【(민사변호사 윤경) <자동차손해배상> 공동불법행위】 공동불법행위의 요건과 효과【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<공동불법행위란? >
● 공동불법행위의 요건과 효과
1. 공동불법행위 일반론
민법 제760조는 “① 수인이 공동의 불법행위로 타인에게 손해를 가한 때에는 연대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다. ② 공동 아닌 수인의 행위 중 어느 자의 행위가 그 손해를 가한 것인지 알 수 없는 때에도 전항과 같다. ③ 교사자나 방조자는 공동행위자로 본다.”고 규정하고 있다.
이에 해당하는 불법행위, 즉 수인이 공동으로 불법행위를 하여 타인에게 손해를 가한 경우를 공동불법행위라 하고, 위 규정의 해석과 관련하여, 위 공동불법행위는 ① 협의의 공동불법행위(위 제1항), ② 가해자 불명의 공동불법행위(위 제2항), ③ 교사, 방조에 의한 공동불법행위(위 제3항) 등 세 가지로 나뉘어 진다.
이러한 공동불법행위에 관한 규정을 두고 그 공동불법행위자들로 하여금 그 피해자에게 그 손해의 전부를 연대하여 배상할 책임을 지우는 것은 피해자를 두텁게 보호하려는 데에 그 의의가 있다.
2. 공동불법행위의 요건
이 중, 협의의 공동불법행위는 수인이 공동의 불법행위로 타인에게 손해를 가한 때에 성립하는 것으로, ① 각자의 행위는 각각 독립하여 불법행위의 요건을 갖출 것, ② 각자의 행위는 서로 관련되고, 공동성이 있을 것[대판 1998. 6. 12. 96다55631(공동불법행위의 성립에는 공동불법행위자 상호간에 의사의 공통이나 공동의 인식이 필요하지 아니하고 객관적으로 각 행위에 관련공동성이 있으면 족하므로, 관련공동성 있는 행위에 의하여 손해가 발생하였다면 그 손해배상책임을 면할 수 없다)]을 요건으로 한다.
가해자 불명의 공동불법행위는 공동 아닌 수인의 행위 중 어느 자의 행위가 그 손해를 가한 것인지 알 수 없는 때에 성립하는 것으로, 각 가해자는 역시 고의, 과실 및 책임능력이 있을 것, 각 가해행위가 손해발생의 원인이 되었는지를 알 수 없을 것을 요건으로 하고, 다만 가해자가 자신의 행위와 손해발생 사이에 인과관계가 없음을 입증한 때에는 그 책임을 면한다.
교사, 방조자의 행위 역시 공동불법행위로 간주되며, 여기서 교사라 함은 타인으로 하여금 불법행위의 의사결정을 하게 하는 것을 말하고, 방조라 함은 타인의 불법행위를 보조하는 것을 말한다.
민법 제760조 제3항은 교사자나 방조자는 공동행위자로 본다고 규정하여 교사자나 방조자에게 공동불법행위자로서 책임을 부담시키고 있는바, 방조라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 작위의무 있는 자가 그것을 방지하여야 할 제반 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 불법행위자의 실행행위를 용이하게 하는 경우도 포함하는 것이고, 이러한 불법행위의 방조는 형법과 달리 손해의 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시하는 민법의 해석으로서는 과실에 의한 방조도 가능하다고 할 것이며(대판 2000. 4. 11. 99다41749), 이 경우의 과실의 내용은 불법행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 이 의무에 위반하는 것을 말하고, 방조자에게 공동불법행위자로서의 책임을 지우기 위하여는 방조행위와 피방조자의 불법행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다(대판 1998. 12. 23. 98다31264).
3. 공동불법행위의 효과
공동불법행위자는 연대하여 피해자에게 그 손해를 배상할 책임이 있다.
이 책임은 민법 제413조 이하에서 규정하고 있는 ｢진정연대채무｣라고 보는 견해가 있기도 하나, 현재 통설과 판례는 이 책임을 ｢부진정연대채무｣고 보고 있다.
피해자의 보호를 위하여 공동불법행위자의 연대책임을 규정한 취지, 공동불법행위자 사이에는 진정연대채무자 사이에서 볼 수 있는 주관적 관련성이 당연히 있다고 볼 수 없다는 점 등을 고려하여 볼 때, 이 공동불법행위자의 책임은, 채무자 1인에 대하여 생기는 사유에 대하여 연대채무의 절대적 효력이 인정되는 범위가 넓은 ｢진정연대채무｣라 보기는 어렵고, 상대적 효력만이 인정되는 범위가 넓은 ｢부진정연대채무｣로 보아야 한다.
판례도, 공동불법행위자의 책임이 부진정연대책임이라는 것을 전제로 하여, 공동불법행위자 1인에 대한 면제와 포기에 대하여 상대적 효력만을 인정하고 있고(대판 1997. 12. 13. 96다50896 ; 대판 1997. 10. 10. 97다28391; 대판 1982. 4. 27. 80다2555 ; 대판 1989. 5. 9. 88다카16959 ; 대판 1993.5. 27. 93다6560 ; 대판 1997. 10. 10. 97다28391 등), 공동불법행위자가 구상권을 행사하기 위한 요건으로, 연대채무의 경우에 적용되는 통지에 관한 민법 제426조의 규정은 유추적용될 수 없다고 하고 있다[대판 1976. 7. 13. 74다746{연대채무에 있어서 변제에 관해서 채무자 상호간에 통지의무를 인정하고 있는 민법 426조의 취지는 이와 같은 채무에 있어서는 채무자들 상호간에 공동 목적을 위한 주관적인 연관 관계가 있고 이와 같은 주관적인 연관 관계를 나게한 대내적 관계에 터잡아 채무자 상호간에 출연분담에 관한 관련관계가 있게 되므로 구상관계에 있어서도 상호 밀접한 주관적인 관련관계를 인정하고 변제에 관해서 상호 통지의무를 인정하고 과실없는 변제자를 구상관계에서 과실 있는 변제자 보다 보호하려는데 있다고 할 것이므로 이와 같은 출연분담에 관한 주관적인 밀접한 연관 관계가 없고 단지 채권만족이라는 목적만을 공통으로 하고 있는(부진정)연대채무에 있어서는 그 변제에 관해서 채무자 상호간에 통지의무 관계를 인정할 수 없고, 변제로 인한 공동면책이 있는 경우에 있어서는 채무자 상호간에 어떤 대내적인 특별관계에서 또는 형평의 관점에서 손해를 분담하는 관계가 있게 되는데 불과하다고 할 것인즉 (부진정)연대채무라고 할 공동불법 행위로 인한 손해배상 채무에 있어서는 채무자 상호간에 구상요건으로서의 통지에 관한 민법의 위 규정을 유추적용 할 수는 없다고 할 것이다}].
또한, 공동불법행위자 중 甲이 피해자에게 손해액의 일부를 변제하고, 나머지 손해배상채권은 이를 모두 포기하기로 피해자와 합의하였다 하더라도, 이 사실을 모르는 다른 공동불법행위자인 乙이 피해자에게 손해배상금으로 금원을 지급한 경우, 乙은 그 공동면책된 위 금원 중 甲의 부담 비율에 해당하는 구상권을 자동채권으로 하여, 甲이 乙에 대하여 가지는 구상권과 대등액에서 상계할 것을 주장할 수 있다고 하고 있다(대판 1997. 10. 10. 97다28391).
배상의 범위와 관련하여, 공동불법행위책임은 가해자 각 개인의 행위에 대하여 개별적으로 그로 인한 손해를 구하는 것이 아니라 그 가해자들이 공동으로 가한 불법행위에 대하여 그 책임을 추궁하는 것이므로, 공동불법행위로 인한 손해배상책임의 범위는 피해자에 대한 관계에서 가해자들 전원의 행위를 전체적으로 함께 평가하여 정하여야 하고, 그 손해배상액에 대하여는 가해자 각자가 그 금액의 전부에 대한 책임을 부담하는 것이며, 가해자의 1인이 다른 가해자에 비하여 불법행위에 가공한 정도가 경미하다고 하더라도 피해자에 대한 관계에서 그 가해자의 책임 범위를 위와 같이 정하여진 손해배상액의 일부로 제한하여 인정할 수 없다(대판 1998. 10. 20. 98다31691 ; 대판 2000. 9. 29. 2000다13900).
한편, 공동불법행위로 인한 특별손해의 배상책임에 관하여, 공동불법행위자 중 한 사람이 그 예견가능성이 없는 경우 그 부분에 대하여는 배상책임이 없고, 예견가능성이 있는 자만이 배상책임을 부담한다는 견해가 있고, 이에 대하여, 이러한 면책을 인정할 수는 없고 위 제1항, 제3항에서 규정하고 있는 협의의 공동불법행위와 교사, 방조자의 경우에는 면책 또는 감책을 인정할 수 없으며, 다만 가해자 불명의 공동불법행위의 경우에 인과관계 없음을 입증함으로써 면책될 수 있다는 견해, 위 특별손해는 수인의 공동불법행위로 생긴 것이므로, 그 발생원인인 특별사정에 대한 예견가능성 유무에 따라서 배상의 가부를 결정할 것이 아니라, 수인이 공동적으로 관련하고 있었던 이상 공동불법행위자 중 1인이라도 그 예견가능성을 가지고 있었으면 전원이 배상책임을 진다고 해석하여야 하고, 다만 공동불법행위자의 1인의 과잉행위로 인하여 손해가 확대된 경우는 그 초과행위를 한 자만이 그 확대된 손해에 대한 배상책임을 진다고 보아야 한다는 견해가 있다.
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