행을 구하여 제기한 소송에서 채무자가 한정승인 사실을 주장하지 않으면 책임의 범위는 현실적인 심판대상으로 등장하지 아니하여 주문에서는 물론 이유에서도 판단되지 않으므로 그에 관하여 기판력이 미치지 않는다. 그러므로 채무자가 한정승인을 하고도 채권자가 제기한 소송의 사실심 변론종결시까지 그 사실을 주장하지 아니하여 책임의 범위에 관한 유보가 없는 판결이 선고되어 확정되었다고 하더라도, 채무자는 그 후 위 한정승인 사실을 내세워 청구에 관한 이의의 소를 제기할 수 있다.
④ 반면, 기판력이 미치는 상속포기에 관해서는 청구이의로 주장할 수 없다.
◎ 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다79876 판결[청구이의] : 채무자가 한정승인을 하였으나 채권자가 제기한 소송의 사실심 변론종결시까지 이를 주장하지 아니하는 바람에 책임의 범위에 관하여 아무런 유보 없는 판결이 선고·확정된 경우라 하더라도 채무자가 그 후 위 한정승인 사실을 내세워 청구에 관한 이의의 소를 제기하는 것이 허용되는 것은, (중략) 위와 같은 기판력에 의한 실권효 제한의 법리는 채무의 상속에 따른 책임의 제한 여부만이 문제되는 한정승인과 달리 상속에 의한 채무의 존재 자체가 문제되어 그에 관한 확정판결의 주문에 당연히 기판력이 미치게 되는 상속포기의 경우에는 적용될 수 없다.
⑵ 예외 (= 대법원은 확정판결에 의한 권리라 하더라도 신의에 좇아 성실히 행사되어야 하고 그 판결에 기한 집행이 권리남용이 되는 경우에는 허용되지 않으므로, 이 경우 집행채무자는 청구이의의 소로 그 집행의 배제를 구할 수 있다고 선언함)
◎ 대법원 1984. 7. 24. 선고 84다카572 판결 : 이 사건 확정판결의 변론종결(1982. 12. 8) 이전에 판시 금원을 수령(1982. 5. 4)함으로써 그 한도에서 원고의 손해배상채무도 소멸한 사실을 스스로 알고 있으면서도 이를 모르는 상대방에 이를 감추고 이미 소멸한 채권의 존재를 주장하여 위와 같은 확정판결을 받아서 집행하는 경우, 그 확정판결에 기한 권리를 남용하는 경우에 해당한다고 한 사례.
◎ 대법원 1997. 9. 12. 선고 96다4862 판결 : 판결의 변론종결 전에 다른 보증인의 변제와 담보물건의 경매로 채무자의 보증채무 중 일부가 이미 소멸하였고, 이후 나머지 보증채무도 변제로 소멸한 사실을 알았거나 쉽게 알 수 있었는데도 그 보증채무 전액의 지급을 명하는 판결을 받았음을 기화로 채무자 부동산에 강제집행을 한 경우, 권리남용에 해당한다고 본 사례.
⑶ 이 사건(대법원 2022. 7. 28. 선고 2017다286492 판결)에서, 확정판결(선행소송)의 변론종결 전 면책결정이 확정되었는데, 3가지 입장이 있을 수 있음
① 확정판결의 변론종결 전 발생한 사유로 청구이의 사유가 되지 않는다는 견해
② 청구이의 사유가 된다는 견해 중 한정승인과 유사하게 보는 견해(기판력에 반하지 않음을 전제)
③ 기판력에 반하지만 권리남용이 될 수 있다고 보는 견해(다만, 권리남용이 되기 위해서는 채권자가 채무자의 면책사실을 알면서도 확정판결을 받았다는 등의 사정이 있어야 할 것으로 보임/ 권리남용이 되기 위해서는 채권자 측의 신의칙에 위반되는 사정이 있어야 할 듯)
⑷ 대법원 2022. 7. 28. 선고 2017다286492 판결은 한정승인에 관한 대법원 2006다23138 판결의 법리와 유사한 법리를 제시하면서 [특별한 사정이 없는 한, 원칙적으로] 청구이의 사유가 된다는 점을 선언함. 다음과 같은 이유를 제시하였음
① 채무의 이행을 구하는 소송에서 면책결정에 따라 발생한 책임 소멸은 소송물인 채무의 존부나 범위 확정과는 직접적인 관계가 없다.
② 개인채무자가 면책 사실을 주장하지 않는 경우에는 책임 범위나 집행력 문제가 현실적인 심판대상으로 등장하지도 않아 주문이나 이유에서 그에 관한 아무런 판단이 없게 된다. 이런 경우 면책결정으로 인한 책임 소멸에 관해서는 기판력이 미치지 않는다.
③ 개인채무자가 확정판결에 관한 소송에서 단지 면책 주장을 하지 않았다는 이유만으로 개인채무자로 하여금 그 집행을 다시 수인하도록 하는 것은 면책제도의 취지에 반하고, 면책결정의 효력을 잠탈할 수 있다.
④ 확정판결에 관한 소송에서 개인채무자의 면책 주장 여부에 따라 개인채무자가 일부 파산채권자에 대해서만 파산절차에 의한 배당 외에 추가로 책임을 부담한다(파산채권자들 사이의 형평에 반함 + 집단적·포괄적 채무 처리, 개인채무자의 재기 지원 취지에 반함).
⑸ 확정판결(선행소송)의 변론종결 전에 존재했던 사유를 청구이의 사유로 주장할 수 있는지가 문제된 사안들 정리
◎ 대법원 1993. 12. 10. 선고 93다42979 판결 : 이른바 부집행계약은 채권자가 특정의 채권에 관한 채무명의에 기한 강제집행을 실시하지 않는다는 사법상의 계약으로서 채권자가 이에 위반하여 강제집행을 할 경우 채무자가 집행을 저지할 수 있는 사유로 내세울 수 있음에 불과하고 소송절차에서 이를 주장하여 판결의 집행력을 배제할 사유는 되지 못한다 할 것이므로 가집행의 선고를 한 원심판결에 소론이 지적하는 이유모순의 위법은 없다.
◎ 대법원 1996. 7. 26. 선고 95다19072 판결 : 부집행의 합의는 실체상의 청구의 실현에 관련하여 이루어지는 사법상의 채권계약이라고 봄이 상당하고 이것에 위반하는 집행은 실체상 부당한 집행이라고 할 수 있으므로 민사소송법 제505조를 유추적용 내지 준용하여 청구이의의 사유가 된다.
바. 대법원 2022. 7. 28. 선고 2017다286492 판결의 검토
⑴ 한정승인에 관한 대법원 2006다23138 판결의 논리에 문제를 제기하는 견해(한정승인으로 인한 책임 제한에 관해서 주장 여부와 관계없이 기판력에 의해 차단된다고 봐야 한다는 견해)가 없는 것은 아니지만 십여 년간 확고한 선례로 자리 잡았다.
대법원이 제시한 논리 즉, 기판력은 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단에 미치고, 책임에 관한 사항에는 (원칙적으로) 기판력이 미치지 않는다는 것(다만, 책임에 관한 사유에 관해서 선행 소송에서 주장 및 판단이 이루어진 경우에는 청구이의 사유로 삼아 다시 다툴 수는 없음)도 충분히 가능한 논리이다.
⑵ 이를 통해서 선행소송에서 한정승인을 주장하지 못했던 경우에도, 청구이의의 소를 통하여 상속재산을 초과한 부분(채무자의 고유재산)에 대한 집행력을 배제할 수 있는 길을 열어주어 타당성 있는 해결을 도모해 왔다.
⑶ 위 판결(대법원 2022. 7. 28. 선고 2017다286492 판결)은, 면책 결정이 집행권원에 표시된 청구권의 효력을 배제하는 사유로서 한정승인과 공통점(책임소멸 내지 면책 이후 채무자의 새로운 재산에 대한 책임 제한/ 채무자의 고유재산에 대한 책임 제한)이 있다는 점에 근거해서 선행소송에서 면책 결정에 관한 주장이 없었더라도 확정판결에 대한 청구이의 사유로 주장할 수 있다는 점을 분명히 하였다.
⑷ 이를 통해서 개인파산 및 면책 제도의 취지(채권자들에 대하여 공평한 변제와 개인채무자에 대한 재기, 회생기회 부여)를 살릴 수 있다고 보았다.
⑸ 다만, 위 판결(대법원 2022. 7. 28. 선고 2017다286492 판결)은 이 사건에 관해서 ‘원고(채무자)가 법률관계의 조속한 안정을 저해하거나 분쟁의 해결을 현저하게 지연시킬 목적으로 위 양수금 청구소송에서 일부러 면책주장을 하지 않았다고 볼 만한 특별한 사정이 확인되지 않는 점’을 종합하면 청구이의 사유가 된다고 보면서 원심을 파기 환송하였다.
⑹ 이는, 위 판결(대법원 2022. 7. 28. 선고 2017다286492 판결)이 [예외적으로] 채무자가 선행소송에서 분쟁을 지연시킬 목적으로 일부러 면책주장을 하지 않는 등의 특별한 사정이 있을 때에는 청구이의 사유로 주장할 수 없다(신의칙 위반)고 볼 수 있다는 것을 전제한 것이다.
⑺ 위 판결(대법원 2022. 7. 28. 선고 2017다286492 판결) 이후 청구이의 소에서는, 채무자가 선행소송에서 면책 결정 사실을 충분히 주장할 수 있었는데도 하지 않았는지, 채무자회생법 제566조 단서 각호에서 정한 비면책채권(특히, 채무자가 악의로 채권자 목록에 누락한 채권)인지가 주된 쟁점이 될 것으로 보이다.
4. 면책결정 유사제도에서의 기판력 논의제기 [이하 대법원판례해설 제133호, 김영석 P.597-623 참조]
그렇다면 면책결정은 어떠한가. 면책결정에 대한 명확한 선례는 없지만 앞서 본 것처럼 한정승인에 관한 법리를 적용할 여지는 있다. 다만 이를 위해서는 위와 같은 법리를 적용할 수 있을 정도로 면책결정과 한정승인이 그 성질상 유사한지에 대한 검토가 선행되어야 한다. 이를 위해 이하에서는 면책결정과 유사한 기능을 하는 한정승인, 상속포기, 부집행합의, 부제소합의, 자백간주(의제자백) 등을 살펴본다.
가. 한정승인
⑴ 개념
한정승인이란 상속인이 상속으로 인하여 얻을 재산의 한도에서 피상속인의 채무와 유증을 변제하는 상속형태 또는 그와 같은 조건으로 상속을 승인하는 것을 말한다. 상속채무 자체가 감경되는 것은 아니지만 상속재산의 범위 내에서만 강제집행을 수인할 의무를 부담하게 되므로 대표적인 물적 유한책임의 효력을 가진다.
⑵ 선행소송에서 주장하지 않았던 한정승인 주장을 청구이의의 소에서 하는 것이 기판력에 반하는지 여부
㈎ 이에 대해서는 종래 ① 긍정설(기판력이 미치지 않으므로 한정승인을 주장할 수 있다는 입장), ② 부정설(기판력이 미치므로 한정승인을 주장할 수 없다는 입장), ③ 절충설(기판력이 미치므로 한정승인을 주장할 수 없지만, 그 집행이 신의칙 위반 내지 권리남용에 해당하는 것으로 보아 강제집행을 불허해야 한다는 입장)이 대립하고 있었는데, 앞서 본 바와 같이 대법원 2006다23138 판결은 긍정설의 입장을 취하였다.
㈏ 위 대법원 2006다23138 판결은 책임 관련 사유는 소송물인 채무의 발생․저지․소멸에 관한 것이 아니어서 기판력이 미치지 않는다는 것으로 이해되는데, 다만 책임에 관한 사유라도 선행소송에서 주장 및 판단된 때는 청구이의 사유로 삼아 다시 다툴 수 없다는 입장을 취하고 있다. 위 대법원판결이 이행소송에서의 소송물에 책임이 포함되는지 여부를 명시적으로 선언한 것은 아니지만, 위 판결은 기판력의 시적 범위에 관한 문제를 놓고 그 객관적 범위를 끌어들여 논거를 세웠다.
㈐ 면책결정을 한정승인과 비교․검토하여 보면 아래와 같이 정리할 수 있다.
나. 상속포기
⑴ 개념
상속의 포기란 상속개시로 인하여 불확정하기는 하나 일단 당연히 상속인을 위하여 생긴 상속의 효력, 즉 상속재산에 속한 모든 권리․의무의 승계를 부인하고 처음부터 상속인이 아니었던 효력을 생기게 하려는 단독의 의사표시를 말한다.
이로써 상속인은 상속개시 된 때에 소급하여 상속재산에 속한 적극재산, 소극재산
(채무)도 모두 승계하지 않게 되는 것이다(민법 제1042조).
⑵ 선행소송에서 주장하지 않았던 상속포기 주장을 청구이의의 소에서 하는 것이 기판력에 반하는지 여부
㈎ 이에 관하여 종래 학설상 논의가 활발하게 이루어지지는 않았지만, 대법원은 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다79876 판결에서, 아래와 같이 ① 한정승인에 관한 기존 법리(대법원 2006다23138 판결)를 재확인하면서도, ② 상속포기는 책임제한 내지 집행력의 범위와 무관하게 채무의 존부 자체에 관한 것이므로, 한정승인에 관한 위 법리를 적용할 수 없다면서, 부정설(기판력이 미치므로 상속포기를 주장할 수 없다는 입장)을 취하였다.
「소송에서 채무자가 한정승인 사실을 주장하지 않으면 책임의 범위는 현실적인 심판대상으로 등장하지 아니하여 주문에서는 물론 이유에서도 판단되지 않는 관계로 그에 관하여는 기판력이 미치지 않기 때문이다. 위와 같은 기판력에 의한 실권효 제한의 법리는 채무의 상속에 따른 책임의 제한 여부만이 문제 되는 한정승인과 달리 상속에 의한 채무의 존재 자체가 문제 되어 그에 관한 확정판결의 주문에 당연히 기판력이 미치게 되는 상속포기의 경우에는 적용될 수 없다.」
㈏ 면책결정을 상속포기와 비교․검토하여 보면 아래와 같이 정리할 수 있다.
다. 부집행합의
⑴ 개념
부집행합의는 당사자가 특정한 집행권원에 기초한 강제집행을 하지 않기로 하는 특약을 의미한다.
⑵ 선행소송에서 주장하지 않았던 부집행합의 주장을 청구이의의 소에서 하는 것이 기판력에 반하는지 여부
① 이에 관하여도 종래 학설상 논의가 활발하게 이루어지지는 않았지만, 대법원은 부집행합의는 당사자 간의 사법상 채권계약이므로 채권자가 선행판결의 변론종결 전 성립한 부집행합의에 반하여 강제집행을 하는 경우, 채무자가 청구이의의 소를 통해 이를 다툴 수 있다고 판시하였다(대법원 1993. 12. 10. 선고 93다42979 판결, 대법원 1996. 7. 26. 선고 95다19072 판결).
② 즉, 대법원은 부집행합의(집행배제계약)는 소송절차에서 다툴 쟁점이 되지 않고 집행단계에서 청구이의를 통해 다투어야 한다는 입장을 취하고 있다. 그런데 집행단계에서 이를 주장할 수 있도록 한 것은 소송절차에서는 부집행합의가 주장되더라도 그에 대해 판단할 수 없고 기판력이 미치지 않는다는 것을 전제로 한 것으로 볼 여지도 있다. 이와 같은 입장에 따르면 위 판결은 ‘부집행합의에는 기판력이 미치지 않아 청구이의의 소에서 그 이의사유로 주장할 수 있다.’는 입장을 취한 것으로 해석할 수도 있다(위 두 사건의 판결문에서 직접적으로 “소송물” 내지 “기판력” 관련 판시가 이루어진 것은 아니다).
③ 다만 위 대법원 93다42979 판결은 위와 같은 부집행합의가 있었음을 선행소송에서 주장하면서 판결 자체의 집행력 배제를 구할 수는 없다고도 함께 판단하였음에 주목해야 한다. 즉, 향후 부집행합의에 반하는 강제집행이 이루어질 시 청구이의의 소를 통해 집행단계에서 이를 다투는 것은 별론으로 하고, 소송절차에서 이를 먼저 주장하면서 가집행선고 주문의 배제를 구할 수는 없다고 판시하였다.
⑶ 면책결정을 부집행합의와 비교․검토하여 보면 아래와 같이 정리할 수 있다.
라. 부제소합의
⑴ 개념
부제소합의는 어떠한 분쟁이 발생하였을 시 당사자 간에 원만한 타협을 본 끝에 장차 민형사상 일체의 소송을 제기하지 않는다는 합의를 말한다. 이는 사법상의 계약으로 이해되고 있어 한쪽이 그에 반하여 소를 제기하는 경우 그 상대방은 부제소합의를 항변으로 주장하며 소 각하를 구할 수 있다.
⑵ 선행소송에서 주장하지 않았던 부제소합의 주장을 청구이의의 소에서 하는 것이 기판력에 반하는지 여부
본 쟁점에 관한 판례의 입장을 명확하게 확인할 수는 없지만, 부제소합의에 위반하여 제기된 소에 권리보호의 이익이 없으므로 부적법하다고 본 대법원 1993. 5. 14. 선고 92다21760 판결을 참조할 수 있다. 이에 따르면 ① 부제소합의는 ‘집행권원 불성립’ 자체를 목적으로 하는 것으로서 채무의 존부 및 범위의 영역에 관한 것으로 평가할 수 있고, ② 통설은 이를 소송요건 중 방소항변(소송장애사유)으로 취급하여 소송 진행과정에서 주장되지 않는 경우 그 이의권이 상실 내지 포기되는 것으로 간주한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다80449 판결 : 당사자들이 부제소 합의의 효력이나 그 범위에 관하여 쟁점으로 삼아 소의 적법 여부를 다투지 아니하는데도 법원이 직권으로 부제소 합의에 위배되었다는 이유로 소가 부적법하다고 판단하기 위해서는 그와 같은 법률적 관점에 대하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 하고, 부제소 합의를 하게 된 동기 및 경위, 그 합의에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등에 관하여도 충분히 심리할 필요가 있다. 법원이 그와 같이 하지 않고 직권으로 부제소 합의를 인정하여 소를 각하하는 것은 예상외의 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하는 것으로서 석명의무를 위반하여 필요한 심리를 제대로 하지 아니하는 것이다. ※ 위 판결은 부제소합의가 직권조사사항이라고 판시하면서도, 사실상 당사자가 적극적으로 이를 다투는 경우에만 판단해야 한다는 취지로 판시하였다).
따라서 이러한 점에서 보면 소송 진행 과정에서 부제소합의를 주장하지 않은 경우에는 청구이의의 소에서 이를 다시 주장할 수 없다고 보아야 한다.
⑶ 면책결정을 부제소합의와 비교․검토하여 보면 아래와 같이 정리할 수 있다.
마. 자백간주(의제자백)
⑴ 개념
자백간주(의제자백)는 당사자 한쪽이 답변서, 준비서면 등을 제출하지 않은 채 불출석하는 경우, 출석한 상대방의 주장사실에 대하여 명백히 다투지 않은 것으로 보아 자백한 것으로 간주하는 것이다(민사소송법 제150조 제1항, 제3항). 출석하지 않았으므로 당해 사실에 대하여 자백한 것으로 보아도 무리일 수 없다는 데에 그 이론적 기초를 두고 있다.
⑵ 선행소송에서 자백간주(의제자백)하였던 것을 청구이의의 소에서 다시 번복하는 것이 기판력에 반하는지 여부
대법원은 채무자 스스로의 판단에 따라 응소하지 않거나 제대로 다투지 않아 의제자백된 사항에 대해서는 뒤늦게 청구이의의 소에서도 해당 쟁점을 주장할 수 없다는 입장을 취하고 있다(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000다51063 판결). 다만 [선행소송에서 채무자가 면책 주장을 하지 않아 이행소송에서 의제자백(자백간주) 판결이 내려진 경우, 채무자가 ‘면책사실의 부존재’에 대해서도 자백을 한 것으로 볼 수 있는지]를 다룬 대법원 선례는 존재하지 않는데, 아래 사정을 종합하면 ‘면책사실’은 특별한 사정이 없는 한, 의제자백의 대상이 되지 않거나, 설령 그 대상이 되더라도 제한적으로 해석해야 함이 상당하다고 볼 여지가 있다.
