【민사집행법전문변호사(부동산경매신청) 집행권원의 송달증명서제출】<공정증서의 송달증명> 집행권원의 송달증명서 없이 진행된 강제경매절차는 효력이 없는 걸까? 공정증서의 경우에도 송달증명이 필요할까?【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<집행권원의 송달증명서 없이 진행된 강제경매절차는 효력이 없는 걸까? 공정증서의 경우에도 송달증명이 필요할까?>
● 강제경매신청시 집행권원의 송달증명서 제출 필요
1. 집행력 있는 정본 등의 제출
경매신청을 함에 있어서는 집행권원의 집행력 있는 정본을 법원에 제출하며 집행법원은 그 정본의 사본을 근거로 해서는 강제경매절차를 개시할 수 없다(대법원 1968. 12. 30.자 68마912 결정).
집행력 있는 정본의 제출은 강제집행신청의 일반적 요건이다[일반 거래사회가 법률이 명시적으로 정한 바에 따라 어떠한 서류를 준비하고 취득해야 투하자본을 강제적으로 회수할 수 있을지를 감안하여 거래활동의 태양이나 방법을 정하고 있기 때문에 법이 정한 집행권원의 종류는 유추 내지 확장이 허용되지 않는다(中野, 166면)].
또한 집행력 있는 정본은 강제집행속행의 요건이므로 집행의 종료시까지 이를 반환해서는 안 된다.
2. 집행권원의 송달증명서
(1) 강제집행은 집행권원을 집행개시 전 또는 집행개시와 동시에 집행을 받을 사람(채무자)에게 송달한 때에 한하여 개시할 수 있으나(법 39①)[다음과 같은 경우에는 집행권원을 송달하기 전에도 집행을 개시할 수 있다. ① 가압류·가처분명령의 집행(법 292③·301), ② 비송사건절차법상의 비용의 재판에 의한 집행(동법 29② 단서), ③ 과태료의 재판에 대한 검사의 명령의 집행(비송 249② 단서), ④ 벌금 등의 형사재판에 대한 검사의 명령의 집행(형소 477③)], 강제경매의 경우에는 법원이 집행기관이므로 동시송달이란 있을 수 없다.
따라서 채권자는 집행권원이 채무자에게 송달되었다는 것을 증명하는 서면을 집행법원에 제출해야 한다.
송달사무 처리기관인 법원사무관 등 또는 송달실시기관인 집행관의 송달증명서를 제출해야 한다.
확정판결에 의한 집행에는 송달증명을 요하지 않는다는 견해도 있으나, 상소권의 포기라든가 상소의 취하에 의하여 송달 전에 판결이 확정되는 일도 있을 수 있으므로 이 경우에도 송달증명서의 제출을 요한다 할 것이다.
3. 공정증서의 경우에도 송달증명을 요하는지 여부
공정증서의 경우는 송달증명을 요하지 않는 경우가 대부분이다.
공정증서 정본 등의 송달방법(공증인법 56의4, 규칙 22)에 관한 공증인법 46조 또는 50조의 규정에 의하여 증서의 정본 또는 등본을 교부 받은 자에 대하여는 그 증서의 정본 또는 등본의 송달이 있는 것으로 보는데(공증인법 56의4① 단서), 제출된 공정증서 자체에 위 교부가 있었다는 취지의 기재(공증시에 집행채무자에게 집행증서의 정본 또는 등본을 교부하였다는 문구)가 있는 경우가 대부분이기 때문이다[공증인이 작성한 집행증서(법 56ⅳ)를 집행권원으로 하여 강제집행을 실시하는 경우에도, 집행증서의 정본 또는 등본 및 조건성취집행문 또는 승계집행문이 부여된 때에는 그 집행문과 증명서등본을, 집행 전 또는 집행개시와 동시에 채무자에게 송달해야 한다(법 39, 공증인법 56의4①). 공증인법 56조의4 1항은 위 집행증서정본 등의 송달방법을 규정하고 있는데, 이에 의하면 집행증서정본 등의 송달은 우편이나 대법원규칙으로 정하는 방법에 의하도록 하고 있다].
4. 집행권원 송달 없이 한 집행행위의 효력
집행권원이 송달되지 않았음에도 송달증명서가 첨부되어 강제집행을 개시한 경우 송달증명서가 외관상 문제가 없으면 집행법원으로서는 집행개시요건이 구비되었다고 보아 집행을 개시함이 당연하겠지만, 실체적으로는 집행개시요건을 구비하지 못한 것이어서 강제집행은 위법하다.
집행권원 송달 없이 한 집행행위에 관하여 ① 설령 나중에 송달되었다고 하더라도 절대적으로 효력이 없다는 절대무효설, ② 무효이나 후에 송달을 추완하면 유효하다는 설(추완 이외의 사유, 예컨대 이의권의 포기는 불인정, 보충설), ③ 무효이나 후에 송달이나 이의권의 포기가 있으면 하자가 치유된다는 설(보정설), ④ 취소되지 않는 한 유효하고 그 사이에 송달 또는 이의권의 포기가 있으면 하자는 치유된다고 하는 설(취소설)[中野, 73면. 이에 의하면 중대·명백한 하자가 있어 당연무효가 아닌 이상 하자있는 집행행위이더라도 행정행위의 경우와 마찬가지로 취소되기까지는 유효한 것으로 취급되어야 할 것이므로, 그 행위의 효력이 후속 소송절차에서 선결문제가 되는 경우(가령 강제집행에 의하여 매각된 물건에 관한 사법상의 권리의 존부와 귀속을 둘러싼 소송)에는 그 집행행위가 즉시항고나 집행에 관한 이의에 의하여 집행기관이 직권에 의하여 취소하지 않는 한 수소법원으로서는 그 효력을 부정할 수 없다(집행행위의 공정력)]이 있다.
종래의 통설은 취소설이며[실무제요 민사집행[II], 31면 注釋 民事執行法(2), 221면 ; 中野, 158면], 그 논거는 강제집행개시요건으로서의 집행권원의 송달은 채무자 보호를 주된 목적으로 하는 것이고, 평등주의를 취하고 있는 민사집행법 하에서는 다른 채권자와의 공평은 고려할 여지가 없으므로, 그 하자에 대한 비난은 오로지 채무자의 책문권 행사에 맡기면 충분하다는 것인데, 판례는 부동산강제경매(대법원 1973. 6. 12. 선고 71다1252 판결)와 전부명령(대법원 1987. 5. 12. 선고 86다카2070 판결)의 경우에 절대무효설을 취하고 있다.
5. 집행문 및 증명서의 송달증명서
통상의 집행에 있어서는 집행권원의 송달만으로 충분하고 집행문을 송달할 필요는 없으나, 집행에 조건이 붙어 있는 경우에는 집행문 및 조건성취를 증명하는 증명서의 등본, 승계집행문이 부여된 경우에는 승계집행문 및 승계사실을 증명하는 증명서의 등본(가족관계증명서 등)을 채무자에게 송달해야 하므로, 경매신청시에 그 송달사실을 증명하는 서면을 법원에 제출해야 한다[참고로 판결에 대하여 집행문을 부여하기 위해서는 판결의 집행력이 유효하게 발생하고 존재할 것을 요건으로 하므로, 사망한 사람에 대한 판결처럼 집행력이 발생하지 않는 당연무효의 판결에 대하여는 집행문을 부여할 수 없고, 이는 민사집행법 33조에 의하여 집행문부여의 소를 제기한 경우에도 마찬가지로 적용된다. 한편 민사집행법 33조에 규정된 집행문부여의 소는 채권자가 집행문을 부여받기 위하여 증명서로써 증명해야 할 사항에 대하여 그 증명을 할 수 없는 경우에 증명방법의 제한을 받지 않고 그러한 사유에 터 잡은 집행력이 현존하고 있다는 점을 주장·증명하여 판결로서 집행문을 부여받기 위한 소이고, 민사집행법 44조에 규정된 청구이의의 소는 채무자가 집행권원에 표시되어 있는 청구권에 관하여 생긴 이의를 내세워 집행권원이 가지는 집행력을 배제하는 소이다. 위와 같이 민사집행법이 집행문부여의 소와 청구이의의 소를 각각 인정한 취지에 비추어 보면 집행문부여의 소의 심리대상은 조건 성취 또는 승계 사실을 비롯하여 집행문부여 요건에 한하는 것으로 보아야 하므로, 채무자가 소멸시효가 이미 완성되었으므로 승계집행문 부여 청구에 응할 수 없다는 등 민사집행법 44조에 규정된 청구에 관한 이의의 소의 이의 사유를 집행문 부여의 소에서 주장하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다93087 판결). 이에 관하여 자세한 것은 山本 弘, “執行文附與に對する異議の訴え”, 執行·保全 判例百選, 34-35면 ; 川嶋四郞, “執行文附與の訴え”, 執行·保全 判例百選, 32-33면 참조].
집행문은 원칙적으로 채무자에게 송달할 필요가 없으나, 이러한 경우에는 집행문이 집행권원을 보충하는 역할을 하기 때문에 채무자에게 방어의 기회를 주고자 집행 전에 송달하도록 하려는 취지이다(법 39②).
위 송달이 결여된 집행행위의 효력에 관하여, 판례는 승계집행문의 송달 없이 이루어진 화해조서 정본에 기하여 경료된 소유권이전등기에 관하여는 그 유효성을 인정하고 있다(취소설)[대법원 1980. 5. 27. 선고 80다438 판결(부동산에 대한 피고명의로 경료된 소유권이전등기가 화해조서 정본에 따른 강제집행에 의하여 경료된 것에 대하여, 채무자인 갑의 승계인들에 대하여 집행문을 부여한 뜻을 부기한 화해조서정본을 승계인들에게 송달한 증명 없이 집행경료된 것이 위법적이라 하더라도 이로써 곧 위 소유권이전등기가 무효의 것이라고는 할 수 없다). 공증인가 법무법인이 해산하거나 하는 과정에 공정증서 원본이 멸실되어 보존되지 않음으로 인하여 상속인들이 그 승계집행문을 부여받지 못하게 되자 공탁금을 보관하는 국가를 상대로 배당금수령권자확인 판결(서울중앙지방법원 2013. 4. 16. 선고 2012가합101164 판결, 확정)을 받아 구제받은 사례로 서울중앙지방법원 2013. 6. 5.자 2013타기2022 결정(확정) 참조].
집행문이 필요함에도 집행문이 부여된 집행권원 정본에 기하지 않고 진행된 강제집행은 무효이다[中野, 172, 271면. 다만 집행권원의 정본에 집행문이 붙어있지 않다고 하더라도 집행문 부여의 요건이 이미 갖추어진 상황이면 유효하다고 하는 견해도 있다].
6. 담보제공의 증명서와 그 등본의 송달증명서
집행이 채권자의 담보제공에 매인 때(예컨대 담보제공을 조건으로 한 가집행선고)에는 채권자는 담보를 제공한 증명서류를 제출하고 그 등본을 채무자에게 송달해야 집행을 개시할 수 있으므로(법 40②), 강제경매신청인은 담보를 제공한 증명서류 및 그 등본의 송달증명서를 집행법원에 제출해야 한다. 다만 채권자는 담보를 제공한 증명서류 등본의 송달신청을 집행법원에 할 수 있다.
담보의 제공은 당해 집행권원의 집행력 발생의 조건이지만, 집행기관이 정형적으로 판단하는 것이 가능하기 때문에 집행개시요건으로 하였다[담보의 제공을 조건으로 가집행을 선고한 경우 담보의 제공은 집행력 발생의 조건이 아니고, 집행개시의 요건이다(법 40②). 따라서 담보를 제공하기 전이라도 집행문을 내어 줄 수 있다(법 30② 단서)].
담보제공 없이 실시한 집행은 당연무효이나[이시윤, 166면; 전병서, 92면; 中野, 160면], 담보를 제공한 증명서류 등본의 송달만이 미비된 집행은 당연무효가 아니고(대법원 1965. 5. 18. 선고 65다336 판결) 취소 전에 송달이 있으면 하자가 치유된다.
담보제공을 조건으로 한 가집행선고부 판결이 이미 확정된 때에는 가집행선고의 효력에 의하여 집행하는 것이 아니므로, 담보제공증명서 대신에 판결확정증명서를 제출하면 된다.
