【판례<소유권이전등기청구권의 순위보전을 위한 가등기(선순위보전가등기)>】《소유권이전등기청구권 보전의 가등기보다 선순위로 기입된 가압류등기가 경매절차에서 매각으로 소멸하는 ..

【판례<소유권이전등기청구권의 순위보전을 위한 가등기(선순위보전가등기)>】《소유권이전등기청구권 보전의 가등기보다 선순위로 기입된 가압류등기가 경매절차에서 매각으로 소멸하는 경우 그보다 후순위인 위 가등기가 말소촉탁의 대상이 되는지 여부(적극)(대법원 2022. 5. 12. 선고 2019다265376 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [선순위 가압류가 있는 경우에 부적법하게 말소된 가등기의 회복등기에 관한 승낙을 구한 사건]

 

【판시사항】

 

소유권이전등기청구권 보전의 가등기보다 후순위로 마쳐진 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 매각대금이 완납된 경우, 선순위인 가등기가 존속하는지 여부(원칙적 적극) 및 위 가등기보다 선순위로 기입된 가압류등기가 경매절차에서 매각으로 소멸하는 경우, 그보다 후순위인 위 가등기 역시 말소촉탁의 대상이 되는지 여부(적극)

 

【판결요지】

 

소유권이전등기청구권 보전의 가등기보다 후순위로 마쳐진 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 매각허가결정에 따라 매각대금이 완납된 경우에도, 선순위인 가등기는 소멸하지 않고 존속하는 것이 원칙이다. 다만 그 가등기보다 선순위로 기입된 가압류등기는 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 매각으로 인하여 소멸하고, 이러한 경우에는 가압류등기보다 후순위인 가등기 역시 민사집행법 제144조 제1항 제2호에 따라 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하여 말소촉탁의 대상이 된다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 이 사건 부동산에 A의 이 사건 처분금지가처분 등기가 마쳐졌고, 그 후순위로 B의 가압류등기가 마쳐졌다.

 

⑵ 그 후 이 사건 처분금지가처분의 본안사건에서 A의 패소 판결이 확정되었고, 그 가처분등기가 말소되지 않고 있던 중에, 그 후순위로 원고는 매매예약을 원인으로 이 사건 보전가등기를 마쳤다.

 

⑶ A는 C 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마치면서 이 사건 가처분등기를 말소하였고, 이에 따라 B의 가압류등기와 원고의 이 사건 보전가등기가 직권 말소되었다.

 

⑷ 그 후 C는 이 사건 부동산에 근저당권을 설정하였고, 위 근저당권의 실행으로 개시된 임의경매절차에서 피고가 경락을 받아 소유권이전등기를 마쳤다.

 

⑸ 이에 원고는 피고를 상대로 이 사건 보전가등기의 말소회복등기절차에 대한 승낙을 구하는 이 사건 소를 제기하면서, 이 사건 처분금지가처분 등기의 유용에 따라 이 사건 보전가등기가 부적법하게 말소되었다고 주장하였다.

 

⑹ 원심은, A가 본안에서 패소 확정된 이상 피보전권리의 부존재가 확정되었고, 이에 따라 이 사건 처분금지가처분 등기는 취소되었어야 하나 A가 이를 유용하였으므로, 이 사건 보전가등기는 부적법하게 말소되었다고 보아 원고의 청구를 인용하였다.

 

⑺ 대법원은 원심을 파기환송하였다.

① 후순위 저당권의 실행을 위한 경매절차에서 목적물이 경락되더라도 선순위의 보전가등기는 소멸하지 않고 존속함이 원칙이다.

② 그러나 보전가등기보다 선순위의 가압류등기가 있는 경우 그 가압류등기는 경락으로 소멸하므로 후순위의 보전가등기 또한 매수인이 인수하지 않는 부담이므로 말소촉탁의 대상이다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, ① 소유권이전등기청구권 보전의 가등기가 후순위 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 매각대금 완납 시 존속하는지 여부(적극), ② 가등기보다 선순위 가압류가 있는 경우에도 존속하는지 여부(소극)이다.

 

⑵ 소유권이전등기청구권 보전의 가등기보다 후순위로 마쳐진 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 매각허가결정에 따라 매각대금이 완납된 경우에도, 선순위인 가등기는 소멸하지 않고 존속하는 것이 원칙이다. 다만, 그 가등기보다 선순위로 기입된 가압류등기는 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 매각으로 인하여 소멸하고, 이러한 경우에는 가압류등기보다 후순위인 가등기 역시 민사집행법 제144조 제1항 제2호에 따라 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하여 말소촉탁의 대상이 된다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다57459 판결 등 참조).

 

⑶ 원심이 순위 보전 가등기의 직권 말소가 부적법하다고 보아 후순위 근저당권의 실행을 위한 경매절차에 따른 매수인과 그 양수인에게 말소된 가등기의 회복등기에 관하여 승낙의무가 있다고 본 사안에서, 순위 보전 가등기보다 선순위 가압류등기가 있었음으로 인하여 위 경매절차에서 그 가등기까지 모두 말소되었을 것이 분명함을 이유로, 경매절차에 있어 가압류등기 이후 마쳐진 가등기의 효력 및 회복등기절차에 관한 승낙의무의 존부 등에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 보아 파기한 사례이다.

 

3. 인수주의와 잉여주의 및 부동산경매에서의 법정매각조건 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 박진수 P.2085-2089 참조]

 

가. 관련 조문

 

● 민사집행법

제91조(인수주의와 잉여주의의 선택 등)

① 압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산의 부담을 매수인에게 인수하게 하거나, 매각대금으로 그 부담을 변제하는 데 부족하지 아니하다는 것이 인정된 경우가 아니면 그 부동산을 매각하지 못한다.

② 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다.

③ 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 저당권ㆍ압류채권ㆍ가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.

④ 제3항의 경우 외의 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 매수인이 인수한다. 다만, 그중 전세권의 경우에는 전세권자가 제88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다.

⑤ 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.

● 제144조(매각대금 지급 뒤의 조치)

① 매각대금이 지급되면 법원사무관등은 매각허가결정의 등본을 붙여 다음 각호의 등기를 촉탁하여야 한다.

1. 매수인 앞으로 소유권을 이전하는 등기

2. 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입을 말소하는 등기

3. 제94조 및 제139조제1항의 규정에 따른 경매개시결정등기를 말소하는 등기

 

나. 부동산경매에서의 법정매각조건

 

⑴ 민사집행법 제91조는 부동산경매에서 법정매각조건 중 목적부동산 위의 물적 부담의 처리에 관하여 정하고 있다.

 

⑵ 우선변제권이 있는 담보물권 : ‘소멸주의’ ＋ ‘잉여주의’

 

① 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸한다(제91조 제2항).

 

② 경매신청인보다 후순위 저당권뿐만 아니라 선순위 저당권도 소멸한다. 일반채권자의 강제경매로도 우선권 있는 저당권이 소멸한다.

 

③ 가등기담보권도 소멸주의를 취하고 있다(가등기담보 등에 관한 법률 제15조)

● 제15조(담보가등기권리의 소멸) 담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매등이 행하여진 경우에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다.

 

④ 대신, 선순위 저당권자가 자신의 의사에 기하지 않고 진행된 강제경매절차에서 피담보채권의 만족을 받지 못할 위험을 막기 위해서 ‘잉여주의’를 취하고 있다(제91조 제1항, 매각대금으로 압류채권자에 우선하는 부담을 모두 변제할 수 있어야 매각이 가능함).

 

⑶ 한편, 가압류등기는 매각으로 말소의 대상이 되는데, 첫 경매개시결정 전 등기된 가압류권자와 같이 당연히 매각대금으로부터 배당을 받거나(제148조 제3호) 그 외의 경우 소멸주의가 적용되는 선순위 저당권에 대항할 수 없기 때문이다.

 

⑷ 선순위 가압류등기 후에 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전되고, 이후 제3자의 채권자가 경매를 신청하여 매각된 경우 집행법원이 가압류등기의 인수, 소멸 여부를 정할 수 있다는 취지의 선례가 있다.

◎ 대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다8682 판결 : 부동산에 대한 선순위가압류등기 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 제3취득자의 채권자가 경매를 신청하여 매각된 경우, 가압류채권자는 그 매각절차에서 당해 가압류목적물의 매각대금 중 가압류결정 당시의 청구금액을 한도로 배당을 받을 수 있고, 이 경우 종전 소유자를 채무자로 한 가압류등기는 말소촉탁의 대상이 될 수 있다(대법원 2005. 7. 29. 선고 2003다40637 판결 : 부동산에 대한 가압류집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우 가압류채권자는 집행권원을 얻어 제3취득자가 아닌 가압류채무자를 집행채무자로 하여 그 가압류를 본압류로 이전하는 강제집행을 실행할 수 있으나, 이 경우 그 강제집행은 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 객관적 범위인 가압류결정 당시의 청구금액의 한도 안에서만 집행채무자인 가압류채무자의 책임재산에 대한 강제집행절차라 할 것이고, 나머지 부분은 제3취득자의 재산에 대한 매각절차라 할 것이므로, 제3취득자에 대한 채권자는 그 매각절차에서 제3취득자의 재산 매각대금 부분으로부터 배당을 받을 수 있다). 그러나 경우에 따라서는 집행법원이 종전 소유자를 채무자로 하는 가압류등기의 부담을 매수인이 인수하는 것을 전제로 하여 위 가압류채권자를 배당절차에서 배제하고 매각절차를 진행시킬 수도 있으며, 이와 같이 매수인이 위 가압류등기의 부담을 인수하는 것을 전제로 매각절차를 진행시킨 경우에는 위 가압류의 효력이 소멸하지 아니하므로 집행법원의 말소촉탁이 될 수 없다. 따라서 종전 소유자를 채무자로 하는 가압류등기가 이루어진 부동산에 대하여 매각절차가 진행되었다는 사정만으로 위 가압류의 효력이 소멸하였다고 단정할 수 없고, 구체적인 매각절차를 살펴 집행법원이 위 가압류등기의 부담을 매수인이 인수하는 것을 전제로 하여 매각절차를 진행하였는가 여부에 따라 위 가압류 효력의 소멸 여부를 판단하여야 한다. ※ 소외 1 등이 1995. 2. 22. 이 사건 대지 중 소외 2 주식회사 소유의 1,509/1,564 지분에 관하여 가압류등기(이하 ‘이 사건 가압류등기’라 한다)를 마친 다음 소외 2 회사가 그 지상에 ○○○맨션을 신축하여 소유권보존등기를 마치면서 건물등기부에 그 부지 소유권의 대지권등기가 기입되고 부지인 토지등기부에는 대지권등기가 되었다는 취지의 기재가 기입된 사실, 위 집합건물 중 305호, 1501호, 2001호(이하 ‘계쟁세대’라고 한다)에 관하여 제3자들이 분양을 받아 각 소유권이전등기를 마쳤는데, 원고들은 위 제3자들의 각 채권자에 의한 강제 및 임의경매절차(이하 ‘이전 각 경매절차’라고 한다)에서 계쟁세대를 직접 낙찰받거나 낙찰자들로부터 전득한 사실, 이전 각 경매절차에서 소외 1 등은 배당을 받을 채권자로 인정되지 아니하여 배당절차에서 배제되었고 또한 위 각 집행법원은 계쟁세대 각 건물 및 대지권에 관한 소유권이전등기와 경매절차에 의하여 소멸되는 권리들에 대한 말소등기를 촉탁하면서 이 사건 가압류등기에 대하여는 말소촉탁대상에 포함시키지 않은 사실, 그 후 가압류채권자인 소외 1 등이 신청한 강제경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)에서 피고가 2001. 7. 20. 계쟁 세대 각 대지지분을 포함하여 이 사건 대지 중 50,948/1,564,000 중 4,222/8,700 지분을 낙찰받아 같은 해 8. 2. 지분이전등기를 마쳤고, 이에 따라 계쟁세대의 각 대지권은 말소된 사안에서, 이전 각 경매절차 당시 집행법원은 이 사건 가압류등기를 그대로 존속시키면서 그 부담을 낙찰자가 인수하는 것을 전제로 경매절차를 진행한 것이라고 봄이 타당하다고 판단한 사례이다.

 

⑸ 담보가등기와 달리 소유권이전등기청구권의 순위보전을 위한 가등기는 선순위의 담보권이나 가압류가 없는 이상 말소되지 않고 매수인에게 인수된다.

◎ 대법원 2003. 10. 6.자 2003마1438 결정 : 부동산의 강제경매절차에서 경매목적부동산이 낙찰된 때에도 소유권이전등기청구권의 순위보전을 위한 가등기는 그보다 선순위의 담보권이나 가압류가 없는 이상 담보 목적의 가등기와는 달리 말소되지 아니한 채 낙찰인에게 인수되는 것인바, 권리신고가 되지 않아 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 알 수 없는 경우에도 그 가등기가 등기부상 최선순위이면 집행법원으로서는 일단 이를 순위보전을 위한 가등기로 보아 낙찰인에게 그 부담이 인수될 수 있다는 취지를 입찰물건명세서에 기재한 후 그에 기하여 경매절차를 진행하면 족한 것이지, 반드시 그 가등기가 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 밝혀질 때까지 경매절차를 중지하여야 하는 것은 아니다.

 

⑹ 담보물권 중 유치권(우선변제권 없음) : 인수주의(제148조 제5항)

 

⑺ 용익권(지상권, 지역권, 전세권 및 등기된 임차권) : 저당권, 압류채권, 가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸하지만, 이에 대항할 수 있는 경우에는 소멸할 까닭이 없으므로 매수인에게 인수된다(본조 제4항 본문)[다만 대항력 있는 전세권의 경우 구 민사소송법은 존속기간의 정함이 없거나 경매개시결정의 등기 후 6월 이내에 그 기간이 만료하는 전세권은 매각으로 인하여 소멸하는 것으로 하였는데(구 민사소송법 제608조 제2항), 민사집행법은 전세권자가 배당요구를 한 경우에 소멸하는 것으로 정하고 있음(본조 제4항 단서)].

즉, 이와 같은 용익권은 매수인이 인수하는 것이 법정매각조건이 된다.

 

다. 관련 판례

 

⑴ 대법원 1985. 2. 11.자 84마606 결정

 

소유권이전청구권보전의 가등기가 있는 부동산에 대하여 그 가등기 후에 등기된 강제경매신청에 의하여 강제경매가 실시된 경우에도 그 가등기보다 선순위로서, 강제경매에 의한 경락 당시 유효히 존재하고 그 경락에 의하여 소멸되는 저당권설정등기가 존재하는 경우에는 그 가등기는 저당권에 대항할 수 없고 또 그 저당권이 강제경매에 의하여 소멸하는 한 그보다 후순위로 가등기된 권리도 소멸하는 것이므로 이 가등기는 민사소송법 제661조 제1항 제2호 소정의 “경락인이 인수하지 아니한 부동산상 부담의 기입”으로서 말소촉탁의 대상이 된다 할 것이고 이는 강제경매개시후 가등기에 우선하는 저당권자가 임의경매신청을 하여 기록 첨부된 경우 뿐만 아니라 선순위 저당권자가 임의경매신청을 하지 아니한 경우에도 마찬가지로 모두 말소대상이 된다.

 

⑵ 대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카6846 판결

 

근저당권이 설정되어 있는 부동산에 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 이루어지고 그 후에 강제경매가 실시되어 그 경락허가결정이 확정될 때에 선순위 근저당권이 그대로 존재하였다면 그 근저당권은 경락으로 인하여 소멸하므로 그보다 후순위인 위 가등기상의 권리도 소멸하고 이때 위 가등기 및 그에 기한 본등기는 민사소송법 제661조 제1항 제2호 소정의 “경락인이 인수하지 아니한 부동산상 부담의 기입”에 해당하여 말소촉탁의 대상이 된다.

 

⑶ 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다57459 판결

 

제1, 2순위의 근저당권설정등기 사이에 소유권이전등기청구권 보전의 가등기가 경료된 부동산에 대하여 위 제1순위 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납된 경우 위 가등기 및 그에 기한 본등기상의 권리는 모두 소멸하고, 위 각 등기는 민사집행법 제144조 제1항 제2호에 규정된 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하여 말소촉탁의 대상이 되며, 이와 같은 매각허가결정의 확정으로 인한 물권변동의 효력은 그에 관한 등기에 관계없이 이루어지는 것이다. 그리고 소유권이전등기청구권 보전의 가등기 및 그에 기한 본등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송 도중에 위 각 등기가 경료된 부동산에 대하여 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납됨으로써 위 각 등기상의 권리가 모두 소멸하고 위 각 등기가 말소촉탁의 대상이 되어 장차 말소될 수밖에 없는 경우에는 더 이상 위 각 등기의 말소를 구할 법률상의 이익이 없다.

 

4. 매각대금납부후 매수인이 인수하지 않은 부동산의 부담에 관한 기입의 말소등기 촉탁  [이하 법원실무제요 민사집행(II) P.460-471 참조]

 

가. 말소의 대상이 되는 부동산의 부담의 범위

 

⑴ 매각대금이 지급된 경우에는 법원사무관등은 직권으로 매수인이 인수하지 않은 부동산의 부담에 관한 기입을 말소하는 등기를 촉탁하여야 한다(민집 144조 1항 2호).

매수인이 인수하지 않은 부동산의 부담에 관한 기입은 매각에 의하여 소멸하는 저당권의 등기뿐만 아니라 매수인에 대항할 수 없는 모든 권리의 등기를 말한다.

 

⑵ 매수인에게 대항할 수 있는 것으로서 말소촉탁하여서는 안 되는 것에는 민사집행법 91조 1항에 의하여 매수인이 인수하기로 한 경우를 들 수 있으나, 민사집행법 143조 l항에 의하여 매수인이 매각대금의 지급에 갈음하여 채무를 인수한 경우에는 그 인수한 채무와 관계된 해당 권리를 위하여 등기된 부담도 존속시켜야 하고 말소촉탁하여서는 안 된다.

 

⑶ 이때 집행법원이 말소되지 아니한 근저당권 등의 등기에 관한 변경등기를 촉탁하여야 하는지 여부가 문제될 수 있다.

그러나 집행법원으로서는 당사자 사이의 구체적인 합의 내용은 모른 채 인수할 채무액만을 특정시켜 주는 것이고 변경등기의 촉탁에 관한 아무런 규정도 없으므로, 변경등기에 관하여는 집행법원이 촉탁할 사항은 아니고 당사자들이 처리하도록 하는 것이 타당하다.

 

⑷ 주의할 것은 매수인이 인수하지 않은 부동산의 부담에 관한 기입 인지 여부는 부동산등기기록에 적힌 것을 기준으로 판단하여야 하고, 등기기록에 기입되지 않은 권리로서 특별법에 의하여 우선변제권이 인정되는 권리를 기준으로 판단하여서는 안 된다는 것이다.

예를 들어 매각에 의하여 소멸하는 부동산의 부담 중 최선순위의 것보다 앞서 담보가등기 아닌 가등기가 있는데, 다시 그 등기보다 앞서 대항력과 확정일자를 갖춘 등기되지 않은 주택(또는 상가건물)임차권자가 있고, 그 임차권자가 경매절차에서 보증금 전액을 변제받은 경우에도 위 가등기의 부담은 소멸하지 않고 매수인에게 인수된다.

이에 대해서는 말소가 가능하다는 반대 견해도 있다.

 

⑸ 매각으로 소멸하는 부동산 위의 권리에 관하여 말소등기를 촉탁하면 등기관은 그 권리의 말소등기를 할 때 그 권리에 관한 부기등기를 직권으로 말소한다

매각으로 인한 소유권이전등기 촉탁을 할 때에, 매수인이 인수하지 아니하는 부담의 기입이 부기등기로 되어 있는 경우. ① 저당권, 전세권 등 소유권이외의 권리의 전부 또는 일부이전으로 인한 부기등기가 마쳐진 경우 또는 ② 저당권부채권가압류등기, 전세권저당권설정등기 등과 같이 매수인이 인수하지 않은 등기의 말소에 관하여 이해관계 있는 제3자 명의의 부기등기가 마쳐 진 경우에，집행법원은 주등기의 말소만 촉탁하면 되고 부기등기에 관하여는 별도로 말소촉탁을 할 필요가 없으며 등록면허세는 주등기의 말소에 대한 것만 납부하면 된다.

 

⑹ 다만 등기방법에서 양자는 차이가 있다.

①의 경우에는 등기관이 주등기를 말소한 후 부기등기에 관하여 말소의 표시를 하게 되지만 ②의 경우에는 등기관이 주등기를 말소한 후 부기등기를 부동산등기규칙 116조 2항에 따라 직권으로 말소하게 된다(등기선례 7-436).

 

나. 말소의 대상이 되는 등기

 

말소의 대상이 되는 등기를 구체적으로 설명하면 다음과 같다.

 

⑴ 저당권설정등기 등

 

① 저당권, 가등기담보권 등은 압류채권자보다 선순위라도 매각에 의하여 소멸되므로(민집 91조 2항, 가담법 15조) 그 등기는 말소촉탁의 대상이 된다.

설정등기 후에 소유권의 변동이 있어도 저당권자나 가등기담보권자는 모두 배당받을 수 있고 모두 말소의 대상이 된다.

 

② 한편 甲, 乙 공유의 부동산에 대하여 공유자 전원의 지분 전부에 대한 근저당권설정등기가 마쳐진 후 乙의 지분이 강제경매절차에서 매각된 경우, 위 근저당권설정등기 중 乙의 지분에 대한 부분은 민사집행법 144조 1항 2호에서 정한 ‘매수인이 인수하지 않은 부동산의 부담에 관한 기입’으로서 집행법원의 일부말소등기(또는 일부말소 의미의 변경등기)촉탁에 의하여 말소될 수 있고, 이 경우 등기관은 근저당권설정등기의 목적을 甲의 지분으로 하는 변경등기를 하여야 한다(등기선례 8-254).

 

③ 저당권이전의 부기등기는 주등기인 저딩권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되므로(대판 1995. 5. 26. 95다7550, 대판 2005. 6. 10. 2002다15412, 15429, 대판 2009. 7. 9. 2009다21386) 구태여 부기등기의 말소촉탁을 할 필요는 없지만, 실무에서는 당사자가 신청하여 오면 이를 촉탁하고 있다

 

④ 전유부분에 관하여 설정된 저당권에 기한 경매절차에서 대지에 관한 저당권을 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상, 대지사용권의 성립 이전에 대지에 관하여 설정된 저당권이라고 하더라도 대지지분의 범위에서는 민사집행법 91조 2항이 정한 ‘매각부동산 위의 저당권’에 해당하여 매각으로 소멸한다.

그 경매절차에서 대지지분에 대한 평가액이 반영되지 않았다거나 대지의 저당권자가 배당받지 못하였다고 하더라도 마찬가지이다(대판 2008. 3. 13. 2005다15048, 대판 2013. 11. 28. 2012다103325).

 

⑤ 한편 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 행해진 때에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸하나(가담 15조), 권리신고가 되지않아 담보가등기인지 일반가등기인지 알 수 없는 경우에는 일단 순위보전을 위한 가등기로 보아 그 가등기가 최선순위이면 매수인에게 그 부담이 인수되므로 말소하여서는 안 되고, 그 가등기보다 선순위의 담보권, 압류 또는 가압류가 있으면 함께 말소한다

 

⑵ 용익물권의 등기, 임차권의 등기

 

① 지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권 중 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 것(민집 91조 3항)은 매각으로 소멸되므로 말소촉탁의 대상이 된다.

그 밖의 권리는 매수인에 대항할 수 있으므로 소멸하지 않고 존속하나，다만 그중 전세권의 경우에는 전세권자가 민사집행법 88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸되므로(민집 91조 4항 단서) 이 경우에는 말소촉탁의 대상이 된다.

 

전세권설정등기는 부동산의 전부 또는 특정 일부분에 대하여 할 수 있으나 일부지분에 대하여는 할 수 없으므로(등기예규 1351호), 전세권의 일부지분에 대한 말소등기(일부말소 의미의 경정등기) 또한 할 수 없다.

따라서 수인이 공유하는 부동산의 일부공유자의 지분에 대한 근저당권설정등기와 부동산 전체에 대한 전세권설정등기가 순차적으로 마쳐진 후, 위 근저당권의 실행에 따른 매각절차에서 전세권의 인수에 관한 특별매각조건이 없이 매각되고 대금이 완납되있다면, 위 전세권등기는 매수인이 인수하지 않은 부담에 관한 기입의 등기에 해당하여 전부 말소의 대상이 된다(등기선례 8-248).

지상권의 경우도 마찬가지로 볼 수 있다.

 

② 주택이나 상가건물임대차보호법의 적용대상인 상가건물의 임차권은 등기된 여부를 불문하고 임차목적물에 대하여 민사집행법상의 경매가 행하여진 경우에는 그 임차목적물의 매각에 의하여 소멸하지만(주임 3조의5 본문, 상임 8조 본문), 매수인에게 대항할 수 있는 임차권은 보증금이 전액 변제되지 않으면 그 임차주택의 매각에 의하여 소멸되지 않는다(주임 3조의5 단서, 상임 8조 단서).

 

여기서 임차권이 매각에 의하여 소멸되는가의 기준이 되 는 전액 변제되어야 할 보증금은 매각으로 인하여 소멸하는 최선순위의 담보권이나 압류·가압류의 효력발생 전의 보증금을 가리키고, 그 후에 증액된 부분은 그에 해당하지 않는다(대판 1990. 8. 14. 90다카11377, 대판 2010. 5. 13. 2010다12753 등).

이것을 실무상 대항력 있는 보증금이라고 한다.

 

따라서 위 특별법의 적용을 받는 임차권등기는 원칙적 으로 말소촉탁의 대상이 되지만, 최선순위의 대항력과 우선변제권을 겸유한 임차인이 경매절차에서 보증금 전액에 관하여 배당요구를 하였으나 대항력 있는 보증금 중 일부라도 변제받지 못한 경우에는, 대항력 있는 보증금 중 경매절차에서 반환받을 수 있었던 금액을 뺀 나머지 금액에 관하여 매수인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있으므로, 이 경우에는 말소촉탁을 할 수 없다.

 

다만 실무상으로는 대항력과 우선변제권을 겸유한 임차인이 경매절차에서 배당요구를 하였으나 배당표에 대항력 있는 보증금 중 일부라도 배당받지 못하는 것으로 적혀 있는 경우에 집행법원의 법원사무관등으로서는 배당표에 배당을 받는 것으로 적힌 금액 외에 나머지 금액까지도 경매절차에서 배당받을 수 있었는지를 판단할 수는 없으므로 일단 배당표에 나타난 배당내용을 보고 말소촉탁 여부를 판단할 수밖에 없을 것이다.

 

결국 위 특별법에 의하여 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 대항력 있는 보증금 전액을 우선변제받지 못하면 임차권은 소멸하지 않고, 우선변제를 받을 것인지는 임차인이 자유롭게 선택할 수 있으며, 한편 우선변제권의 행사는 배당요구로 나타나므로, 대항력 있는 임차권도 배당요구에 의하여 그 소멸 여부와 매수인에게 인수되는 대항력 있는 보증금의 범위가 결정되는 셈이다.

 

주의할 것은 임차권등기명령에 의하여 등기된 임차권이 있을 경우 그것이 매수인에 대항할 수 있는 것인지는 등기된 때만을 기준으로 판단할 것이 아니라 실제로 대항력을 갖춘 때를 기준으로 판단하여야 한다는 것이다(주임 3조의3 5항 단서, 상임 6조 5항 단서 참조).

 

왜냐하면 위법에 의한 임차권등기명령은 임차권이 종료되었음에도 보증금을 반환받지 못하고 있는 경우에 보증금을 반환받지 않고 임차목적물에서 퇴거하거나 주민등록 등을 옮겨도 등기된 때에 대항력이나 우선변제권을 취득한 것으로 인정해주거나 또는 이미 취득한 대항력이나 우선변제권의 효력을 계속 인정해주기 위하여 마련된 것으로서 임차권이 종료되어야 임차권등기명령신청이 가능하기 때문이다.

 

따라서 대항력을 취득하지 못한 임차인의 경우에는 임차권등기명령에 의한 등기가 된 때에 비로소 대항력이 생기므로(주임 3조의3 5항 본문, 상임 6조 5항 본문), 등기된 때를 기준으로 매수인에 대항할 수 있는지를 판단하면 된다.

 

그러나 이미 대항력을 갖춘 임차인의 경우에는 임차권등기명령에 의한 등기가 됨으로써 그 후 대항요건을 갖추지 않아도 이미 취득한 대항력이 계속 유지되므로，이 경우에는 임차권등기가 된 때가 아닌 본래의 대항력을 취득한 때를 기준으로 매수인에 대항할 수 있는지를 판단하여야 한다.

 

그러므로 임차권등기명령에 의한 임차권등기가 압류 후에 기입되었어도 대항력을 갖춘 때가 매각에 의하여 소멸하는 최선순위의 권리보다 앞서고 그 대항력이 임차권등기가 될 때까지 중단없이 계속 유지되었으며 임차권자가 보증금을 전액 변제받지 못한 경우에는 그 임차권은 말소촉탁의 대상이 아니다.

 

한편 주택(또는 상가건물)임차인의 경우 임차권등기명령에 의하여 등기할 때 보증금을 등기하여야 하는바, 등기하여야 할 보증금은 당초의 계약상의 보증금이 아니라 반환받지 못한 보증금인데(임차권등기명령 절차에 관한 규칙 2조 1항 5호, 6조), 대항력과 우선변제권을 겸유하면서 임차권등기까지 마친 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 대항력 있는 보증금 중 일부만을 변제받은 경우에는 변제받지 못한 나머지 금액에 관하여만 매수인에게 대항할 수 있으므로, 이 경우에는 임차권등기를 말소촉탁하여서는 안 되지만 등기된 보증금의 액수를 변제받지 못한 잔액으로 변경하는 변경등기촉탁은 하여야 할 것이다.

 

주택임대인의 임대차보증금 반환의무는 주택임대차보호법 3조의3이 규정하는 임차권등기의 말소의무보다 먼저 이행되어야 할 의무이다(대판 2005. 6. 9. 2005다4529).

이와 관련하여 대항력 있는 임차권자가 보증금 전액을 배당받았으나 다른 채권자가 배당이의를 하여 배당금을 수령하지 못한 경우, 배당이의소송이 확정된 후에 임차권등기의 말소촉탁을 할 수 있다는 견해와 위 배당액이 공탁되어 있는 점을 고려하여 배당이의소송의 확정을 기다리지 않고 바로 말소촉탁을 할 수 있다는 견해가 있다.

 

③ 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 그 목적이 된 토지 위에 차후 용익권이 설정되거나 건물 또는 공작물이 축조·설치 되는 등으로 그 목적물의 담보가치가 감소하는 것을 막기 위하여 담보권과 아울러 지상권(이른바 담보지상권)을 설정한 경우에 담보권이 소멸하면 등기된 지상권의 목적이나 존속기간과 관계없이 지상권도 그 목적을 잃어 함께 소멸한다(대판 2011. 4. 14. 2011다6342, 대판 2014. 7. 24. 2012다97871, 97888 참조).

 

④ 도시철도법 등에 의한 구분지상권 등기규칙 2조에 따라 마친 구분지상권설정등기 또는 같은 규칙 3조의 수용의 대상이 된 구분지상권설정등기는 그 보다 먼저 마친 강제경매개시결정의 등기, 근저당권 등 담보물권의 설정등기, 압류등기 또는 가압류등기 등에 기하여 경매 또는 공매로 인한 소유권이전등기의 촉탁이 있는 경우에도 이를 말소하여서는 안 된다(도시철도법 등에 의한 구분지상권 등기규칙 4조, 등기선례 6-354 참조).

 

⑶ 소유권이전등기·가등기

 

① 압류의 효력발생 후에 제3자 명의로 마쳐진 소유권이전등기는 매수인에게 대항할 수 없으므로 말소촉탁의 대상이 된다.

소유권이전청구권보전의 가등기도 마찬가지이다.

 

② 그러나 압류의 효력발생 전에 마쳐진 것은 매수인에게 대항할 수 있으므로 소멸하지 않고 존속함은 위 3.의 경우와 같다.

다만 이 경우에도 그보다 앞서 선순위로서 매각에 의하여 소멸하는 담보권에 관한 등기가 존재하는 경우에는 그 담보권등기 이후에 기입된 가등기도 말소촉탁의 대상이 된다(대결 1980. 12. 30. 80마491, 대판 2007. 12. 13. 2007다57459 등).

 

③ 나아가 경매개시결정으로 인한 압류의 효력발생 이전에 기입된 체납처분에 의한 압류등기 또는 가압류가 있고, 그 압류 또는 가압류등기가 매각으로 인하여 소멸하는 경우에는 그 압류·가압류 기입 이후의 가등기뿐 아니라 소유권이전등기도 말소촉탁의 대상이 된다(등기예규 1378호 참조).

 

④ 한편 공유자 중 1인인 甲의 공유지분에 대하여 가압류 또는 압류의 효력발생이 있은 후 위 甲과 다른 공유자인 乙이 각 그 지분을 丙에게 매각하고 소유권이전등기를 마친 다음 丙이 다시 그 부동산에 관하여 丁 앞으로 저당권설정등기를 하였는데 그 후 甲의 지분에 대한 가압류권자의 경매신청(또는 압류채권자의 경매)으로 甲의 지분이 다른 사람에게 매각된 경우에 매각에 의한 소유권이전등기의 촉탁을 할 때에는 丙 명의 소유권이전등기 및 丁 명의의 저당권설정등기의 경정등기(丙 명의의 소유권이전등기는 甲의 지분에 해당하는 지분의 일부말소등기를, 丁명의의 저당권설정등기는 저당권의 목적을 甲의 지분에 해당하는 지분을 제외한 나머지 지분으로 축소하는 일부말소등기를 하게 된다)를 촉탁하여야 한다(등기선례 4-633 참조).

 

⑷ 가압류등기

 

① 압류의 효력발생 전에 가압류등기를 한 가압류채권자는 당연히 매각대금으로부터 배당을 받을 수 있으므로(민집 160조 1항 2호) 가압류등기는 그 존재이유를 상실하여 매각에 의하여 소멸한다.

 

② 또 압류의 효력발생 후에 등기한 가압류채권자는 매수인에 대항할 수 없으므로 매각에 의하여 소멸한다.

 

부동산에 대한 선순위 가압류등기 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 제3취득자의 채권자가 경매를 신청하여 매각된 경우, 가압류채권자는 그 매각절차에서 당해 가압류목적물의 매각대금 증 가압류결정 당시의 청구금액을 한도로 배당을 받을 수 있고(대판 2006. 7. 28. 2006다19986), 이 경우 종전 소유자를 채무자로 한 가압류등기는 말소촉탁의 대상이 될 수 있다(등기선례 8-299).

 

③ 그러나 경우에 따라서는 집행법원이 종전 소유자를 채무자로 하는 가압류등기의 부담을 매수인이 인수하는 것을 전제로 하여 위 가압류채권자를 배당절차에서 배제하고 매각절차를 진행시킬 수도 있으며, 이와 같이 매수인이 위 가압류등기의 부담을 인수하는 것을 전제로 매각절차를 진행시킨 경우에는 위 가압류의 효력이 소멸하지 않으므로 집행법원의 말소촉탁이 될 수 없다.

 

따라서 종전 소유자를 채무자로 하는 가압류등기가 이루어진 부동산에 대하여 매각절차가 진행되었다는 사정만으로 위 가압류의 효력이 소멸되었다고 단정할 수 없고, 구체적인 매각절차를 살펴 집행법원이 위 가압류등기의 부담을 매수인이 인수하는 것을 전제로 하여 매각절차를 진행하였는가 여부에 따라 위 가압류 효력 의 소멸 여부를 판단하여야 한다(대판 2007. 4. 13. 2005다8682).

 

④ 부동산에 관하여 가압류등기가 마쳐졌다가 그 등기가 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 가압류의 효력이 소멸하는 것은 아니지만, 가압류등기가 원인 없이 말소된 이후에 그 부동산 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 제3취득자의 채권자 등 다른 권리자의 신청에 따라 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 그 매각대금을 다 낸 때에는, 위 경매절차에서 집행법원이 위 가압류의 부담을 매수인이 인수할 것을 특별매각조건으로 삼지 않은 이상 원인 없이 말소된 가압류의 효력은 소멸한다(대판 2017. 1. 25. 2016다28897 등 참조).

 

⑤ 한편 말소되지 않아야 할 부동산가압류의 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 잘못 말소된 경우 가압류채권자가 말소된 가압류기입등기의 회복등기를 소구할 수는 없지만(말소등기의 회복을 할 때에 말소된 종전의 등기가 공동신청으로 된 것이라면 그 회복등기도 공동신청에 의함이 원칙이나 그 등기가 등기관의 직권 또는 법원의 촉탁에 의해 말소된 경우에는 그 회복등기도 등기관이 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 할 것이다) 말소된 가압류기입등기를 회복할 때에는, 만일 말소 당시의 소유자 등 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있다면，그를 상대로 말소된 가압류기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기하여 말소된 가압류등기를 회복할 수 있다(대판 2002. 4. 12. 2001다84367, 대결 2010. 3. 4. 2009그250).

 

⑸ 가처분등기

 

① 압류의 효력발생 후에 된 처분금지가처분등기는 매수인에 대항할 수 없으므로 말소촉탁의 대상이 되고(대판 1964. 12. 15. 63다1071, 등기예규 453호 참조), 압류의 효력발생 전에 된 가처분등기는 말소되지 않는다(대결 2004. 5. 17. 2004마195).

다만 압류의 효력발생 전에 된 가처분등기라 할지라도 그보다 선순위로서 매각으로 소멸하는 담보권·압류·가압류등기가 있으면 역시 말소의 대상이 된다.

강제경매의 개시 당시 이미 소멸하였음에도 형식상 등기만이 남아 있을 뿐이었던 근저당권보다 후순위라는 이유로 집행법원의 촉탁에 따라 이루어진 가처분기입등기의 말소등기는 원인무효이고, 가처분채권자는 그 말소등기에도 불구하고 여전히 가처분채권자로서의 권리를 가진다(대판 1998. 10. 27. 97다26104, 26111).

 

② 민법 365조에 따른 토지 저당권자의 일괄매각청구에 의하여 진행된 경매절차에서 저당토지 및 지상건물이 매각된 경우, 그 토지에 설정된 저당권의 효력은 지상건물에는 미치지 않으므로, 토지를 목적으로 저당권을 설정한 자가 그 토지에 건물을 축조하여 소유권보존등기까지 마친 상태에서, 그 건물만에 대하여 처분금지가처분등기, 민법 365조의 규정에 의한 저당권자의 일괄매각 청구에 의한 임의경매개시결정등기, 위 건물의 수분양자인 가처분권자들 명의로의 소유권이전등기, 제3자 명의의 저당권설정등기가 순차로 경료된 다음, 위 토지 및 건물이 임의경매로 매각된 경우, 그 매각으로 인한 건물에 관한 소유권이전등기 촉탁 시 건물에 관하여 된 위 가처분등기는 매수인이 인수하여야 할 부담등기로서, 그 건물에 관하여 매각으로 인하여 말소되는 선순위의 저당권·압류·가압류 등이 없는 한 말소등기 촉탁의 대상이 되지 않는다(등기선례 5-680).

 

③ 토지소유자가 그 지상 건물소유자에 대한 건물철거·토지 인도청구권을 보전하기 위하여 건물에 대한 처분금지가처분을 한 때에는 처분금지가처분등기가 건물에 관한 강제경매개시결정등기 또는 담보권설정등기 이후에 이루어졌어도 매각으로 인하여 말소되지 않는다.

따라서 집행법원은 가처분이 있을 경우 직권으로 가처분집행법원으로부터 가처분결정서등본을 송부받아 피보전권리를 명백히 하여 이를 매각물건명세서 등에 적어야 하고, 위의 경우에 해당하는 때에는 법원사무관등은 말소촉탁을 하지 않도록 유의하여야 한다.

 

④ 근저당권자인 신청채권자가 매각 대상 목적물에 관한 근저당권설정등기청구권을 보전하기 위하여 처분금지가처분등기(등기선례 8-288 참조)를 한 다음 본안에서 승소하여 본안판결로 근저당권설정등기를 마친 때에는 등기관이 직권으로 그 가처분등기를 말소하여야 한다(부등 94조 2항, 등기예규 1413호 참조).

 

⑤ 동일한 부동산에 관하여 동일 순위로 등기된 강제경매개시결정으로 인한 압류와 처분금지가처분의 효력은 그 당해 채권자 상호 간에 한해서는 처분금지적 효력을 서로 주장할 수 없다(대결 1998. 10. 30. 98마475, 대결 2011. 9. 30. 2010마1972).

따라서 강제경매절차가 진행되어 가처분채권자가 본안사건에서 승소하여 그 승소판결에 의한 소유권이전등기(가처분채권자가 승소판결에 의하지 아니하고 가처분채무자와 공통으로 가처분에 기한 소유권이전등기를 한 경우에도 마찬가지이다)를 하기 에 앞서 먼저 매수인이 매각대금을 완납하였다면 위 가처분등기는 집행법원의 말소촉탁에 의하여 말소될 것이고, 가처분채권자가 먼저 본안사건에서 승소하여 그 승소판결에 의한 소유권이전등기를 하였다면 강제경매절차는 민사집행법 96조 1항의 규정에 의하여 취소될 것이다.

 

⑹ 체납처분에 의한 압류등기, 공매공고 등기(국세징수법 67조의2, 지방세징수법 79조, 등기예규 1500호)

 

① 국세체납처분에 의한 공매와 강제경매절차 또는 담보권 실행을 위한 경매절차는 각각 독자적으로 진행할 수 있고 양 절차 중 먼저 진행된 절차에서 소유권을 취득한 자가 진정한 소유자로 확정되고(대결 1959. 5. 19. 4292민재항2, 대판 1999. 5. 14. 99다3686, 대판 2012. 5. 24. 2009다88112 등), 그 매각 후의 배당에서 국세는 우선적으로 변제되어야 하므로 경매절차에서 국세체납처분에 의한 압류등기에 관계된 국세를 우선변제하고 그 압류등기와 공매공고의 등기를 말소하여야 한다.

지방세의 경우도 마창가지로 해석할 것이다..

 

② 체납처분에 의한 압류등기 후 소유권이 이전되어 새로운 소유자의 채권자가 경매신청을 하여 매각이 된 경우, 전술한 가압류의 경우와 같이 체납처분에 의한 압류권자에게도 배당을 하고 그 압류등기도 말소할 수 있다고 할 것이다.

 

⑺ 예고등기

 

예고등기는 권리에 관한 공시를 목적으로 하는 등기가 아니므로 부동산의 부담으로 되지 않고 말소촉탁의 대상이 되지 않으며, 제1심 수소법원의 촉탁 또는 등기관의 직권으로 말소한다.

근저당권말소의 예고등기가 경료된 후에 목적부동산이 매각되어 근저당권이 소멸하게 된 경우에, 그 예고등기는 등기관이 직권으로 말소할 수 있다(등기선례 6-490).

개정 부동산등기법(20 11. 4. 1 2. 법률 제 10580호)은 예고등기 제도를 폐지하였으나 종전에 이루어진 예고등기의 말소에 관하여 는 종전의 규정에 따라 처리하도록 규정하고 있다(부등 부칙 3조).

 

⑻ 사용승인을 받지 않은 건물이라는 취지의 말소 여부

 

사용승인을 받지 않은 미등기건물에 관하여 경매개시결정을 한 법원의 압류등기 촉탁에 의하여 건물의 보존등기를 하는 경우에는 등기부 중 표시란에 당해 건물이 사용승인을 받지 않은 건물임을 적어야 하는데(부등 66조 2항 단서, 등기예규 1469호), 이 경우에 경매 중에 건축법상의 사용승인이 이루어지더라도 사용승인을 받지 않은 건물이라는 취지의 말소는 권리에 관한 공시를 목적으로 하는 등기 가 아니어서 부동산의 부담이 아니므로 말소촉탁의 대상이 되지 않고，단지 그 건물 소유권의 등기명의자가 그에 대한 말소등기를 신청할 수 있다(부등 66조 3항 참조).

 

⑼ 매각목적물이 일부지분인 경우 전체에 대한 선순위 부담의 말소

 

① 부동산 전체에 대하여 최선순위의 근저당권이나 가압류가 있는데 그 근저당권자나 가압류권자가 아닌 다른 채권자의 경매신청에 의하여 경매가 개시되었고 매각 대상이 일부 지분인 경우에 최선순위의 근저당권자나 가압류권자에게 배당하여야 할 금액이 문제된다.

이에 대해서 근저당권의 채권최고액이나 가압류의 청구금액 중 매각대상인 지분에 상응한 비율로 안분한 금액이라는 견해와, 선순위의 근저당권자나 가압류권자는 채권최고액이나 청구금액 전액에 대하여 우선적으로 배당받고, 다른 권리자와의 관계는 변제자의 대위문제로 해결하여야 한다는 견해로 나뉘어져 있다.

후자의 견해가 다수설, 판례(대판 2012. 3. 29. 2011다74932)이다.

 

그러나 후자의 견해에 따르더라도 무잉여가 되는 경우가 많으므로, 실무에서는 위와 같은 견해의 대립과 무잉여의 가능성을 들어 위와 같은 최선순위의 근저당권이나 가압류를 매수인이 인수하도록 특별매각조건을 정하거나 선순위 권리자로부터 근저당권의 채권최고액이나 가압류의 청구금액 중 매각지분에 상응한 비율로 안분한 금액만을 배당받고 매각지분에 해당하는 권리를 일부 말소하는 데 동의한다는 각서가 제출되면 매각하는 경우도 있다.

이러한 문제는 집합건물의 대지권의 목적인 토지 전체에 관한 별도등기에 관하여도 적용된다.

 

그런데 집합건물의 대지권의 목적인 토지의 경우에는 매각대 금 중 대지권부분에 관한 매각대금으로 최선순위의 근저당권자나 가압류권자에게 배당하면 압류채권자에게 배당할 것이 없다고 하더라도 압류채권자가 전유부분의 매각대금에서 배당받을 수 있는 한 무잉여로 보지 않는 것이 통설이므로 위와 같은 특별매각조건 없이 매각하는 경우도 있다.

 

이처럼 최선순위의 근저당권이나 가압류를 매수인이 인수하도록 특별매각조건을 정하지 않았다면 위와 같은 최선순위의 근저당권이나 가압류도 그 지분에 한하여 일부말소촉탁을 하여야 하고(대판 2008. 3. 13. 2005다15048 등), 또한 매각 대상인 구분건물의 대지권에 해당하는 지분에 별도등기라는 취지의 등기가 있으면 이것도 말소촉탁하여야 한다.

단 대지권의 목적인 토지 전체에 등기된 별도등기라는 취지는 말소촉탁하여서는 안 된다[등기예규 1470호 3.항 (라) (3) 참조].

 

나아가 등기기록상 소유자인 甲을 채무자로 한 乙 명의 의 근저당권이 설정된 토지에 대하여, 丙 앞으로 소유권이전등기가 된 후 丁이 丙을 채무자로 한 가압류등기를 한 상태에서, 丙이 위 토지 상에 집합건물을 신축하여 그 집합건물에 대한 소유권보존등기 및 대지권등기를 하고 같은 날짜로 위 집합건물을 일체로 하여 乙 명의의 추가근저당권설정등기를 하고 그 후 乙의 담보권실행에 의한 경매절차에서 戊가 특정의 전유부분과 그 대지권을 매수한 경우, 토지등기기록 상 근저당권은 집합건물 등기기록상의 추가근저당권의 채권과 동일한 채권을 담보하는 것이라 할 것이므로, 이는 민사집행법 144조 1항 2호의 ‘매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입’으로서 말소촉탁의 대상이 되고, 그보다 후순위의 가압류등기 역시 배당 여부에 관계없이 말소촉탁의 대상이 되므로, 매수인이 인수하지 아니한, 매수한 특정 구분건물의 대지권에 해당하는 지분만큼은 근저당권 및 가압류등기에 대한 일부말소촉탁에 의하여 말소(일부말소 의미의 경정등기)될 수 있다(등기선례 6-502).

 

다만 토지가 나대지 상태일 때 근저당권 및 지상권을 순차 설정한 후 그 토지 상에 집합건물을 건축하고 토지에는 그 집합건물을 위한 대지권등기가 된 후 경매가 진행된 결과 집합건물 중의 일부 호수만 매각된 경우 위 토지에 관한 근저당권은 지분말소의 방법으로 말소촉탁을 하고 공유지분에 대해서는 지상권을 설정·존속시킬 수 없으므로 그 지상권은 전부 말소촉탁을 한다(등기예규 1366호 2.항의 다. 및 등기선례 8-248 참조).

 

② 토지만에 대한 가압류등기가 된 후 대지권 취지의 등기가 된 경우에 그 가압류에 기한 토지만에 대한 강제경매신청으로 인한 매각허가결정에 의한 소유권이전등기를 하기 위해서는 매수인은 우선 매각허가결정 및 동 확정증명을 대위원인을 증명하는 서면으로 하여 건물표시 변경등기(대지권 말소의 의미)신청을 함으로써, 등기관으로 하여금 대지권등기의 말소와 동시에 직권으로 토지등기기록 중 대지권인 취지의 등기를 말소하고 건물등기기록 중 대지권에 대한 등기로서의 효력이 있는 등기를 부동산등기규칙 93조에 따라 토지등기기록의 해당 사항란에 전부 전사하게 한 다음, 매각허가결정으로 인한 소유권이전등기촉탁과 동시에 그 토지의 등기기록 증 가압류기입등기 후의 소유권이전등기와 매수인이 인수하지 않은 부동산 부담에 관한 기입등기의 말소등기촉탁을 하여야 할 것이다(등기선례 3-778, 등기 선례 7-439).

따라서 이와 같은 경우에는 매수인이 먼저 건물표시 변경(대지권말소)등기신청을 함으로써 대지권 및 대지권인 취지의 등기의 말소절차를 밟은 후에 이를 법원사무관등에게 소명자료와 함께 신고하여야 하고, 법원사무관등은 매수인으로부터 위와 같은 신고가 있은 후에 촉탁을 하게 된다.

 

③ 한편 분양회사가 집합건물에 관한 대지의 소유권 등 대지사용권을 취득하였으나 지적정리 등의 지연으로 대지권등기는 지적정리 후 해주기로 하는 약정 하에 우선 집합건물만에 관하여 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 하였는데, 그 후 대지권등기가 되지 아니한 상태에서 집합건물에 관한 매각절차가 진행되어 제3자가 집합건물을 매수한 경우, 대지권을 분리하여 매각할 수 있는 요건을 갖추었고 또한 그 매각절차에서 특별매각조건을 정하는 등의 방법으로 대지권을 분리하여 매각한 것임이 명백한 경우가 아니면 그 매수인은 집합건물의 대지권도 취득하게 된다(대결 2006. 3. 27. 2004마978, 대판 2008. 9. 11. 2007다45777, 대판 2009. 6. 23. 2009다26145 등).

 

따라서 매각 후 등기촉탁 이전에 대지권등기가 되었다면 집합건물과 이울러 대지권에 대하여도 등기촉탁에 의하여 매수인 앞으로 이전등기가 된다 할 것이고, 만일 등기촉탁 시까지 대지권등기가 되어 있지 않은 경우에는 매수인으로서는 집합건물에 대하여서만 등기촉탁의 방법으로 소유권이전등기를 할 수 있고 대지권에 대하여는 분양회사가 매수인과 공동으로 대지권표시변경등기를 하거나 매수인이 중간자 명의의 등기를 할 필요 없이 분양회사로부터 곧바로 자신에게 지분이전등기를 공동 또는 판결을 얻어 단독으로 신청할 수 있다(중간생략등기 허용).

 

왜냐하면 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르기 때문에 구분건물의 소유자는 전유부분에 대한 소유권이전등기를 마침으로써 대지에 대한 지분이전등기가 되기 전이라도 이미 대지사용권을 취득한 것이므로 굳이 중간자 명의의 지분이전등기를 거칠 필요가 없기 때문이다.

대지사용권이전등기는 매매계약서에 의한 등기가 아니기 때문에 등기원인을 매매로 할 수 없다.

이 경우에는 등기원인을 ‘20OO년 O월 O일(전유부분에 대한 소유권이전등기를 마친 날) 건물 0동 0호 전유부분 취득’이라고 하여야 할 것이다(부등 60조, 부등규 46조 4항, 대판 2004. 7. 8. 2002다40210, 대판 2008. 9. 11. 2007다45777, 등기선례 200705-8 등).

 

⑽ 대금납부 후 최선순위 담보권이 소멸된 경우 후순위 등기의 말소여부

 

대항요건을 갖춘 임차권보다 선순위의 근저당권이 있는 경우 대금지급 전에 저당권이 소멸하면 임차권의 대항력이 소멸하지 않으나(대결 1998. 8. 24. 98마1031, 대판 2003. 4. 25. 2002다70075), 대금지급 후에 저당권이 소멸하면 임차권의 대항력이 소멸한다(등기선례 2-605 참조).

또한, 근저당권설정등기，지상권설정등기, 가등기가 순차 경료된 경우 대금지급 전에 저당권이 소멸하면(저당권설정등기가 말소되면) 지상권설정등기 및 가등기는 말소촉탁의 대상이 되지 않으나(위 판결 참조), 대금지급 후에 저당권이 소멸하면 지상권설정등기 및 가등기도 말소촉탁의 대상이 된다(등기선례 2-605).

 

⑾ 채무자 회생 및 파산에 관한 법률상의 등기

 

적법하게 진행된 강제집행이나 담보권 실행을 위한 경매절차 또는 별제권행사에 의한 경매절차에서 법원사무관등이 매각으로 인한 소유권이전등기의 촉탁과 함께 회생절차상의 보전처분등기나 회생절차개시결정의 기입등기의 말소 또는 파산등기의 말소를 촉탁한 경우에도 이를 수리하여야 하므로 이들 기입등기의 말소촉탁도 하여야 할 것이다.

 

⑿ 몰수보전등기

 

강제경매개시 결정등기, 근저당권 등 담보물권의 설정등기, 압류등기, 가압류등기 등이 몰수보전등기 전에 경료된 경우에는 매각으로 인한 이전등기 및 몰수보전등기의 말소를 촉탁할 수 있으나, 몰수보전등기 후에 경료된 경우에는 경매절차를 진행할 수 없으므로 매각이 되더라도 매각으로 인한 이전등기 및 몰수보전등기의 말소를 촉탁할 수 없다(등기예규 1375호)

 

⒀ 주택법 61조 3항의 규정에 따른 금지사항의 부기등기 말소

 

주택법 61조 3항, 구 임대주택법(2015. 8. 28 법률 제13499호로 개정되기 전의 것) 18조 2항에 따른 금지사항 부기등기 후 당해 부동산이 매각된 경우 소유권이전등기 및 금지사항 부기등기의 말소를 촉탁할 수 있다(등기예규 1616호 3.항 라. 및 부칙 2조).

 

다. 소멸여부의 기준시점

 

부동산 위의 부담의 인수 또는 소멸과 같은 매각조건의 확정시기는 대금납부시이다(대결 1998. 8. 24. 98마1031, 대판 2003. 4. 25. 2002다70075 참조).

 

라. 말소할 등기의 조사

 

① 말소촉탁할 등기는 경매기록에 펀철된 등기사항증명서에 의하여 그 존재를 알 수 있으므로 그 등기사항증명서에 의하여 말소할 등기를 조사하여 말소등기의 촉탁을 할 것이나 압류의 효력발생 후에 기입된 등기는 매수인이 새로운 등기사항증명서를 제출하여 그 등기의 존재를 법원사무관등에게 알리지 않는 한 말소등기의 촉탁을 할 수 없게 된다.

 

② 말소의 대상이 된 권리의 존재를 알지 못하여 말소촉탁에서 누락된 경우에는 등기소로부터 말소할 등기의 누락이 있다는 통지가 있거나 매수인으로부터 그 말소등기의 추가촉탁신청이 있으면 법원사무관등은 소유권이전등기의 촉탁 후라도 누락된 등기의 말소를 추가촉탁하여야 한다.

 

③ 경매절차의 매수인은 매각허가결정에 기재된 공유지분 중 일부에 대하여 등기촉탁신청을 할 수 없는 사정이 있는 경우 그러한 제한이 없는 부분에 대하여만 등기촉탁신청을 할 수 있고, 이 경우 법원사무관등은 등기상 권리관계에 부합하는 범위 내에서 위 등기촉탁신청을 수리하여 등기촉탁을 하여야 하고, 그 지분이 매각허가결정에 기재된 공유지분과 다르디는 이유로 등기촉탁신청을 거절할 수는 없다(대결 2017. 5. 25. 2016그644).

 

④ 착오로 말소등기를 촉탁한 경우에는 직권으로 그 회복등기를 촉탁해야 할 것이다.

이 경우 그 회복에 관하여 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 제출받아 첨부하여야 한다(부등 59조, 22조 2항, 대판 2004. 2. 27. 2003다35567).

 

마. 등기촉탁거절에 대한 불복방법

 

경매목적 부동산이 매각되어 그 매각대금이 모두 지급되었음에도 법원사무관 등이 그에 따른 후속 조치로서의 등기촉탁을 거절하는 경우 민사소송법 223조를 준용하여 매수인은 법원사무관등의 처분에 대한 이의를 제기 할 수 있고, 그 이의를 기각한 결정에 대해서는 민사소송법 439조를 준용하여 통상항고에 의하여 불복할 수 있다(대결 2009. 10. 16. 2009그90 등).

다만 그 이의를 인용한 결정에 대하여는 민사소송법 439조를 준용할 수 없으므로 통상항고를 할 수 없고 민사소송법 449조를 준용하여 특별항고로써 불복할 수 있다(대결 2013. 5. 6. 2013마325).

 

바. 경매개시 결정등기의 말소

 

매각이 완결되면 경매개시결정등기는 필요없게 되므로 법원사무관등은 직권으로 그 등기를 말소촉탁한다(민집 144조 1항 3호).

 

5. 대상판결의 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 박진수 P.2085-2089 참조]

 

⑴ 원심의 판단과 같이 A의 처분금지가처분 등기가 피보전권리를 갖추지 못하여 말소되어야 할 상황에 있었고, 보전처분 이후 이해관계를 맺은 제3자가 있어서 등기 유용이 허용되지 않는 상태였다.

 

⑵ 대상판결은, 원고의 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기가 부적법하게 말소되었지만, 최선순위에 있던 가압류 등기가 임의경매에 따른 매각으로 말소되었을 것으로 보이므로, 가압류 등기보다 후순위인 원고의 가등기 역시 말소의 대상이 된다고 하여 원심판결을 파기환송하였다.

 

⑶ 기존 대법원 법리에 따라 구체적인 사안 해결을 도모한 선례로 이해할 수 있고, 참조 판결로 인용한 ‘대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다57459 판결’ 보다는 ‘대법원 2003. 10. 6.자 2003마1438 결정’이 보다 직접적인 법리를 설시하고 있는 것으로 보인다(다만, 대법원 2003마1438 결정은 해당 사안과 달리 소유권이전청구권보전의 가등기가 인수되는 사안이어서 참조판결로 인용하기에는 적절하지 않았음).