【형사판례<아동·청소년성착취물, 모바일환경에서 링크행위, 링크유형과 영상유형>】《아동·청소년이용음란물 ‘소지’의 의미(대법원 2023. 6. 29. 선고 2022도6278 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : [구「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」제11조 제5항의 아동·청소년이용음란물 ‘소지’ 여부가 문제된 사건]
【판시사항】
구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제5항에서 정한 ‘소지’의 의미 / 자신이 지배하지 않는 서버 등에 저장된 아동·청소년이용음란물에 접근하여 다운로드받을 수 있는 인터넷 주소(URL) 등을 제공받은 것에 그친 경우, 이를 아동·청소년이용음란물을 ‘소지’한 것으로 평가할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 아동·청소년성착취물 등을 구입한 다음 직접 다운로드받을 수 있는 인터넷 주소를 제공받은 경우, 2020. 6. 2. 개정된 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제5항, 2020. 5. 19. 개정된 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제4항에 따라 처벌되는지 여부(적극)
【판결요지】
형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 문언의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 어긋나는 것이다.
구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제11조 제5항은 “아동·청소년이용음란물임을 알면서 이를 소지한 자는 1년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 ‘소지’란 아동·청소년이용음란물을 자기가 지배할 수 있는 상태에 두고 지배관계를 지속시키는 행위를 말하고, 인터넷 주소(URL)는 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지나 웹사이트 등의 서버에 저장된 개개의 영상물 등의 웹 위치 정보 또는 경로를 나타낸 것에 불과하다.
따라서 아동·청소년이용음란물 파일을 구입하여 시청할 수 있는 상태 또는 접근할 수 있는 상태만으로 곧바로 이를 소지로 보는 것은 소지에 대한 문언 해석의 한계를 넘어서는 것이어서 허용될 수 없으므로, 피고인이 자신이 지배하지 않는 서버 등에 저장된 아동·청소년이용음란물에 접근하여 다운로드받을 수 있는 인터넷 주소 등을 제공받은 것에 그친다면 특별한 사정이 없는 한 아동·청소년이용음란물을 ‘소지’한 것으로 평가하기는 어렵다.
한편 2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정된 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제5항은 아동·청소년성착취물을 구입하거나 시청한 사람을 처벌하는 규정을 신설하였고, 2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정된 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제4항은 카메라 등을 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영한 촬영물 또는 복제물을 소지·구입·저장 또는 시청한 사람을 처벌하는 규정을 신설하였다. 따라서 아동·청소년성착취물 등을 구입한 다음 직접 다운로드받을 수 있는 인터넷 주소를 제공받았다면 위 규정에 따라 처벌되므로 처벌공백의 문제도 더 이상 발생하지 않는다.
2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 대법원판례해설 제136호, 이준민 P. 399-414 참조]
가. 사실관계
⑴ 공소사실의 요지[아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)]
피고인은 2020. 3. 16. 피고인의 주거지에서, 음란물사이트 ‘흑○○’의 운영자 신○○에게 4만 원을 지급하고 텔레그램 메신저 어플을 통해 아동ㆍ청소년인 피해자 윤빛나(가명)가 등장하는 아동ㆍ청소년이용음란물 동영상 파일 등 1,125건(이하 ‘이 사건 음란물’이라 한다)을 다운로드받을 수 있는 인터넷 주소(URL)를 전달받아 저장해 두어 소지하였다.
⑵ 제1심 및 원심의 판단
원심은, 피고인이 이 사건 음란물을 실력적으로 지배할 의사로 신○○에게 대가를 지급하고 아무런 장애 없이 위 음란물에 접속할 수 있는 인터넷 주소를 전달받음으로써 언제든지 위 음란물에 접근하여 이를 보관ㆍ유포ㆍ공유하는 등의 행위를 할 수 있는 사실적 상태에 이르렀고, 그로써 피고인은 이 사건 음란물을 소지하였다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 대법원은 원심을 파기환송하였다.
나. 쟁점
⑴ 이 사건의 쟁점은, 피고인이 아동ㆍ청소년이용음란물이 저장된 구글 클라우드의 인터넷 링크 URL을 텔레그램 대화방 메시지로 전송받았는데, 구글 클라우드에 접속하였지만 위 음란물을 다운로드하지 않은 경우 청소년성보호법 위반(음란물소지)죄로 처벌할 수 있는지 여부이다.
즉, 피고인이 음란물사이트 운영자로부터 아동·청소년이용음란물이 저장되어 있는 클라우드에 접근할 수 있는 인터넷 주소(링크)를 제공받았을 뿐, 위 음란물을 다운로드 하는 등 실제로 지배할 수 있는 상태로 나아가지 않은 경우 구「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」제11조 제5항의 아동·청소년이용음란물 ‘소지’ 로 평가할 수 있는지 여부(원칙적 소극)가 핵심 쟁점이다.
⑵ 형벌 법규의 해석은 엄격하여야 하고 문언의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 어긋나는 것이다.
구「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘청소년성보호법’이라 한다) 제11조 제5항은 “아동·청소년이용음란물임을 알면서 이를 소지한 자는 1년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 ‘소지’란 아동·청소년이용음란물을 자기가 지배할 수 있는 상태에 두고 지배관계를 지속시키는 행위를 말하고(대법원 2023. 3. 16. 선고 2022도15319 판결 참조), 인터넷 주소(URL)는 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지나 웹사이트 등의 서버에 저장된 개개의 영상물 등의 웹 위치 정보 또는 경로를 나타낸 것에 불과하다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2017도19025 전원합의체 판결 참조).
따라서 아동·청소년이용음란물 파일을 구입하여 시청할 수 있는 상태 또는 접근할 수 있는 상태만으로 곧바로 이를 소지로 보는 것은 소지에 대한 문언 해석의 한계를 넘어서는 것이어서 허용될 수 없으므로, 피고인이 자신이 지배하지 않는 서버 등에 저장된 아동·청소년이용음란물에 접근하여 다운로드받을 수 있는 인터넷 주소 등을 제공받은 것에 그친다면 특별한 사정이 없는 한 아동·청소년이용음란물을 ‘소지’한 것으로 평가하기는 어렵다.
한편, 2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정된 청소년성보호법 제11조 제5항은 아동·청소년성착취물을 구입하거나 시청한 사람을 처벌하는 규정을 신설하였고, 2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정된「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」제14조 제4항은 카메라 등을 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영한 촬영물 또는 복제물을 소지·구입·저장 또는 시청한 사람을 처벌하는 규정을 신설하였다. 따라서 아동·청소년성착취물 등을 구입한 다음 직접 다운로드받을 수 있는 인터넷 주소를 제공받았다면 위 규정에 따라 처벌되므로 처벌공백의 문제도 더 이상 발생하지 않는다.
⑶ 대법원은, 피고인이 아동·청소년이용음란물이 저장되어 있는 클라우드에 접근할 수 있는 인터넷 주소를 통해 이 사건 음란물이 저장된 클라우드 스토리지에 접속하였지만 위 음란물을 다운로드 하는 등 실제로 지배할 수 있는 상태로 나아가지는 않았고, 달리 특별한 사정이 없는 이 사건에서 피고인의 행위를 가리켜 아동·청소년이용음란물을 ‘소지’한 것으로 평가할 수는 없다고 판단하여, 원심판결을 파기·환송하였다.
3. 아동·청소년이용음란물 ‘소지’의 의미 [이하 대법원판례해설 제136호, 이준민 P. 399-414 참조]
가. 청소년성보호법상 소지 관련 법률 개정 연혁
2000. 2. 3. 법률 제6261호로 제정된 청소년의 성보호에 관한 법률 제8조는 청소년이용음란물 소지에 대해 영리목적이 있는 경우에만 처벌하였고, 단순소지는 처벌하지 않았다. 그런데 이후 2007. 8. 3. 법률 제8634호로 전부 개정된 청소년의 성보호에 관한 법률 제8조 제4항은 영리목적이 있는 경우 외에 단순소지의 경우에도 2,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하였는데, 그 취지는 청소년을 이용한 음란물의 단순소지행위를 처벌함으로써 청소년이용음란물의 제작을 근원적으로 차단하기 위해서였다. 이후 2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정된 청소년성보호법 제11조 제5항은 아동․청소년이용음란물임을 알면서 소지한 경우만 처벌하는 것으로 구성요건을 제한하였다. 이 사건 이후 2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정된 청소년성보호법은 아동․청소년이용음란물 용어를 아동․청소년성착취물로 변경하였고(제2조 제5호), 처벌의 사각지대를 없애고 성범죄 예방 및 근절 효과를 제고하기 위해 아동․청소년성착취물 소지뿐만 아니라 구입, 시청한 자에 대한 처벌규정도 신설하였다(제11조 제5항).
나. 아동ㆍ청소년이용음란물의 의미
구 청소년성보호법 제2조 제5호는 “아동ㆍ청소년이용음란물”이란 아동ㆍ청소년 또는 아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호(성교행위 등)의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름ㆍ비디오물ㆍ게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상ㆍ영상 등의 형태로 된 것을 말한다고 규정하고 있다. 대법원은 ‘아동ㆍ청소년으로 인식될 수 있는 표현물’이란 사회 평균인의 시각에서 객관적으로 보아 명백하게 청소년으로 인식될 수 있는 표현물을 의미하고, 개별적인 사안에서 표현물이 나타내고 있는 인물의 외모와 신체발육에 대한 묘사, 음성 또는 말투, 복장, 상황 설정, 영상물의 배경이나 줄거리 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다고 판시하여, 객관성, 외관 기준, 명백성을 중점적으로 판단하고 있다(대법원 2019. 5. 30. 선고 2015도863 판결 등).
다. 소지 범죄에서 ‘소지’의 개념
⑴ 국립국어원 표준국어대사전은 ‘소지’란 물건을 지니고 있는 일 또는 그런 물건으로 정의하고 있다. 형법상 소지는 오로지 공간적인 접촉에 의한 지배만을 뜻하는 것은 아니고, 사회통념에 비추어 지배하고 있는 것으로 인정될 정도면 충분하다.
⑵ 다른 법률에서 소지죄를 처벌하는 판례를 살펴보면, ① 국가보안법 이적표현물소지죄 사안에서, 피고인이 반국가단체의 활동을 찬양ㆍ고무ㆍ동조하는 내용의 문건을 컴퓨터 디스켓에 저장하여 보관하였다면, 위 문건의 보관으로 인한 이적표현물소지죄는 성립한 것이고 그 후 위 문건을 삭제하였다든가, 삭제 후에도 위 문건을 복구하는 것이 용이한지 여부 및 현실적으로 이를 복구하여 사용할 가능성이 있는지의 여부는 이적표현물소지죄의 성부에 아무런 영향을 주는 것이 아니라고 판시하였고(대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결), ② 총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법에서 말하는 ‘소지’란 위 법 소정의 물건의 보관에 관하여 실력지배관계를 갖는 것을 말한다고 할 것이므로, 몸 또는 몸 가까이에 소지하는 것뿐만 아니라 자신의 실력지배관계가 미치는 장소에 보관하는 경우에도 위 법 소정의 ‘소지’에 해당한다고 판시하였다(대법원 1999. 8. 20. 선고 98도1304 판결).
⑶ 한편 2020. 5. 19. 개정 성폭력처벌법은 제14조 제1항, 제2항(카메라 등 이용촬영)의 촬영물 또는 복제물을 소지․구입․저장 또는 시청한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다는 규정을 신설하였다(제14조 제4항). 성폭력처벌법상 촬영물 등 소지, 저장의 의미에 관하여 법리를 설시한 대법원 선례를 찾기는 어려우나, 일응 대법원은 ① 촬영물을 다운로드받거나 저장매체에 저장한 경우는 ‘소지죄’로, ② 다운로드받은 촬영물을 재차 다른 저장매체에 이동 저장한 경우는 ‘저장죄’로 의율하는 경향을 보인다(대법원 2023. 4. 11. 자 2023도2388 결정, 대법원 2023. 4. 4. 자 2023도2841 결정, 대법원 2022. 9. 20. 자 2022도10034 결정).
라. URL, 링크(LINK) 등 모바일 관련 용어 검토
⑴ URL(Uniform Resource Locator)
인터넷에 존재하는 수많은 정보 자원의 위치를 정확하고 편리하게 표현하기 위한 방법이다. 인터넷의 크기가 점점 커지면서 특정 정보가 인터넷상의 어디에 있는 지를 나타내는 효율적인 방법이 필요하게 되었는데 그 중 URL이 가장 널리 사용되고 있다.
⑵ 하이퍼링크(hyperlink)
정보를 거미줄처럼 연결하기 위하여 월드와이드웹이 채택한 기술이 하이퍼링크(hyperlink, 이하 ‘링크’라 한다)이다. 월드와이드웹은 인터넷에 존재하는 정보를 단일 자원 식별자(Uniform Resource Identifier, 이하 ‘URI’라 한다)로 표시하는데, 링크는 URI를 웹페이지 문서와 연결시켜 인터넷 이용자가 링크를 클릭하면 시간과 공간에 구애받지 않고 URI로 표시된 정보에 접근할 수 있도록 해준다. 또한 링크는 연결 대상의 형식이나 내용에 구애받지 않는 중립적인 기술이다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2017도19025 전원합의체 판결).
⑶ 다운로드(download)
정보통신망에 접속한 사용자가 원격지 컴퓨터에 저장되어 있는 정보를 자신의 PC로 옮겨 받는 과정을 말한다. 인터넷상에 있는 파일을 자신의 PC에 전송받는 것도 다운로드라고 한다.
⑷ 캐시메모리(Cache memory)
컴퓨터의 기본처리장치 속에 들어 있는 고속메모리로서 컴퓨터 속에 장착해 속도를 빠르게 하는 임시메모리를 말한다.
⑸ 카카오톡 대화방과 텔레그램 대화방 비교
피해자가 아동청소년 음란 동영상을 피고인에게 전송한 상황을 전제로 카카오톡 대화방과 텔레그램 대화방을 비교하면 아래 표와 같다.
마. 청소년성보호법 위반(음란물소지)죄에 관한 선례
⑴ 이 사건(대법원 2023. 6. 29. 선고 2022도6278 판결) 이전에 청소년성보호법의 아동ㆍ청소년이용음란물 소지에 관하여 명시적 법리를 설시한 대법원 선례는 없었다. 다만 최근 대법원 2023. 3. 16. 선고 2022도15319 판결에서 ‘청소년성보호법 제11조 제5항에서 정한 소지란 아동ㆍ청소년성착취물을 자기가 지배할 수 있는 상태에 두고 지배관계를 지속시키는 행위를 말한다.’라고 하여 소지의 정의에 관하여 설시하였지만, 위 사안은 소지 여부가 쟁점은 아니었고 계속범 여부가 쟁점인 사안이었다.
⑵ 하급심판결에 대해 단순 수긍한 대법원 선례들을 포함하여 대법원의 판례 경향을 분석하면, ① 판매자가 음란물이 저장된 클라우드 등에 접근할 수 있는 링크를 소지인에게 전송한 경우(본 사건, 링크유형), ② 피해자 등이 아동음란물 사진, 동영상 자체를 소지인에게 전송한 경우(영상유형)로 나눌 수 있다.
⑶ ‘링크유형’ 사안의 경우 아동음란물을 다운로드하거나 저장매체에 저장하는 행위에 이른 경우 원칙적으로 소지죄를 인정하는 경향(대법원 2018도20002 판결, 대법원 2022도15716 판결, 대법원 2022도15319 판결)으로 보이고(다만 소지의 고의가 문제 될 수 있다), 판매자로부터 링크 등을 전송받은 행위에 그치거나, 링크 등을 클릭하여 클라우드에 저장된 아동음란물을 시청하는데 그치는 경우에는 소지죄를 원칙적으로 부정하는 경향(대법원 2021도13757 판결, 대법원 2021도15615 판결, 대법원 2022도15290 판결)으로 보인다. 만일 2020. 6. 2. 개정 청소년성보호법이 적용되는 사안이라면 아동음란물을 구입하거나 시청했다면 구입죄 내지 시청죄로 처벌할 수 있어 현재 법적 공백은 발생하지 않는다[현재 하급심에서는 클라우드 링크를 전송받은 사안에서 개정 청소년보호법에 따라 아동성착취물 구입, 시청죄로 처벌하고 있다(성남지원 2021고합208 판결, 중앙지법 2023고합144 판결 등)].
⑷ ‘영상유형’ 사안의 경우 피해자 등이 아동음란물 사진, 동영상 자체를 피고인의 카카오톡, 텔레그램 대화방 등에 전송하였고, 피고인이 별도 사진첩 등에 다운로드하지 않더라도 개인 저장 공간(카카오톡 대화방 등)에 전송되고 피고인이 음란물을 확인(시청)하였다면 원칙적으로 소지가 인정된다는 입장(대법원 2014도14839 판결, 대법원 2019도13671 판결, 대법원 2021도2993 판결, 대법원 2022도8114 판결)으로 보인다[링크유형과 영상유형이 차이나는 이유는 Ⓐ 링크 전송의 경우 링크를 클릭하면 구글 클라우드 등 웹브라우저(크롬 등)로 연동되기 때문에 동영상을 시청만 할 경우 휴대전화 내 캐시(쿠키)메모리가 임시 저장될 뿐인 반면(쿠키 자체로 재생 안됨), Ⓑ 음란물 자체 전송의 경우, 카카오톡 등의 기능으로 인해 동영상을 시청만 해도 휴대전화 내 카카오톡 디렉토리에 동영상이 자동 저장되는 차이점이 영향을 미친 것으로 보인다. 다만 이러한 경우 소지의 고의를 별도로 판단해야 한다고 보인다. 한편 다운로드라는 용어는 법률용어가 아닌 IT용어인 점을 감안하면, 다운로드 여부를 기준으로 법률상 소지죄 성부를 일도양단식으로 판단하는 것은 위험할 수도 있다고 생각된다. 예를 들어 피고인이 장기간 복수의 음란물 대화방에 참여하거나 음란물 업로드까지 하는 대화방 운영자인 이례적인 사안의 경우 등에는 굳이 다운로드를 받지 않더라도 소지죄를 인정할 ‘특별한 사정’이 있다고 생각된다].
바. 대상 사건(대법원 2023. 6. 29. 선고 2022도6278 판결)의 해결
⑴ 링크 자체가 아동ㆍ청소년이용음란물인지 여부
음란물이 저장된 클라우드 링크 자체는 음란물이라고 볼 수 없다. 아동ㆍ청소년이용음란물에 대해 객관성/외관 기준/명백성을 기준으로 신중하게 판단하는 대법원의 태도를 감안하면, 링크나 URL 자체를 아동음란물로 볼 수는 없다[다만 이 사건 원심은 링크나 URL 자체를 아동음란물로 판단한 것은 아니라고 보인다. 공소사실 기재에 의하더라도 이 사건에서 아동․청소년이용음란물은 N번방 음란물 동영상 1,125건이고, 다만 소지 방법에 대해 ‘이 사건 음란물을 다운로드받을 수 있는 URL을 전달받아 저장해 두는 방법으로 소지하였다.’라고 기재한 것으로 볼 수 있다].
⑵ 피고인이 링크를 통하여 아동음란물이 저장된 클라우드(구글 드라이브)에 접속하였으나 음란물을 다운로드받지는 않은 경우 아동음란물 소지죄가 성립 하는지 여부
링크를 소지하여 음란물에 대한 접근권한을 가진 사정과 음란물을 실력지배하는 사정은 구분되어야 하고, 죄형법정주의 등을 감안하면 무죄설이 타당하다[정보통신망법 사안인 대법원 2001도1335 판결은 이 사건에 원용하기 어렵다. 대법원 2001도1335 판결은 정보통신망법 소정의 ‘공연히 전시’에 대해 불특정․다수인이 실제로 음란한 부호․문언․음향 또는 영상을 인식할 수 있는 상태에 두는 것을 의미한다고 판시하였는바, 이는 그 개념 자체로 음란물 소지(음란물에 대한 실력지배관계)와 구별된다. 위 대법원 2001도1335 판결은 링크 소지자에 대한 음란물 소지 여부를 판단하는 법리라 볼 수 없다. 위 법리는 우리 사건에서 흑○○ 사이트 운영자 신○○이 음란물이 저장된 클라우드 링크를 구매자들에게 전송하는 행위를 청소년성보호법상 음란물을 배포 내지 공연히 전시한 것으로 평가할 수 있는지의 문제이다].
⑶ 대상판결(대법원 2023. 6. 29. 선고 2022도6278 판결)의 경우
① 신○○은 이 사건 음란물이 저장된 구글 클라우드의 URL 링크를 텔레그램 메신저를 통해 피고인에게 전송하였고, 피고인은 2020. 3. 16. 전송받은 URL 링크에 곧바로 접속하여 파일 개수와 데이터 용량 등을 확인하였다. 하지만, 피고인은 이 사건 음란물을 시청하지도 않았고, 피고인의 저장매체에 다운로드하지도 않았는바, 음란물에 대한 실력지배관계를 인정하기 어려우므로 소지죄가 부정된다.
② 이 사건은 개정 전 청소년성보호법이 적용되는 사안이지만, 만일 2020. 6. 2. 개정청소년성보호법이 적용된다면 음란물 구입죄로 처벌할 수 있다.
사. 모바일 환경에서 링크 행위
⑴ 피해자 등이 피고인에게 음란물 동영상 자체를 카카오톡, 텔레그램 대화방 등에 전송한 경우 아동음란물 소지죄를 인정할지 여부
㈎ 피고인이 아동음란물을 대화방에 전송받았지만, 음란물 재생(시청)하거나 다운로드하지 않은 경우에는 소지죄를 원칙적으로 부정함이 타당하다.
카카오톡의 경우 음란물이 카카오톡 서버에만 저장될 뿐 피고인의 휴대전화에는 임시 저장되지 않은 상태이다. 피해자는 5분 내에 동영상 전송을 삭제함으로써 피고인으로 하여금 동영상 열람을 하지 못하게 할 수 있다. 텔레그램의 경우 음란물이 텔레그램 서버에만 저장될 뿐 피고인이 대화창을 열지 않는다면 휴대전화에는 임시 저장되지 않는다. 카카오톡과 달리 텔레그램은 상당 시간 동안 피해자가 동영상 전송을 삭제할 수 있다. 이러한 경우 피고인은 음란물에 대한 실력적 지배관계를 형성하였다고 보기 어려우므로 원칙적으로 음란물 소지죄가 성립하지 않는다(다만 예외적으로 음란물 소지죄를 인정할 경우도 상정할 수는 있다. 예를 들어 피고인이 노예 계약의 피해자를 협박하여 다수의 음란물을 피고인의 대화방에 전송받은 경우에는 비록 피고인이 시청, 다운로드하지 않았더라도 음란물 소지죄를 인정할 수 있을 것이다).
㈏ 피고인이 음란물을 대화방에 전송받아 1회 이상 음란물을 시청한 경우에는 소지죄가 성립할 수 있다(다만 소지의 고의가 문제 될 수는 있다).
이 경우 카카오톡, 텔레그램 모두 동영상 파일이 서버뿐만 아니라 자동으로 휴대전화 내 임시 디렉토리에 저장되므로 음란물 소지로 평가할 수 있다. 대법원도 음란물을 대화방으로 전송받아 시청한 경우 소지죄로 인정한 바 있다(대법원 2014도14839 판결). 다만 소지의 고의와 관련하여, ① 자동저장 기능을 인식한 경우(카카오톡 대화방의 경우 재생버튼을 클릭한 동영상이 자동저장된다는 점은 상식이라 볼 여지도 있다)[예) 피고인이 휴대폰 저장공간이 부족해진 경우 카카오톡에 자동저장된 동영상을 삭제한 경험이 있는 경우]에는 소지의 고의를 인정할 수 있을 것이고, ② 반면, 텔레그램 채널과 같이 다수인이 접속한 채널의 경우 자동저장 기능을 모를 수 있고, 스마트폰을 처음 사용하는 학생이나 노인 등의 경우에는 자동저장 기능을 모를 수 있으며, 자동저장 기능은 알았지만 동영상을 재생하자 음란물임을 알고 재생을 바로
중단한 경우 소지의 고의가 부정될 수 있다(다만 개정 청소년성보호법이 적용되는 경우라면 이러한 경우 음란물 시청죄 성부만 검토하면 되므로 현재는 논의의 실익이 거의 없다).
㈐ 피고인이 별도의 저장공간(사진첩 등)에 다운로드한 경우에는 소지죄가 원칙적으로 인정된다.
이러한 경우 대법원은 원칙적으로 음란물 소지죄 성립을 긍정하고 있다(대법원 2019도13671 판결, 대법원 2021도2993 판결 등). 다만 피고인이 음란물임을 모르고 저장부터 하였고, 이후 파일을 재생하지도 않은 경우(또는 재생하자 음란물임을 알고 바로 삭제한 경우)에는 음란물 소지의 고의가 부정될 수 있을 것이다.
⑵ 음란물 사이트 운영자가 다수의 상대방에게 링크를 전송한 경우 음란물 배포, 전시죄가 성립하는지 여부(= 적극)
청소년성보호법 사안은 아니지만 대법원은 음란물 영상의 토렌트 파일을 웹사이트 등에 게시하여 불특정 또는 다수인에게 무상으로 다운로드받게 하는 행위 또는 그 토렌트 파일을 이용하여 별다른 제한 없이 해당 음란물 영상에 바로 접할 수 있는 상태를 실제로 조성한 행위가 정보통신망법의 ‘음란한 영상을 배포하거나 공공연하게 전시한다.’는 구성요건을 충족한다고 판시한 바 있다(대법원 2019. 7. 25. 선고 2019도5283 판결). 위 법리에 따르면, 링크를 이용하여 별다른 제한 없이 클라우드 안의 음란물 영상에 바로 접할 수 있는 상태를 실제로 조성한 것은 아동음란물을 배포하거나 공연히 전시한 것과 실질적으로 동일한 결과를 가져오므로 (영리목적) 배포 내지 전시죄가 성립할 것이다.
4. 대상판결의 요지 [이하 대법원판례해설 제136호, 이준민 P. 399-414 참조]
피고인이 아동ㆍ청소년이용음란물이 저장된 클라우드의 인터넷 링크만을 소지한 경우를 청소년성보호법 위반(음란물소지)죄로 처벌할 수 있는지 여부에 대해 대상판결은 죄형법정주의에 입각하여 그에 대한 판단 기준을 판시하였다.
