【(민사변호사 윤경) <자동차손해배상> 상계항변】 과실의 불법행위로 인한 손해배상채권을 수동채권으로 하여 상계하는 것은 허용될까? 보험회사가 지급한 치료비 중 과실상당부분으로 상계를 주장할 수 있을까? 보험회사가 지급한 공동면책액 중 구상부분으로 상계를 주장할 수 있을까?【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<과실의 불법행위로 인한 손해배상채권을 수동채권으로 하여 상계하는 것은 허용될까? 보험회사가 지급한 치료비 중 과실상당부분으로 상계를 주장할 수 있을까? 보험회사가 지급한 공동면책액 중 구상부분으로 상계를 주장할 수 있을까?>
● 상계항변
1. 과실로 인한 불법행위채권의 상계 허부
민법 제496조는 가해자가 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권을 수동채권으로 하는 상계만을 허용하지 아니할 뿐이므로, 과실의 불법행위로 인한 손해배상채권을 수동채권으로 하여 상계하는 것은 허용된다[대판 1974. 8. 30. 74다958；대판 1994. 8. 12. 93다52808(중과실의 경우) ;대판 2002. 1. 25. 2001다52506(고의의 불법행위를 원인으로 한 부당이득반환채권을 수동채권으로 하는 상계도 허용되지 않는다)].
2. 보험회사가 지급한 치료비 중 과실상당부분의 공제 여부
가해자가 가입한 보험회사로부터 피해자가 지급받은 치료비액수 중 피해자의 과실에 상당하는 부분은 피해자가 부담하여야 할 것인데도 이를 가해자가 부담한 셈이 되므로, 비록 피해자가 치료비를 청구하고 있지 않은 경우라도( 그 사건 청구가 치료비에 관한 것이 아니더라도) 이를 가해자가 배상할 손해액에서 공제하여야 하고, 또 가해자인 피고 또는 가해자가 가입한 보험회사로서는 그것을 가지고 피해자의 손해배상청구에 대하여 상계를 주장할 수 있다(대판 1980. 5. 27. 80다452；대판 1981. 7. 7. 80다2271；대판 1993. 10. 22. 93다29372).
다만 피해자가 기왕의 치료비에서 이미 수령한 금원을 제외한 나머지만을 구하지 않고, 이미 수령한 금원을 고려하지 아니한 기왕의 치료비 전액을 구하고 있다면 가해자가 배상할 손해액 중 이미 수령한 금원은 지급된 것이므로 그 중 피해자의 과실비율에 해당하는 금액이 아닌 수령한 금원 전액을 공제하여야 한다[대판 1993. 7. 27. 92다24011. 예를 들어, 치료비 손해가 100인데 그중 40을 지급받았고 피해자의 과실비율이 20%인 경우, ①피해자가 치료비 잔액 60을 구한다면, 가해자의 배상범위에 해당하는 48(=60×0.8)에서 기지급된 치료비중 피해자의 과실비율에 해당하는 부분인 8(=40×0.2)을 공제한 나머지 40의, ② 피해자가 치료비전액 100을 구한다면, 가해자의 배상범위 80(=100×0.8)에서 기지급된 치료비 40을 공제한 나머지 40의 지급을 명하게 된다].
이와 같이 이미 지급한 치료비의 공제를 주장하는 것은 성질상 상계항변에 해당한다.
따라서 가해자가 이러한 치료비를 지출한 바 있다는 진술을 하였더라도 위 비용 중 피해자 과실부분에 해당하는 부분을 손해액에서 공제하여야 한다는 항변을 한 사실이 없는 경우에는 법원은 이를 판단할 필요가 없다(대판 1980. 2. 26. 79다2265).
3. 보험회사가 지급한 공동면책액 중 구상부분의 공제 여부
피해자의 과실과 가해자의 과실이 제3자에 대하여 공동불법행위를 구성하는 경우, 공동불법행위자의 1인인 가해자가 다른 공동불법행위자인 피해자의 과실비율에 따른 부담부분에 대하여 구상권을 행사하여 상계의 항변을 제출하려면 제3의 피해자에게 자신의 부담부분을 초과 배상하여 공동면책을 받아야 한다(대판 1982. 6. 22. 81다8；대판 1983. 5. 24. 83다카208).
그러나 가해자인 피고가 아니라 그 가해자와 보험계약을 체결한 보험회사가 그 보험약관에 따라 가해자인 피고를 대위하여 제3의 피해자에게 손해를 배상하여 공동불법행위자인 원고까지 면책시킨 경우에 가해자인 피고는 자신이 직접 지급했음을 전제로 한, 공동불법행위자인 원고에 대한 구상금청구가 이유 없으므로(대판 1982. 11. 23. 82다카655), 이를 근거로 원고에 대하여 상계주장을 할 수 없다.
구상권은 보험자대위의 법리에 따라 보험회사나 공제조합에 이전되는 것이고 가해자가 그 구상권을 양도받지 않는 한 이를 자동채권으로 삼을 수 없다(대판 1994. 10. 7. 94다1107).
4. 재산상 손해가 마이너스인 경우 위자료에서 공제할 것인지 여부
재산상 손해의 총액에서 손익상계를 한 나머지가 있을 때(예컨대 재산상 손해에서 피고측이 이미 지급한 치료비 중 원고의 과실에 해당하는 부분을 공제하여 마이너스로 될 때) 이를 위자료청구에서 공제할 수 있는지가 문제된다.
이를 위자료액에서 그대로 공제할 수는 없다고 할 것이나, 위자료는 모든 사정을 참작하여 정하는 것이므로 이러한 점도 위자료 산정의 참작사유는 될 것이다.
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