【매각물건명세서*】《매각물건명세서의 기재사항(점유관계와 관계인 진술, 매각으로 효력을 잃지 않는 부동산 위의 권리 또는 가처분, 지상권의 개요), 매각물건명세서의 정정․변경 등, 열람을 위한 비치, 불복방법 》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【매각물건명세서*】《매각물건명세서의 기재사항(점유관계와 관계인 진술, 매각으로 효력을 잃지 않는 부동산 위의 권리 또는 가처분, 지상권의 개요), 매각물건명세서의 정정․변경 등, 열람을 위한 비치, 불복방법 》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《매각물건명세서 : 매각물건명세서의 기재사항(점유관계와 관계인 진술, 매각으로 효력을 잃지 않는 부동산 위의 권리 또는 가처분, 지상권의 개요), 매각물건명세서의 정정․변경 등, 열람을 위한 비치》 [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.878-949 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.782-823 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.183-196 참조]

 

<매각물건명세서>

 

Ⅰ. 매각물건명세서

 

1. 취지

 

⑴ 법원은 현황조사보고서, 감정평가서 등 집행기록에 나타는 자료에 기해 부동산의 표시, 부동산의 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간, 차임 또는 보증금에 관한 관계인의 진술, 등기된 부동산에 대한 권리 또는 가처분으로서 매각으로 효력을 잃지 않는 것, 매각에 따라 설정된 것으로 보게 되는 지상권의 개요 등에 대한 사항을 적은 매각물건명세서를 작성하여야 하고, 매각물건명세서·현황조사보고서 및 평가서의 사본을 법원에 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 하여야 한다(민사집행법 105조).

 

⑵ 위와 같이 민사집행법이 제105조에서 집행법원으로 하여금 매각물건명세서를 작성하여 현황조사보고서 및 평가서의 사본과 함께 법원에 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 규정하고 있는 취지는 경매절차에서 매각대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수희망자가 매각대상 부동산에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있도록 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고 매각에의 참여를 유도하여 강제집행제도의 기능을 제고시키려는 것이다(대법원 1995. 11. 22.자 95마1197 결정, 대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정, 대법원 2008. 6. 2.자 2006마807 결정, 대법원 2010. 11. 30.자 2010마1291 결정 등),

 

2. 기능

 

⑴ 매각물건명세서의 기재는 이중경매의 경우, 먼저 된 매각절차가 정지된 때 뒤의 매각절차에 따라 속행할 것인가의 표준이 된다.

즉 먼저 개시결정한 매각절차가 정지된 때에 그 매각절차가 취소되면(민사집행법 제105조 제1항 제3호의 기재사항(등기된 부동산에 대한 권리 또는 가처분으로서 매각으로 효력을 잃지 않는 것)이 바뀔 때에는 같은 법 제87조 제2항(먼저 개시결정한 경매신청의 취하 또는 그 절차의 취소와 뒤에 개시결정한 매각절차의 속행 규정)에 불구하고 뒤의 경매개시결정에 의하여 절차를 속행하여서는 안 된다(민사집행법 제87조 제4항).

 

⑵ 매각물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때에는 매각허가에 대한 이의(민사집행법 121조 5호) 및 매각허가결정에 대한 즉시항고(민사집행법 제130조 제1항)의 사유가 된다.

매각물건명세서 등의 사본이 비치된다는 사실은 매각기일공고내용 중에도 포함시켜야 한다.

 

Ⅱ. 매각물건명세서의 작성

 

⑴ 매각물건명세서는 집행법원의 인식을 기재한 서면에 불과하고 재판이 아니므로 그 작성행위는 일종의 사실행위에 속한다. 따라서 법관(사법보좌관)의 서명 또는 기명날인(민사소송법 208조, 224조 1항)은 필요치 않으나, 다만 법원이 작성하였음을 명백히 하기 위하여 아래 양식에서 보는 바와 같이 그 서면의 우측 상단에 법관(사법보좌관)이 날인을 한다.

 

⑵ 배당요구종기까지 배당요구 여부에 따라 인수 여부가 정해지는 채권자 등이 있고, 무잉여 여부 판단도 배당요구종기까지 배당요구한 채권자들의 배당요구금액을 확인해야 하므로 매각물건명세서 작성은 배당요구종기가 경과된 이후에 해야 한다.

 

⑶ ㈎ 매각물건명세서 사본의 비치는 매각기일(기간입찰의 방법으로 진행하는 경우에는 입찰기간의 개시일)마다 그 1주일 전까지 하여야 하므로(민사집행규칙 55조 본문), 1주 전까지 작성하여 그 원본을 경매기록에 가철하여야 하고, 이 경우 다른 문서의 내용을 인용하는 방법(예를 들어, 현황조사보고서 기재와 같음)으로 작성하여서는 안 된다. 다만, 법원은 상당하다고 인정하는 때에는 매각물건명세서의 기재내용을 전자통신매체로 공시함으로써 그 사본의 비치에 갈음할 수 있다(민사집행규칙 55조 단서). 실무상으로는 매각물건명세서의 기재내용을 전자통신매체로 공시하고 있다.

 

㈏ 법원은 매각물건명세서를 작성함에 있어서 필요하면 이해관계인 그 밖의 참고인(예를 들어, 임차권을 주장하고 있는 자로서 그 점유취득시기 등이 불명확한 자, 현황조사를 실시한 집행관 등)을 심문할 수 있다(민사집행규칙 2조).

Ⅲ. 기재사항

 

매각물건명세서에는(민사집행법 제105조에 규정된 각 사항을 기재한다.

그 외에 매각물건명세서에는 최저매각가격과 함께 매각목적물의 감정평가액을 표시하여야 한다[재판예규 제1728호 부동산등에 대한 경매절차 처리지침(재민 2004-3) 제8조 제3항].

 

1. 형식적 기재사항

 

가. 사건의 표시

 

사건번호와 사건명을 기재하는데 중복사건, 병합사건은 사건번호만 표시하고 괄호 안에 ‘중복’, 또는 ‘병합’이라고 표시한다. 중복 또는 병합사건의 경우 선행사건 취하 시에는 그 사건번호를 삭제하되 전산처리상 취하된 사건의 현황조사보고서, 감정서를 활용하기 위해 그대로 두는 경우도 있다.

 

나. 매각물건번호

 

⑴ 개별매각이 원칙이므로 수 개의 부동산을 매각하는 경우 매각물건명세서는 부동산별로 물건번호를 붙여 작성한다. 수 개의 부동산에 대해 일괄매각결정을 한 경우에는 일괄매각 부동산 전체에 대해 매각물건명세서를 작성하고 하나의 물건번호를 부여한다.

 

⑵ 입찰 시 매수신고인도 어떤 부동산을 매수하는지 입찰표에 물건번호를 기재하여 특정하여야 한다. 매각물건이 여러 개임에도 물건번호를 적지 않은 경우 원칙적으로 개찰에서 제외하되, 물건의 지번·건물의 호수 등을 적거나 입찰봉투에 기재가 있어 매수신청 목적물을 특정할 수 있으면 개찰에 포함시킨다(재민 2004-3 별지 3. 번호 3.).

 

다. 작성일자

 

매각물건명세서를 실제로 작성하는 날짜를 기재한다.

 

라. 담임 법관(사법보좌관)

 

담임 법관(사법보좌관)이 날인 및 간인을 한다. 전자화된 매각물건명세서의 경우 사법전자서명으로 하고 있다.

 

2. 부동산의 표시(1호)

 

⑴ 매각목적물인 부동산을 표시한다. 등기사항증명서상의 부동산표시를 그대로 기재하되, 그 표시와 실제 면적이나 구조 등 부동산 현황이 다른 경우에는 동일성이 인정되는 한 현황도 병기한다.

 

⑵ 실무상 기재 방법은 부동산목록의 해당 부동산 표시 옆에 실제 현황을 같이 기재하고, 매각물건명세서의 하단 비고란에도 “매각목적물은 공부상 시멘트벽돌조 함석 지붕 단층주택 102㎡이나 현황은 시멘트벽돌조 기와지붕 120㎡임. 공부상 단층 창고 50㎡는 멸심됨” 등과 같이 그 취지를 자세하게 기재한다.

 

⑶ 제시 외 건물이 있는 경우 매각목적물에 포함되는지를 명확히 한다. 등기기록상 표시 외에 미등기건물이 있음을 표시한 경우에는 그것이 경매목적물에 포함됨을 전제로 한 것으로 보게 되므로 미등기건물을 목적물에서 제외할 경우에는 그 취지를 명확히 하여 매수희망자들로 하여금 그 취지를 알 수 있도록 하여야 한다(대법원 1991. 12. 27.자 91마608 결정). 감정평가액과 최저매각가격을 함께 표시한다.

 

⑷ 환지예정지의 경우에는 종전 토지를 표시하되 환지예정지의 위치, 지적 등을 함께 표시하는 것이 좋다.

 

⑸ 경매개시결정등기 이후 매각부동산이 분할된 경우 경매개시결정 효력이 분할된 부동산에도 미치므로(부동산등기사항증명서상 개시결정등기가 이기됨) 분할된 부동산도 매각대상이 된다.

이 경우 경매개시결정을 경정할 필요는 없고, 매각물건명세서 비고란과 매각명령 등에 분할된 내용을 기재하며, 부동산의 표시는 변경 전의 부동산의 표시를 하고 그 밑에 변경된 현재 등기사항증명서의 내용대로 표시한다.

 

[매각물건명세서 비고란 기재 예시]

경매개시결정 이후 2021. 12. 15.자로 매각대상 부동산 중 임야 3217㎡가 경기 김포시 ○○동 산○○- ○로 분할됨.

⑹ 집행법원으로서는 매각 대상 부동산에 관한 이해관계인이나 그 현황조사를 실시한 집행관 등으로부터 제출된 자료를 기초로 매각 대상 부동산의 현황과 권리관계를 되도록 정확히 파악하여 이를 매각물건명세서에 기재하여야 하고, 만일 경매절차의 특성이나 집행법원이 가지는 기능의 한계 등으로 인하여 매각 대상 부동산의 현황이나 관리관계를 정확히 파악하는 것이 곤란한 경우에는 그 부동산의 현황이나 권리관계가 불분명하다는 취지를 매각물건명세서에 그대로 기재함으로써 매수신청인 스스로의 판단과 책임하에 매각 대상 부동산의 매수신고가격이 결정될 수 있도록 하여야 할 것이다(대법원 2008. 1. 31. 선고 2006다913 판결, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009다40790 판결).

 

3. 점유관계와 관계인 진술(2호)

 

가. 기재사항

 

⑴ ㈎ 집행관의 현황조사보고서 또는 감정인의 평가보고서 등에 의하여 매각부동산의 점유자와 그 점유권원(임차 또는 전세권설정 등), 점유할 수 있는 기간(임대차기간 등), 차임 또는 보증금에 관한 관계인의 진술(액수, 선급여부 등)과 임차인이 있는 경우 배당요구 여부와 그 일자, 전입신고일자 및 확정일자의 유무와 그 일자를 기재한다.

 

㈏ 채무자가 목적물을 전부 점유하고 있는 경우에는 점유의 권원이라든가 점유기간 등은 기재할 필요가 없으나 채무자가 점유자란 사실만은 이를 그대로 기재한다. 소유자의 가족이 소유자와 동거하는 경우 그 가족은 소유자의 점유보조자라고 볼 수 있으나 소유자가 주민등록이 되어 있지 않고 실제 거주하지 않는 때에는 소유자의 점유보조자로 볼 수 없으므로 그 가족의 임차권 유무 등을 기재하되, 무상 거주하는 경우에는 점유관계란의 하단 비고란에 ‘점유자는 소유자의 아버지로 무상점유하고 있는 것으로 조사됨’과 같이 그 사실을 기재한다.

 

㈐ 임차인이 점유부분을 변경한 경우 다가구 주택이나 단독주택과 다세대주택(구분건물)의 처리가 달라진다.

다가구 주택이나 단독주택 내에서 임차인이 처음 임차하였던 부분이 아닌 다른 부분으로 옮겨서 거주하는 경우(다가구 주택 내에서의 호수 이동, 단독주택 내에서의 층간 이동 또는 같은 층 내의 방 이동 등)에는 현재의 점유부분을 처음부터 점유한 것으로 하여 점유관계란에 기재하고 최초의 점유와 주민등록 전입일을 그대로 기재한다.

반면, 구분건물의 특정호수 간의 이동은 각 호수가 별개의 부동산이어서 주택임대차보호법상의 대항요건도 각 호수별로 별도로 구비하여야 하므로 종전 구분건물에 대한 임대차와 현재 구분건물에 대한 임대차는 별개로 보고 현재 점유하고 있는 구분건물의 임대차에 관해서만 기재하면 된다.

 

㈑ 주상복합건물 등에 임차인이 주택임대차로 전입신고와 상가건물임대차로 사업자등록신청을 모두 한 경우에는 매각물건명세서에 양자를 모두 기재해주는 것이 바람직하다.

 

㈒ 실무상 경매개시결정등기 전에 등기된 전세권자나 주택(상가건물) 임차권등기권자 등은 현황조사보고서에 기재되어 있지 않거나 권리신고(배당요구)를 하지 않은 경우에도 등기기록상 내용을 기재해주고 있다.

 

㈓ 이 경우 정보출처는 ‘등기사항증명서(사법등기국)’로, 점유의 권원은 ‘전세권(또는 주택임차권)’으로 기재하고, 임대차기간, 보증금, 전입신고일자, 확정일자 등은 등기사항증명서의 내용을 기재하며, 점유관계란 하단 비고란에도 “○○○은 전세권자(주택임차권등기권자)로서 전세권설정등기일(주택임차권등기일)은 2006. 1. 4.임”이라고 기재한다.

 

⑵ 집행관의 현황조사보고서에 조사된 내용과 점유자의 권리신고 및 배당요구서로 주장하는 내용이 서로 다른 때에는 특별한 사유가 없는 한 모두 기재하되, 점유자의 권리신고 및 배당요구신청서의 기재내용이 첨부서면 등과 다른 경우에는 객관적인 사실, 예를 들어 주민등록전입신고일, 확정일자일, 계약일, 점유개시일(인도일) 등은 첨부서면의 내용을 기준으로 하고, 보증금의 액수, 차임 등은 배당요구서의 내용을 기준으로 하되 보정명령 또는 심문(전화확인 등)을 통한 사실확인을 거친 후 기재사항을 확정하는 것이 좋다. 특히 매수인이 인수하는 권리가 되는지 여부 등과 관계되는 부분은 신중히 처리해야 할 것이다.

 

⑶ ㈎ 임차인의 주민등록전입일을 기재함에 있어, 전산으로 작성되고 있는 주민등록표 등·초본의 변동사항란에 기재된 전입일과 변동일의 두 날짜 중 1994. 6. 30.까지는 변동일이 전입신고일이고, 1994. 7. 1. 이후는 전입일이 전입신고일이다[서울지방법원 동부지원 1995. 5. 31. 선고 94가단35511 판결(확정): 주민등록사무를 하는 행정기관이 개정된 주민등록법(1993. 12. 27. 법률 제4608호)의 시행일자인 1994. 7. 1.을 기준으로 그 이전에 주민등록표(등본 내지 초본) 변동사항(혹은 변동사유)란의 “전입일자칸에 전출신고일자의 다음날을, 변동일칸에 전입신고일”을 각 기재하고 있었고, 그 이후에는 “전입일자칸에 전입신고일을, 변동일칸에 주민등록카드정리일(전출동에서 전산자료가 이송되어온 날)”을 각 기재하고 있기 때문에, 주택임대차보호법 제3조 제1항에 따라 대항력 있는 주민등록일자로 간주되는 전입신고일을 판단함에 있어 1994. 7. 1. 전날까지 주민등록의 이전을 한 경우에는 위 변동사항란의 변동일칸에 기재된 날짜를 기준으로 하고, 1994. 7. 1. 이후에 주민등록의 이전을 한 경우에는 위 변동사항란의 전입일칸에 기재된 날짜를 기준으로 하여야 한다].

 

㈏ 담당 공무원의 과오로 주민등록이 잘못 처리된 후 이를 정정한 경우에는 실제로 전입신고를 한 날짜를 기재함이 타당하나, 신고인의 착오로 인하여 실제 지번으로 정정한 때에는 실제 지번으로 정정한 때를 전입신고일자로 기재한다. 주소의 변경이 토지의 분할로 인한 때에는 최초의 전입신고일자를 기재한다.

 

㈐ 한편, 주민등록이 대항력의 존속요건이라고 보는 이상, 주택임차인의 의사에 의하지 않고 구 주민등록법(2007. 5. 11. 법률 8422호로 전문 개정되기 전의 것) 및 같은 법 시행령에 따라 시장 군수 또는 구청장에 의하여 직권조치로 주민등록이 말소된 경우에도 원칙적으로 그 대항력은 상실된다고 할 것이지만, 구 주민등록법상의 직권말소제도는 거주관계 등 인구의 동태를 상시로 명확히 파악하여 주민생활의 편익을 증진시키고 행정사무의 적정한 처리를 도모하기 위한 것이고, 주택임대차보호법에서 주민등록을 대항력의 요건으로 규정하고 있는 것은 거래의 안전을 위하여 임대차의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하기 위한 것으로서 그 취지가 다르므로, 직권말소 후 같은 법 소정의 이의절차에 따라 그 말소된 주민등록이 회복되거나 같은 법 시행령 제29조에 의하여 재등록이 이루어짐으로써 주택임차인에게 주민등록을 유지할 의사가 있었다는 것이 명백히 드러난 경우에는 소급하여 그 대항력이 유지된다고 할 것이고, 다만 그 직권말소가 구 주민등록법 소정의 이의절차에 의하여 회복된 것이 아닌 경우에는 직권말소 후 재등록이 이루어지기 이전에 주민등록이 없는 것으로 믿고 임차주택에 관하여 새로운 이해관계를 맺은 선의의 제3자에 대하여는 임차인은 대항력의 유지를 주장할 수 없다고 봄이 상당하다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다54023 판결).

 

⑷ 외국인, 외국국적동포, 재외국민의 경우

 

㈎ 외국인이나 외국국적동포의 경우 외국인등록과 체류지 변경신고로 주민등록과 전입신고를 갈음하므로(출입국관리법 88조의2 2항) 외국인이나 외국국적동포가 출입국관리법에 따라 마친 외국인등록과 체류지 변경신고는 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택임대차의 대항요건으로 정하는 주민등록과 같은 법적 효과가 인정된다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2014다218030, 218047 판결).

 

㈏ 한편, 재외국민의 경우에는 재외국민의 국내거소신고나 거소이전신고를 주택임대차법 제3조 제1항에서 대항요건으로 정하는 주민등록과 같이 취급할 수 있도록 하는 명시적인 근거조항이 없어서 대항력 유무가 문제되었는데, 출입국관리법 제88조의2 제2항을 유추적용하여 주민등록이나 전입신고를 한 것으로 보아 주택임대차법에 따른 대항력을 취득할 수 있도록 하는 것이 형평에 부합하다(대법원 2019. 4. 11. 선고 2015다254507 판결). 이후 주민등록법(법률 12279호, 2015. 1. 22. 호 시행) 제6조, 제10조의2에서 재외국민도 주민등록이 가능하게 변경되었다.

 

 

⑸ 전대차의 경우

 

㈎ ① 임차인이 임차주택을 직접 점유하여 거주하지 않고 그곳에 주민등록을 하지 않은 경우라 하더라도, 임대인의 승낙을 받아 적법하게 임차주택을 전대하고 그 전차인이 주택을 인도받아 자신의 주민등록을 마친 때에는, 이로써 해당 주택이 임대차의 목적이 되어 있다는 사실이 충분히 공시될 수 있으므로, 임차인은 위 법에 정한 대항요건을 적법하게 갖추었다고 볼 것이다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2005다64255 판결).

 

② 임차인이 비록 임대인으로부터 별도의 승낙을 얻지 않고 제3자에게 임차물을 사용·수익하도록 한 경우에 있어서도, 임차인의 해당 행위가 임대인에 대한 배신적 행위라고 할 수 없는 특별한 사정이 인정되는 경우에는, 임대인은 자신의 동의 없이 전대차가 이루어졌다는 것만을 이유로 임대차계약을 해지할 수 없으며, 전차인은 그 전대차나 그에 따른 사용·수익을 임대인에게 주장할 수 있다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2005다64255 판결).

 

③ 주택의 전대차가 그 당사자 사이뿐만 아니라 임대인에 대하여도 주장할 수 있는 적법 유효한 것이라고 평가되는 경우에 있어서는, 전차인이 임차인으로부터 주택을 인도받아 자신의 주민등록을 마치고 있다면 이로써 주택이 임대차의 목적이 되어 있다는 사실은 충분히 공시될 수 있고 또 이러한 경우 다른 공시방법도 있을 수 없으므로, 결국 임차인의 대항요건은 전차인의 직접 점유 및 주민등록으로써 적법·유효하게 유지 존속한다고 보아야 한다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2005다64255 판결). 따라서 이러한 경우에는 전차인의 주민등록전입신고일자를 기재한다.

 

㈏ 한편, 대항력을 갖춘 주택임차인이 임대인의 동의를 얻어 적법하게 임차권을 양도하거나 전대한 경우에 있어서 양수인이나 전차인이 임차인의 주민등록퇴거일로부터 주민등록법상의 전입신고기간내에 전입신고를 마치고 주택을 인도받아 점유를 계속하고 있다면 비록 위 임차권의 양도나 전대에 의하여 임차권의 공시방법인 점유와 주민등록이 변경되었다 하더라도 원래의 임차인이 갖는 임차권의 대항력은 소멸되지 않고 동일성을 유지한 채로 존속한다고 보아야 하므로(대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카2509 판결) 이 경우 임차인의 전입일자를 기재한다.

 

⑹ 임차인이 법인인 경우

 

㈎ 주택도시기금을 재원으로 하여 저소득층 무주택자에게 주거생활 안정을 목적으로 전세임대주택을 지원하는 법인(한국토지주택공사, 지방공기업법 49조에 따라 주택사업을 목적으로 설립된 지방공사)이 주택을 임차한 후 지방자치단체의 장 또는 그 법인이 선정한 입주자가 그 주택을 인도받고 주민등록을 마쳤을 대항력을 취득하므로(주택임대차보호법 3조 2항) 입주자의 주민등록전입신고일과 입주자가 주택을 점유한 날을 기재한다.

이 경우 임차인은 입주자가 아닌 법인이므로 확정일자 및 임차보증금은 법인과 입주자의 임대차계약서가 아니라 법인과 임대인(소유자) 사이에 작성된 임대차계약서상의 확정일자 및 임차보증금을 기재한다.

 

㈏ 중소기업기본법 제2조에 따른 중소기업에 해당하는 법인이 소속 직원의 주거용으로 주택을 임차한 후 그 법인이 선정한 직원이 해당 주택을 인도받고 주민등록을 마쳤을 때에도 위와 동일하다(주택임대차보호법 3조 3항).

 

⑺ 인수 여부가 불분명한 임차권 등 물적 부담에 관한 주장이 제기된 경우에는 매각물건명세서의 임대차 기재란 또는 물적 부담 기재란에 주장되는 임차권 등 물적 부담의 내용을 적고 비고란에 “○○○가 주장하는 임차권은 존부(또는 대항력 유무)가 불분명함”이라고 적는다.

 

허위 또는 가장의 임차인이라고 의심이 드는 경우에 “임차인 ○○○는 소유자의 동생”이라고 하는 등으로 그 기초가 되는 사정을 기재하여 주는 것이 좋다.

 

⑻ 상가건물임대차보호법(2015. 5. 13. 법률 13284호로 공포되어 같은 날 시행됨)이 개정됨에 따라 대항력만 인정되는 상가건물임차인이 있는 것으로 파악된 경우 매각물건명세서의 점유관계란에 그 내역을 기재하여야 하고, 비고란에도 “임차인 ○○○는 대항력 있는 임차인으로서 매수인에게 인수” 등의 형태로 기재한다[종전과 달리 대항력을 모든 상가건물임차인에 적용하도록 적용범위를 확대한 위 법 2조 3항 참조. 위 법 2조 3항의 개정규정 중 3조 대항력에 관한 규정은 이 법 시행(2015. 5. 13.) 후 최초로 계약이 체결되거나 갱신되는 임대차부터 적용한다(위 법 부칙 2조)].

 

나. 임대차 상황

 

⑴ ㈎ 전입일자, 확정일자, 보증금, 배당요구 여부 등이 빠짐없이 기재되어야 한다.

특히 중간에 임차인이 배당요구를 하거나 이를 철회하였음에도 추가 기재하지 않는 오류가 많이 발생한다.

 

㈏ 기록에 현출된 계약서상의 확정일자가 잘 안 보이는 경우에는 반드시 계약서원본을 가져오게 하여 확인 후 기재하고, 의심이 가면 발부기관에 확인하는 것이 좋다.

임차보증금이 변동되고, 각 확정일자가 다른 경우(또는 일부에만 확정일자가 있는 경우)에는 변동사항 및 각 확정일자를 모두 기재하여야 한다.

 

⑵ ㈎ 임차인이 중간에 퇴거하였다가 재전입하는 수가 있으므로, 이를 잘 검토하여야 한다. 가족을 통하여 주민등록 요건이 유지되는 경우가 있음에도 유의한다.

따라서 임차인의 권리신고서상 기재한 전입일자가 임차인의 주민등록초본과 다른 경우 주민등록은 임차인 본인 외에 그 배우자나 자녀 등 가족의 주민등록도 포함하므로(대법원 1998. 6. 12. 선고 98다5968 판결) 임차인 본인의 주민등록이 이전되었어도 가족의 주민등록이 남아 있는지 여부를 확인하기 위해 보정명령을 해야 한다.

 

[보정명령 예시]

권리신고서상 기재한 전입일자 이후 주민등록초본상 주민등록을 이전한 것으로 보이므로 위 전입일자가 유효함을 소명하는 자료를 제출하시기 바랍니다(가족의 주민등록이 유지되고 있음을 확인할 수 있는 주민등록초본, 가족관계증명서 등 제출).

 

㈏ 임차인의 가족 등 임차인과 생계를 같이하는 점유보조자의 주민등록이 해당 임차권에 기한 것이고 그 전입신고일이 임차인에게 더 유리한 때에는 점유보조자의 주민등록신고일을 기재하고 비고란에 “주민등록전입신고일은 임차인의 처 ○○○의 전입신고일”과 같이 기재하여 누구의 전입신고일인지 그 사유를 명백히 한다.

 

㈐ 임차권등기권자가 권리신고를 한 경우 임차권등기일 이후에 주민등록을 이전하였어도 임차권등기일 이전의 주민등록의 효력이 유지되므로 전입일자는 임차권등기 이전의 주민등록일자(임차권등기 이전에 주민등록이 되어 있지 않은 경우 임차권등기일자)를 전입일자로 기재한다.

 

⑶ 아파트 등 집합건물이 여러 채 경매되는 경우에는 각 임차인별로 어느 주택의 임차인인지를 특정하여 표시하여야 한다.

 

⑷ 임차목적물이 점포인지 주택인지 구분하여 기재하여야 하고, 상가건물임대차보호법이 적용되는 사건의 경우 임차인들이 사업자등록증을 제출하는 경우 사업자등록증은 여러 가지 사유로 재발급될 수도 있으므로, 필요한 경우 사업자등록신청일을 확실히 하기 위하여 임차인에 대한 보정명령이나 관할 세무서에 사실조회를 해야 할 경우도 있다.

 

⑸ ㈎ 전 소유자가 주택을 매도하면서 임대차계약을 맺어 임차인으로 되는 경우, 전 소유자가 소유자로서 한 전입신고는 임대차를 공시하는 유효한 공시방법이라 할 수 없고, 현 소유자에게 소유권이전등기를 한 다음날부터 임차인으로서 임대차를 공시하는 방법으로 볼 수 있어 그때부터 대항력을 가지므로 대항력 취득의 기준이 되는 시점은 전입일자가 아니라 현 소유자에게 소유권이전등기를 한 다음 날이다(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다32939 판결, 대법원 2000. 2. 11. 선고 99다59306 판결).

따라서 전입일자란에는 현 소유자로의 소유권이전등기일을 기재한다.

 

㈏ 한편, 주택임대차보호법 제 조 대항력 등 3() 제1항이 적용되는 임대차는 반드시 임차인과 주택의 소유자인 임대인 사이에 임대차계약이 체결된 경우에 한정되지는 않고, 주택의 소유자는 아니지만 주택에 관하여 적법하게 임대차계약을 체결할 수 있는 권한(적법한 임대권한)을 가진 임대인과 사이에 임대차계약이 체결된 경우도 포함된다(대법원 1995. 10. 12. 선고 95다22283 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다38908, 38915 판결 등 참조).

 

㈐ 주택에 관한 부동산담보신탁계약을 체결한 경우 임대권한은 특별한 약정이 없는 한 수탁자에게 있는 것이 일반적이지만, 위탁자가 수탁자의 동의 없이 임대차계약을 체결한 후 수탁자로부터 소유권을 회복한 때에는 위 임대차계약에 대하여 위 조항이 적용될 수 있음이 분명하다.

 

㈑ 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택의 인도와 더불어 대항력의 요건으로 규정하고 있는 주민등록은 거래의 안전을 위하여 임차권의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시방법으로 마련된 것으로 주민등록이 어떤 임대차를 공시하는 효력이 있는지는 주민등록으로 제3자가 임차권의 존재를 인식할 수 있는지에 따라 결정된다.

주민등록이 대항력의 요건을 충족할 수 있는 공시방법이 되려면, 단순히 형식적으로 주민등록이 되어 있는 것만으로 부족하고 주민등록에 따라 표상되는 점유관계가 임차권을 매개로 하는 점유임을 제3자가 인식할 수 있는 정도는 되어야 한다(대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다58026, 58033 판결, 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다38361, 38378 판결 등 참조).

따라서 전차인 갑이 병 회사 소유 임대아파트의 임차인인 을로부터 아파트를 임차하여 전입신고를 마치고 거주하던 중, 을이 병 회사로부터 위 아파트를 분양받아 자기 명의로 소유권이전등기를 마친 후 근저당권을 설정한 사안에서, 전차인 갑은 을 명의의 소유권이전등기가 마쳐지는 즉시 임차권의 대항력을 취득한다(대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다58026, 58033 판결).

이 경우 전입일자는 임차인의 소유권이전등기일을 기재한다.

 

㈒ 임대인(위탁자)이 수탁자의 승낙 없이 임차인과 임대차계약을 체결하였지만 임대인이 수탁자로부터 다시 신탁재산인 주택의 소유권이전등기를 마침으로써 적법한 임대권한을 취득하였고, 임차인이 전입신고를 한 시점에는 제3자가 임차인의 주민등록이 소유권 아닌 임차권을 매개로 하는 점유임을 인식할 수 있어 이때부터 임대차를 공시하는 기능을 수행하여 임차인은 임대인이 소유권이전등기를 마친 즉시 대항력을 취득한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018다44879, 44886 판결). 따라서 이 경우에도 전입일자란에는 현 소유자로의 소유권이전등기일을 기재해야 한다.

 

⑹ 임대차계약서상 임차인이 아닌 자가 배당요구한 경우

 

㈎ 임차인은 원칙적으로 임대차계약서상의 임차인이 되어야 함에도 임차인이 아닌 자(주로 계약서상 임차인의 배우자나 가족임)가 배당요구하는 경우가 있다. 이 경우 보정명령을 통해 임차인을 명확히 특정하도록 하고, 보정이 되면 매각물건명세서에 반영한다.

 

[보정명령 예시]

임대차계약서상 임차인은 ○○○이어서 이 사건 배당요구할 수 있는 권한도 ○○○에게 있는 것으로 보이니 2016. 1. 15.자 권리신고 및 배당요구신청서의 신청인을 명확히 하시기 바랍니다(○○○의 배우자로서 대리인의 자격에 의해 위 신청을 한 것이라면 그 취지를 명확히 하고 이를 소명하는 자료를 첨부하여 위 신청서를 보완하시기 바랍니다).

 

㈏ 현황조사보고서에 기재된 임차인과 실제 배당요구한 임차인이 서로 다르면서 가족관계인 경우(예를 들어( , 현황조사보고서에는 남편이 임차인으로 되어 있고, 임대차 계약서상 임차인은 아내이고 아내가 배당요구를 한 경우) 이를 매각물건명세서의 별도의 난에 모두 기재하고 비고란에 동일한 임대차계약에 기한 임차인이라는 취지를 기재한다.

 

⑺ 공동임차인의 경우

 

㈎ 주택의 공동임차인 중 1인이라도 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 정한 대항력 요건을 갖추게 되면 그 대항력은 임대차 전체에 미치므로, 임차 건물이 양도되는 경우 특별한 사정이 없는 한 공동임차인에 대한 보증금반환채무 전부가 임대인 지위를 승계한 양수인에게 이전되고 양도인의 채무는 소멸한다.

 

㈏ 이러한 법리는 계약당사자 사이에 공동임차인의 임대차보증금 지분을 별도로 정한 경우에도 마찬가지이다. 공동임차인으로서 임대차계약을 체결한 것은 기본적으로 임대차계약에 따른 권리·의무를 함께하겠다는 것이고, 임대차보증금에 관한 지분을 정하여 그 지분에 따라 임대차보증금을 지급하거나 반환받기로 약정하였다고 하더라도 임대차계약 자체를 지분에 따라 분리하겠다는 것이라고 볼 수는 없다.

공동임차인 중 1인이 취득한 대항력이 임대차 전체에 미친다고 보더라도 주택임대차보호법에 따른 공시의 목적, 거래관행 등에 비추어 임대차계약을 전제로 법률행위를 하고자 하는 제3자의 권리가 침해된다고 볼 수도 없다(대법원 2021. 10. 28. 선고 2021다238650 판결).

따라서 공동임차인의 경우 가장 먼저 대항력을 취득한 사람을 기준으로 매각물건명세서상 전입신고일자 등을 기재하면 된다.

 

⑻ 임차인이 공유자 중 일부와 임대차계약을 한 경우

 

㈎ 매각대상이 건물 전부임에도 일부 공유자를 임대인으로 하여 임대차계약을 체결한 경우 적법한 임대차계약인지 여부를 확인해야 한다.

 

㈏ 공유자 전원 또는 지분 과반수(1/2은 과반수가 아님)를 가진 공유자와 임대차계약을 체결하거나 지분 과반수에 미달하는 공유자 중 1인과 계약을 체결한 경우에도 그 공유자가 다른 공유자의 대리인자격을 가지고 있는 경우 적법한 임차인이다.

 

㈐ 위의 경우에 해당하지 않는 경우 임대차계약은 원칙적으로 무효이므로 배당요구한 임차인이 공유자 중 일부를 임대인으로 한 임대차계약을 한 경우 위 경우에 해당하는지 여부를 소명하도록 보정명령을 해야 한다.

 

[보정명령 예시]

이 사건 부동산의 소유자 중 한 명인 ○○○만 임대인으로 하여 임대차계약을 체결한 것으로 보이는바, ○○○가 1/2 지분만 가지고 있어 지분 과반수에 미달하므로 ○○○가 다른 소유자인 ○○○의 대리인 자격을 가지고 있는 등 적법한 임대차계약임을 소명하는 자료를 제출하시기 바랍니다.

 

⑼ 임차보증금반환채권의 양수인이 있는 경우

 

임차인의 임대차기간, 보증금, 전입일자 등을 점유관계란에 기재하고 점유관계란 비고란에 ‘○○○ : 임차보증금반환채권을 ○○○에게 양도함’이라고 기재한다.

 

⑽ 강제경매 신청채권자가 임차인인 경우

 

㈎ 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권을 모두 가지고 있는 임차인이 보증금을 반환받기 위하여 보증금반환청구 소송의 확정판결 등 집행권원을 얻어 임차주택에 대하여 스스로 강제경매를 신청하였다면 특별한 사정이 없는 한 대항력과 우선변제권 중 우선변제권을 선택하여 행사한 것으로 보아야 하고, 이 경우 우선변제권을 인정받기 위하여 배당요구의 종기까지 별도로 배당요구를 하여야 하는 것은 아니다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다27831 판결).

 

㈏ 따라서 임차인인 신청채권자가 별도의 배당요구를 하지 않고 전세계약서 등을 제출한 경우 매각물건명세서의 점유관계란에 보증금 등 확인되는 내용을 기재하고, 경매신청일자를 배당요구일자로 기재하며 비고란에 임차인이 경매신청채권자임을 기재한다.

 

㈐ 임대차계약서 등 우선변제권이 있음을 소명하는 자료를 제출하지 않은 경우에는 일단 배당요구한 것으로는 기재하지 않고 절차를 진행하되 배당요구종기 이후에라도 소명자료가 제출되면 우선변제를 받을 수 있으므로 대항력 있는 임차인인 경우에는 매각기일을 변경한 후 1회부터 다시 진행하면서 위와 같이 기재하고 진행한다.

 

⑾ 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 선행 경매절차에서 배당요구를 한 경우

 

㈎ 우선변제권과 대항력을 겸유한 임차인이 우선변제권을 선택하여 제1경매절차에서 보증금 전액을 배당요구했으나 전액을 배당받지 못한 경우 우선변제권은 매각으로 인해 소멸하여 제2경매절차에선 우선변제권을 행사할 수 없고, 대항력만 주장 가능하다(대법원 1998. 6. 26. 선고 98다2754 판결, 대법원 2001. 3. 27. 선고 98다4552 판결 등).

 

㈏ 따라서 제1경매절차에서 우선변제권을 행사한 대항력 있는 임차인이 제2경매절차에서도 배당요구를 한 경우 배당에서는 배제하고(매수인이 인수해야 함) 매각물건명세서의 점유관계란의 비고란에 관련 내용을 기재해야 한다.

 

[기재례]

○○○ : 대항력은 있으나 이 법원 20○○타경○○○ 부동산강제경매사건에 의한 매각으로 우선변제권이 소멸되어 배당받지 못함.

 

⑿ 주택임차권등기가 있는 경우

 

㈎ 경매개시결정등기 전에 등기된 임차권등기권자는 별도의 배당요구를 하지 않아도 배당을 받으므로(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다33039 판결) 무조건 인수대상은 아니다.

 

㈏ 경매개시결정등기 전 등기된 임차권등기권자는 현황조사보고서에 나오지 않거나 임차인이 권리신고를 하지 않은 경우에도 실무상 ‘점유관계와 관계인의 진술’란에 기 ‘ ’

재하고 있다.

 

㈐ 이 경우 ‘정보출처 구분’란에는 등기사항증명서(사법등기국)로, ‘점유의 권원’란은 주택임차권으로 기재하고, 임대차기간, 보증금, 전입신고일자, 확정일자 등은 등기사항증명서의 내용을 기재하며, 점유관계란 하단 비고란에는 “○○○은 주택임차권등기권자로서 주택임차권등기일은 2006. 1. 4.임.”이라고 기재한다.

 

⒀ 상가건물임대차의 경우

 

㈎ 보통 집행관의 현황조사보고서상에는 사업자등록신청일만 기재되어 있고 임대차기간, 보증금, 차임 등에 대해 미상이라고 기재하는 경우가 많다.

 

㈏ 현황조사보고서에 첨부된 ‘상가건물임대차현황서’에 임대차내용이 나오는 경우 매각물건명세서의 ‘임대차기간’, ‘보증금’, ‘차임’란에는 ‘상가건물임대차현황서’에 나오는 임대차기간, 보증금, 차임 등을 기재하고 비고란에 ‘임차인 ○○○의 현황조사 내용 중 임대차기간, 보증금, 차임 등은 상가건물임대차현황서에 근거함’이라고 기재해 주면 된다.

 

㈐ 사업자등록신청서에 첨부한 임대차계약서와 상가건물임대차현황서에 기재되어 공시된 임대차보증금 및 차임에 따라 환산된 보증금액이 상가건물임대차보호법의 적용대상이 되기 위한 보증금액 한도를 초과하거나 최우선변제권의 보호대상이 되기 위한 소액보증금의 범위에 해당하지 않는 경우에는, 실제 임대차계약의 내용에 따라 환산된 보증금액이 위와 같은 기준을 충족하는 것이더라도, 임차인은 상가건물 임대차보호법에 따른 대항력과 우선변제권 또는 소액보증금 최우선변제권을 주장할 수 없다[대법원 2016. 6. 9. 선고 2015다26542(본소), 2015다26559(반소) 판결].

 

이러한 법리는 임대차계약이 변경되거나 갱신되었는데 임차인이 사업자등록 정정신고를 하지 않아 상가건물임대차현황서 등에 기재되어 공시된 내용과 실제 임대차계약의 내용이 불일치하게 된 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2016. 6. 9. 선고 2013다215676 판결).

 

㈑ 따라서 임차인이 권리신고서상 기재한 보증금, 차임, 사업자등록신청일이 상가건물 임대차현황서상 내용과 일치하지 않은 경우 이를 일치시키도록 보정명령을 하고 보정명령에 응하지 않거나 계속 상가건물임대차현황서와 다른 내용으로 기재하는 경우(사업자등록신청일은 사업자등록증상 개업연월일 등의 날짜로 기재하는 경우가 많음) 임차인의 대항력 등은 상가건물임대차현황서를 기준으로 해야 하므로(대법원 2016. 6. 9. 선고 2013다215676 판결) 매각물건명세서의 ‘임대차기간’, ‘보증금’, ‘차임’, ‘사업자등록신청일자’란에는 ‘상가건물임대차현황서’의 내용을 기재하고, 점유관계란의 비고란에 ‘보증금과 차임은 상가건물 임대차 현황서상 금액임. 임차인의 권리신고서에는 보증금 ○○○원, 차임 ○○○원으로 기재됨’, ‘임차인의 권리신고서에는 사업자등록신청일을 2022. 5. 1.로 기재하였으나 현황조사서에 첨부된 ○○세무서 발행 상가건물임대차현황서상 사업자등록신청일은 2022. 5. 6.이므로 이를 기준으로 함’ 등 권리신고서 기재 내용과 상가건물 임대차현황서의 내용이 다름을 기재한다.

 

[보정명령 예시]

권리신고서에 기재한 보증금과 차임이 현황조사서에 첨부된 상가건물임대차현황서의 내용과 일치하지 않으므로 이를 상가건물임대차현황서와 일치시키기 바랍니다(대법원 2016. 6. 9. 선고 2013다215676 판례 취지상 실제 계약서상 내용과 상가건물 임대차현황서에 기재된 내용이 다른 경우 상가건물임대차현황서를 기준으로 판단합니다).

 

㈒ 사업자가 사업자등록에 필요한 요건을 갖추어 신청하였으나 관할세무서장이 이를 수리하지 않은 경우에는 최초 신청 시에 사업자등록신청이 있었던 것으로 보아야 할 것이다.

그러나 부적법한 사업자등록신청이 있었던 경우에는 요건을 갖추어 다시 신청한 때에, 사업자등록 후 그 등록사항의 일부를 변경, 정정신청을 한 때에는 그 변경, 정정된 사항에 관하여는 사업자등록을 정정신청한 때에 각 신청이 있었던 것으로 보아야 한다.

 

㈓ 사업자등록은 대항력 또는 우선변제권의 취득요건일 뿐만 아니라 존속요건이기도 하므로, 배당요구의 종기까지 존속하고 있어야 한다.

따라서 상가건물을 임차하고 사업자등록을 마친 사업자가 임차 건물의 전대차 등으로 해당 사업을 개시하지 않거나 사실상 폐업한 경우에는 그 사업자등록은 부가가치세법 및 상가건물임대차보호법이 상가임대차의 공시방법으로 요구하는 적법한 사업자등록이라고 볼 수 없다(대법원 2006. 1. 13. 선고 2005다64002 판결).

 

㈔ 한편, 상가건물임대차현황서에 나오지 않는 임차인이 배당요구를 하는 경우가 있는데, 상가건물임대차의 경우 사업자등록신청이 대항력의 요건이고 사업자등록신청일자는 상가건물임대차현황서를 기준으로 하여야 하므로(대법원 2016. 6. 9. 선고 2013다215676 판결 등) 상가건물임대차보호법 적용대상이 아니거나(법 적용금액 초과 등) 사업자등록신청이 말소되어 상가건물임대차현황서에 상가건물 임차인으로 등재되어 있지 않는 임차인이 배당요구를 하면 적법한 임차인임을 소명하는 자료를 제출하도록 보정명령을 해야 한다.

 

[보정명령 예시]

집행관의 현황조사보고서에 첨부한 상가건물임대차현황서에는 신청인이 임차인으로 나오지 않아 상가건물임대차보호법상의 대항력 있는 임차인이 아닌 것으로 보이므로 대항력 있는 임차인임을 소명하는 자료(상가건물임대차현황서에 임차인으로 등록된 자료)를 제출하시기 바랍니다.

 

㈕ 임차인이 권리신고 및 배당요구를 철회하지 않거나 소명을 하지 못하는 경우에는 일단 매각물건명세서에 기재는 하되 점유관계란 비고란에 ‘임차인 ○○○ : 현황조사보고서상 첨부된 상가건물임대차현황서에 등록되지 않은 임차인임’이라고 기재해 준다.

 

㈖ 2015. 5. 13. 시행된 개정 상가건물임대차보호법은 기준보증금을 초과하는 경우에도 대항력은 인정하여(상가건물임대차보호법 2조 3항) 대항력만 인정되고 우선변제권은 없는 경우가 생기게 되었다. 위 개정법은 개정법 시행 후 최초로 계약이 체결되거나 갱신되는 임대차부터 적용되므로 개정법 부칙2조) 기준보증금을 초과하는 경우에도 대항력이 인정되는 경우인지를 확인하여 개정법에 따라 대항력이 인정되는 경우에는 매각물건명세서에 ‘2015. 6. 6. 임대차계약을 체결한 임차인 ○○○은 대항력이 있어(상가건물임대차보호법 부칙 2조, 같은 법 1조 2항 단서, 같은 법 시행령 2조) 매수인에게 인수됨’과 같이 기재해주는 것이 적절하다.

 

⒁ 임차인이 배당요구종기를 넘어 배당요구를 한 경우

 

㈎ 매각물건명세서의 점유관계란에 배당요구한 내용을 기재하되 점유관계란 하단의 비고란에 배당요구 종기 이후에 배당요구를 하였다는 취지를 기재한다.

 

㈏ 대항력 있는 임차인인 경우 배당요구종기 내에 신청철회를 하면 매각물건명세서의 점유관계란에 권리신고한 내역은 그대로 기재하고, 배당요구일자는 기재 안 하고 점유관계란 비고란에 배당요구신청 철회 사실 기재한다.

 

[기재례(점유관계란 비고란)]

○○○ : 2016. 7. 1. 임차인으로 권리신고 및 배당요구를 하였으나 2016. 7. 6. 배당요구신청철회서를 제출함.

 

㈐ 배당요구에 따라 매수인이 인수하여야 할 부담이 바뀌는 경우(최선순위 전세권자나 확정일자부 임차인 등)에는 배당요구한 채권자는 배당요구 종기가 지난 뒤에는 이를 철회하지 못하므로(민사집행법 88조 2항) 대항력 있는 임차인이 배당요구종기 이후 신청철회를 한 경우 철회서 제출은 무시하고 절차를 진행하면 된다.

 

⒂ 임차인이 무상거주확인서 등을 제출한 경우

 

㈎ 근저당권자가 담보로 제공된 건물에 대한 담보가치를 조사할 당시 대항력을 갖춘 임차인이 그 임대차 사실을 부인하고 그 건물에 관하여 임차인으로서의 권리를 주장하지 않겠다는 내용의 무상임대차 확인서를 작성해 주었고, 그 후 개시된 경매절차에 그 무상임대차 확인서가 제출되어 매수인이 그 확인서의 내용을 신뢰하여 매수신청금액을 결정하는 경우와 같이, 임차인이 작성한 무상임대차 확인서에서 비롯된 매수인의 신뢰가 매각절차에 반영되었다고 볼 수 있는 사정이 존재하는 경우에는, 비록 매각물건명세서 등에 위 건물에 대항력 있는 임대차 관계가 존재한다는 취지로 기재되었다고 하더라도 임차인이 제3자인 매수인의 건물인도청구에 대하여 대항력 있는 임대차를 주장하여 임차보증금반환과의 동시이행의 항변을 하는 것은 금반언 또는 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다(대법원 2016. 12. 1. 선고 2016다228215 판결).

 

㈏ 한편, 임차주택의 양수인에게 대항할 수 있는 임차권자라도 스스로 임대차관계의 승계를 원하지 않을 때에는 승계되는 임대차관계의 구속을 면할 수 있다고 보는 것이 공평의 원칙 또는 신의성실의 원칙에 부합하므로(대법원 1996. 7. 12. 선고 94다37646 판결 등 참조), 임차목적물에 대한 경매의 현황조사 절차에서 전입신고를 마친 임차인임을 신고하여 매각물건명세서에도 대항력 있는 임차인으로 기재되도록 하였다가 경매절차 진행 중 스스로 주민등록을 이전하여 대항력을 상실한 경우 종전 임대인을 상대로 잔여 임대차보증금의 지급을 구하는 것은 신의성실의 원칙에 반하는 행위라고 볼 수는 없다(대법원 2023. 6. 29. 선고 2020다276914 판결).

 

㈐ 보통 근저당권자가 임차인에 대한 배당배제신청을 하면서 무상거주확인서(또는 임차인의 권리주장 포기확인서) 등을 첨부하는 경우가 종종 있는데, 무상거주확인서 등이 매각기일 이전에 제출되는 경우에는 임차인의 인감증명서가 첨부 여부를 확인한 후(미첨부 시 보정명령 요함) 점유관계란 비고란에 해당 점유자에 대해 근저당권자로부터 무상거주확인서가 제출되었음을 기재하는 것이 적절하다.

 

[매각물건명세서 기재례]

20○○. ○. ○. 신청채권자로부터 임차인 전원에 대한 무상 임차사실 확인서가 제

출됨.

 

㈑ 대항력 있는 임차인이 임차보증금에 대한 권리주장을 하지 않겠다는 내용의 확인서를 작성해준 경우에는 배당요구를 하는 것이 신의칙에 반하므로(대법원 1997. 6. 27. 선고 97다12211 판결) 위와 같은 사실이 확인되는 경우에는 임차인을 배당에서 배제해야 한다.

 

⒃ 매각물건명세서 점유관계란의 구체적인 기재요령은 아래와 같다.

 

㈎ 임대차기간(점유기간)

 

임대차계약서상의 임대차기간(점유기간)을 기재한다. 임대차계약서상 인도일과 실제 인도일이 다른 경우 대항력은 실제 인도일 다음날부터 발생하므로 박스 안에는 임차인이 주장하는 인도일을 기재하되, 계약서상의 일자를 비고란에 기재한다.

 

[매각물건명세서 기재례]

임차인 ○○○ “권리신고 및 배당요구신청서상 인도일은 2010. 1. 20.이나 계약서 상 인도일을 2011. 1. 22.임”

 

㈏ 보증금

 

① 임대차계약서상의 보증금액을 기재한다.

임차인이 임대차계약을 여러 번 갱신하여 보증금 변동이 있는 경우 매각물건명세서의 보증금란에는 최후의 보증금을 기재하고 확정일자란에는 최초의 확정일자를 기재한다.

점유관계란 비고란에 보증금이 증액된 연월일과 증액된 보증금 및 그에 대한 확정일자일 등을 기재한다.

 

[매각물건명세서 기재례]

임차인 ○○○ “보증금 8천만 원 중 1천만 원은 2015. 6. 30. 증액되었으며 증액된 부분에 대한 확정일자는 2015. 10. 2.임”

 

② 재계약 등으로 보증금이 감액된 경우에는 재계약을 기준으로 기재한다.

임차보증금 중 일부를 반환받은 경우에는 등기사항증명서상 임차권등기에 원 보증금과 현재 남은 보증금이 표시되므로[예시 : 10,000,000원(18,000,000 원 중 반환되지 않은 임차보증금)] 점유관계란에는 현재 남은 보증금을 기재하되 점유관계란 비고란에 원 보증금과 반환받은 금액을 기재한다.

 

[매각물건명세서 기재례(보증금을 일부 반환받은 경우)]

○○○ : 임차보증금 18,000,000원 중 8,000,000원을 반환받고 남은 보증금임.

 

㈐ 차임

 

상가건물임대차의 경우 차임에 100을 곱한 금액이 보증금에 합산되어 적용기준이 되므로 점유관계란 하단 비고란에 “임차인 ○○○ : 세무서 발행 ‘상가건물 임대차 현황서’에 의하면 보증금 2천만 원, 월차임 20만 원임”과 같이 기재한다.

 

4. 매각으로 효력을 잃지 않는 부동산 위의 권리 또는 가처분(3호)

 

가. 효력을 잃지 않는 권리 또는 가처분

 

⑴ 효력을 잃지 않는 권리 또는 가처분

 

㈎ 매각목적물에 설정된 최선순위 (근)저당권, (가)압류, 배당요구한 전세권, 담보가등기 등을 기준으로 판단하여 등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로서 매각으로 그 효력을 잃지 않고 매수인에게 인수되는 것을 매각물건명세서에 기재한다. 예를 들어, 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 있는 지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권(단 전세권 중 배당요구한 것은 제외, 민사집행법 91조 3, 4항) 등을 기재하게 된다.

 

㈏ 한편, 도시철도법 제2조 제7호의 도시철도건설자와 도로법 제2조 제5호의 도로관리청, 전기사업법 제2조 제2호의 전기사업자, 농어촌정비법 제10조의 농업생산기반정비사업 시행자, 철도의 건설 및 철도시설 유지관리에 관한 법률 제8조의 철도건설사업의 시행자, 지역 개발 및 지원에 관한 법률 제19조의 지역개발사업을 시행할 사업시행자, 수도법 제3조 제21호의 수도사업자, 전원개발촉진법 제3조의 전원개발사업자 및 하수도법 제10조의3의 공공하수도를 설치하려는 자가 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따라 토지수용 또는 사용재결을 원인으로 하는 구분지상권설정등기 또는 구분지상권이전등기를 마친 경우에는 그보다 먼저 마쳐진 강제경매개시결정의 등기, 근저당권 등 담보물권의 설정등기, 압류등기, 가압류등기 등에 기하여 경매 또는 공매로 인한 소유권이전등기의 촉탁이 있는 경우에도 이를 말소할 수 없으므로(도시철도법 등에 의한 구분지상권 등기규칙 4조) 매각물건명세서에 반드시 매수인에게 인수되는 것으로 기재를 하여야 한다.

 

㈐ 반면, 담보권 목적인 토지 위에 차후 용익권이 설정되거나 건물 또는 공작물이 축조·설치되는 등으로써 그 목적물의 담보가치가 저감하는 것을 막는 것을 주요한 목적으로 하여 담보권과 아울러 지상권을 설정한 경우 담보권이 소멸하면 등기된 지상권의 목적이나 존속기간과 관계없이 지상권도 목적을 잃어 함께 소멸하므로(대법원 2011. 4. 14. 선고 2011다6342 판결, 대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다97871, 97888 판결), 위와 같은 지상권은 비록 최선순위라고 하더라도 매수인이 인수할 권리로 기재하지 않는다.

다만 위와 같은 경우에 해당하는 지상권인지가 불명확한 경우에는 해당 지상권자에게 보정명령 등을 통해 소명자료를 제출하도록 하여 이를 확인하고, 그럼에도 소멸대상인지 인수대상인지가 확실하지 않으면 일응 인수대상으로 보고 인수할 권리로 기재하여 매각절차를 진행하는 것이 적절할 것이다.

 

㈑ 신청채권자가 최선순위 지상권자인 경우에도 일단 보정명령을 통해 말소동의서 등을 제출하도록 하고, 제출되면 매각물건명세서의 ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로서 매각으로 그 효력이 소멸되지 아니하는 것’란에 이를 기재한다.

 

[매각물건명세서 기재례]

을구 순위 3번 지상권 설정등기(2004. 11. 17. 접수번호 제59058호). 이에 대해 지

상권자인 신청채권자의 말소동의서가 제출되어 있음.

 

㈒ 최선순위 가처분의 피보전권리가 부존재하거나 소멸된 것으로 조사된 경우에도 가처분권리자가 가처분을 말소하거나 이해관계인 또는 채권자가 대위권을 행사하여 최선순위 가처분을 말소하지 않은 이상 매각물건명세서에 기재하는 것이 적절하다.

 

㈓ 소유권이전등기청구권 보전의 가등기보다 후순위로 마쳐진 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 매각허가결정에 따라 매각대금이 완납된 경우에도, 선순위인 가등기는 소멸하지 않고 존속하는 것이 원칙이나, 그 가등기보다 선순위로 기입된 가압류등기는 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 매각으로 인하여 소멸하고, 이러한 경우에는 가압류등기보다 후순위인 가등기 역시 민사집행법 제144조 제1항 제2호에 따라 매수인이 인수하지 않는 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하여 말소촉탁의 대상이 된다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다57459 판결, 대법원 2022. 5. 12. 선고 2019다265376 판결).

따라서 최선순위 소유권이전등기청구권 보전의 가등기가 아닌 이상 경매신청 근저당권보다 선순위인 가등기라고 하더라도 매수인이 인수할 권리가 되지 않는다.

 

㈔ ① 대금분할을 명한 공유물분할 확정판결의 당사자인 공유자가 공유물분할을 위한 경매를 신청하여 진행된 경매절차에서 공유물 전부에 관하여 매수인에 대한 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납된 경우, 매수인은 공유물 전부에 대한 소유권을 취득하게 되고, 이에 따라 각 공유지분을 가지고 있던 공유자들은 지분소유권을 상실하게 된다.

 

② 그리고 대금분할을 명한 공유물분할판결의 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤) 해당 공유자의 공유지분에 관하여 소유권이전청구권의 순위보전을 위한 가등기가 마쳐진 경우, 대금분할을 명한 공유물분할 확정판결의 효력은 민사소송법 제218조 제1항이 정한 변론종결 후의 승계인에 해당하는 가등기권자에게 미치므로, 특별한 사정이 없는 한 위 가등기상의 권리는 매수인이 매각대금을 완납함으로써 소멸한다(대법원 2021. 3. 11. 선고 2020다253836 판결).

 

③ 따라서 대금분할을 명한 공유물분할판결에 기한 형식적 경매사건에서는 등기된 권리 중 최선순위 말소기준권리로만 인수 또는 말소대상 여부를 판단하는 일반 경매사건과는 달리 추가로 공유물분할 판결에 효력에 대항할 수 있는지 여부(변론종결일 또는 무변론 판결은 판결선고일 기준)도 판단하여야 하므로, 등기된 권리 중 최선순위 말소기준권리보다 먼저 설정된 가등기 등의 경우에도 공유물분할 판결의 변론종결일(무변론 판결은 판결선고일) 이후 설정된 권리라면 매수인에게 대항할 수 없으므로 매각물건명세서의 ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로서 매각으로 그 효력이 소멸되지 아니하는 것’란에는 이를 기재하지 않도록 주의하여야 한다.

이 경우 매각물건명세서 비고란에도 말소대상임을 명확히 기재하는 것이 바람직하고 매각 후 집행법원에서 직권으로 말소촉탁을 하여야 한다.

 

㈕ 가처분의 경우에는 가처분의 내용과 집행 연월일을 기재하면 되고 피보전권리까지 기재할 필요는 없다.

최선순위 처분금지가처분이 있는 경우에는 가처분의 효력이 상실되지 않는 한 사실상 경매절차를 진행하지 않으므로 이러한 가처분을 매각물건명세서에 인수할 권리로 기재하여 진행하는 경우는 실무상 거의 없다.

 

㈖ 가처분 중에서 주의할 것은 토지소유자가 건물의 소유자를 상대로 건물을 철거하고 토지를 인도하라는 내용을 피보전권리로 하여 가처분을 한 경우에는 그 가처분이 건물에 관한 경매개시결정등기 또는 담보권설정등기 이후의 것이라도 매각으로 말소되지 않으므로 매각물건명세서에 반드시 기재를 하여야 한다.

이는 이러한 가처분이 건물 자체에 대한 어떠한 권리를 보전하기 위한 것이 아니기 때문으로 위와 같이 압류나 근저당권설정등기 이후에 마쳐진 위 가처분등기가 경매절차 매각대금지급 후에도 말소되지 않은 채 남아 있다고 해서 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 볼 수는 없다.

따라서 이러한 가처분 이전에 마쳐진 가등기에 기하여 본등기가 마쳐지거나 가처분 이전에 설정된 근저당권의 실행으로 매각된 경우에는 가처분채권자로서도 가처분 효력을 내세워 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 주장할 수 없다(대법원 2022. 3. 31. 선고 2017다9121, 9138 판결. 따라서 이러한 가처분은 집행법원에 의해 직권으로 말소촉탁되지는 않으나 매수인이 가처분취소 등을 통하여 말소할 수 있을 것이다).

따라서 집행법원은 이러한 가처분이 있을 경우 직권으로 가처분집행법원으로부터 가처분결정서등본을 송부받아 피보전권리를 명백히 하여 이를 매각물건명세서 등에 적어야 하고, 위의 경우에 해당하는 때에는 법원사무관 등은 말소촉탁을 하지 않도록 유의하여야 한다.

실무상으로는 이러한 가처분이 있는 경우 집행법원이 신청채권자에게 보정명령을 하여 그 효력 유무 등을 확인하고 있다.

 

[보정명령 예시]

신청채권자는 아래의 사항을 보정하시기 바랍니다.

1. 매각물건 중 ○○○호의 소유권에 기한 건물철거 등 방해청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분(가처분권자 ○○○)이 유효한지 여부(위 가처분에 대한 본안 재판이 진행 중이면 그 진행 과정 결과)를 파악하여 이 법원에 신고하시기 바랍니다,

2. 위 가처분으로 인하여 위 부동산에 대한 경매절차진행에 차질이 있으므로 집행장애사유를 제거하여 이 법원에 신고하시거나 기타 조치를 하시기 바랍니다(위 가처분 대위말소 등).

(위 기한 내에 보정이 이루어지지 아니하면 위 가처분은 인수대상으로 매각절차를 진행할 수밖에 없습니다).

 

㈗ 한편, 근저당권설정등기청구권을 보전하기 위해 최선순위 가처분을 한 채권자가 아직 가처분에 기한 근저당권설정등기를 마치지 않은 경우에는 최선순위 처분금지가처분이 있는 경우와는 달리 절차 진행의 장애사유가 있는 것은 아니므로 가처분등기를 인수할 권리로 매각물건명세서에 기재하고 매각절차를 진행하는 것이 다수의 실무례이다.

 

㈘ 지역권의 경우 아래와 같이 경매대상이 요역지인 경우와 승역지인 경우로 나누어 볼 수 있다.

 

㈙ 경매대상이 요역지(편익을 받는 토지)인 경우 지역권설정등기가 말소기준권리보다 이후에 등기된 경우라 하더라도 말소촉탁의 대상이 되지 않고, 부동산의 부담에 관한 등기가 아니므로 매각물건명세서상 인수대상 권리로 기재하여서도 안 된다.

이 경우 매각물건명세서 비고란에 ‘을구 순위번호 2번 요역지 지역권은 이 사건 부동산의 소유권에 부종하므로(민법(292조 1항 참조) 매수인이 취득하며 말소기준권리 이후이지만 말소촉탁의 대상이 아님’ 등으로 기재하는 것이 적절하다.

 

㈚ 경매대상이 승역지(편익을 주는 토지)인 경우에는 승역지 지역권설정등기는 민사집행법 제144조 제1항 제2호의 ‘부동산의 부담’이 되는 권리 또는 민사집행법 제91조 제3항의 지역권에 해당하므로 지상권 등 통상의 용익물권과 동일하게 취급하여 선순위 지역권일 경우에만 인수되는 권리로 기재한다.

 

㈛ 실무상 드물기는 하나 이해관계인의 합의에 의해 근저당권 등을 매수인이 인수하는 것으로 특별매각조건을 정한 경우에는 매각조건 변경결정을 한 후 매각물건명세서의 ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로 매각허가에 의하여 그 효력이 소멸되지 아니하는 것’란에 해당 근저당권 등을 기재하여 매각절차를 진행하여야 한다.

 

등기된 부동산상의 부담이 매각으로 소멸되지 않고 매수인에게 인수될 것인지 여부가 불명인 경우에는 그 소멸 여부가 불분명하다고 기재한다.

 

⑵ 유치권

 

㈎ ① 유치권은 매수인에게 인수되나(민사집행법 91조 5항), 등기된 부동산에 관한 권리가 아니므로 본호에 따른 기재사항이 아니다.

 

② 다만 유치권자라고 주장하는 자도 점유를 하고 있는 경우에는 유치권의 존부와 관계없이 제2호에서 정한 점유자로 기재한다.

 

㈏ ① 주로 공사대금채권이 있다면서 유치권신고를 하는 경우가 대부분인데, 건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사대금채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있는 것이지만(대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결 등 참조), 건물의 신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우에 위 정착물은 토지의 부합물에 불과하여 이러한 정착물에 대하여 유치권을 행사할 수 없는 것이고, 또한 공사중단 시까지 발생한 공사대금 채권은 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사대금 채권에 기하여 토지에 대하여 유치권을 행사할 수도 없다(대법원 2008. 5. 30.자 2007마98 결정).

 

② 한편, 상사유치권은 상인인 채권자가 상인간의 상행위로 인하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 경우에 성립하는 것으로 채권자가 상행위가 아닌 다른 원인으로 목적물의 점유를 취득한 경우에는 상사유치권이 성립할 수 없는데(대법원 2013. 2. 28. 선고 2011다73588, 73595 판결 참조), 토지 지상 아파 트 신축공사의 골조 및 견출공사에 관한 하도급계약을 체결하고, 그 하도급 공사를 위하여 부지인 토지를 점유하게 되었을 뿐, 위 하도급계약을 직접적인 원인으로 토지를 점유하였다고 볼 수 없으면 토지에 대한 상사유치권은 성립하지 않는다.

또한 위 하도급계약과 관련된 채권은 토지에 관하여 발생한 것이 아니라 건물의 신축과 관련하여 발생한 것이므로 이를 피담보채권으로 하여 토지에 대한 민사유치권을 행사할 수도 없다(대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다108078 판결).

 

③ 매각대상 건물의 임차인이 필요비 또는 유익비상환청구권에 기해 유치권을 주장하는 경우가 종종 있는데, 임차인이 임대차관계 종료 시에는 건물을 원상으로 복구하여 임대인에게 명도하기로 약정한 경우에는 건물에 지출한 각종 유익비 또는 필요비의 상환청구권을 미리 포기하기로 한 취지의 특약이라고 볼 수 있으므로 임차인은 유치권을 주장을 할 수 없다(대법원 1975. 4. 22. 선고 73다2010 판결).

이 경우 실무상 매각물건명세서 비고란에 “임차인(전세권자) ○○○으로부터 임차건물의 보수공사비 및 내부 인테리어 등 시설비로 금 ○○○원의 채권을 위한 유치권 신고가 있으나 임대차계약서에는 임대차종료 시 임차건물을 임차인 부담으로 원상복구한다는 약정 있음.”이라고 기재한다.

 

한편, 임차인이 필요비 또는 유익비에 대해 배당요구종기까지 적법한 배당요구를 한 경우 최우선배당을 받고 유치권이 소멸할 수도 있으므로 이 경우 매각물건명세서 비고란에 “임차인 ○○○가 저당물에 지출한 유익비 ○○○원의 우선상환을 청구하고 있음.”이라고 기재할 필요가 있다.

 

㈐ ① 실무에서는 유치권의 신고가 있게 되면 피담보채권액 등에 관한 평가를 하지 않은 채 최저매각가격을 정하고 있고, 그 대신에 매각물건명세서에 이에 관한 기재를 함으로서 입찰참가자에게 그 정보를 제공하고 있으며, 만약 유치권신고인이 제출한 소명자료로 유치권의 성립여부가 불분명하다고 생각되면 심문을 하여 성립 여부 및 피담보채권액을 확정하여야 하나 그럼에도 불구하고 분명하지 않는 경우가 많아서 매각물건명세서 비고란(유치권은 등기된 부동산에 관한 권리가 아니므로 ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로서 매각으로 그 효력이 소멸되지 아니하는 것’란에 기재할 대상은 아니다)에 “OOO로부터 OO부동산에 대하여 금 OOO원의 유치권신고가 있었으나, 그 성립여부는 불분명함.”이라고 유치권신고 내용의 요지와 그 성립 여부가 불명확을 기재하고 매각하는 것이 일반적이다.

실제로 경매절차를 지연시키거나 방해할 목적으로 허위로 보이는 유치권신고로 보이는 경우도 상당히 있으나, 경매절차에서 명백히 허위라고 단정할 정도로 심리하는 것이 어렵고, 설령 유치권이 있다고 하더라도 그 피담보채권액을 확정하기는 상당히 어렵기 때문이다.

 

② 유치권신고서가 다수 제출된 경우 누락되지 않도록 주의하여야 하고, 유치권배제신청서나 유치권 관련 소송 내용도 실무상 매각물건명세서 비고란에 기재해 주고 있다.

 

[매각물건명세서 기재례]

“2015. 1. 1.자 ○○○으로부터 ○○○부동산에 대해 공사대금 금 ○○○원의 유치권신고서가 제출되었으나 그 성립 여부는 불분명함. 이에 대해 신청채권자가 유치권부존재확인소송을 제기하여 소송 진행 중임.”

“2019. 5. 27.자 ○○○으로부터 목록3.에 대해 유익비 ○○○원의 유치권신고서가 제출되었고 유치권이 존재한다는 확정판결 있음(○○○○법원 2012가합○○)”

“유치권자가 점유 중이던 201호를 채무자 ○○○가 점유권을 침탈하여 점유회복소송

진행 중임(1심에서 유치권자 ○○○가 승소. 항소심 서울○○법원 2018나○○ 사건 진행 중임.”

 

③ 매각물건명세서 작성 비치 이후 매각기일 전에 유치권신고서가 접수된 경우에는 매각물건명세서 하단 비고란에 위와 같은 내용과 재작성 일자를 기재하고 열람용으로 비치된 매각물건명세서 사본을 바꾸어 비치한다.

집행관이 입찰법정에서 명세서 비치 이후에 유치권신고서가 접수된 사실을 고지하도록 하고 고지사실을 입찰조서에 기재토록 하여야 한다.

 

④ 부동산 임의경매절차에서 매수신고인이 해당 부동산에 관하여 유치권이 존재하지 않는 것으로 알고 매수신청을 하여 이미 최고가매수신고인으로 정하여졌음에도 그 이후 매각결정기일까지 사이에 유치권의 신고가 있을 뿐만 아니라 그 유치권이 성립될 여지가 없음이 명백하지 않은 경우, 집행법원으로서는 장차 매수신고인이 인수할 매각부동산에 관한 권리의 부담이 현저히 증가하여 민사집행법 제121조 제6호가 규정하는 이의 사유가 발생된 것으로 보아 이해관계인의 이의 또는 직권으로 매각불허가 결정을 하는 것이 상당하다(대법원 2005. 8. 8.자 2005마643 결정, 대법원 2007. 5. 15.자 2007마128 결정, 대법원 2008. 6. 17.자 2008마459 결정, 대법원 2010. 11. 9.자 2010마1322 결정).

 

⑤ 다만 유치권신고서에 점유 시기, 방법 등에 관한 구체적인 주장이나 점유하고 있음을 증명할 자료를 제출하지 않고 있거나 피담보채권인 공사대금 채권 등에 관한 공사계약서, 세금계산서 등 객관적인 자료를 전혀 제출하지 않고 있어 유치권 성립 여부를 확인할 수 있는 근거자료가 전혀 없는 경우에는 일응 유치권이 성립될 여지가 없음이 명백하다고 보아 매각허가결정을 하는 것이 적절할 것이다[인천지방법원 2015. 3. 13.자 2014라1114 결정(재항고하지 않아 확정)].

 

⑥ 한편, 유치권신고서가 매각허가결정 이후에 접수된 경우에도 그 처리가 문제된다.

 

⑦ 매각허가결정 확정 전인 경우에는 최고가매수신고인이 즉시항고(민사집행법 129조)를 할 수 있고 집행법원은 매각허가결정을 취소한 후 새 매각절차 진행한다.

다만 유치권이 성립될 여지가 없음이 명백하다고 보이는 경우에는 앞서 본 바와 같이 이에 대한 보정명령 등을 하여 확인한 후 매각허가결정을 하는 것이 타당하다.

 

⑧ 매각허가결정 확정 후 대금지급 전인 경우에는 매수인은 매각허가결정의 취소(대법원 2001. 8. 22.자 2001마2652 결정) 또는 대금감액 신청(민사집행법 127조 1항)을 할 수 있고 집행법원은 매각허가결정을 취소하고 새 매각을 하거나 대금감액 결정을 한다.

 

㈑ ① 경매진행 중 유치권신고가 있을 경우 경매신청채권자 등이 유치권신고인을 상대로 하여 유치권부존재확인의 소를 제기했다는 이유로 그 확정판결이 있을 때까지 경매절차를 추정해달라는 신청을 하는 경우가 있다.

 

② 유치권신고가 되어 있는 경우에 매수인은 그 목적물의 인도를 받기 위해서는 매각가액 외에 추가로 유치권의 피담보채권을 부담하여야 하므로, 매수신고인 입장에서는 목적물의 실제 가치액에서 위 피담보채권액을 공제한 액수를 매수가격으로 신고 하게 될 것이고(예를 들어, 매수신고인 입장에서는 목적물의 가치를 1억원으로 평가하여 위 금액으로 매수신고를 할 생각이었는데, 2,000만원의 유치권신고가 있는 바람에 이를 고려하여 매수가격을 8,000만원으로 하여 그 의사결정을 하게 된다), 이러한 현상은 유치권자를 제외한 경매신청채권자 및 배당요구채권자들에게는 총 배당금액이 줄어들게 되어 불리하게 작용한다. 즉 매수인이 인수하게 되는 부동산상의 부담은 매각부동산의 가격을 감액하게 하는 요인이 된다. 이러한 점 때문에 경매신청채권자를 포함한 배당요구채권자 등은 경매절차 진행 중에 신고된 유치권이 허위로 생각되는 경우 유치권부존재확인의 소를 제기하기도 한다.

 

③ 이와 같은 경우 경매절차를 사실상 중단하는 실무례도 있으나 위와 같은 소송이 제기되더라도, 그 확정판결이 있을 때까지 경매절차를 추정하지 않고 그대로 매각절차를 진행하는 것이 일반적이다.

유치권부존재확인소송 확정 시까지 장기간 기다릴 수도 없고(장기미제 사건이 되는 경우가 많음), 사실상 경매절차를 중단하고 있는 동안 다른 이해관계인이나 매각물건의 현황, 가격 등의 변동 가능성이 있으므로 실무상 매각물건명세서 비고란에 경매신청채권자가 유치권부존재확인의 소를 제기했다는 사실을 기재하고 매각절차 진행하는 경우가 많다.

 

[매각물건명세서 기재례]

신청채권자에 유치권자를 상대로 유치권부존재확인소송(서울○○법원 2018가단○○)을 제기하여 소송 진행 중임.

 

㈒ ① 한편, 민사유치권자는 저당권자에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있으므로 유치권의 성립 전에 저당권을 취득한 사람 입장에서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상ㆍ계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다.

유치권제도에는 거래당사자가 자신의 이익을 위하여 유치권을 만들어냄으로써 유치권 인수주의에 따른 사실상 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서를 왜곡할 위험이 내재한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결, 대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다53462 판결 등 참조). 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다.

 

② 특히 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 않는다.

그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결 : 채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 을 은행 명의의 순위 근저당권이 설정되어 있었는데 1, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 을 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 병 회사가 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례임).

 

③ 그러나 유치권이 부동산담보거래에 주는 일정 부분의 부담은 감수할 수밖에 없으므로, 유치권자가 고의로 유치권을 만들어 내는 등 유치권 행사가 이해관계인들의 이익을 부당하게 침해하거나 경매절차의 적정한 진행을 위법하게 방해하여 신의성실의 원칙에 반하는 정도에 이르렀다고 평가된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 유치권을 행사할 수 있다(대법원 2022. 7. 14. 선고 2019다271685 판결).

 

⑶ 예고등기

 

예고등기도 부동산에 관한 권리관계를 공시하는 등기가 아니므로, 매각물건명세서에 인수할 권리로는 기재하지 않는다(대법원 2001. 3. 14.자 99마4849 결정).

예고등기제도는 부동산등기법이 개정되면서 폐지되었기 때문에 실무상으로도 더 이상 예고등기가 문제될 일은 없다.

다만 기존에 있던 예고등기는 부동산등기법상 폐지에도 불구하고 말소등기 전까지는 유효하므로(법률 10580호 부칙 3조) 현실적으로 예고등기의 기능을 고려하여 매각물건명세서의 비고란에 예고등기가 있음을 기재하는 것이 바람직하다(대법원 2001. 4. 13.자 2000마6340 결정).

 

⑷ 별도등기

 

별도등기가 경매절차의 매각으로 소멸하지 않는 것인 경우에는 ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로서 매각으로 그 효력이 소멸되지 아니하는 것’란에 기재한다. 이 경우 비고란에 ‘별도 등기 있음’ 등을 기재할 필요는 없다.

 

나. 매수인에게 대항할 수 있는 등기된 임차권등기명령권자의 임차권 내용 기재 여부

 

⑴ 매각물건명세서 양식에 “등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로서 매각에 의하여 그 효력이 소멸되지 않는 것”을 기재하는 란이 있고, 민사집행법 제105조 제1항에서 이러한 권리관계를 직접 적도록 규정하고 있으므로, 매수인에게 대항할 수 있는 임차권은 보증금이 전액 변제되지 않는 한 말소되지 않고, 매수인이 인수하게 됨을 적어야 한다.

 

⑵ 기재대상은 매수인에게 대항할 수 있는 임차인 중 보증금이 전액 변제되지 않은 자에 한하지만 매각진행 중에는 임차인이 전액 변제 받을지 여부를 알기 어려우므로(확정일자는 대항력 유무와 상관없으므로 대항력이 있는 임차인이라도 확정일자가 없으면 소액이 아닌 한 배당받을 수 없고, 확정일자가 선순위저당권 설정일자보다 늦으면 소액이 아닌 한 저당권자 다음으로 배당받게 된다) 일단 대항력 있는 등기된 임차권자가 있으면 매각물건명세서에 “매수인에게 대항할 수 있는 을구 순위 ○번 임차권등기(2020. O. O등기) 있음(임대차보증금 OOO만 원, 전입일 2020. O. O., 확정일자 2020. O. O.). 배당에서 보증금이 전액 변제되지 않으면 잔액을 매수인이 인수함”이라고 기재한다.

 

⑶ 매수인에게 대항할 수 있는 임차인의 경우는 그 임차권의 내용이 비록 등기기록에 공시되어 있다 하여도 매각물건명세서에 기재하며, 매수인에게 대항할 수 있는 임차인이 경매개시결정등기 후에 임차권등기를 한 다음 권리신고를 하는 경우 ‘배당요구여부’란에 권리신고 여부를 기재(예를 들어 ‘20 . . . 권리신고’ 등)하는 것이 바람직하다.

 

⑷ 한편, 부동산에 대한 소유권과 임차권이 동일인에게 귀속하게 되는 경우 임차권은 혼동에 의하여 소멸하는 것이 원칙이지만, 그 임차권이 대항요건을 갖추고 있고 또한 그 대항요건을 갖춘 후에 저당권이 설정된 때에는 혼동으로 인한 물권소멸 원칙의 예외 규정인 민법 제191조 제1항 단서를 준용하여 임차권은 소멸하지 않는다고 보아야 할 것이므로(대법원 2001. 5. 15. 선고 2000다12693 판결) 이러한 임차권등기권자는 매각물건명세서에 인수대상으로 기재하여야 한다.

 

⑸ 다가구건물에 다수의 대항력 있는 임차권등기가 있는 경우 이를 모두 기재하기 어려우면 별지로 처리하는 것이 적절하다.

 

다. 배당요구하지 않은 최선순위 전세권의 기재

 

⑴ 매각으로 인하여 소멸되지 않는 최선순위 전세권의 경우 전세권자가 배당요구를 하지 않으면 매수인이 그 전세권을 인수하여야 하므로(민사집행법 91조 3항, 4항), 그 취지를 적어야 하는데(민사집행법 105조 1항 3호), ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로서 매각으로 그 효력이 소멸되지 아니하는 것’란에 기재한다.

 

[매각물건명세서 기재례]

을구 순위 ○번 전세권설정등기(2020. 1. 1. 등기)는 말소되지 않고 매수인에게 인수됨.

 

⑵ 이 경우 배당요구 안 한 최선순위 전세권은 말소기준권리가 되지 않으므로 최선순위 설정일자에는 다음 순위의 말소기준권리를 기재한다.

 

⑶ 최선순위 전세권자가 전세권에 기해 배당요구를 하지 않고 임차인으로서의 지위에 기해 배당요구를 하였다면 전세권에 관하여는 배당요구가 있는 것으로 볼 수 없으므로 매각물건명세서에 전세권은 매각으로 소멸하지 않고 매수인에게 인수된다는 취지를 기재해야 한다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2009다40790 판결. 이 경우 ‘선순위 전세권자겸 선순위 주택임차권자 ○○○은 임차인으로서의 지위에 기하여 배당요구를 하고 전세권자로서의 지위에 기하여 배당요구를 한 것은 아니므로 위 전세권이 인수될 수 있음’ 등으로 기재한다). 어느 권리에 따른 권리행사인지가 불명확한 경우 배당요구권자에게 보정명령을 하여 명확히 해야 한다.

 

[보정명령 예시]

채권자는 전세권자 및 주택임대차보호법상의 임차인의 지위를 함께 가지고 있는데, 2014. 1. 15.자로 권리신고 및 배당요구신청서를 제출하였으나 위 배당요구신청이 어느 권리에 기한 권리행사인지가 불명확합니다. 채권자는 최선순위 전세권자이기 때문에 전세권자로서 배당요구를 하느냐에 따라 전세권 소멸 여부가 결정되므로 어느 권리에 기한 배당요구 신청인지를 명확히 하시기 바랍니다.

 

⑷ 최선순위 전세권자가 전세금반환채권에 대해 판결 등 집행권원을 얻어 강제경매를 신청하는 경우 이를 배당요구로 볼 것인지가 문제되는데, 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권을 모두 가지고 있는 임차인이 보증금을 반환받기 위하여 보증금반환청구 소송의 확정판결 등 집행권원을 얻어 임차주택에 대하여 스스로 강제경매를 신청하였다면 특별한 사정이 없는 한 대항력과 우선변제권 중 우선변제권을 선택하여 행사한 것으로 보아야 하고, 이 경우 우선변제권을 인정받기 위하여 배당요구의 종기까지 별도로 배당요구를 하여야 하는 것은 아니라는 판례(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다27831 판결)의 취지를 보면 별도의 배당요구가 없어도 강제경매신청을 통해 우선변제권을 행사한 것으로 보는 것이 타당하다. 다만 전세권 행사 여부가 불명확한 경우에는 위와 같이 보정명령을 통해 이를 명확히 하는 것이 바람직하다.

 

⑸ ㈎ 한편, 전세권이 존속기간의 만료 등으로 종료한 경우라면 최선순위 전세권자의 채권자는 전세권이 설정된 부동산에 대한 경매절차에서 채권자대위권(민사집행법 404조)에 기하거나 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받은 다음 추심권한에 기하여 자기 이름으로 전세권에 대한 배당요구를 할 수 있다.

 

㈏ 다만 최선순위 전세권자의 채권자가 채권자대위권이나 추심권한에 기하여 전세권에 대한 배당요구를 할 때에는 채권자대위권 행사의 요건을 갖추었다거나 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받았다는 점과 아울러 전세권이 존속기간의 만료 등으로 종료하였다는 점에 관한 소명자료를 배당요구의 종기까지 제출하여야 한다(대법원 2015. 11. 17. 선고 2014다10694 판결 : 최선순위 전세권자의 전세금반환채권에 대한 압류 및 추심명령을 받은 전세권자의 채권자가 경매절차에서 배당요구종기 내에 채권계산서를 제출하였으나, 전세권자에 대한 채권의 원인과 액수만 기재되고 전세권자의 전세권설정자에 대한 채권의 원인과 액수는 기재되어 있지 않을 뿐만 아니라, 전세권이 존속기간의 만료 등으로 종료하였다는 점에 관한 소명자료가 제출되지도 않아 채권자대위권이나 추심권한에 기하여 적법하게 배당요구를 하였다고 할 수 없다고 보아 집행법원이 최선순위 전세권을 인수조건으로 매각한 것이 정당하여 전세권이 소멸하지 않는다고 본 사안임).

 

㈐ 따라서 최선순위 전세권자의 채권자가 위와 같은 소명자료를 배당요구 종기까지 제출하지 않은 경우에는 적법한 배당요구가 없었다고 보아 최선순위 전세권이 소멸하지 않으므로 그 취지를 매각물건명세서에 적어야 한다(최선순위 전세권을 소멸되지 않는 권리로 기재). 배당요구종기 안에 최선순위 전세권자의 채권자에 의한 적법한 배당요구가 있는 경우 최선순위 전세권을 말소기준권리로 하여 경매절차를 진행해야 한다.

 

⑹ 전세권은 용익물권적인 성격과 담보물권적인 성격을 모두 갖추고 있는 점에 비추어 전세권 존속기간이 시작되기 전에 마친 전세권설정등기도 특별한 사정이 없는 한 유효한 것으로 추정된다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다67217 판결 참조).

한편, 부동산등기법 제4조 제1항은 “같은 부동산에 관하여 등기한 권리의 순위는 법률에 다른 규정이 없으면 등기한 순서에 따른다.”라고 정하고 있으므로, 전세권은 등기기록상 기록된 전세권설정등기의 존속기간과 상관 없이 등기된 순서에 따라 순위가 정해진다(대법원 2018. 1. 25.자 2017다1093 결정).

따라서 전세권 존속기간이 시작되기 전에 마친 전세권설정등기도 최선순위 전세권이면 배당요구를 하지 않은 이상 매수인이 인수하지 않은 부동산의 부담에 관한 기입인지 여부를 등기기록과 경매기록에 따라 판단하여야 하는 법원사무관 등의 말소촉탁의 대상이 될 수 없고(대법원 2018. 1. 25.자 2017마1093 결정 : 등기된 사항에 무효 또는 취소의 원인이 있다고 하더라도 매수인은 소송으로 그 등기의 효력을 다툴 수 있을 뿐이고 민사집행법 144조 1항에 따른 말소촉탁을 구할 수도 없고 ‘법원사무관등의 처분에 대한 이의’의 방법으로 그 말소의 촉탁을 구할 수도 없다고 본 사안임), 매각물건명세서의 ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로서 매각으로 그 효력이 소멸되지 아니하는 것’란에 기재하여 경매절차를 진행해야 한다.

 

라. 최선순위 저당권설정일자 등의 기재

 

⑴ 매각목적물에 설정된 최선순위 저당권설정일자[또는 압류등기(실무상 체납처분에 의한 압류를 포함한다), 가압류등기, 담보가등기, 배당요구종기까지 배당요구한 전세권등기일자(실무상으로는 이를 ‘말소기준권리’의 설정일자라 하고, 등기기록상 권리만을 기준으로 하고 있다)]를 기준으로 임차인의 매수인에 대한 대항력 여부가 결정되므로, 매수인이 예기치 않게 임차보증금을 인수하여야 하는 불이익을 받지 않도록 하기 위하여, 최선순위 저당권설정일자[또는 압류등기, 담보가등기, 배당요구종기까지 배당요구한 전세권등기일자. 다만 아래에서 보는 바와 같이 공유물분할 판결의 변론종결일(무변론 판결은 판결선고일)을 기재해야 하는 경우가 있다]를 기재하고, 그 일자보다 먼저 전입신고를 마치고 거주하고 있는 임차인의 보증금은 매수인이 인수하는 경우가 생길 수 있다는 주의 문구를 기재한다.

 

⑵ 최선순위가 주택임차권등기인 경우 대항력 있는 임차인은 보증금을 전액 배당받지 않는 한 대항력을 매수인에게 계속 행사할 수 있는데, 경매개시결정 이전에 등기된 임차권등기권자는 별도의 배당요구 없이도 배당을 받을 수는 있으나(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다33039 판결) 확정일자가 없는 경우 등 전액 배당을 받지 못하는 경우가 있을 수 있어 매각물건명세서상 ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로서 매각으로 그 효력이 소멸되지 아니하는 것’란에 기재하고 있으므로 실무상 주택임차권등기 설정일자를 최선순위 설정일자로 기재하지 않고 있다.

 

⑶ 최선순위인 (가)압류등기가 무효(이미 사망한 사람에 대한 가압류결정을 한 경우가 대표적이다. 대법원 2006. 8. 24. 선고 2004다다26287, 26294 판결)이거나 변제 등으로 이미 소멸한 것으로 보이는 경우에도 무효나 변제로 인한 소멸 여부가 명백하다고 보이면 이를 최선순위 설정일자로 기재하여서는 안 된다.

 

⑷ 최선순위 근저당권의 피담보채권이 없는 상태에서 그 등기만 존속하고 있는 경우의 처리도 문제가 되는데, 근저당권의 소멸 여부에 대해 보정명령이나 심문절차 등을 통해 조사하여 근저당권이 소멸되었음이 명백하다면 이를 최선순위 설정일자로 기재해서는 안 될 것이다.

이 경우 매각물건명세서 비고란에 “2020. ○. ○.자 접수 제○○○호 ○○○명의의 근저당권은 소멸됨.”이라고 기재하고 최선순위 설정일자에는 그 다음 순위로 설정된 권리를 기재하여 진행함이 타당하다.

만일 보정명령이나 심문절차 등을 하였음에도 최선순위 근저당권의 소멸 여부가 명백하지 않은 경우에는 일응 최선순위 근저당권설정일자를 기재하여 매각절차를 진행할 수밖에 없고 그 근저당권의 소멸 여부가 매각 후에 밝혀진 경우에는 다음 순위의 설정권리를 기준으로 매수인이 인수해야 할 권리가 새로 생기는 등 민사집행법 제121조 제6호의 사유가 있음을 이유로 같은 법 제127조 제1항에 따른 매각허가결정 취소신청으로 해결할 수밖에 없을 것이다.

 

⑸ 한편, 부동산등기법 제7954호 부칙 제2조 제1항에선 1980년 12월 31일 이전에 등기된 저당권, 질권, 압류, 가압류, 가처분, 예고등기, 파산, 경매의 등기는 이 법 시행일부터 90일 이내에 이해관계인으로부터 권리가 존속한다는 뜻의 신고가 없을 때에는 말소하여야 한다고 규정하면서 다만 저당권등기로서 1981년 1월 1일 이후에 그 저당권을 목적으로 한 가처분등기, 그 저당권등기의 말소의 예고등기 또는 저당권에 의한 경매신청등기가 등기부에 기록되어 있는 경우나 저당권자가 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제2조 제1호의 금융기관인 경우에는 예외로 한다고 규정하였다.

 

⑹ 따라서 위 예외에 해당하는 저당권에 기한 경매신청인 경우에는 최선순위 설정으로 보고 처리하나, 경매신청의 권원과 무관한 경우(예를 들어, 임의경매신청에서 가압류 등)에는 등기소에 직권말소 의뢰를 통해 말소한 후 진행하는 것이 타당하다.

 

⑺ 토지에 대하여 1순위 저당권이 설정되고, 그 후 임차인이 대항력을 갖춘 다음 건물에 순위 저당권이 설정된 경우 건물의 매수인에게 대항할 수 있는지의 여부는 건물만을 기준으로 하므로, 이 경우의 임차인은 건물의 매수인에게 대항할 수 있다.

 

따라서 최선순위저당권 설정일자를 기재할 때 건물과 토지의 일자가 다를 때에는 모두 기재하고, 매각부동산이 여러 개인 경우에 설정일자가 다르면 모두 기재한다.

매각부동산의 지분별로 최선순위 권리의 설정일자가 다른 경우에도 이를 모두 기재한다.

매각부동산이 일부 지분인 경우 해당 지분의 최선순위 권리의 설정일자만 기재하고 매각대상 지분이 아닌 지분에 설정된 최선순위 권리의 설정일자를 기재하지 않도록 주의하여야 한다.

 

⑻ 토지에 최선순위인 별도등기가 있는 경우 그 별도등기가 현재도 유효한지 여부를 확인하여 유효한 경우에는 최선순위 설정일자에 별도등기 일자를 기재해야 한다.

일부 지분에만 최선순위 별도등기가 있는 경우 해당 지분과 나머지 지분을 구분하여

기재해야 한다.

 

⑼ 건물의 일부를 목적으로 하는 전세권은 그 목적물인 건물 부분에 한하여 그 효력을 미치므로, 건물 중 일부(2층 부분)를 목적으로 하는 전세권이 임차인이 대항력을 취득하기 이전에 설정되었다가 매각으로 인하여 소멸하였다고 하더라도, 임차인의 임차권이 전세권의 목적물로 되어 있지 않은 주택 부분(1층의 일부)을 그 목적물로 하고 있었던 이상 매각으로 인하여 소멸한다고 볼 수는 없다(대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결).

 

⑽ 한편, 대금분할을 명한 공유물분할판결의 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤) 해당 공유자의 공유지분에 관하여 소유권이전청구권의 순위보전을 위한 가등기가 마쳐진 경우, 대금분할을 명한 공유물분할 확정판결의 효력은 민사소송법 제218조 제1항이 정한 변론종결 후의 승계인에 해당하는 가등기권자에게 미치므로, 특별한 사정이 없는 한 위 가등기상의 권리는 매수인이 매각대금을 완납함으로써 소멸한다(대법원 2021. 3. 11. 선고 2020다253836 판결).

따라서 대금분할을 명한 공유물분할판결에 기한 형식적 경매사건에서는 등기된 권리 중 최선순위 말소기준권리보다 먼저 설정된 가등기(가처분) 등의 경우에도 공유물분할 판결의 변론종결일(무변론 판결은 판결선고일) 이후 설정된 권리라면 매수인에게 대항할 수 없어 말소되어야 하므로 공유물분할 판결의 변론종결일(무변론 판결은 판결선고일)을 최선순위 저당권설정일자란에 기재하여야 한다(현재 매각물건명세서 양식에선 ‘최선순위 설정’이란 표현을 쓰고 있는데, 등기된 권리보다 앞선 공유물분할 판결의 변론종결일(또는 판결선고일)이 말소기준 일자가 되는 경우도 있을 수 있어 양식의 표현을 바꿀 필요도 있을 것으로 보인다).

 

마. 배당요구종기란

 

매각물건별로 배당요구종기가 다른 경우 매각물건별로 날짜를 특정해야 한다.

병합사건 등으로 동일한 물건에 배당요구종기가 여러 개인 경우 가장 뒤에 도래하는 날짜를 기재한다.

 

5. 지상권의 개요(4호)

 

⑴ ㈎ 토지·건물의 임의경매의 경우에 관해서는 민법 제366조에서, 입목에 대한 강제경매와 임의경매에 관해서는 입목에 관한 법률 제6조 제1항[입목에 관한 법률 제6조(법정지상권) ①입목의 경매나 그 밖의 사유로 토지와 그 입목이 각각 다른 소유자에게 속하게 되는 경우에는 토지소유자는 입목소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다], 공장재단에 속하는 토지·건물의 임의경매의 경우에 관해서는 공장 및 광업재단 저당법 제24조 제1항에 법정지상권에 관한 규정을 두고 있으나, 토지·건물의 강제경매에 기한 매각허가로 인하여 생기는 법정지상권에 관하여는 현행법상 규정하는 바가 없다.

판례는 동일인 소유의 토지 또는 건물의 강제경매로 각 소유자가 달라지게 된 경우에 관하여 관습상의 법정지상권의 성립을 인정하고 있다(대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결, 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결).

 

㈏ 매각물건명세서에는 매각에 따라 설정된 것으로 보게 되는 지상권의 개요를 적어야 한다. 토지가 집행목적물이 되어 지상권을 부담하게 되는 경우는 물론, 건물이

집행목적물이 되어 지상권을 취득하게 되는 경우에도 모두 기재대상이 된다.

 

㈐ 따라서 토지와 그 지상 건물의 등기사항증명서 및 건축물대장 및 현황조사보고서, 감정평가서에 의하여 매각목적물 외에 제시 외 건물이 있는지, 제시 외 건물이 있는 경우 그 건물이 매각목적물의 구성부분, 부합물, 종물인지를 면밀히 검토하고, 제시 외 건물이 매각목적물의 종물, 부합물, 구성부분이 아닌 독립된 것이라고 판단되는 경우 최초의 저당권설정시기와 제시 외 건물의 신축시기, 소유관계 및 저당권 설정 당시 구건물의 존재 여부 등에 관하여 사실조사 및 관계인의 심문 등의 방법으로 조사를 하여 법정지상권의 성립 여부를 파악하여야 한다.

 

⑵ ㈎ 매각물건명세서에 기재할 것은 지상권의 ‘개요’이므로 “이 사건 물건을 위하여 그 대지에 법정지상권이 성립한다.” 또는 “지상건물을 위하여 이 사건 토지의 대지 부분에 법정지상권이 성립한다.”는 식으로 간결하게 기재하면 충분하다.

 

㈏ 토지의 일부에 대해서만 법정지상권이 성립하는 경우에는 그 뜻을 기재하면 되고, 구체적으로 그 범위를 특정해서 표시할 필요는 없다.

지상권이 설정된 것으로 보게 될 가능성은 있으나 확실히 밝혀지지 않는 경우에는 “별지도면 표시 미등기건물을 위하여 이 사건 토지의 대지부분에 지상권이 설정된 것으로 보게 될 여지가 있음” 또는 “법정지상권이 성립할 여지가 있음” 등으로 그 취지를 그대로 기재한다.

 

⑶ ㈎ 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 이미 있었던 경우뿐만 아니라 토지소유자에 의하여 건물이 건축 중이었던 경우라도, 건물의 규모 및 종류를 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하므로(대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다73038, 73045 판결), 현황조사보고서나 감정평가서를 통하여 위 사실을 확인한 경우 그 법정지상권의 성립 유무에 관하여 판단할 것을 요한다.

 

㈏ 한편, 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 법정지상권이 성립하려면 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 해당 건물이 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추고 있어야 한다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결 등 참조).

 

㈐ 독립된 부동산으로서 건물은 토지에 정착되어 있어야 하는데(민법 99조 1항), 가설건축물은 일시 사용을 위해 건축되는 구조물로서 설치 당시부터 일정한 존치기간이 지난 후 철거가 예정되어 있어 일반적으로 토지에 정착되어 있다고 볼 수 없다(대법원 2021. 7. 29. 선고 2021두34756 판결 참조).

민법상 건물에 대한 법정지상권의 최단 존속기간은 견고한 건물이 30년, 그 밖의 건물이 15년인 데 비하여, 건축법령상 가설건축물의 존치기간은 통상 3년 이내로 정해져 있다.

따라서 가설건축물은 특별한 사정이 없는 한 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추지 못하여 법정지상권이 성립하지 않는다(대법원 2021. 10. 28. 선고 2020 224821 판결).

 

⑷ ㈎ 분묘기지권과 관계되는 분묘의 존재 여부 등에 관하여 집행관의 현황조사와 감정평가인의 조사결과가 상이한 경우 일단 집행관에게 감정평가서를 참고하여 현황조사를 보완해 주도록 요구하되 사안에 따라서는 양자의 공동조사 등을 의뢰하여 분묘의 존재 여부와 권리관계 등을 확인하여야 한다.

 

㈏ 지상에 분묘가 존재하는 경우 실무에서는 그 연고자, 설치시기 등의 확인인 곤란한 점을 감안하여 전체적으로 “지상 소재 분묘를 위하여 분묘기지권이 성립할 여지 있음” 또는 “지상 소재 분묘를 위한 분묘기지권 성립 여부는 불명”과 같이 기재하고(지분 매각에 있어서도 동일), 하단 비고란에도 :연고미상의 분묘 ○기 소재함” 또는 “분묘 ○기 소재함”이라고 기재하고 있다.

 

㈐ 그러나 실제 분묘가 있음에도 위와 같은 기재를 누락하였고, 매수인이 이를 이유로 매각불허가신청을 하는 경우 매각 대상 임야의 위치, 면적, 감정가, 주변상황과 분묘의 위치, 개수, 면적 및 분묘 소재 토지 부분의 감정가 등을 종합하여 검토하되, 광활한 임야에 분묘 몇 기가 존재하는 정도라면 매각물건명세서의 중대한 하자로 보기는 어려울 것이다.

 

6. 임의적 기재사항(비고란)

 

⑴ 매각물건명세서는 매수희망자에게 매각부동산에 관한 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입지 않도록 하려는 데 그 취지가 있으므로, 비록 법에 규정되어 있지는 않더라도 매각부동산의 권리관계 등에 관한 것으로서 매수의사나 그 가격의 결정에 영향을 미치는 사항이 있으면, 이러한 내용도 기재하는 것이 경매의 활성화와 정보제공의 충실화를 위하여 바람직하고, 권리관계에 관한 불명확한 부분에 대하여도 집행법원의 심문권(민사집행규칙 2조 등)을 적절히 활용하여 조사를 함으로써, 매각물건명세서의 내용을 되도록 명확하게 기재해 주는 것이 경매제도에 대한 신뢰를 제고하기 위해서도 바람직하다.

 

⑵ 매각물건명세서의 전산양식(A3340)에도 ‘비고란’을 마련하여 이러한 임의적 기재사항을 적을 수 있도록 하고 있다.

 

⑶ 임의적 기재사항의 예로는, 법정지상권이 성립하지 않는 경우 매각대상 건물의 부지이용권에 관한 사항이나 또는 토지 소유자와의 소송이 계속 중이라면 그러한 내용, 매수인이 승계할 가능성이 있는 구분건물의 체납관리비 등에 관한 사항, 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 불명확하여 일단 순위보전의 가등기로 보아 매수인에게 그 부담이 인수될 수도 있다는 취지의 기재 등이 있다.

 

⑷ 매각대상인 집합건물의 전유부분에 대해 관리사무소 등에서 연체된 관리비가 있다고 서면을 제출하는 경우가 있는데, 공용부분 관리비 일반관리비(장부기장료, 위탁수수료, 화재보험료, 청소비, 수선유지비 등)는 매수인에게 승계되나(집합건물법 18조) 전용부분 관리비(세대별 난방비, 유선 방송료 등)는 매수인에게 승계되지 않는다(대법원 2001. 9. 20. 선고 2001다8677 전원합의체판결).

관리비 연체료는 승계되는 공용부분 관리비에 포함되지 않는다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2004다3598, 3604 판결).

 

⑸ 따라서 공용부분 관리비는 매수인에게 승계되므로 미납된 관리비를 공용부분과 전용부분으로 구분하여 기재하지 않은 경우 이를 구분하여 기재하여 제출하도록 보정명령을 해야 한다.

 

[보정명령 예시]

관리비 미납내역을 공용부분에 대한 관리비와 전용부분에 대한 관리비로 구분하여 특정하고(연체료는 별도로 표시할 것) 이를 소명하는 자료를 첨부하여 제출하시기 바랍니다.

 

⑹ 한편, 집행권원에 기해 관리비를 배당요구한 경우에도 관리비는 일반채권에 해당되어 배당받지 못하고 매수인이 승계해야 하는 경우가 많을 것이므로 승계 가능성이 있는 관리비는 매각물건명세서 비고란에 기재해주는 것이 적절할 것이다.

 

[매각물건명세서 기재례]

2022. ○. ○.까지 공용부분에 대한 관리비 ○○○○원이 미납된 상태임.

 

⑺ 또한 주택을 매수하여 그 소유권을 취득하면서 함께 전입신고를 마친 사람이 제3자에게 위 주택의 소유권을 넘겨준 후에도 그로부터 위 주택을 임차하여 계속 그곳에서 거주하는 경우에는 위 전입신고일이 아니라 제3자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 다음 날에야 비로소 대항력을 취득하므로, 비고란에 이러한 취지를 기재하는 것이 좋다.

 

⑻ 그 밖에 등기사항증명서 또는 건축물대장상의 특이사항을 실무상 비고란에 기재해주고 있는데, 사용승인을 받지 않은 건물인 경우 비고란에 ‘건축법상 사용승인을 받지 않은 건물임’이라고 기재한다.

 

⑼ 등기와 대장의 내용이 서로 다른 경우가 간혹 있는데, 개시결정기입등기 촉탁시 등기기록과 대장상의 부동산의 표시가 부합하지 않더라도 무방하므로(관공서의 촉탁등기에 관한 예규 6항 참조) 비고란에 서로 다른 내용이 무엇인지만 명확히 기재해주면 될 것이다.

 

[매각물건명세서 기재례]

“등기사항증명서상 지하실은 전유부분으로 되어 있으나 집합건축물대장에는 공용부분으로 되어 있음.”

“건축물대장상 집합건물로 등재되어 있음.”

 

IⅤ. 매각물건명세서의 정정·변경 등

 

1. 직권 정정

 

매각물건명세서의 작성은 재판이 아니라 일종의 집행처분에 불과하므로 그 기재에 잘못이 있거나 변동이 생겼으면 비치한 후에라도 직권으로 정정할 수 있다. 그 성질상 경정결정에 관한 민사소송법의 규정이 준용되지 않는다. 다만 무엇을 무엇으로 정정했는지는 명백히 하여야 한다(재민 2004-3 9조).

 

2. 매각물건명세서의 사본을 비치한 이후에 그 기재 내용을 정정·변경하는 경우

 

가. 정정·변경의 방법

 

매각물건명세서의 사본을 비치한 이후에 그 기재 내용을 정정·변경하는 경우에 정정·변경하는 경우에 판사(사법보좌관)는 정정·변경된 부분에 날인하고 비고란에 “20○○. ○. ○. 정정·변경”이라고 적는다.

권리관계의 변동이 발생하여 매각물건명세서를 재작성하는 때에는 기존의 매각물건명세서에 “20○○. ○. ○. 변경 전”. 재작성된 매각물건명세서에 “20○○. ○. ○. 변경 후”라고 적고, 변경한 이유를 괄호 안에 적어주는 게 적절하다[재판예규 제1728호 부동산등에 대한 경매절차 처리지침(재민 2004-3 제9조 제1항)].

전자화된 매각물건명세서의 경우 새로 작성하는 매각물건명세서의 비고란에 정정·변경된 내용을 기재하고 “20 . . . 정정·변경”이라고 적고 날인은 사법전자서명으로 한다(재민 2004-3 9조 1항 단서).

 

나. 정정·변경된 내용이 매수신청에 영향을 미칠 수 있는 사항 (= 매각기일 등 변경)

 

매각물건명세서의 정정·변경이 매각물건명세서 사본이 비치된 이후에 이루어졌고, 정정·변경된 내용이 매수신청에 영향을 미칠 수 있는 사항(예를 들어 대항력 있는 임차인의 추가)이면 매각기일 또는 입찰기간 등을 변경하여야 한다(재민 2004-3 9조 3항).

대항력 있는 임차인인 강제경매 신청채권자가 신청서 등에 우선변제권이 있음을 소명하는 자료를 제출하지 않아 매각물건명세서에 배당요구한 것으로 기재하지 않았다가 매각물건명세서 비치 후에 권리신고 배당요구() 또는 우선변제권 있음을 소명하는 자료를 제출한 경우에는 인수대상의 변경이 있으므로 매각기일을 변경해야 한다.

 

다. 정정·변경이 매각물건명세서의 사본을 비치하기 전에 이루어져 당초 통지·공고된 매각기일에 매각을 실시하는 경우

 

매각물건명세서의 정정·변경이 매각기일 1주일 이전 매각물건명세서의 사본을 비치하기 전에 이루어졌다면 당초 통지·공고된 매각기일에 그대로 매각을 실시할 수 있으나, 다만 이 경우에도 정정·변경 이전에 명세서를 열람한 자 등에게 불이익을 줄 염려가 있으므로 다음과 같이 처리한다(재민 2004-3 9조 3항).

 

⑴ 기일입찰에서는 집행관이 매각기일에 매각을 실시하기 전에 그 정정·변경된 내용을 고지한다.

 

⑵ 기간입찰에서는 법원사무관등이 집행과 및 집행관 사무실 게시판에 그 정정·변경된 내용을 게시한다.

 

⑶ 해당 매각기일에서 유찰되어 다음 기일에 매각물건명세서를 새로 작성할 때에는 정정·변경했다는 문구를 삭제한다.

 

Ⅵ. 열람을 위한 비치

 

1. 비치·열람에의 공여

 

⑴ 매각물건명세서가 작성되면 그 원본은 경매기록에 순서에 따라 철하고, 그 사본을 만들어 집행관의 현황조사보고서, 감정인의 감정평가서의 사본과 일괄 편철하여 매각기일 또는 입찰기간 개시일 1주 전까지 사건별 기일별로 구분한 후 집행과 사무실 등에 비치하여 매수희망자가 손쉽게 열람할 수 있게 하여야 한다. 다만 현황조사보고서에 첨부한 주민등록표 등·초본은 비치하지 않는다(재민 2004-3 8조 4항).

 

⑵ 법원은 전자적으로 작성되거나 제출된 매각물건명세서･현황조사보고서 및 감정평가서의 기재내용을 전자통신매체로 열람하게 하거나 그 출력물을 비치함으로써 그 사본의 비치에 갈음할 수 있다(재민 2004-3 8조 5항).

 

⑶ 3-4회의 매각 및 매각결정기일을 일괄하여 지정한 경우에도 매각물건명세서는 매각기일마다 1주일 전까지 작성, 비치하여야 한다[재판예규 제969호 수회 매각 및 매각결정기일 일괄 지정방식에 의한 부동산매각절차 진행시 유의사항(재민 98-11) 제8조].

다만 법원은 상당하다고 인정하는 때에는 매각물건명세서, 현황조사보고서 및 감정평가서의 기재 내용을 전자통신매체로 공시함으로써 그 사본의 비치에 갈음할 수 있음은 앞서 본 바와 같다.

 

2. 비치기간

 

매각물건명세서 사본은 매각기일(기간입찰의 방법으로 진행하는 경우에는 입찰기간의 개시일)마다 그 1주일 전까지 비치하되(민사집행규칙 54조), 각 매각기일까지 계속 비치하며, 매각대금이 납부되면 적당한 방법으로 이를 폐기한다.

 

3. 열람

 

비치기간 중은 누구라도 또 업무시간 내에는 언제라도 무료로 자유로이 열람할 수 있다. 그러나 비치문서의 복사권은 인정되지 않는다. 다만, 타인의 열람에 방해가 되지 않는 한 자비로 복사하거나 사진촬영을 하는 것은 열람방법의 연장으로서 인정해도 무방할 것이다.

 

Ⅶ. 불복방법 등

 

⑴ 매각물건명세서의 작성에 대하여 불만이 있다 하더라도 매각물건명세서 작성 자체의 위법사유를 근거로 집행에 관한 이의신청(민사집행법 16조 1항)은 허용되지 않고, 다만 그러한 매각물건명세서를 토대로 매각이 이루어진 경우에 매각허가에 대한 이의신청(민사집행법 121조 5호)이나 매각허가결정에 대한 즉시항고(민사집행법 130조 1항)를 할 수 있을 뿐이다.

 

⑵ 매각물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때에는 매각허가에 대한 이의사유가 되며 나아가 직권에 의한 매각불허가사유가 된다(민사집행법 121조 5호, 123조 2

항). 매각물건명세서를 비치하지 않았거나 또는 비치기간을 지키지 않은 경우에도 이

에 준하여 봄이 타당하다.

‘매각물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때'에 해당하는지의 여부는 그 하자가 일반 매수희망자가 매수의사나 매수신고가격을 결정함에 있어 어떠한 영향을 받을 정도의 것이었는지를 중심으로 하여 부동산경매와 매각물건명세서 제도의 취지에 비추어 구체적인 사안에 따라 합리적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 1997. 10. 13.자 97마1612 결정, 대법원 2000. 1. 19.자 99마7804 결정, 대법원 1998. 12. 2.자 98마2336 결정).

 

⑶ ‘매각물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때'에 해당하는 경우로는, 1993. 2. 23.자 선순위 근저당권보다 앞선 1991. 8. 6.자로 주민등록 전입신고가 되어 있음이 명백함에도 집행관의 현황조사보고서나 매각물건명세서의 전입신고 여부에 ’미상’ 또는 ‘동사무소에서 확인 안 됨’으로 기재한 경우(대법원 1995. 11. 22.자 95마1197 결정), 2005. 1. 31.자 선순위 근저당권보다 앞선 2004. 3. 18.자로 사업자등록신청이 되어 있음에도, 매각물건명세서의 사업자등록신청일이 2005. 12. 27.로 기재된 경우(대법원 2008. 3. 17.자 2007마1638 결정) 등 대항력이 있어 매수인이 보증금을 인수해야 할 임차인에 관한 전입신고일자 또는 사업자등록신청일을 제대로 기재하지 않은 경우 등이 있다.

 

⑷ 집행법원이 매각기일 1주 전까지 매각물건명세서 사본을 비치하지 않았거나 혹은 중대한 하자가 있는 매각물건명세서 사본을 비치하였다가 매각기일 5일 전에 이를 정정하였음에도 매각기일을 변경하지 않은 채 그대로 매각절차를 진행하면서 그 정정내용을 일반 매수희망자들에게 따로 고지하지도 않은 것은 이해관계인의 이익이 침해되거나 매각절차의 공정성을 해칠 우려가 있는 중대한 절차 위반으로서 직권에 의한 매각불허가사유에 해당한다(대법원 2010. 11. 30.자 2010마1291 결정).

 

⑸ 집행법원으로서는 매각대상 부동산에 관한 이해관계인이나 그 현황조사를 실시한 집행관 등으로부터 제출된 자료를 기초로 매각대상 부동산의 현황과 권리관계를 되도록 정확히 파악하여 이를 매각물건명세서에 기재하여야 하고, 만일 경매절차의 특성이나 집행법원이 가지는 기능의 한계 등으로 인하여 매각대상 부동산의 현황이나 관리관계를 정확히 파악하는 것이 곤란한 경우에는 그 부동산의 현황이나 권리관계가 불분명하다는 취지를 매각물건명세서에 그대로 기재함으로써 매수신청인 스스로의 판단과 책임 하에 매각대상 부동산의 매수신고가격이 결정될 수 있도록 하여야 할 것이다. 그럼에도 집행법원이나 경매담당 공무원이 위와 같은 직무상의 의무를 위반하여 매각물건명세서에 매각대상 부동산의 현황과 권리관계에 관한 사항을 제출된 자료와 다르게 작성하거나 불분명한 사항에 관하여 잘못된 정보를 제공함으로써 매수인의 매수신고가격 결정에 영향을 미쳐 매수인으로 하여금 불측의 손해를 입게 하였다면, 국가는 이로 인하여 매수인에게 발생한 손해에 대한 배상책임을 진다고 할 것이다(대법원 2008. 1. 31. 선고 2006다913 판결).