【배당요구*】《배당요구를 하지 않아도 당연히 배당에 참가할 수 있는 자, 배당요구를 하여야 배당에 참가할 수 있는 채권자(민사집행법 제88조 제1항), 배당요구를 할 수 있는 기한, 배당요구의 방식 및 효력, 배당요구와 부당이득반환청구와의 관계, 배당요구를 할 수 있는 채권, 배당요구에 대한 불복신청》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【배당요구*】《배당요구를 하지 않아도 당연히 배당에 참가할 수 있는 자, 배당요구를 하여야 배당에 참가할 수 있는 채권자(민사집행법 제88조 제1항), 배당요구를 할 수 있는 기한, 배당요구의 방식 및 효력, 배당요구와 부당이득반환청구와의 관계, 배당요구를 할 수 있는 채권, 배당요구에 대한 불복신청》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《배당요구* : 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당에 참가할 수 있는 자, 배당요구를 하여야 배당에 참가할 수 있는 채권자(민사집행법 제88조 제1항), 배당요구를 할 수 있는 기한, 배당요구의 방식 및 효력, 배당요구와 부당이득반환청구와의 관계, 배당요구를 할 수 있는 채권, 배당요구에 대한 불복신청》 [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.990-1077 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.866-969 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(III) 부동산집행2 P.3-24 참조]

 

Ⅰ. 배당요구의 의의

 

1. 의의

 

⑴ 배당요구란 다른 채권자의 신청에 의하여 개시된 집행절차에 참가하여 동일한 재산의 매각대금에서 변제를 받으려는 집행법상의 행위로서 다른 채권자의 강제집행절차에 편승한다는 점에서 종속적인 것이다. 즉 압류채권자 이외의 채권자가 매각절차에 참가하여 자기채권의 만족을 구하는 제도이다(민사집행법 제88조).

 

⑵ 부동산강제경매에 있어서도 채무자의 총재산으로부터 변제를 받을 수 있는 채권자는 일정한 요건 아래 매각부동산의 매각대금으로부터 민법·상법, 그 밖의 법률에 의하여 우선순위에 따라 변제를 받기 위하여 배당요구를 할 수 있다.

배당요구는 다른 채권자의 강제집행절차에 편승하는 종속적 행위이라는 점에서 이중경매신청행위와 차이가 있다.

 

⑶ 민사집행법은 배당요구를 하지 않더라도 배당에 참가할 수 있는 채권자와 배당요구를 하여야 배당에 참가할 수 있는 채권자를 구분하여 취급하고 있다.

 

2. 권리신고와의 차이

 

⑴ 권리신고는 배당요구와 달리 부동산 위의 권리자가 집행법원에 신고를 하고 그 권리를 증명하는 것이며 권리신고를 함으로써 이해관계인이 된다(민사집행법 제90조 제4항).

 

⑵ 그러나 권리신고를 한 것만으로 당연히 배당을 받게 되는 것은 아니다. 권리신고 이외에 별도로 배당요구를 함으로써 매각부동산의 매각대금에서 채권의 순위에 따른 교부 또는 배당을 받게 되는 것이다(민사집행법 제148조 참조, 재민 84-10 문 5항).

 

3. 배당요구 시 필요한 서면 등

 

가. 집행력 있는 정본에 의해 배당요구를 하는 경우

 

① 배당요구신청서 1통(민사집행과에 비치), ② 정부수입인지 500원, ③ 집행력 있는 정본 1통(사본도 무방함)

 

나. 가압류권자가 배당요구를 하는 경우

 

① 배당요구신청서 1통(민사집행과에 비치), ② 정부수입인지 500원, ③ 가압류등기가 되어 있는 등기사항증명서 1통

 

다. 주택임차인이 배당요구를 하는 경우

 

① 권리신고 및 배당요구서 1통(민사집행과에 비치), ② 정부수입인지 500원, ③ 임대차계약서 사본 1통, ④ 주택의 경우 주민등록 1통, 상가건물의 경우 등록사항 등의 현황서, ⑤ 건물의 일부일 경우 건물의 도면 1통

 

Ⅱ. 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당에 참가할 수 있는 자

 

1. 이중경매신청인(민사집행법 제148조 제1호)

 

가. 배당요구의 종기까지 경매신청을 한 압류채권자

 

⑴ 경매가 진행 중인 부동산에 대하여 다른 강제경매나 담보권실행을 위한 경매의 신청이 있은 때에는 집행법원은 다시 경매개시의 결정을 하고 먼저 개시결정한 집행절차에 따라 경매하도록 되어 있는데(민사집행법 제87조 제1항), 이와 같이 이중경매신청을 한 자는 별도의 배당요구를 하지 않아도 배당요구를 한 것과 동일하게 취급된다.

즉 이중경매신청이 배당요구의 종기까지 이루어진 때에는 비록 그에 기한 압류의 효력이 배당요구의 종기 후에 발생하였다고 할지라도 배당받을 채권자로 취급된다.

 

⑵ 이중경매신청을 하였으나 그 경매신청이 부적법하여 각하되는 등의 사유로 종국적으로 압류의 효력이 발생하지 아니한 경우에도 배당받을 채권자의 범위에 속하지는 않는다.

왜냐하면 경매신청은 그 자체로 적법할 때에만 배당요구의 효력을 아울러 가진다고 보아야 할 뿐만 아니라 실무상 기존의 경매절차에서 이러한 경매신청까지 파악하여 독립한 배당요구로 취급하기란 불가능하기 때문이다.

 

⑶ 이중경매신청이 되어 있다가 선행사건이 취하·취소된 경우에, 선행사건의 신청인이 지출한 절차비용 중 후행사건에 그대로 이용된 절차에 관한 비용은 공익비용으로서 매각대금에서 당연히 우선적으로 상환을 받을 수 있으므로, 그 범위에서 취하·취소된 선행사건의 경매신청인도 민사집행법 제148조 제1호에 해당한다.

 

나. ‘경매신청’의 의미

 

⑴ “이중경매신청”이 선행사건의 배당요구의 종기까지 이루어진 경우에 한한다(민사집행법 제148조 제1호).

 

⑵ 여기서 말하는 “경매신청”의 의미에 관하여, ① 이중경매신청이 배당요구와 같으므로 경매신청시란 신청서 접수시를 말한다는 견해(1설), ② 배당요구의 종기까지 이중경매개시결정이 이루어져야 한다는 견해(2설), ③ 배당요구의 효력은 압류의 효력이 발생한 때에 발생하므로, 경매신청 시란 채무자에 대한 경매개시결정 송달 시와 경매신청 기입등기 시 중 먼저 도래한 시기를 말한다는 견해(3설)의 대립이 있는데,

 

⑶ 이중경매신청을 배당요구와 같은 것으로 본다면 배당요구는 신청에 의하여 효력이 발생하는 것이므로, 여기서 말하는 ‘경매신청’이란 ‘신청서 접수 시’를 의미한다.

 

⑶ 이중경매신청인이 배당받을 금액은 배당요구의 종기까지 적법하게 청구된 채권의 원금과 이자 및 집행비용이다.

 

다. ‘배당요구의 종기’의 의미

 

여기서 배당요구의 종기는 첫 경매개시결정에 따른 압류의 효력이 생긴 때 정한 것(민사집행법 제84조 제1항 참조)이 될 것이나, 그것이 연기되었거나(민사집행법 제84조 제6항) 또는 이중경매신청이 있는데 먼저 경매개시결정을 한 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소되어 뒤의 경매개시결정에 따라 절차를 계속 진행하게 된 결과 민사집행법 제87조 제3항 전문에 의하여 새로이 배당요구의 종기를 정한 경우에는 가장 뒤에 도래한 것이 여기서 말하는 배당요구의 종기가 된다.

 

라. 배당의 범위

 

⑴ 압류채권자가 채권계산서를 제출하지 아니한 때에는 법원은 경매신청서에 표시된 청구금액을 기준으로 하여 배당한다.

경매신청서에 이자나 지연이자를 청구한다는 취지가 없는 경우에는 그 이율이 집행권원 등에 의하여 명백하더라도 그 청구권의 존부 및 기간이 명백하지 않으므로 이를 계산하지 않는다.

 

⑵ 다른 채권자에 의하여 개시된 경매절차에서 근저당권자로서 배당을 받는 경우에는 매각대금 지급 시까지 발생한 채권이 근저당권의 피담보채권에 포함될 수 있는데

반하여(대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결, 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7329 두 판결 참조), 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청 시에 근저당권의 피담보채무액이 확정되고, 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 되므로 경매신청 이후에 발생한 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다(대법원 1998. 10. 27. 선고 97다26104, 26111 판결, 대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다73022 판결 등).

약정결산기가 지난 후에 발생한 원금채권도 같다(대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카545 판결).

 

2. 첫 경매개시결정이 등기되기 전의 가압류채권자(민사집행법 제148조 제3호)

 

가. 채권계산서를 제출하지 않아도 당연 배당

 

⑴ 가압류 중 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 것은 민사집행법 제148조 제3호에, 첫 경매개시결정등기 후에 등기된 것은 배당요구의 종기까지 배당요구한 것에 한하여 같은 조 제2호에 해당한다(대법원 1995. 7. 28. 선고 94다57718 판결, 대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결).

 

⑵ 경매개시결정이 등기되기 전에 가압류집행을 한 채권자가 있는 경우 그 채권자에 대한 배당액을 공탁하도록 되어 있으므로(민사집행법 160조 1항 2호), 이러한 가압류채권자는 배당요구의 신청이 없더라도 당연히 배당요구의 신청을 한 것과 동일하게 취급된다(민사집행법 148조 3호).

따라서 이러한 가압류권자가 채권계산서를 제출하지 않았다 하여도 배당에서 제외하여서는 안 된다(대법원 1995. 7. 28. 선고 94다57718 판결).

 

⑶ 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 가압류채권자로부터 그 피보전권리를 양수한 채권양수인은 승계집행문을 부여받지 않더라도 배당표가 확정되기 전까지 경매법원에 피보전권리를 양수하였음을 소명하여 가압류의 효력을 원용함으로써 가압류채권자의 승계인 지위에서 배당받을 수 있다(대법원 1993. 7. 13. 선고 92다33251 판결, 대법원 2012. 4. 26. 선고 2010다94090 판결).

 

⑷ 이미 사망한 사람을 채무자로 한 가압류신청은 부적법하고 그 신청에 따른 가압류결정이 있었다고 하여도 그 결정은 당연 무효로서 그 효력이 상속인에게 미치지 않으나[대법원 1991. 3. 29.자 89그9 결정(경정대상도 아님), 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다30578 판결], 보전처분은 서면심리에 의하여 이루어지므로 신청 당시 채무자가 생존해 있었다면 결정 당시는 사망했고 그 수계절차가 이루어지지 않았더라도 그 사망인을 상대로 한 가압류가 당연무효가 되는 것은 아니다(대법원 1976. 2. 24. 선고75다1240 판결, 대법원 1993. 7. 27. 선고 92다48017 판결).

따라서 이 경우 소유자의 사망일시를 확인하여 가압류신청이 그 이후인 경우 원칙적으로 무효로 보고 배당에서 배제한다.

 

⑸ 한편, 상속인은 상속포기를 할 때까지는 그 고유재산에 대하는 것과 동일한 주의로 상속재산을 관리하여야 한다(민법 제1022조).

상속인이 상속을 포기할 때에는 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 가정법원에 포기의 신고를 하여야 하고(민법 제1041조), 상속포기는 가정법원이 상속인의 포기신고를 수리하는 심판을 하여 이를 당사자에게 고지한 때에 효력이 발생하므로, 상속인은 가정법원의 상속포기신고 수리심판을 고지받을 때까지 민법 제1022조에 따른 상속재산 관리의무를 부담한다.

 

⑹ 이와 같이 상속인은 아직 상속 승인, 포기 등으로 상속관계가 확정되지 않은 동안에도 잠정적으로나마 피상속인의 재산을 당연 취득하고 상속재산을 관리할 의무가 있으므로, 상속채권자는 그 기간 동안 상속인을 상대로 상속재산에 관한 가압류결정을 받아 이를 집행할 수 있다.

그 후 상속인이 상속포기로 인하여 상속인의 지위를 소급하여 상실한다고 하더라도 이미 발생한 가압류의 효력에 영향을 미치지 않는다.

따라서 위 상속채권자는 종국적으로 상속인이 된 사람 또는 민법 제1053조에 따라 선임된 상속재산관리인을 채무자로 한 상속재산에 대한 경매절차에서 가압류채권자로서 적법하게 배당을 받을 수 있다(대법원 2021. 9. 15. 선고 2021다224446 판결).

 

⑺ 배당요구서에 붙여야 할 배당요구의 자격을 소명하는 서면은 가압류가 기입된 등기사항증명서, 가압류결정 등인데, 등기사항증명서에 가압류의 청구금액(피보전채권액)이 적혀 있고, 그 채권이 우선권 있는 채권이 아닌 경우에는 등기사항증명서만 제출하여도 되지만, 그렇지 않은 경우에는 청구금액이나 우선권 있는 채권임을 소명하는 자료도 함께 제출하여야 한다. 가압류결정은 사본이라도 무방하다(민사집행규칙 제48조 제2항).

 

나. 청구금액 한도 내에서 배당

 

⑴ 이처럼 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 가압류의 채권자는 배당요구가 없어도 당연히 배당을 받지만(민사집행법 제148조 제3호), 그 채권자가(민사집행법 제84조 제4항에 의한 법원사무관 등의 채권신고의 최고에 대한 신고를 하지 않은 때에는 그 채권자의 채권액은 등기사항증명서 등 집행기록에 있는 서류와 증빙에 따라 계산하고, 이 경우 다시 채권액을 추가하지 못하는데(민사집행법 제84조 제5항), 실무에서는 가압류의 청구금액을 채권금액으로 보고 배당을 한다.

 

⑵ ㈎ 가압류권자가 배당받을 금액은 가압류의 청구금액 범위 내에서 원금, 이자 및 비용이다. 따라서 채권계산서에 적힌 채권액이 등기사항증명서나 가압류결정에 표시된 청구금액을 초과하는 때에는 위의 청구금액을 채권금액으로 본다.

 

㈏ 그런데 가압류채권자가 원금채권에 대하여만 가압류결정을 받은 후 채권계산서 제출 시 지연손해금채권을 덧붙인 경우 지연손해금채권도 배당액 산정에 포함시킬 수 있는지가 문제되는데, 판례(대법원 1997. 2. 28. 선고 95다22788 판결, 대법원 2009. 3. 13.자 2008마1984 결정)는 청구금액 범위 내에서 이를 인정할 수 있다는 제한적 긍정설을 취하고 있다.

 

㈐ 예를 들어 가압류채권자가 원금채권 10,000,000원을 청구금액으로 하여 가압류를 한 후 채권계산서를 제출하면서 그 금액을 원금채권 8,000,000원 및 이에 대한 배당기일까지의 지연손해금채권 금 4,000,000원 합계 금 12,000,000원으로 하는 내용으로 기재한 경우, 가압류결정에 청구금액으로 기재된 금 10,000,000원의 범위 내에서 그 존재가 인정되는 원금채권 8,000,000원 외에 그에 대한 배당기일까지의 지연손해금채권도 배당액 산정에 포함시켜야 한다. 즉 원금채권 8,000,000원을 기준으로 배당하는 것이 아니라, 청구금액 범위 내에서 원금과 이자를 합한 금 10,000,000원을 기준으로 배당한다.

 

⑶ ㈎ 가압류등기에 청구금액이 적혀 있지 않은 때에는 법원은 늦어도 배당기일 3일 전까지 가압류채권자로 하여금 가압류결정의 정본이나 사본을 제출하게 하여 그 청구금액을 확인할 것이며 만약 가압류채권자가 위 서류를 제출하지 않는 때에는 직권으로 가압류법원에 그 청구금액을 조회하거나 가압류기록을 송부촉탁하는 방법으로 그 청구금액을 조사하여 배당표를 작성하여야 한다.

 

㈏ 가압류기록이나 결정이 이미 보존기간을 경과하여 폐기된 경우(법원재판사무처리규칙 별표 2.에 따르면 가압류 등 신청사건에 대한 결정은 10년임) 가압류권자에게 채권신고를 최고하여 가압류권자가 채권신고하면 그 금액 기준으로, 신고하지 않으면 채권액을 알 수 없으므로 어쩔 수 없이 배당에서 배제한다.

 

다. 가압류채권자가 배당요구를 한 경우

 

⑴ 가압류채권자가 배당요구종기 안에 배당요구한 경우

 

채권계산서만 낸 경우에는 가압류결정금액을 기준으로 배당하고, 집행권원에 의한 배당요구서(피보전채권이 동일한 경우)를 제출한 경우 가압류결정금액보다 작으면 그 금액기준으로, 가압류결정금액보다 많으면 전액을 배당요구권자로 처리한다.

 

⑵ 가압류채권자가 배당요구종기 후에 배당요구서를 제출한 경우

 

가압류결정금액을 기준으로 배당하되 제출한 집행력 있는 집행권원 정본이 가압류의 본안에 해당하는 경우 배당표 확정 후 공탁하지 않고 바로 출급 가능하다.

 

라. 가압류 후의 목적물의 소유권이전과 개별상대효

 

⑴ 가압류의 상대적 효력

 

㈎ 가압류명령의 집행은 가압류 목적물에 대하여 채무자가 매매, 증여, 담보권의 설정 그 밖의 일체의 처분을 금지하는 효력을 생기게 하나, 채무자가 이를 어기고 일정한 처분행위를 한 경우 그 처분행위는 절대적으로 무효가 되는 것이 아니라 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효가 될 뿐이다.

 

㈏ 가압류집행 후 채무자가 제3자에게 소유권을 양도하여 이전등기를 마친 경우 가압류채권자는 집행권원을 얻으면 강제경매를 신청할 수 있는바, 그것은 채무자의 처분행위가 가압류채권자의 채권보전에 필요한 한도 내에서 가압류채권자에 대하여는 상대적으로 무효이기 때문이다.

 

⑵ 경매절차에서 가압류등기의 말소

 

가압류등기는 어느 경우이든 매각에 의하여 항상 말소의 대상이 된다(민사집행법 제144조).

즉, 압류채권자에 우선하는 가압류등기는 매각대금으로부터 공탁에 의한 배당을 받을 수 있어 소멸하고(민사집행법 제148조 제3호, 제160조 제1항 제2호), 압류의 효력 발생 후의 가압류등기는 매수인에게 대항할 수 없으므로 소멸한다(압류의 효력발생 후의 가압류등기를 한 자는 민사집행법 제88조에 따라 배당요구를 할 수 있음).

 

⑶ 객관적 범위

 

처분금지의 효력을 집행보전의 목적 달성에 필요한 범위 내로 한정하면 되는 것이지 이를 넘어서 채무자의 이익이나 일반거래상 안전까지 희생할 필요는 없기 때문이다. 따라서 처분금지의 효력이 미치는 객관적 범위는 가압류결정 당시의 청구금액 한도 내로 한정된다(대법원 1998. 11. 10. 선고 98다43441 판결, 대법원 2005. 7. 29. 선고 2003다40637 판결 등).

 

⑷ 주관적 범위

 

㈎ 학설의 대립

 

가압류부동산에 대한 강제집행절차에서 다른 일반 채권자가 배당요구를 하거나 강제경매신청을 한 경우 가압류의 상대적 무효를 주장할 수 있는 자의 범위에 관하여는 개별상대효설과 절차상대효설이 대립하고 있다.

 

㈏ 개별상대효설

가압류에 반하는 처분행위는 가압류채권자 및 처분행위 전에 가압류에 기한 집행절차에 참가한 자에 대한 관계에서만 무효일 뿐 처분행위 후 집행에 참가한 채권자는 그 처분행위를 부정할 수 없다. 우리나라의 통설 및 판례의 입장이다.

 

㈐ 절차상대효설

 

가압류에 위반한 처분행위는 해당 집행절차에서 무시된다는 의미에서 절차상대효설이라고 한다. 가압류에 기한 집행절차에 참가한 모든 채권자는 가압류 후의 처분행위의 효력을 부인할 수 있으므로, 가압류의 처분금지적 효력이 채권자 전원에게 적용되는 결과 채권자평등주의의 원칙이 철저하게 강조된다. 일본 민사집행법(87조)이 취하는 견해이다.

 

마. 가압류의 피보전권리가 우선변제권이 있는 경우 그 소명의 종기

 

⑴ 가압류채권의 배당순위는 가압류에 의하여 보전된 피보전권리의 민법·상법, 그 밖의 법률에 의한 우선순위에 따른다. 따라서 피보전권리가 우선변제권이 있으면 가압류채권으로서도 우선변제를 받는다.

 

⑵ 다만 이는 가압류의 피보전권리가 우선변제권 있는 채권임이 소명된 경우에 한하고, 그렇지 않은 경우에는 일반채권자로서만 배당받는다. 우선변제권 있는 채권이라는 점에 대한 소명은 배당표 확정 시까지 하면 충분하다(대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다4870 판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다52312 판결).

 

⑶ 따라서 우선변제권 있는 채권이라는 사실의 소명은 배당이의가 있는 경우에는 배당이의소송의 확정시에 배당표도 확정되므로 결국 배당이의소송의 사실심 변론종결 시까지 하면 되고, 배당이의가 없는 경우에는 배당기일의 실시가 끝날 때까지 하면 된다.

 

3. 경매개시결정 기입등기 전에 등기된 담보권자·최선순위가 아닌 용익권자(민사집행법 제148조 제4호)

 

가. 경매개시결정 기입등기 전에 등기된 담보권자

 

⑴ 별도의 배당요구가 없어도 배당

 

㈎ 경매개시결정이 등기되기 전에 설정된 매각부동산 위의 저당권은 매각으로 인하여 소멸하므로(소멸주의 채택, 민사집행법 제91조 제2항, 제148조 제4호. 저당권은 물론이고 저당권설정의 가등기가 되어 있는 경우 그 가등기도 당연히 소멸한다), 저당권자는 법률상 당연히 배당요구를 한 것과 동일한 효력이 있고(대법원 1996. 5. 28. 선고 95다34415, 대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결, 대법원 1999. 1. 26. 선고 98다21946 판결), 별도의 배당요구를 하지 않더라도 순위에 따라 배당을 받을 수 있다.

 

㈏ 여럿이 시기를 달리하여 채권의 일부씩을 대위변제하고 근저당권 일부이전의 부기등기를 각 마친 경우 다른 특별한 사정이 없는 한 각 변제채권액에 비례하여 안분배당하여야 하고 부기등기의 순서에 따라 배당해서는 안 된다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다37319 판결, 대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결).

 

㈐ 저당권부채권의 질권자로서 저당권등기에 질권의 부기등기를 마친 경우 ‘등기기록에 기입된 부동산 위의 권리자(민사집행법 제90조 제3호)에 해당하므로(대법원 1999. 11. 10.자 99마5901 결정), 질권자가 배당법원에 직접청구하지 않거나 압류가 없는 경우라도 질권자 앞으로 배당하여야 한다.

다만 질권의 부기등기를 경매개시결정등기 이전에 마친 경우여야 하므로 경매개시결정등기 이후에 질권의 부기등기를 마친 경우에는 원칙적으로 배당요구를 하여야 할 것이다.

 

⑵ 근저당권자에게 채권최고액 초과 부분도 배당할 수 있는 지 여부

 

㈎ 문제점 제기

 

실제 채권액이 근저당권의 채권최고액을 초과하고 있고 근저당권자가 경매신청서 또는 채권계산서에 의하여 그 초과액까지도 청구하고 있을 경우에 “매각대금으로 그 최고액을 변제하고도 잔액이 있으며 그 잔액으로부터 변제받을 후순위권자도 없는 때”에는 근저당권자에게 채권최고액 초과 부분도 배당할 수 있는지 여부가 문제된다.

판례는 ’근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우‘와 ’근저당권설정자가 물상보증인이거나 또는 목적 부동산에 관하여 제3취득자가 생긴 경우‘를 구별하고 있다.

 

㈏ 근저당권설정자가 물상보증인이거나 또는 목적 부동산에 관하여 제3취득자가 생긴 경우

 

① 초과채권을 배당받지 못함

 

근저당권설정자가 물상보증인이거나 또는 목적 부동산에 관하여 제3취득자가 생긴 경우에는 위 잔액은 근저당권설정자(물상보증인)나 제3취득자에게 교부되어야 한다(대법원 1971. 5. 15.자 71마251 결정, 대법원 1974. 12. 10.선고 74다998 판결 참조).

 

물론 후순위권리자가 있는 경우라면 근저당권자는 매각대금에서 최고액을 초과한 부분에 관하여 우선변제를 청구할 수 없다. 즉 매각대금으로부터 근저당권의 채권최고액을 변제하고도 남은 금액(전액)이 있는 때에 ① 그 잔액으로부터 변제받을 후순위 채권자가 있는 경우는 물론이고, ② 후순위 채권자가 없는 경우에도, 근저당권설정자가 물상보증인이거나 또는 목적 부동산에 관하여 제3취득자가 생긴 경우라면 근저당권자는 그 잔액으로 초과부분을 변제받을 수 없다.

 

② 근저당권자가 채권최고액을 초과하는 채권에 관하여 배당받기 위한 요건

 

근저당권자는 채권최고액 초과 부분을 배당받을 수 없는 경우(즉 변제받을 후순위권자가 남아있어 잉여금이 없는 경우 또는 잉여금이 있더라도 근저당권설정자가 물상보증인이거나 또는 목적 부동산에 관하여 제3취득자가 생긴 경우), 근저당권자가 채권최고액을 초과하는 부분을 배당받기 위하여서는 그 채권최고액을 초과하는 채권에 관하여 별도로 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서의 필요한 요건을 갖추고 있어야 한다.

 

즉 담보권자가 초과 부분에 관하여 민사집행법상의 배당요구 조건을 갖추어 민사집행법 제88조에 따라 배당요구를 한 경우에는 일반채권자와 안분 비례하여 배당한다(대법원 1998. 4. 10. 선고 97다28216 판결 : 근저당권의 채권최고액을 초과하는 부분으로서 우선변제의 효력이 미치지 않는 채권에 관하여 다른 가압류채권자와의 사이에 같은 순위로 안분비례하여 배당하기 위해서는 근저당권에 기한 경매신청이나 채권계산서의 제출이 있는 것만으로는 안 되고, 그 채권최고액을 초과하는 채권에 관하여 별도로 적법한 배당요구를 하였거나 그밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서의 필요한 요건을 갖추고 있어야 한다).

 

이는 일반채권이므로, 채권최고액을 초과한 금액에 관하여 ’배당요구‘를 한 근저당권자가 여럿이거나 일반채권자가 있는 경우 채권최고액 초과 부분에는 우선변제권이 없으므로 마찬가지로 안분배당을 한다.

 

㈐ 근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우

 

근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우에는 근저당권의 채권최고액은 후순위 담보권자나 저당목적 부동산의 제3취득자에 대한 우선변제권의 한도로서의 의미를 갖는 것에 불과하고 그 부동산으로써는 그 최고액 범위 내의 채권에 한하여서만 변제를 받을 수 있다는 이른바 책임의 한도라고까지는 볼 수 없으므로 근저당권자의 채권액이 근저당권의 최고액을 초과하는 경우에 매각대금 중 그 채권최고액을 초과하는 금액이 있더라도 이는 근저당권설정자에게 반환할 것은 아니고 근저당권자의 채권최고액을 초과하는 채무의 변제에 충당하여야 한다(대법원 1992. 5. 26. 선고 92다1896 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다4001 판결). 물론 그 전제로서 근저당권자가 경매신청서 또는 채권계산서에 의하여 “그 초과액까지도 청구한 경우”이어야만 한다.

 

이 경우 채권최고액을 초과한 근저당권자가 여럿인 경우 선순위 근저당권자부터 순위대로 배당을 하는 것이 아니라 안분배당을 해야 한다. 이때의 초과액은 그 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 아니어서 우선변제권이 없는 일반채권이기 때문이다.

 

나. 경매개시결정 기입등기 전에 등기된 최선순위가 아닌 용익권자

 

⑴ 최선순위가 아닌 용익권자

 

첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 최선순위가 아닌 용익권(저당권·압류·가압류에 대항할 수 없는 전세권 및 등기된 임차권 등)은 매각으로 소멸(전세권이나 등기된 임차권 같은 용익권 중 최선순위가 아닌 것은 당연히 소멸한다)하는 대신 별도의 배당요구를 하지 않더라도 순위에 따라 배당을 받을 수 있다(민사집행법 91조 3항, 148조 4호, 주택임대차보호법 3조의3, 3조의4 1항, 상가건물임대차보호법 6조, 7조 1항).

 

⑵ 최선순위 용익권자

 

그러나 최선순위의 용익권(배당요구를 한 최선순위 전세권은 제외)은 인수의 대상(민사집행법 91조 4항)이므로 배당요구에 불문하고 배당에 참가할 수 없다.

 

반면 저당권·압류·가압류에 대항할 수 있는 최선순위의 용익권 중 전세권은 실체법상 존속기간이 지났는지에 관계없이 그 권리자가 배당요구를 하여야만 매각으로 소멸하므로(민사집행법 91조 4항 단서), 이에 해당하는 권리는 비록 첫 경매개시결정등기 전에 등기되어 있더라도 배당요구가 필요하다.

 

⑶ 임차권등기권자

 

㈎ 임차권등기명령에 의하여 임차권등기를 한 임차인이 민사집행법 제148조 제4호에 정한 채권자에 준하여 배당요구를 하지 않아도 배당을 받을 수 있는 채권자에 속한다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다33039 판결).

 

㈏ 한편, 저당권·압류·가압류에 대항할 수 있는 최선순위의 용익권 중 주택이나 상가건물의 등기된 임차권의 경우에는, ① 전세권의 경우와 동일하게 배당요구를 하여야만 배당을 받을 수 있다는 견해와 ② 배당요구가 없어도 당연히 배당을 받을 수 있다는 견해가 있으나, 이 경우 민사집행법 제91조 제4항 단서가 유추적용되지 않으므로 위와 같은 등기된 임차권은 매각으로 말소되고 임차권자는 그 순위에 따라 우선변제를 받게 되므로, 후자의 견해가 타당하다.

 

⑷ 전세권자

 

㈎ 지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권(이하에서는 ’저당권 등‘이라 한다)에 대항할 수 없는 것은 매각으로 소멸하고, 대항할 수 있는 것은 매수인이 인수하되, 다만 위의 용익권 중 전세권은 저당권 등에 대항할 수 있더라도 민사집행법 제88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다(민사집행법 91조 3항, 4항. 민사집행법 제91조 제3항, 제4항의 규정은 전세권 중 매수인에게 인수되지 않고 소멸되는 것에 관한 규정이고, 민사집행법 제148조는 소멸되는 전세권의 권리자 중 배당을 받는 권리자에 관한 규정이다). 여기서 말하는 등기된 임차권에는 “임차권등기명령에 의하여 임차권등기를 한 임차인”도 포함된다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다33039 판결).

 

따라서 경매절차에서 매각으로 소멸되는 전세권의 권리자 중 배당요구를 하였거나 또는 당연히 배당요구의 효력이 인정되는 권리자에게 배당을 하되, 특히 저당권 등에 대항할 수 있어 본래는 매수인이 인수하여야 할 전세권의 권리자가 스스로 소멸을 원하여 배당요구를 하면 그 전세권을 매각으로 소멸시키고 전세금을 경매절차에서 배당한다.

 

㈏ 최선순위의 전세권 중 경매절차가 종료될 때까지 존속기간이 만료되지 않은 전세권은 물론이고, 최선순위의 전세권 중 첫 경매개시결정등기 전에 이미 존속기간이 만료되었거나 또는 매각절차 진행 중에 존속기간이 만료되었으나 전세금을 반환받지 못하고 있는 전세권도 민사집행법 제91조 제3항과 제4항이 규정하고 있는 저당권 등에 대항할 수 있는 전세권에 해당한다.

 

즉 전세권이 언제 종료되었는지, 전세권의 목적물이 건물인지 토지인지에 상관없이 최선순위의 전세권은 오로지 전세권자의 배당요구에 의하여만 소멸되고, 전세권자가 배당요구를 하지 않는 한 전세권은 매수인에게 인수되며, 반대로 배당요구를 하면 존속기간이 언제이든지 상관없이 전세권은 매각으로 소멸한다.

 

한편, 전세권이 존속기간의 만료 등으로 종료한 경우라면 최선순위 전세권자의 채권자는 전세권이 설정된 부동산에 대한 경매절차에서 채권자대위권(민법 404조)에 기하거나 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받은 다음 추심권한에 기하여 자기 이름으로 전세권에 대한 배당요구를 할 수 있다. 다만 최선순위 전세권자의 채권자가 채권자대위권이나 추심권한에 기하여 전세권에 대한 배당요구를 할 때에는 채권자대위권 행사의 요건을 갖추었다거나 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받았다는 점과 아울러 전세권이 존속기간의 만료 등으로 종료하였다는 점에 관한 소명자료를 배당요구의 종기까지 제출하여야 한다(대법원 2015. 11. 17. 선고 2014다10694 판결). 따라서 최선순위 전세권자의 채권자가 위와 같은 소명자료를 배당요구 종기까지 제출하지 않은 경우에는 적법한 배당요구가 없었다고 보아 최선순위 전세권이 소멸하지 않는다.

 

민사집행법 제91조 제3항은 “전세권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고, 같은 조 제4항은 “제3항의 경우 외의 전세권은 매수인이 인수한다. 다만, 전세권자가 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있고, 이는 저당권 등에 대항할 수 없는 전세권과 달리 최선순위의 전세권은 오로지 전세권자의 배당요구에 의하여만 소멸되고, 전세권자가 배당요구를 하지 않는 한 매수인에게 인수되며, 반대로 배당요구를 하면 존속기간에 상관없이 소멸한다는 취지라고 할 것인 점, 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마치더라도 주택임대차보호법상 임차인으로서 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 권리라고 할 것인 점 등에 비추어 보면, 주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 전세권자로서의 지위를 함께 가지고 있는 자가 그중 임차인으로서의 지위에 기하여 경매법원에 배당요구를 하였다면 배당요구를 하지 않은 전세권에 관하여는 배당요구가 있는 것으로 볼 수 없다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2009다40790 판결).

 

다. 경매개시결정이 등기되기 전에 설정된 담보가등기권자

 

가등기담보권자는 저당권과 마찬가지로 우선변제청구권이 있으나, 등기의 기재만으로는 순수한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기인지 담보가등기인지를 알 수 없거나 채권의 존부 및 액수를 알 수 없으므로 집행법원이 정한 상당한 기간 내에 그 가등기가 담보가등기라는 내용과 채권의 존부·원인 및 액수를 신고한 경우에 한하여 배당을 받을 수 있다(가등기담보 등에 관한 법률 제16조).

따라서 담보가등기 권리자가 집행법원이 정한 기간 안에 채권신고를 하지 않으면 매각대금의 배당을 받을 권리를 상실한다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다25278 판결).

 

4. 경매개시결정 등기 전에 체납처분에 의한 압류권자

 

가. 압류등기는 교부청구의 효력이 있음

 

⑴ 경매개시결정 등기 전에 체납처분에 의한 압류권자는 배당요구가 없어도 배당을 받게 된다. 매각부동산에 관하여 경매개시결정이 등기되기 전에 국세체납처분의 절차로서 압류등기(국세징수법 제61조에 의한 참가압류등기도 마찬가지이다)가 되어 있는 경우에는 교부청구를 한 효력이 있고(대법원 1993. 9. 14. 선고 93다22210 판결, 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다19276 판결, 대법원 1997. 2. 14. 선고 96다51585 판결 등), 교부청구는 배당요구와 같은 성질의 것이기 때문이다(대법원 2001. 11. 27. 선고 99다22311 판결 등).

 

⑵ 체납처분의 압류등기가 되어 있는 경우 조세채권자가 배당요구의 종기까지 세액을 계산할 수 있는 증빙서류를 제출하지 않았더라도 집행법원은 압류등기촉탁서에 의한 체납세액을 조사하여 배당하여야 한다(대법원 1993. 9. 14. 선고 93다22210 판결, 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다19276 판결, 대법원 1997. 2. 14. 선고 96다51585 판결).

그러나 배당요구의 종기 이후 배당 시까지의 사이에 비로소 교부청구된 세액은 그 국세가 실체법상 다른 채권에 우선하는 것인지 여부와 관계없이 배당할 수 없다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96다51585 판결 등).

 

배당요구의 종기 이전에 체납세액의 신고가 있었다고 하더라도 조세채권자는 그후 배당표가 작성될 때까지는 이를 보정하는 증빙서류 등을 다시 제출하여 수정교부청구할 수 있다고 할 것이며, 집행법원으로서는 특별한 사정이 없는 한 위 배당요구의 종기 전의 신고금액을 초과하는 금액에 대하여도 위 압류등기상의 청구금액의 범위 내에서는 배당표 작성 당시까지 제출한 서류와 증빙 등에 의하여 조세채권자가 배당받을 체납세액을 산정하여야 한다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결).

 

⑶ 경매개시결정 기입등기 이전에 체납처분에 의한 압류등기가 마쳐져 있는 경우와는 달리 그 개시결정 기입등기 후에 체납처분에 의한 압류등기가 마쳐지게 된 경우에는 조세채권자인 국가로서는 집행법원에 배당요구의 종기까지 배당요구로서 교부청구를 하여야만 배당을 받을 수 있다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다21154 판결).

 

나. 체납처분에 기한 압류의 효력이 미치는 범위

 

⑴ 국세징수법 제46조 제2항은 체납처분 압류의 효력범위를 확장하여, 부동산·공장재단 등과 같이 등기나 등록에 의하여 권리관계가 공시되는 재산에 대하여 한 압류는 해당 압류재산의 소유권이 이전되기 전에 국세기본법 제35조 제2항의 규정에 따른 법정기일이 도래한 국세에 대한 체납액에 대하여도 그 효력이 미친다고 규정하고 있다. 그 압류등기(등록)가 된 후에는 그 압류의 원인이 된 조세채권이 납부 등의 이유로 소멸하더라도 그 압류가 해제될 때까지는 그 압류 후에 발생한 체납세액에 대하여도 압류의 효력이 미치게 된다.

 

참가압류의 경우에도 이 규정이 적용되어 참가압류등기 이후에 발생한 체납액에 대하여도 효력이 미친다(대법원 1994. 9. 13. 선고 94누1944 판결).

 

⑵ ㈎ 그러나 압류의 효력확장에 관한 위 규정의 취지는 국세징수의 확보를 위한 정책적 고려에 기인한 것으로 한번 압류등기를 하면 동일한 자에 대하여 압류등기 이후에 발생한 체납세액에 대하여도 새로운 압류등기를 거칠 필요 없이 당연히 압류의 효력이 미친다는 것일 뿐이고 그 압류에 의해 그 후에 발생한 국세채권에 특별한 우선적 효력을 인정하는 것은 아니다(대법원 1976. 10. 26. 선고 76다1091 판결, 1988. 1. 19. 선고 87누827 판결).

 

㈏ 체납처분에 의한 압류는 사법상의 강제집행절차에 있어서는 배당요구의 효력이 있음에 그치는 것이며, 배당에서 우선순위를 정하는 데 적용될 만한 다른 규정도 없는 이상 체납처분의 압류등기 이후에 설정된 저당권 등 담보물권과의 우선순위는 국세기본법 제35조와 지방세기본법 제71조의 원칙으로 돌아가야 한다.

 

㈐ 즉 압류 후에 목적물에 전세권, 저당권 등(확정일자를 갖춘 임차인의 임차보증금반환채권도 마찬가지이다. 대법원 1992. 10. 13. 선고 92다30597 판결 참조)이 설정된 경우 압류의 효력이 미치는 체납세액과 저당권 등의 피담보채권과의 우선순위는 조세의 법정기일과 설정등기일(확정일자를 갖춘 임차인 또는 등기된 임차인의 우선변제권 발생일 포함)의 선후를 따져 정한다.

 

㈑ 따라서 압류 등기 후에 마쳐진 근저당권 등의 설정등기를 기준으로 하여 그 이후에 법정기일이 도래한 조세채권에 대하여는 당해 근저당권 등의 피담보채권이 우선하게 된다. 압류등기 후에 마쳐진 가등기권리자와 해당 조세채권과의 우선관계도 근저당권 등의 피담보채권의 경우와 같다(국세기본법 제35조 제1항 제3호 다목).

 

5. 종전 등기기록상의 권리자

 

⑴ 주의할 것은 재개발, 재건축사업시행결과 공급된 부동산에 대하여 경매할 때 종전 부동산등기기록에 기입되어 있던 부담등기의 권리자이다.

 

⑵ 도시정비사업시행의 결과 토지 또는 건축물을 분양받아 소유권을 취득한 자가 보유하고 있던 종전의 토지 또는 건축물에 설정된 지상권·전세권·저당권·임차권·가등기담보권·가압류 등 등기된 권리 및 주택임대차보호법 제3조 제1항부터 제3항의 요건을 갖춘 임차권은 소유권을 이전받은 대지 또는 건축물에 설정된 것으로 본다(도시 및 주거환경정비법 제87조 제1항).

 

⑶ 따라서 위 사업의 시행 결과 새로이 공급된 주택이나 대지가 매각부동산인 경우에는 그 등기기록에 종전 부동산에 관한 부담내용이 이기되지 않았더라도 등기된 것과 동일하게 보아야 하므로(민법 제187조), 종전 부동산의 등기기록에 위와 같은 등기가 있는 경우에는 그 등기된 권리자도 배당요구하지 않아도 당연히 배당에 참가할 수 있는 채권자에 해당하는 것으로 보아야 한다.

 

Ⅲ. 배당요구를 하여야 배당에 참가할 수 있는 채권자(민사집행법 제88조 제1항)

 

배당요구를 할 수 있는 채권자는 집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법·상법, 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자에 한한다(민사집행법 제88조 제1항).

이러한 채권자가 적법한 배당요구를 하지 않은 경우에는 비록 실체법상 우선변제청구권이 있다 하더라도 매각대금으로부터 배당을 받을 수는 없고, 적법한 배당요구를 하지 않아 이러한 배당요구채권자를 배당에서 제외하는 것으로 배당표가 작성·확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다면 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위채권자에게 배당되었다고 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다(대법원 2002. 1. 22. 선고 2001다70702 판결).

 

1. 집행력 있는 정본을 가진 채권자

 

가. 집행력 있는 정본을 가진 채권자

 

⑴ ㈎ 유체동산집행절차에서는 집행력 있는 정본을 가진 채권자는 자신이 별도의 강제집행을 신청하여야만 하고 배당요구를 할 수 없으나[① 유체동산집행절차에서는 “민법, 상법 그 밖의 법률에 따라 우선변제청구권이 있는 채권자 만이 배당요구를 할 수 있는 채권자이다(민사집행법 217조). 따라서 ’우선변제청구권이 없는 일반채권자‘는 집행력 있는 정본의 유무를 불문하고 배당요구를 할 수 없고, ‘집행력 있는 정본이 있는 경우’에는 집행신청을 하여 이중압류를 함으로써 집행에 참가할 수 있다. 일반채권자는 민사집행법 제220조 제1항 각 호의 사유 발생 전에 미리 가압류를 하여 이른바 경합압류채권자로서 배당에 참가할 수 있다. ② 금전채권 집행절차에서는 ”민법, 상법 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자“와 ”집행력 있는 정본을 가진 채권자“만이 배당요구를 할 수 있는 채권자에 해당한다(민사집행법 247조 1항). 금전채권에 대한 강제집행에 있어서 배당요구를 할 수 있는 채권자의 범위는 ‘민법·상법 기타 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자’와 ‘집행력 있는 정본을 가진 채권자’로 제한되므로, 그 어느 것에도 해당하지 않는 채권자는, 민사집행법 제247조 1항 각 호의 사유 발생 전(즉 배당요구의 종기 전)에 미리 가압류를 하여 이른바 경합압류채권자로서 배당에 참가하게 되는 것은 별론으로 하고, 별도의 배당요구를 할 자격이 없다(대법원 2003. 12. 11. 선고 2003다47638 판결)], 부동산집행절차에 있어서는 별도의 집행신청을 하든가 배당요구를 하든가를 선택할 수 있게 하였다.

 

㈏ 집행력 있는 집행권원을 소지한 자의 채권 중 민사집행법 제148조 제1호의 배당요구의 종기까지 경매신청을 한 압류채권자의 채권에 해당하는 것 외에는 배당요구의 종기까지 배당요구를 하여야 한다.

 

⑵ 집행권원에 표시된 급부의 내용이 주된 청구이든 대상청구이든 금전의 지급을 내용으로 하는 것이어야 한다.

 

⑶ ㈎ 여기서 말하는 ”집행력 있는 정본이란 민사집행법 제28조 제1항의 집행력 있는 정본과 다르다.

민사집행법 제28조 제1항의 집행력 있는 정본은 ‘집행문이 부여된 판결정본’을 뜻하지만, 여기서 말하는 집행력 있는 정본은 집행권원의 종류에 있어서 판결뿐만 아니라 민사집행법 제56조 각 호의 집행권원이 모두 포함된다.

 

㈏ 따라서 지급명령(민사집행법 58조 1항)이나 이행권고결정(소액사건심판법 제5조의8 제1항), 배상명령(소송촉진 등에 관한 특례법 제34조 제1항, 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제61조 제1항, 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제44조, 재형 2003-8 16조)과 같이 집행문이 필요 없는 집행권원을 받은 채권자도 이에 포함된다.

 

⑷ ㈎ 이자(또는 지연손해금)는 집행권원에 표시된 이율에 따라 계산한 것으로서 배당기일까지의 이자가 포함되나, 어음금액만의 집행인낙을 적은 공정증서에 기하여 배당요구를 한 경우 그 이자부분, 집행력 있는 공정증서 정본에 차용원금채권 및 이에 대한 그 변제기까지의 이자 이외에 변제기 이후 다 갚을 때까지의 지연손해금채권에 대하여는 아무런 표시가 없다면 그 지연손해금 부분은 집행권원 없이 배당을 요구한 셈이므로 배당을 받을 수 없다(대법원 1994. 5. 13.자 94마542, 94 543 결정, 대법원 2003. 8. 19. 선고 2003다23014 판결).

 

㈏ 소송비용액확정결정에는 별도의 지연손해금이 표시되어 있지 않아 소송비용액확정결정을 집행권원으로 하는 경우 지연손해금을 청구할 수 있는지 여부가 문제된다.

 

㈐ 이와 관련해 소송비용액확정결정에 따른 소송비용액상환의무는 소송비용액확정결정이 확정됨으로써 비로소 이행기가 도래하고, 채무자가 그 이행기가 도래하였음을 안 때로부터 지체책임을 지고, 소송비용액확정결정의 집행력은 그 결정에서 확정한 소송비용액과 그에 대한 변제기 이후의 지연손해금 및 강제집행비용에 미친다는 판례가 있다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008다10051 판결).

 

㈑ 위 판례의 해석과 관련해 견해 대립은 있으나 위 판결은 변제충당의 순서에 관한 것이지 지연손해금에 대해 집행력이 있다는 의미가 아니라고 보는 것이 다수의 실무례로 보인다[대구지방법원 2017. 6. 7.자 2017라113 결정(재항고장각하명령, 심리불속행 기각으로 확정됨)].

위 실무례에 따르면 지연손해금에 대해 집행력이 있는지 여부에 대해선 소송비용액 확정결정의 주문에 따라야 하므로 지연손해금 부분은 배당에서 제외하고 있다.

 

⑸ ㈎ 재산형과 법원의 과태료 재판에 의하여 확정된 과태료 채권도 검사의 집행명령에 의하여 독립된 강제집행이 가능하므로(재산형의 형사판결이나 과태료재판의 집행신청인은 검사이다. 검사의 집행명령에 기하여 벌금 등 재산형의 집행을 위하여 강제경매를 신청 하는 경우에는 경매신청인은 법무부장관이 아니고 검사가 되어야 한다(재민 64-2). 형사판결문이나 재판서의 사본을 제출하여도 무방하나 검사의 징수명령이나 집행명령은 반드시 있어야 한다(형사소송법 477조), 이러한 채권도 배당요구의 종기까지 배당요구를 하여야만 배당받을 수 있다.

 

㈏ 즉 검사의 명령에 의하여 집행하는 위 각 채권도 배당요구의 종기까지 배당요구를 하여야 하는데, 배당요구의 자격을 소명하는 서면으로는 검사의 집행명령, 또는 사본과 집행하여야 할 채권의 내용이 적힌 재판서 또는 그 사본을 제출하면 된다.

 

㈐ 한편, 위 각 채권의 채권자는 국가이지만 집행권한이 검사에게 있으므로 검사가 집행신청 또는 배당요구할 때는 집행채권자 또는 배당요구권자를 “○○지방검찰청 검사 ○○○”로만 표시한다(재민 64-2).

 

나. ‘정본’이 아닌 ‘사본’으로도 배당요구를 할 수 있는지 여부 (= 긍정)

 

⑴ 구법시대의 실무

 

㈎ 민사집행법 제88조 제1항은 배당요구를 할 수 있는 채권자의 하나로 “집행력 있는 정본을 가진 채권자)”를 규정하고 있으므로, 정본을 가진 자가 정본을 제출하여야만 적법한 배당요구라고 보았다.

 

㈏ 집행력 있는 정본으로 배당요구를 한 채권자는 경매절차의 이해관계인이 되므로(민사집행법 제90조 제1호) 이해관계인으로서의 권리가 인정되고 같은 법 제110조, 제116조 제2항, 제120조, 제129조) 이러한 집행력 있는 정본에 의한 배당요구는 민법 제168조 2호의 압류에 준하는 것으로서 시효중단의 효력이 있으므로(대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다25484 판결), 정본으로 배당요구를 하는 것은 지극히 타당하다.

 

㈐ 따라서 “집행력 있는 정본을 가진 채권자”가 사본을 제출하면서 배당요구를 하는 경우 창구지도를 통하여 정본을 제출하도록 하였고, 그럼에도 불구하고 사본으로 제출하는 경우 배당에서 제외하였다.

 

㈑ 그럼에도 불구하고 일부 법원에서는 창구지도를 하지 않아 사본으로 배당요구하는 사례가 빈번하게 발생하였고, 배당기일에서 이들을 배제하는 것이 부당하다고 생각한 법원에서는 배당을 하여 주었다.

 

㈒ 이처럼 법원별로 차이가 발생하여, 실무례의 혼란이 발생하게 되자 배당이의소송이 제기되었고 하급심에서조차 엇갈리는 판결이 나오게 되었다.

 

⑵ 모순되는 2개의 대법원 판결

 

하급심 판결이 대법원으로 올라오자 대법원에서도 모순되는 2개의 판결을 내렸다.

대법원 2002. 9. 5.자 2002마2812 결정은 “집행권원의 정본 자체가 아닌 정본의 사본에 의하여 배당을 요구한 채권자가 경매절차의 이해관계인 중 ‘집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자’에 해당하지 않는다.”고 판시한 반면, 대법원 2002. 10. 29.자 2002마580 결정은 “경매절차에서 집행문이 부여된 공정증서의 원본이 아닌 사본을 제출하여 배당요구를 한 채권자가 구 민사소송법 제607조 소정의 이해관계인에 해당한다.”고 판시하였다.

 

⑶ 신법(현행 민사집행규칙)에 의한 통일) (= 사본도 가능)

 

㈎ 이러한 모순을 해결하기 위하여 신법을 만들면서, 민사집행규칙 제48조 제2항에 ‘사본’을 새로이 삽입하여 넣음으로써 입법적으로 해결하였다. “ ”

 

㈏ 사본으로 배당요구가 가능하다고 하더라도, 집행력 있는 정본 소지자인지 여부는 배당금 지급에 확인하여야 한다. 즉 배당금을 출급받고자 할 때에는 집행력 있는 정본을 제출하여야 하다.

 

㈐ 현행법에 의하면, 사본에 의한 배당요구도 마찬가지로 시효중단의 효력이 있다고 보아야 한다.

 

㈑ 배당요구와 달리, 강제경매신청을 함에 있어서는 집행권원의 집행력 있는 정본을 법원에 제출하며 집행법원은 그 정본의 사본을 근거로 하여서는 강제경매절차를 개시할 수 없다(대법원 1968. 12. 30.자 68마912 결정).

 

⑷ 사본도 제출하지 않은 경우 (= 배당에서 배제)

 

집행권원 사본도 제출하지 않고 채권계산서 등만 제출하여 배당요구한 경우에는 이를 적법한 배당요구로 볼 수 없으므로 배당에서 제외해야 한다.

판례[대법원 2014. 4. 30. 선고 2012다96045 판결(배당요구 종기까지 지급명령 정본 등이 제출되어야 하자가 치유된다고 본 사안임)]도 배당요구 종기 전에 지급명령이 확정되었음에도 지급명령 신청 접수 증명원만 제출하고 배당요구 종기 이후에 지급명령 정본을 제출한 경우는 부적법한 배당요구로 보고 있다.

 

다. 집행문 없는 판결정본에 기한 배당요구의 적법 여부(= 소극)

 

⑴ 집행문이 필요함에도 집행문 없이 판결정본만을 붙여 배당요구를 한 경우 이를 적법한 배당요구로 볼 수 있는지에 대하여 실무상 논란이 있었다.

 

⑵ ㈎ 이에 대해 ① 집행문이 부여되지 않은 집행권원을 첨부하여 한 배당요구도 적법하다는 견해(적극설), ② 이러한 배당요구는 민사집행규칙 제48조 제2항에 위배되어 배당요구종기까지 그 하자를 치유하지 않는 한 위법하다는 견해(소극설), ③ 집행문을 추후 보완하면 하자가 치유된다는 견해(절충설로 배당요구종기까지 이미 집행문을 부여받은 경우에만 하자가 치유된다는 견해와 배당표 확정 전까지 치유할 수 있다는 견해로 나뉨)가 대립되어 종전 실무의 다수는 적극설로 보였으나, 이에 대해 판례는 배당요구 종기 전에 채권계산서에 금전소비대차계약 공정증서 사본을 첨부하여 제출하였을 뿐 금전소비대차계약 공정증서에 관하여 공증인으로부터 집행문을 부여받아 집행력 있는 정본에 기하여 배당요구를 하였다고 보기 어려운 경우 적법한 배당요구가 아니라고 보아 배당요구의 종기까지 집행문을 덧붙인 판결정본(또는 사본)을 제출하지 않으면 그 배당요구 신청은 부적법하다는 ‘소극설’의 입장62)을 명확히 하여 실무상의 논란이 정리되었다.

 

㈏ 따라서 집행문이 부여되어야 함에도 집행문이 부여되지 않은 집행권원 정본(또는 사본)에 의해 배당요구를 하는 경우 배당요구종기 이전이면 보정명령 등을 통해 배당요구종기까지 이를 보완하도록 하고, 배당요구종기까지 보완이 안 되는 경우에는 배당에서 제외하여야 한다.

 

2. 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자

 

⑴ ㈎ 첫 경매개시결정이 등기된 뒤에 동일 부동산에 대하여 가압류를 한 채권자를 말한다.

가압류채권자 중 첫 경매개시결정등기 전에 가압류를 한 채권자는 배당요구를 하지 않더라도 당연히 배당받을 수 있으나(민사집행법 148조 3호), 첫 경매개시결정등기 후에 가압류를 한 채권자는 경매신청인에게 대항할 수 없고 집행법원도 가압류사실을 알 수가 없으므로 일반채권자와 마찬가지로 배당요구의 종기까지 배당요구를 하지 않으면 배당에서 제외된다(민사집행법 88조 1항).

 

㈏ 여기서의 배당요구를 할 수 있는 ‘가압류를 한 채권자’는 단순히 가압류결정을 받은 채권자는 포함되지 않고, 해당 경매부동산에 대하여 가압류 집행을 마친 가압류채권자를 가리키는 것이므로, 만일 가압류집행 전에 미리 배당요구를 하였다면 그 배당요구는 부적법하다고 할 것이고, 다만 그 후에 가압류집행이 됨으로써 배당요구의 하자가 치유된다고 할 것이나, 이 경우에도 가압류집행은 배당요구의 종기까지는 이루어져야 한다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다27696 판결).

 

㈐ 같은 견지에서 외국선박에 대한 가압류결정을 받은 가압류권자는 가압류집행을 마쳐야 배당요구를 할 수 있으므로, 가압류대상인 선박에 대하여 이미 경매신청채권자 등에 의하여 선행 감수·보전처분이 되어 있다고 하더라도 별도로 가압류집행을 하여야 하고, 그러한 집행을 하지 아니한 채 선행 감수·보전처분을 원용하거나 가압류결정만으로 적법한 배당요구가 있었다고 할 수 없다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49896 판결).

 

㈑ 그러나 경매신청등기 전에 가압류를 한 채권자에 대하여는 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당을 하여야 하고(대법원 1995. 7. 28. 선고 94다57718 판결), 그 배당액을 공탁하도록 되어 있다(민사집행법 160조 1항 2호).

 

⑵ ㈎ 민사집행법 제148조 제3호가 가압류채권자 중 배당요구가 없어도 배당받게 되는 채권자를 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 채권자로 제한하였는데, 이는 문언상 이중경매개시결정이 있는 경우까지 포함하여 규정하고 있는 것이 명백하지만, 여기서 첫 경매개시결정등기란 현재 존속 중인 경매사건 중 가장 먼저 개시결정등기된 사건의 경매개시결정등기를 뜻한다.

 

㈏ 따라서 이중경매사건에서 ① 선행사건이 정지되었을 뿐인 경우 선행사건의 경매개시결정등기 후에 가압류집행을 한 채권자는 설령 그 가압류등기가 후행사건의 경매개시결정등기보다 먼저 등기되었고, 또한 후행사건에 따라 절차가 진행되더라도 배당요구의 종기까지 배당요구하지 않으면 배당받을 수 없고, ② 선행사건이 취하 또는 취소되어 존재하지 않게 된 경우에는 후행사건의 경매개시결정등기가 민사집행법 제148조 제3호에서 말하는 ‘첫 경매개시결정등기’가 되므로 그 전에 가압류를 한 가압류채권자는 배당요구를 하지 않더라도 배당을 받을 수 있다.

 

3. 민법·상법 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자

 

가. 등기가 되어 있지 않은 우선변제권자

 

⑴ 우선변제청구권자의 범위

 

여기서 말하는 우선변제청구권 있는 채권자란 주택임대차보증금채권(주택임대차보호법 3조의2 2항 및 8조 1항. 대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결), 상가임대차보증금채권(상가건물임대차보호법 5조 2항, 14조), 임금채권(근로기준법 37조, 근로자퇴직급여보장법 12조, 선원법 152조의2. 대법원 1997. 2. 25. 선고 96다10263 판결 등), 사용인의 우선변제권(상법 468조) 등과 같이 우선변제청구권은 인정되고 있으나 등기가 되어 있지 않기 때문에 배당요구를 하지 않으면 그 채권의 존부나 액수를 알 수 없는 채권을 가진 자를 말하며, 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당을 받을 수 있는 채권자는 이에 포함되지 않는다.

 

⑵ 배당요구의 방식

 

우선변제청구권자는 그 배당요구신청서에 채권의 내용과 발생원인을 다른 채권과 구별할 수 있을 정도로 적어야 하며, 그 우선변제청구권의 존재를 소명하는 서면과 자격증명 위임장 등을 붙여서 제출하여야 한다(민사집행규칙 173조, 48조 2항).

우선변제권에 관한 소명은 자유로운 방법에 의한다.

우선변제권 있는 임금채권의 경우에는 재판예규(재민 97-11)에서 제출하여야 할 소명자료를 구체적으로 정하고 있다.

 

⑶ 가압류한 임금채권자의 ‘우선변제권 있는 임금채권’에 대한 소명의 종기

 

근로기준법상 우선변제권이 있는 임금채권자가 경매절차개시 전에 경매목적 부동산을 가압류한 경우에는 배당요구의 종기까지 우선권 있는 임금채권임을 소명하지 않았다고 하더라도 ‘배당표가 확정되기 전까지’ 그 가압류의 청구채권이 우선변제권 있는 임금채권임을 소명하면 우선배당을 받을 수 있다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다52312 판결).

 

⑷ 주택임차인(상가건물 임차인)이 임차보증금에 관한 집행권원에 기해 강제경매를 신청한 경우

 

㈎ 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권을 모두 가지고 있는 임차인이 보증금을 반환받기 위하여 보증금반환청구 소송의 확정판결 등 집행권원을 얻어 임차주택에 대하여 스스로 강제경매를 신청하였다면 특별한 사정이 없는 한 대항력과 우선변제권 중 우선변제권을 선택하여 행사한 것으로 보아야 하고, 이 경우 우선변제권을 인정받기 위하여 배당요구의 종기까지 별도로 배당요구를 하여야 하는 것은 아니다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다27831 판결). 배당요구가 있는 것으로 간주되기 때문이다.

 

㈏ 다만 이 경우 집행권원만 가지고는 우선변제권의 내용을 정확히 확인하기 어려운 경우가 적지 않아 실무상 이러한 임차인에게 임대차계약서 등 우선변제권이 있음을 소명하는 자료를 추가로 제출하도록 보정명령을 하고 있고, 배당요구 종기까지 우선변제권이 있음을 소명하는 자료를 제출하지 않은 경우에도 배당기일 전까지만 이를 제출하면 우선변제권을 인정해주고 있다. 상가건물 임차인도 주택임차인에 준해 볼 수 있을 것이다.

 

⑸ 권리신고한 경우 배당요구가 필요 없는 지 여부

 

주택이나 상가건물의 임차인이 이해관계인으로서 권리신고를 한 경우에도 이를 배당요구로는 볼 수 없으므로 다시 배당요구하여야 한다(재민 84-10 문 5.항).

실무상으로 법원 내에 비치된 권리신고 및 배당요구 신청서 양식[전산양식 A3440, A3441]을 이용하도록 안내하고 있음은 앞서 본 바와 같다(재민 97-6).

 

나. 경매개시결정의 등기 후에 설정된 담보물권자 등

 

⑴ 경매개시결정의 등기 후에 설정된 저당권, 전세권, 등기된 임차권 등의 권리자도 ‘민법·상법 기타 법률에 의하여 우선변제권이 있는 채권자’에 해당한다.

 

⑵ 따라서 경매개시결정의 기입등기를 한 뒤에 저당권과 같은 제한물권이나 등기된 임차권을 취득한 채권자도 배당요구를 하지 않으면 경매법원이 그 채권의 존부나 액수를 알 수 없기 때문에 배당요구를 하여야 배당받을 수 있다.

 

⑶ 이들 채권자가 민사집행법 제88조 제1항의 ‘민법·상법, 그 밖의 법률에 의하여 우선변제권이 있는 채권자’에 해당하는지에 관하여 견해의 대립이 있었으나, 긍정설이 타당하다.

긍정설에 의할 경우 같은 법 제148조 제2호 및 제4호의 해석상 배당요구가 있어야 배당받을 수 있다고 할 것이다. 실무도 긍정설을 따르고 있다.

 

⑷ 그리고 민사집행법 제148조 제4호가 등기된 우선변제청구권으로서 매각으로 소멸하는 권리 중 배당요구가 없어도 배당받게 되는 채권자를 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 것으로 제한하였는데 이것도 문언상 이중경매개시결정이 있는 경우까지 포함하여 규정하고 있는 것이 명백하다.

여기서 첫 경매개시결정등기란 현재 존속 중인 경매사건 중 가장 먼저 경매개시결정등기된 사건의 경매개시결정등기를 의미하는 것임은 전술한 가압류등기의 경우와 같다.

 

⑸ 따라서 이중경매개시결정이 있는데 먼저 경매개시결정된 사건이 정지되었을 뿐인 경우에는, 먼저 경매개시결정된 사건의 경매개시결정등기 후에 위의 각 등기를 한 채권자는, 설령 그 등기가 뒤에 경매개시결정된 사건의 경매개시결정등기보다 먼저 등기되었고, 또한 뒤에 경매개시결정된 사건에 따라 절차가 진행되더라도 배당요구의 종기까지 배당요구하지 않으면 배당받을 수 없으나, 반면에 먼저 경매개시결정된 사건이 취하 또는 취소되어 존재하지 않게 된 경우에는 뒤에 경매개시결정된 사건의 경매개시결정등기가 민사집행법 제148조 제4호의 첫 경매개시결정등기가 되므로 그 전에 등기를 한 채권자는 배당요구를 하지 않더라도 배당을 받을 수 있다.

 

다. 최선순위 전세권자

 

⑴ 최선순위 전세권자는 배당요구에 의하여 소멸하므로(민사집행법 91조 4항 단서. 이러한 점에서 전세권은 담보권적 성질을 겸유하고 있다고 설명되고 있다) 배당요구해야 배당에 참가할 수 있다.

 

⑵ 전세권이 매각으로 소멸하는 경우에 전세권자와 저당권자 또는 가등기담보권자 사이의 배당순위는 그 등기의 선후에 의하여 결정된다.

 

라. 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 임차권 중 매각으로 소멸하는 담보권·압류·가압류보다 먼저 대항력을 갖춘 최선순위 임차권의 권리자도 배당요구를 하여야 하는지 여부 (= 소극)

 

첫 경매개시결정등기 전에 등기된 임차권 중 매각으로 소멸하는 담보권·압류·가압류보다 먼저 대항력을 갖춘 최선순위 임차권의 권리자가 배당을 받으려면 배당요구가 필요한지에 관하여는 견해가 대립되는데, 이 경우 민사집행법 제91조 제4항 단서가 유추적용되지 않으므로 위와 같은 등기된 임차권은 매각으로 말소되고 임차권자는 그 순위에 따라 우선변제를 받는다.

따라서 배당요구가 없어도 당연히 배당을 받을 수 있다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다33039 판결).

 

마. 전세권자에 대한 임대차보호법의 중첩적 적용

 

⑴ 전세권의 목적물이 주택이나 상가건물인 경우, 임차인으로서 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 것이므로, 전세권자가 주택임대차보호법상의 우선변제요건도 갖춘 경우에는 위 법에 의한 보호도 받게 된다(대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009다40790 판결 등).

전세권자가 상가건물임대차보호법의 우선변제요건을 갖춘 경우에도 마찬가지이다.

 

⑵ 전세권등기일자로는 매각으로 소멸하는 것처럼 보이는 전세권이라도 임대차보호법에서 정한 대항요건을 갖춘 것으로서는 최선순위인 경우에는 임차권자로서 매수인에게 대항할 수 있다(대법원 1993. 11. 23. 선고 93다10552, 10569 판결 참조).

 

⑶ 집합건물이 아닌 지상건물과 그 부지 중 건물에만 전세권설정등기를 한 경우라도 전세권자가 주택임대차보호법이나 상가건물임대차보호법상의 우선변제권의 요건을 갖춘 경우에는 그 부지의 매각대금에서도 배당을 받는다.

 

⑷ 전세권설정계약서에 날인된 등기소의 일부인도 확정일자로 보아야 하므로(대법원 2002. 11. 8. 선고 2001다51725 판결 대법원 2009. 1. 30. 선고 2007다68756 판결), 부지의 매각대금에 대한 배당순위도 위 날짜를 기준으로 판단하여야 한다.

 

4. 국세 등의 교부청구채권자

 

가. 교부청구의 의의

 

⑴ 국세징수법 제59조는 세무서장은 납세자가 강제집행을 받을 때에는 집행법원에 대하여 국세의 교부를 청구하여야 한다고 규정하고, 지방세징수법 제66조에 의하면 지방세의 경우 지방자치단체의 장이 집행법원에 교부청구를 하여야 한다.

국세징수법 제59조, 지방세징수법 제66조의 교부청구뿐 아니라 법원이 국세징수법 제61조, 지방세징수법 제67조의 참가압류의 통지를 받은 경우에도 교부청구와 마찬가지로 배당요구의 효력이 인정된다[국세징수법 제61조 제1항(지방세징수법 67조 1항)에 의하면, 세무서장은 압류하고자 하는 재산이 이미 다른 기관에 압류하고 있는 재산인 때에는 교부청구에 갈음하여 참가압류통지서를 그 재산을 이미 압류한 기관에 송달함으로써 그 압류에 참가할 수 있도록 규정하고 있다].

 

⑵ 이러한 교부청구는 과세관청이 이미 진행 중인 강제현금화절차에 가입하여 체납된 조세의 배당을 구하는 것으로서 강제집행에 있어서의 배당요구와 같은 성질을 가진다(대법원 1992. 4. 28. 선고 91다44834 판결, 대법원 1992. 12. 11. 선고 92다35431 판결, 대법원 1993. 3. 26. 선고 92 52733 판결, 대법원 1993. 9. 14. 선고 93 22210 판결, 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다19276 판결, 대법원 1997. 2. 14. 선고 96다51585 판결).

국세징수법 제61조, 지방세징수법 제67조에 의한 참가압류가 있는 경우에도 교부청구의 경우와 마찬가지로 배당요구의 효력이 인정된다.

 

⑶ 교부청구의 요건으로, 해당 조세는 교부청구 당시 체납되어 있음을 요하고, 또 국세징수법 제9조 제1항에 의하여 납부기한 전 징수를 하는 경우에도 교부청구 당시 납부기한 전 징수를 위하여 정하거나 변경한 납부기한이 도래하였음을 요한다(대법원 1992. 4. 28. 선고 91다44834 판결, 대법원 1992. 12. 11. 선고 92다35431 판결).

 

나. 경매개시결정 전에 체납처분절차에 의한 압류등기를 하지 못한 조세의 경우 교부청구를 하여야 배당받음

 

⑴ 경매개시결정 전에 체납처분절차에 의한 압류등기(또는 국세징수법 제31조 제2항이나 지방세징수법 제33조 제2항에 의한 보전압류의 등기)[국세에 대한 체납처분의 일환으로 압류가 행하여져(국세징수법 31조) 매각부동산에 대하여 압류등기가 된 경우는 그 압류등기가 교부청구로서의 효력을 갖는다(대법원1993. 9. 14. 선고 93다22210 판결, 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다19276 판결)]를 하지 못한 조세 그 밖의 체납처분의 예에 따라 징수할 수 있는 공과금채권(과태료 중 법원의 과태료재판을 거치지 않고 행정관청에 의하여 부과된 채 확정된 과태료 채권도 여기에 해당한다)은 배당요구의 종기까지 체납처분의 예에 의한 교부청구를 하여야만 배당요구를 받을 수 있다[대법원 2001. 11. 27. 선고 99다22311 판결(국세징수법 59조에 규정된 교부청구는 과세관청이 이미 진행 중인 강제환가절차에 가입하여 체납된 국세의 배당을 구하는 것으로서 민사소송법에 규정된 부동산경매절차에서의 배당요구와 같은 성질의 것이므로, 해당 국세는 교부청구 당시 체납되어 있음을 요하고 또한 과세관청이 경락기일까지 교부청구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있으며, 적법한 교부청구를 하지 않은 세액은 그 국세채권이 실체법상 다른 채권에 우선하는 것인지의 여부와 관계없이 배당할 수 없다). 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다2001. 5. 8. 선고 2000다21154 판결도 같은 취지임].

 

⑵ 즉 조세채권자로서 첫 경매개시결정등기 전에 압류를 한 자는 민사집행법 제148조 제4호에, 배당요구의 종기까지 새로 교부청구를 한 자는 같은 조 제2호에 각 해당하므로, 첫 경매개시결정등기 전에 체납처분에 의한 압류등기가 마쳐져 있는 경우와는 달리 첫 경매개시결정등기 후에 체납처분에 의한 압류등기가 마쳐지게 된 경우에는 조세채권자인 국가로서는 경매법원에 배당요구의 종기까지 배당요구로서 교부청구를 하여야만 배당을 받을 수 있다(대법원 2001. 11. 27. 선고 99다22311 판결 등).

 

다. 교부청구의 방식

 

⑴ 공과주관 공공기관이 채권신고서만 제출하고 별도의 교부청구[세무서장이 국세징수법 제59조에 따라서 집행법원에 국세의 교부를 청구하는 것은 민사소송법에 규정된 부동산매각절차에서 하는 배당요구와 성질이 같은 것이다(대법원 1992. 4. 28. 선고 91다44834 판결 대법원 1992. 12. 11. 선고 92다35451 판결, 대법원 1993. 3. 26. 선고 92다52733 판결, 대법원 1993. 9. 14. 선고 93다22210 판결, 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다19276 판결)]를 하지 않은 경우에도 배당요구의 원인사실 및 액수 등을 특정하기에 충분한 정도의 내용을 기재한 채권신고서를 배당요구의 종기 이전에 집행법원에 제출하였다면 이로써 적법한 방식에 의한 배당요구를 하였다고 봄이 상당하고, 그 채권신고서에 배당요구신청서라는 제목을 달지 않았다거나 소정의 인지를 첩부하지 않았다는 사정만 가지고 적법한 방식에 의한 배당요구를 하지 않은 것으로 볼 수는 없다.

 

⑵ 국세교부청구의 의사표시가 담긴 교부청구서가 해당 경매사건이 계속되고 있는 법원에 접수된 이상 그 교부청구 행위는 당해 집행법원에 대하여 이루어진 것으로 보아야 한다(대법원 2001. 6. 12. 선고 99다45604 판결 : 국세교부청구서가 경매사건이 계속된 법원의 등기과를 수신처로 하여 우송된 경우에도 경매법원에 대한 적법한 교부청구로 볼 수 있다고 본 사안임).

 

라. 교부청구의 종기

 

부동산매각절차에서 국세의 교부청구도 배당요구와 마찬가지로 배당요구의 종기까지만 할 수 있다(대법원 1993. 3. 26. 선고 92다52733 판결, 대법원 1993. 9. 14. 선고 93다22210 판결, 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다19276 판결, 대법원 1997. 2. 14. 선고 96다51585 판결).

 

마. 과세관청이 배당요구종기 이후 법정기일이 변경된 교부청구서를 제출한 경우

 

동일한 조세를 법정기일만 잘못 기재하였다는 이유로 법정기일을 변경한 교부청구서를 제출한 경우 실제 법정기일에 따른 우선권이 소멸하지 않으므로87) 배당요구 종기 전에 교부청구한 조세와 동일한지 우선 확인(과세번호, 세목코드, 관리번호 등)하여 동일성이 인정되면 변경된 법정기일 기준으로 배당한다.

 

5. 선행사건의 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소된 경우 선행사건의 강제경매 신청인이 후행사건의 배당요구의 종기까지 별도의 배당요구를 하여야만 배당을 받는지 여부 (= 적극)

 

⑴ ㈎ 선행사건의 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소된 경우 선행사건의 강제경매신청인은 후행사건의 배당요구의 종기까지 별도의 배당요구를 하여야만 배당받을 수 있다.

 

㈏ 그 이유는 다음과 같다. 강제경매신청을 하는 경우 그 원인과 수액을 특정하고 집행력 있는 집행권원의 정본을 첨부하도록 되어 있으므로 강제경매신청은 배당요구의 효력이 있다고 볼 수 있기는 하나, 독자적으로 별도의 배당요구를 하지 않는 한 강제경매신청에 기한 배당요구의 효력은 그 경매신청에 부수한 것이므로 그 효력 역시 강제경매신청이 적법하고 유효하게 존속하는 것을 전제로 하는 것이다.

 

㈐ 따라서 선행사건의 강제경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소된 경우에는 더 이상 경매신청 자체가 유효하게 존속하지 않으므로, 그에 기초한 배당요구도 효력이 없는 것이다.

 

⑵ 선행사건의 강제경매신청이 부적법하여 각하되는 등의 사유로 종국적으로 압류의 효력이 발생하지 않은 경우에도 마찬가지이다. 또한 선행사건의 경매개시결정이 채무자에게 송달되지 않아 채권자에게 주소보정을 명하였으나 채권자가 이에 불응하였다는 이유로 선행사건의 강제경매개시결정을 취소하고 경매신청을 각하한 경우에도 동일하다.

 

6. 대위변제자가 배당요구를 할 수 있는 지 여부

 

⑴ ㈎ 타인의 채권을 대위변제하였거나 또는 공동저당권자에 대한 이시배당의 결과 차순위 채권자가 대위하는 경우(민법 368조 2항)에 대위권자는 피대위자와는 별도로 배당요구를 하여야 하는가에 관하여는, ① 피대위자가 배당받기 위하여 배당요구가 필요한 경우에는 대위할 범위에 관하여 대위권자만이 배당요구해도 되고(대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다32475 판결, 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다48399 판결 등 참조), ② 대위할 범위에 관하여 피대위자가 이미 배당요구하였거나 배당요구 없이도 당연히 배당받을 수 있는 경우에는 대위권자는 따로 배당요구하지 않아도 배당기일까지(배당표가 확정되기 전까지) 대위권자임을 소명하면 된다(대법원 2005. 9. 29. 선고 2005다34391 판결, 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다70816 판결 등).

 

㈏ 한편, 채무자를 위하여 변제한 자는 변제와 동시에 채권자의 승낙을 얻어 채권자를 대위할 수 있다(민법(480조 1항).

제3자가 채무자를 위하여 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 구상권을 취득하는 경우, 그 구상권의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리는 동일성을 유지한 채 법률상 당연히 변제자에게 이전한다(대법원 1997. 11. 14. 선고 95다11009 판결 등 참조).

이때 대위할 범위에 관하여 종래 채권자가 배당요구 없이도 당연히 배당받을 수 있었던 경우에는 대위변제자는 따로 배당요구를 하지 않아도 배당을 받을 수 있다(대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2762 판결, 대법원 2021. 2. 25. 선고 2016다232597 판결 등 참조).

 

㈐ 채무자를 위하여 채무를 변제한 자는 채무자에 대한 구상권을 취득할 수 있는데, 구상권은 변제자가 민법 제480조 제1항에 따라 가지는 변제자대위권과 원본, 변제기, 이자, 지연손해금 유무 등에서 그 내용이 다른 별개의 권리이다(대법원 1997. 5. 30. 선고 97다1556 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2005다32418 판결, 대법원 2015. 11. 12. 선고 2013다214970 판결 참조).

 

㈑ 민법 제482조 제1항은 변제자대위의 경우 변제자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권과 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다고 정하고 있다.

변제자대위는 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 갖게 된 구상권의 효력을 확보하기 위한 제도이므로 대위에 의한 원채권과 담보권의 행사 범위는 구상권의 범위로 한정된다(대법원 2005. 10. 13. 선고 2003다24147 판결, 대법원 2021. 2. 25. 선고 2016다232597 판결).

 

㈒ 따라서 임금채권보장법 제6조, 제7조, 제23조 및 같은 법 시행령 제24조 제2항에 의하여 근로복지공단이 사업주를 대신하여 미지급임금 등을 근로자에게 지급하면 근로복지공단은 해당 근로자인 임금채권자의 청구권을 대위하여 부동산의 경매절차에서 우선하여 배당받을 수 있는데, 이 때 임금채권자를 대위하는 근로복지공단은 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 배당을 받을 수 있으나, 부동산의 경매절차에서 근로자인 임금채권자가 우선특권에 기하여 배당요구의 종기까지 적법한 배당요구를 하였다면 근로복지공단은 배당요구의 종기 이후 미지급임금 등을 임금채권자에게 지급함으로써 배당요구의 종기 이전에 배당요구를 하지 못하게 되었다고 하더라도 배당표가 확정되기 전까지 그 임금채권자를 대위할 권리가 있음을 소명함으로써 임금채권자를 대위하여 배당에 참가할 수 있다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다48399 판결, 대법원 2003. 2. 14. 선고 2002다54073 판결, 대법원 2005. 1. 14. 선고 2003다31282 판결 등 참조).

만약 임금채권자가 배당요구종기 내에 배당요구를 안 한 경우에는 근로복지공단도 대지급금(체당금)에 대해 배당요구종기 이후에 배당요구를 할 수 없고, 이런 사유로 한 배당요구종기 연기신청을 불허해도 정당하다(대법원 2007. 11. 29.자 2007그62 결정).

 

㈓ 마찬가지로, 임금채권 우선특권은 사용자의 총재산에 대하여 저당권 등에 의하여 담보된 채권조,세 등에 우선하여 변제받을 수 있는 이른바 법정담보물권으로서, 사용자 소유의 수개의 부동산 중 일부가 먼저 경매되어 그 경매대가에서 임금채권자가 우선특권에 따라 우선변제받은 결과 그 경매부동산의 저당권자가 민법 제368조 제1항에 의하여 수개의 부동산으로부터 임금채권이 동시배당되는 경우보다 불이익을 받은 경우에는, 같은 조 제2항 후문을 유추적용하여 위와 같이 불이익을 받은 저당권자로서는 임금채권자가 수개의 부동산으로부터 동시에 배당받았다면 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있었던 금액의 한도 안에서 선순위자인 임금채권자를 대위하여 다른 부동산의 경매절차에서 우선하여 배당받을 수 있는데, 이때 임금채권자를 대위하는 저당권자는 민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 민사집행법 제88조 제1항, 제84조 제1항에 의하여 배당요구의 종기까지 적법하게 배당요구를 한 경우에 한하여 배당을 받을 수 있다.

다만 경매절차가 개시되기 전에 그 경매목적물인 부동산을 가압류한 채권자는 배당요구를 하지 않더라도 배당요구를 한 것과 동일하게 취급되므로, 사용자 소유의 부동산을 가압류한 임금채권자가 다른 부동산의 경매절차에서 우선특권에 따라 우선변제를 받고 이로 인하여 불이익을 받은 저당권자가 임금채권자가 가압류한 부동산의 경매절차에서 임금채권자를 대위하여 배당받는 경우에는 배당표가 확정되기 전까지 그 가압류의 피보전채권이 우선특권 있는 임금채권으로서 그 임금채권자를 대위할 권리가 있음을 소명하면 배당요구의 종기까지 배당요구를 하지 않았다고 하더라도 임금채권자를 대위하여 배당에 참가할 수 있다(대법원 2005. 9. 29. 선고 2005다34391 판결).

 

㈔ 서울보증보험 주식회사 등 외국인근로자의 임금체불에 대한 보증보험금을 지급한 임금채권 대위변제자가 배당요구를 하는 경우가 간혹 있는데, 임금채권자에 대한 소명자료와 대위변제한 임금채권을 소명하면(외국인근로자 보험금 청구서, 인허가보증보험 외국인근로자 체불임금보증 청약서, 입금확인증 등) 이를 인정할 수 있을 것이다.

이 경우에도 최우선변제대상 부분과 우선변제대상 부분을 구분하여 배당요구를 하여야 하고 불명확한 경우에는 보정명령을 통해 확인하여야 한다.

 

[보정명령 예시]

대위변제한 임금채권자의 이름과 임금채권자별 대위변제한 금액을 최우선변제대상(최종 3개월분의 임금, 최종 3년간의 퇴직금, 재해보상금)과 우선변제대상 위의 임금) 등 외의 근로관계채권 으로 구분하여 이를 명확히 하시기 바랍니다.

 

⑵ 대위변제자가 배당요구할 때는 피대위자의 배당요구의 자격 외에 변제자 대위에 관한 요건 즉, 대위변제 사실뿐 아니라 임의대위의 경우 피대위자의 승낙(민법 480조 1항) 등 대위권행사의 요건도 소명하여야 하고, 또한 피대위자가 집행력 있는 정본을 가진 자인 경우에는 그 정본에 승계집행문도 받아야 한다(대법원 2007. 4. 27. 선고 2005다64033 판결).

 

7. 배당요구할 수 있는 채권자의 채권이 압류된 경우 그 압류를 배당요구로 볼 것인지의 문제

 

⑴ 위에서 본 배당요구할 수 있는 채권자 본인은 배당요구하지 않았는데도, 그 채권자를 채무자, 국가를 제3채무자로 하여 그 채권자에 대한 다른 채권자가 배당금채권을 집행대상으로 삼아 압류한 경우(경매법원은 전언통신으로 압류의 통지를 받게 된다) 그 압류를 대위에 의한 민사집행법 제88조의 배당요구로 볼 수 있는지가 문제되는데 이는 부정하여야 할 것이다.

 

⑵ 그 이유는 ① 같은 법 제88조의 배당요구는 부동산 소유자를 집행채무자로 하여 집행을 하는 경매법원에 하여야 하는 것인데 반하여, 배당금채권에 대한 압류는 배당요구할 수 있는 채권자를 집행채무자로 하여 경매법원이 아닌 다른 집행법원에 대하여 신청하는 것으로서 경매법원이 전언통신을 통하여 압류의 통지를 받더라도 그 통지는 채권압류에 관한 제3채무자로서 통지를 받는 것에 불과하고, ② 위 배당요구는 배당요구할 수 있는 채권자의 채권변제를 위한 배당요구인 데 반하여 배당금채권에 대한 압류는 배당금채권을 압류한 집행채권의 변제를 위한 집행행위에 불과하기 때문이다.

따라서 경매절차에서 배당요구하지 아니한 채권자의 채권을 압류한 채권자는 별도로 경매법원에 채권자대위권의 요건을 갖추어 배당요구하여야 한다.

 

8. 소액임차인이 배당요구의 종기 이전에 배당요구한 후 보증금반환채권을 양도한 경우 양수인에 대한 배당 여부

 

가. 문제점

 

주택이나 상가건물 임차인이 배당요구의 종기 이전에 배당요구한 후 보증금반환채권을 양도한 경우 그 임차인과 양수인 중 누구에게 배당하여야 하는지 여부가 문제된다.

 

나. 견해 대립

 

⑴ 채권양도의 대항요건 구비여부에 따른다는 견해

 

㈎ 채무자 등의 관계에서 대항요건을 갖추었는지를 살펴보아 채무자 등의 관계에서 대항요건을 갖추지 못한 경우라면 집행법원은 임차인에게 배당을 하는 것으로 배당표를 작성하여야 하고, 채권양도의 대항요건 등을 심리한 결과 임차인이 타인에게 위 채권을 채무자 등의 관계에서도 유효하게 양도한 것으로 밝혀진 경우 승계인에게 배당을 하여야 한다는 견해이다[서울고등법원 2012. 9. 6. 선고 2012나25373 판결(대법원 2014. 4. 24. 선고 2012다201946 판결로 파기됨)].

 

㈏ 이 견해에 따를 경우에도 ① 임차인 또는 그 승계인이 배당요구의 종기까지 배당요구를 하여야 하고, ② 임차인이 우선변제권 행사의 요건을 “배당요구의 종기”까지 계속 갖추고 있어야 한다(대법원 1997. 10. 10. 선고 95다44597 판결. 구 민소법 하에서는 배당요구의 종기가 경락기일이었으나, 민사집행법에서는 집행법원이 경매개시결정 후 배당요구의 종기를 정하도록 하였으므로 집행법원이 정한 배당요구의 종기까지 계속하여 우선변제권 행사의 요건을 갖추어야 우선변제권을 행사할 수 있다). 배당요구의 종기가 연기된 경우에는 연기된 배당요구의 종기까지 대항요건을 계속 구비하여야 한다[대법원 2002. 8. 13. 선고 2000다61466 판결. 재판예규 제943-37호 경매절차진행사실의 주택임차인에 대한 통지(재민 98-6) 참조].

 

⑵ 보증금반환채권만의 양수인은 우선변제권자에 해당하지 않는다는 견해

 

임차권과 분리된 임차보증금반환채권 양수인은 우선변제권자에 해당하지 않고 일반 금전채권자로서의 요건을 갖춘 경우에만 배당할 수 있다는 견해이다.

 

다. 판례 (= 소극)

 

대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다10276 판결은, “주택임대차보호법의 입법목적과 주택임차인의 임차보증금반환채권에 우선변제권을 인정한 제도의 취지, 주택임대차보호법상 관련 규정의 문언 내용 등에 비추어 볼 때, 비록 채권양수인이 우선변제권을 행사할 수 있는 주택임차인으로부터 임차보증금반환채권을 양수하였다고 하더라도 임차권과 분리된 임차보증금반환채권만을 양수한 이상 그 채권양수인이 주택임대차보호법상의 우선변제권을 행사할 수 있는 임차인에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 위 채권양수인은 임차주택에 대한 경매절차에서 주택임대차보호법상의 임차보증금 우선변제권자의 지위에서 배당요구를 할 수 없고, 이는 채권양수인이 주택임차인으로부터 다른 채권에 대한 담보 목적으로 임차보증금반환채권을 양수한 경우에도 마찬가지이다. 다만, 이와 같은 경우에도 채권양수인이 일반 금전채권자로서의 요건을 갖추어 배당요구를 할 수 있음은 물론이다.”라고 판시하여 소극설의 입장을 취하였다.

 

라. 검토

 

⑴ 위 대법원 판례에 대해, 임차보증금 반환채권은 금전채권으로서 임대차계약에서 금지하지 않는 이상 그 처분은 상대적으로 자유롭다고 할 것이고, 주택임대차보호법 어디에도 임차보증금 반환채권을 임차권과 분리하여 처분할 경우 이에 대한 주택임대차보호법에서 정한 보호를 박탈함으로써 사실상 처분의 자유를 제한한다는 규정을 발견할 수 없으며, 주택임대차보호법 제3조 제2항은 ‘대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인’이 후순위 권리자 등보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다고 규정하고 있으나, 이는 우선변제권을 취득하게 되는 요건을 규정한 것으로 해석되고, 위 조항이 이미 발생한 우선변제권 있는 임차보증금 반환채권의 특정승계인을 보호의 대상에서 배제한다거나, 위 우선변제권이 ‘임차인’에게 전속적인 권리로 제한 해석할 수 없다는 비판이 있었다.

이러한 비판적인 입장을 반영하여 주택임대차보호법을 개정하면서 제3조의2 제7항을 신설하여(2013. 8. 13. 법률 12043호), 그 조항에서 정한 금융기관 등이 우선변제권을 취득한 임차인으로부터 임차보증금반환채권을 양수한 경우에는 양수인은 양수한 금액의 범위 내에서 우선변제권을 승계한다고 규정하여 일정한 금융기관의 경우에는 임차보증금반환채권만의 양수인이더라도 우선변제권을 인정하면서 위 대법원 판례를 둘러싼 논란이 일정 부분 입법적으로 해결되었다.

● ⑦ 다음 각 호의 금융기관 등이 제2항, 제3조의3 제5항, 제3조의4 제1항에 따른 우선변제권을 취득한 임차인의 보증금반환채권을 계약으로 양수한 경우에는 양수한 금액의 범위에서 우선변제권을 승계한다. <신설 2013.8.13, 2015.1.6, 2016.5.29>

1. 「은행법」에 따른 은행

2. 「중소기업은행법」에 따른 중소기업은행

3. 「한국산업은행법」에 따른 한국산업은행

4. 「농업협동조합법」에 따른 농협은행

5. 「수산업협동조합법」에 따른 수협은행

6. 「우체국예금·보험에 관한 법률」에 따른 체신관서

7. 「한국주택금융공사법」에 따른 한국주택금융공사

8. 「보험업법」 제4조 제1항 제2호 라목의 보증보험을 보험종목으로 허가받은 보험회사

9. 「주택도시기금법」에 따른 주택도시보증공사

10. 그 밖에 제1호부터 제9호까지에 준하는 것으로서 대통령령으로 정하는 기관

 

⑵ 다만 위 개정 주택임대차보호법 부칙에서 위 신설 조항은 공포일부터 시행하되 시행 후 최초로 임차보증금반환채권을 양수한 경우부터 적용하도록 하고 있으므로, 위 개정 법률의 시행 전에 임차권과 분리된 임차보증금반환채권을 양수한 경우라면 그 양수인에게는 주택임대차보호법상의 우선변제권이 인정되지 않는다고 볼 수밖에 없다(대법원 2014. 4. 24. 선고 2012다201946 판결).

따라서 주택임대차보호법 제3조의2 제7항에 따른 금융기관에 해당하지 않는 이상 임차보증금반환채권만의 양수인은 우선변제권을 인정받을 수 없다.

 

⑶ 한편, 판례는, 주택임대차보호법에 따른 대항력을 갖춘 임차인이 임대인의 동의를 얻어 적법하게 임차권을 양도하거나 전대한 경우, 임차권 양수인은 원래의 임차인이 가지는 우선변제권을 행사할 수 있고, 전차인은 원래의 임차인이 가지는 우선변제권을 대위 행사할 수 있다고 한다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다101275 판결).

따라서 임차권과 분리된 보증금반환채권의 양수만을 주장하는 것인지 아니면 임차권의 양수를 주장하는 것인지 분명하지 않은 사안의 경우에는 보정명령 등을 통하여 주택임대차보호법상 우선변제권자의 지위에서 배당요구를 할 수 있는지를 판단하여야 한다(대법원 2016. 5. 27. 선고 2016다5504 판결 참조).

 

[보정명령 예시]

제출된 권리신고서 및 배당요구서상 임차권의 양수인인지 임대차보증금반환채권만의 양수인인지 그 취지가 명확하지 않으므로 이를 명확히 하고 소명하는 자료를 제출하시기 바랍니다.

 

9. 전세금반환청구권이 분리양도된 경우 전세금반환채권의 양수인에 대한 배당 여부

 

가. 전세금반환청구권을 전세권과 분리하여 양도하는 것이 가능한지 여부

 

먼저 전세금반환청구권을 전세권과 분리하여 따로 양도하는 것이 가능한지를 살펴본다.

 

⑴ 분리 양도의 원칙적 부정

 

㈎ 판례에 의하면, 원칙적으로 분리양도는 부정된다.

즉 전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이므로 전세권을 그 담보하는 전세금반환채권과 분리하여 양도하는 것은 허용되지 않는다.

 

㈏ 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다69122 판결은, “전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 그 용도에 따라 사용·수익하는 권리로서 전세금의 지급이 없으면 전세권은 성립하지 않는 등으로 전세금은 전세권과 분리될 수 없는 요소일 뿐 아니라, 전세권에 있어서는 그 설정행위에서 금지하지 않는 한 전세권자는 전세권 자체를 처분하여 전세금으로 지출한 자본을 회수할 수 있도록 되어 있으므로 전세권이 존속하는 동안은 전세권을 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 확정적으로 양도하는 것은 허용되지 않는 것이며, 다만 전세권 존속 중에는 장래에 그 전세권이 소멸하는 경우에 전세금 반환채권이 발생하는 것을 조건으로 그 장래의 조건부 채권을 양도할 수 있을 뿐”이라고 판시하여 원칙적으로 부정설을 채택하고 있다(대법원 1966. 6. 28. 선고 66 771 판결, 대법원 1966. 7. 5. 선고 66다850 판결, 대법원 1966. 9. 6. 선고 66다769 판결, 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다69122 판결).

 

⑵ 분리양도의 예외적으로 인정

 

㈎ 다만 예외적으로 “전세권 존속 중”의 해석에 관한 문제가 남는다.

즉 전세권이 기간만료로 종료한 경우 또는 전세계약이 합의해제된 경우 ‘전세권이 존속 중’인 것으로 볼 수 있는지 의문이 생긴다.

이 경우에도 전세권이 당연 소멸하는 것이 아니지만, 이때 전세권 중 용익물권적 권능은 소멸하기 때문에(대법원 1995. 9. 18.자 95마684 결정) 그 전세권은 담보물권적 성격만을 갖는다. ‘전세권이 존속 중’에서 말하는 전세권은 용익물권적 전세권을 말하므로, 기간만료나 합의해제된 경우에는 분리양도가 가능하다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97다29790 판결 참조).

 

㈏ 피담보채권의 처분이 있음에도 불구하고 담보물권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우(전세권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸된 경우에도 당해 전세권설정등기는 전세금반환채권을 담보하는 범위 내에서는 유효한 것이라 할 것이어서, 전세권의 존속기간이 만료되고 전세금의 반환시기가 경과된 전세권의 경우에도 설정행위로 금지하지 않는 한 전세권의 이전등기는 가능하다. 등기선례 7-263)에는 채권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따르지 않은 담보물권은 소멸한다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97다29790 판결, 대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결).

 

㈐ 전세권설정등기를 마친 민법상의 전세권은 그 성질상 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 겸비한 것으로서, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능은 전세권설정등기의 말소 없이도 당연히 소멸하고 단지 전세금반환채권을 담보하는 담보물권적 권능의 범위 내에서 전세금의 반환 시까지 그 전세권설정등기의 효력이 존속하고 있다 할 것인데, 이와 같이 존속기간의 경과로서 본래의 용익물권적 권능이 소멸하고 담보물권적 권능만 남은 전세권에 대해서도 그 피담보채권인 전세금반환채권과 함께 제3자에게 이를 양도할 수 있지만 이 경우에는 민법 제450조 제2항에서 정한 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도절차를 거치지 않는 한 위 전세금반환채권의 압류·전부 채권자 등 제3자에게 위 전세보증금반환채권의 양도사실로써 대항할 수 없다(대법원 2005. 3. 25. 선고 2003다35659 판결).

즉 전세기간 만료 이후 전세권양도계약 및 전세권이전등기의 부기등기가 이루어진 것만으로는 전세금반환채권의 양도에 관하여 확정일자 있는 통지나 승낙이 있었다고 볼 수 없어 이로써 제3자인 전세금반환채권의 압류·전부 채권자에게 대항할 수 없다.

 

나. 분리양도된 경우 전세금반환채권의 양수인에 대한 배당 여부

 

⑴ 전세권설정계약이 존속기간의 만료나 합의해지 등으로 종료된 경우에도 전세권설정등기는 전세금반환채권을 담보하는 효력은 있다고 할 것이지만, 그 후 당사자 사이의 약정에 의하여 전세권의 처분이 따르지 않는 전세금반환채권만의 분리양도가 이루어진 경우에는 양수인은 유효하게 전세금반환채권을 양수하였다고 할 것이나(대법원 2006. 7. 28. 선고 2005다49638 판결), 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되므로 이 경우에 양수인은 우선변제권이 없을 뿐 아니라 별도로 집행력 있는 정본 등에 의하여 배당요구하지 않으면 배당 자체를 받을 수 없다.

 

⑵ 등기기록상 남아 있는 전세권은 소멸하고 전세금반환채권은 없으므로 매수인에게 인수될 것도 없다(대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결 참조).

 

10. 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우 배당받을 자 (= 전세권에 대한 저당권의 효력이 전세권자의 배당금지급청구권에 미치는지 여부)

 

가. 전세권이 기간만료로 종료된 경우

 

⑴ ㈎ 전세권이 기간만료로 종료된 경우 전세권은 전세권설정등기의 말소등기 없이도 당연히 소멸되고, 저당권의 목적물인 전세권이 소멸하면 저당권도 당연히 소멸하는 것이므로 전세권을 목적으로 한 저당권자는 전세권의 목적물인 부동산의 소유자에게 더 이상 저당권을 주장할 수 없고, 이 경우 전세권에 대한 저당권자는 민법 제370조, 제342조 및 민사집행법 제273조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하여야만 전세권설정자에 대하여 전세금의 지급을 구할 수 있게 되고(대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결, 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결, 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다65396 판결), 그렇지 아니하면 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우에도 전세권이 기간만료로 소멸되면 전세권설정자는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대하여만 전세금반환의무를 부담한다(대법원 1995. 9. 18.자 95마684 결정, 대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결).

 

㈏ 전세권종료사유가 발생하면 그로써 소멸하는 것은 전세권의 용익권적 권능뿐이고 담보물권으로서의 성격은 그대로 유지되므로 잔존등기도 그 한도에서 여전히 유효하고 이 경우 전세권은 저당권과 마찬가지로 취급받게 된다.

경매절차에서 전세권자에게 금원이 배당되었다면 그 전세권은 직권말소되어 없어질 운명에 놓이게 되므로 민법 제370조, 제342조에 의하여 전세권의 저당권자는 전세권자의 배당금지급청구권에 대하여 물상대위를 할 수 있다.

● 물상대위의 법리 요약: ① 담보권자는 물상대위권을 행사하기 위하여 저당권자 자신이 물상대위물인 청구권을 압류하지 않으면 안 된다[대법원 1998. 9. 22. 선고 98다12812 판결, 대법원 1999. 5. 14. 선고 98다62688 판결 참조. 대법원 2000. 5. 26. 선고 98다22062 판결도 명시적인 표현은 없으나 저당권 자신에 의한 압류가 필요함을 전제로 하고 있다]. ② 담보권자의 압류는 그 청구권이 양도되거나 전부된 이후에 하여도 무방하나, 제3채무자가 채권양수인이나 전부채권자에게 현실적으로 지급하거나 그 지급청구권에 관한 강제집행절차에 있어서 배당요구의 종기에 이르기 전에 하여야 한다[대법원 1994. 11. 22. 선고 94다25728 판결, 대법원 1998. 9. 22. 98다12812 판결, 대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다4272 판결, 대법원 2000. 6. 23. 선고 98다31899 판결]. ③ 담보권자의 압류가 있기 전에 제3채무자가 채권양수인이나 전부채권자에게 한 변제는 유효하므로, 제3채무자는 변제의 효과를 저당권자에게 대항할 수 있다. 제3채무자가 저당권의 존재를 이미 알고 있었다고 하여도 마찬가지이다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98다12812 판결).

 

⑵ ㈎ 따라서 전세권에 대한 저당권자가 배당금을 지급받기 위한 방법으로는 민법 제342조, 제370조에 따라 저당목적물의 변형물인 “전세권자의 전세금반환채권(또는 배당금지급청구권)”에 대한 물상대위를 위하여(대법원 1998. 9. 22. 선고 98다12812 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다46260, 53879 판결, 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다65396 판결 등) 그 채권에 대한 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받아야 한다.

 

㈏ 전세권이 기간만료로 종료된 경우 전세권을 목적으로 한 저당권자가 전세금반환채권(또는 배당금지급청구권)에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받지 않는 한 전세권자에게 배당한다.

 

㈐ 결국 전세권자에게 배당금을 지급하는 것으로 배당표를 작성하여야 하고, 전세권자의 저당권자는 배당금의 지급 전에 전세권자가 배당받을 금원에 대하여 압류 및 추심명령 또는 압류 및 전부명령을 받아야 한다.

배당금 지급 전에 전부명령이 확정되었다면, 배당표상에 전부권자를 기재하여야 한다.

 

나. 전세권의 존속기간이 만료되지 않은 경우

 

⑴ 전세권의 존속기간이 만료되지 않은 경우[전세권의 존속기간이 만료되지 않은 경우 그 전세권에 대하여 설정된 저당권을 실행하는 절차는 부동산경매절차에 의한다(대법원 1995. 9. 18.자 95마684 결정). 전세권이 기간만료로 종료된 경우 전세권을 목적으로 한 저당권자의 경우 그 실행방법이 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령인 것과 차이가 있다]에도, 저당권자가 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받지 않는 한[이 경우 압류 및 추심명령 또는 전부명령의 대상채권은 이미 발생한 전세금반환채권이 아니라 향후 발생할 전세금반환채권(장래의 채권)이다. 전세권의 존속기간이 만료되지 않은 경우에는 배당요구를 하는 즉시 전세금반환채권이 발생하는 것이 아니라 매각대금의 완납과 동시에 전세금반환채권이 발생하기 때문이다] 전세권자에게 배당하여야 한다.

 

⑵ 전세권의 존속기간이 만료되지 않은 경우에도 전세권자가 배당요구를 하면 존속기간이 언제이든지 상관없이 전세권은 매각으로 소멸하기 때문에(민사집행법 91조 4항 단서) 전세권이 기간만료로 종료된 경우와 마찬가지로 보아야 한다.

 

다. 관련된 문제

 

⑴ 전세권에 압류·가압류가 된 경우나 전세금반환채권에 압류·가압류가 된 경우 그 압류·가압류의 효력이 전세권자의 배당금지급청구권에 미치는지 여부 (=적극)

 

㈎ 문제점 제기

 

전세권에 대한 압류(등기된 전세권은 그 존속기간이 만료되지 않는 한 전세권 자체를 압류할 수 있으며, 이 경우 민사집행규칙 제175조에 따라 전세권압류기입등기를 하게 된다 그러나 전세권이 전세기간의 종료 등으로 소멸하면 전세권 자체의 압류는 허용되지 않고 전세금반환채권 압류만이 허용된다)·가압류가 된 경우나 전세금반환채권에 대한 압류·가압류가 된 경우 그 압류·가압류의 효력이 전세권자의 배당금지급청구권에도 미치는지 여부도 문제가 된다.

 

㈏ 검토

 

① 전세권에 대한 압류·가압류가 된 경우나 전세금반환채권에 대한 압류·가압류가 된 경우 그 압류·가압류의 효력이 전세권자의 배당금지급청구권에도 미친다.

 

② 담보물권으로서의 전세권은 피담보채권인 전세금반환채권에 부종하고 처분에 있어 상호 수반한다. 즉 전세권의 교부에 의한 전세금반환청구권의 성립이 없으면 전세권도 성립할 수 없고, 전세금반환청구권이 소멸하면 전세권도 소멸하며(부종성), 전세금반환청구권은 전세권과 함께가 아니면 이를 양도하거나 다른 권리의 목적으로 하지 못한다.

따라서 채무자 이외의 자에 의한 강제경매 또는 담보권실행을 위한 경매절차에서 목적부동산이 환가되어 피담보채권인 전세금반환채권에 대한 배당이 이루어지는 경우 배당금지급청구권에 대하여 압류·가압류의 효력이 미친다.

즉 가압류해방공탁금회수청구권에 대하여 가압류의 효력이 이행되는 것과 마찬가지로 등기된 전세권의 압류·가압류나 전세금반환채권의 압류·가압류의 효력이 배당금교부청구권에 미치는 것이다.

 

③ 저당권이 있는 채권이 압류(가압류를 포함한다)된 경우 저당권이 있는 채권에 대한 압류·가압류의 효력은 저당권자의 배당금청구권에 미치는 것과 같은 논리구조를 가지고 있다.

 

⑵ 저당권자의 저당권부채권(피담보채권)이 압류 또는 가압류 된 경우

 

㈎ 저당권의 피담보채권이 압류되면 종된 권리인 저당권에도 압류의 효력이 미친다(저당권의 수반성).

또 피담보채권의 일부를 압류하여도 저당권의 불가분성 때문에 압류의 효력은 저당권 전체에 미친다.

저당권이 설정되어 있는 부동산의 경매절차에서 저당부동산이 환가되어 피담보채권에 대하여 배당이 이루어지는 경우 피담보채권에 대한 압류는 저당권자의 배당금지급청구권에 대하여도 효력이 미치는 것이다.

 

즉 저당권이 있는 채권이 압류(가압류를 포함한다)된 것만으로는 그 채권의 권리자가 바뀌는 것은 아니지만 저당권이 있는 채권에 대한 압류의 효력은 저당권자의 배당금지급청구권에 미치므로, 압류가 존속하는 한 당해 배당금을 지급하지 않고 저당권자를 피공탁자로 하여 공탁을 한다.

 

㈏ 이 경우 저당권자를 배당받을 채권자로 하는 배당표를 작성하되, 위 압류가 존속하는 한 배당금을 지급하지 않고 공탁을 하게 된다. 이때의 공탁은 민사집행법 제160조에 의한 공탁이 아니라 민사집행법 제248조 제1항에 의한 집행공탁이다.

 

나아가 저당권부채권(피담보채권)에 대하여 압류의 경합이 있거나, 저당권부채권의 압류가 있은 후에 다시 저당권자의 배당금지급청구권에 대하여 압류가 있으면 배당금지급청구권에 대한 압류의 경합이 있는 것으로 보아 민사집행법 제248조 제3항의 집행공탁을 하여야 한다.

 

㈐ 한편, 위 쟁점과 직접 관련은 없지만, 실무상 전세권가압류나 저당권 또는 전세권이 있는 채권을 가압류한 경우, 전세기간 등이 만료된 후에 부동산소유자가 저당권자 또는 전세권자를 상대로 제기한 저당권 또는 전세권말소등기청구소송이 원고 승소로 확정되었으나 이해관계 있는 제3자인 가압류 채권자의 승낙을 얻지 못하여 말소등기를 하지 못하고 있음을 이유로 가압류취소를 구하는 경우가 있다. 그러나 이 경우에는 가압류취소 신청을 할 수는 없다.

 

제3채무자(소유자)는 가압류 채권자를 상대로 말소등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 소송을 할 수 있다. 즉 제3채무자(소유자)는 가압류에서 벗어나기 위하여 피담보채무의 소멸을 이유로 근저당권자나 전세권자를 상대로 그 등기의 말소를 구하면서 가압류채권자(이해관계 있는 제3자)에 대하여 주등기의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 구하는 소를 제기할 수 있다.

 

또 다른 방법으로는, 부동산소유자가 채권가압류사건의 제3채무자로서 민사집행법 제248조의 집행공탁을 하고 공탁서와 사유신고서를 첨부하여 가압류법원의 법원사무관등에게 채권가압류사실의 등기를 말소촉탁하여 줄 것을 신청할 수 있고(민사집행규칙 167조 4항. 위 규정은 저당권부채권압류에 관한 것이나, 저당권부채권가압류에도 준용이 되고, 나아가 전세권부채권에 대한 압류·가압류에도 유추적용된다), 법원은 별도의 집행취소결정 없이 말소촉탁을 하게 된다.

이때의 등기원인 일자는 신청일 아니라 변제공탁이나 집행공탁을 한 날이다. 문제는 위 말소촉탁의 전제로 제3채무자가 ‘압류된 채권이 변제 또는 공탁에 따라 소멸되었음’을 증명하여야 하는데, 위 입증이나 판단이 사실상 어렵다는 점이다.

 

⑶ ㈎ 실제로는 전세권설정계약이 없으면서도 임대차계약에 기한 임차보증금 반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 마친 후 그 전세권에 대하여 근저당권이 설정된 경우, 설령 위 전세권설정계약만 놓고 보아 그것이 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도 이로써 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계를 토대로 별개의 법률원인에 의하여 새로운 법률상 이해관계를 갖게 된 근저당권자에 대하여는 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결).

 

㈏ 임대차보증금 반환채권을 담보하기 위하여 전세권설정등기를 마친 후 그 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우, 임대인과 임차인 사이에 있어서 임대차계약만이 유효하고 외형만 작출된 위 전세권설정계약이 무효라고 하더라도 그와 같은 사정을 알지 못한 제3자인 저당권자에 대하여는 그 무효를 주장할 수 없고, 임대차계약의 변경으로 전세권이 일부 소멸하더라도 저당권자의 동의가 없는 한 전세권설정자가 위 전세권의 일부 소멸을 주장할 수 없다(대법원 2006. 2. 9. 선고 2005다59864 판결).

 

Ⅳ. 배당요구를 할 수 있는 기한

 

1. 시기

 

⑴ 배당요구를 할 수 있는 시기에 관하여는 특별한 규정이 없으나 압류의 효력 발생 시(채무자에 대한 경매개시결정 송달 시와 경매개시결정등기 시 중 먼저 도래한 때, 민사집행법 제83조 제4항) 이후라 할 것이다. 다만 경매개시결정 후 압류효력발생 전에 배당요구가 있으면 압류효력발생 시에 배당요구의 효력이 발생한다.

 

⑵ 경매신청채권자가 경매신청서에 집행권원이 있는 채권과 집행권원이 없는 채권을 병기한 경우에 후자에 관하여는 배당요구를 한 취지라고 볼 것이므로(다만 배당요구를 할 수 있는 요건이 갖추어진 채권에 해당되는 경우에 한한다) 압류의 효력발생 시에 후자에 관한 배당요구의 효력이 발생한다.

 

2. 종기

 

가. 민사집행법 제84조 제1항에서 정한 ‘배당요구의 종기’까지

 

⑴ 배당요구는 첫 매각기일 이전으로, 집행법원이 정한 배당요구의 종기까지(민사집행법 제84조 제1항, 제88조 제2항) 할 수 있다(구 민사소송법은 매각허가결정시까지 배당요구를 할 수 있었으나, 민사집행법은 빨리 경매절차를 안정시키기 위해 배당요구를 할 수 있는 종기를 앞당겼다).

 

⑵ 상가건물에 근저당권설정등기가 마쳐지기 전 최초로 임대차계약을 체결하여 사업자등록을 마치고 확정일자를 받아 계속 갱신해 온 임차인 갑 등이 위 건물에 관한 임의경매절차에서 ‘근저당권설정등기 후 다시 체결하여 확정일자를 받은 최후 임대차계약서’에 기한 배당요구를 하였다가 배당요구 종기 후에 최초 임대차계약서에 기한 확정일자를 주장한 경우, 최후 임대차계약서가 최초 임대차계약서와 비교하여 임대차기간뿐만 아니라 임대차계약의 당사자인 임대인 및 임대차보증금의 액수 등을 모두 달리하는 점 등에 비추어 갑 등의 배당요구는 최초 임대차계약에 의한 임대차보증금에 관하여 우선변제를 주장한 것으로 보기 어렵고, 배당요구의 종기 후 갑 등이 최초 임대차계약서에 기한 확정일자를 주장한 것을 이미 배당요구한 채권에 관한 주장을 단순히 보완한 것으로 볼 수도 없으며, 갑 등의 주장은 배당요구 종기 후 배당순위의 변동을 초래하여 매수인이 인수할 부담에 변동을 가져오는 것으로서 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다(대법원 2014. 4. 30. 선고 2013다58057 판결).

 

⑶ 주택임대차보호법에 의하여 우선변제청구권이 있는 소액임차인이 배당요구서를 배당요구종기 이전에 집행관 사무실에 제출하였다고 하더라도 그 배당요구서가 집행법원에 다시 제출되지 않는 한 이를 집행관 사무실에 제출한 것만으로는 아무런 효력이 발생하지 않는다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다87306 판결).

 

⑷ 한편, 국세징수법은 교부청구의 종기에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않으나, 교부청구 제도 자체가 다른 기관이 주재하는 강제현금화절차에 참가하는 것인 이상 그 절차에서 요구하는 일정 시기까지 사이에 교부청구를 하여야 한다. 즉 체납처분절차에서는 배분요구의 종기(국세징수법 59조)까지, 부동산매각절차에서는 배당요구의 종기(민사집행법 84조)까지 교부청구를 하여야 한다.

 

⑸ 채권자가 집행력 있는 지급명령 정본을 가지기 전에 지급명령 신청 접수 증명서만을 제출하여 미리 배당요구를 하였다면 그 배당요구는 부적법하고, 다만 그 후에 집행력 있는 지급명령 정본 또는 그 사본을 제출하면 그 하자가 치유된다. 그런데 이 경우에도 다른 특별한 사정이 없는 한 배당요구의 종기까지는 집행력 있는 지급명령 정본 또는 그 사본이 제출되어야 한다(대법원 2014. 4. 30. 선고 2012다96045 판결).

 

나. 이중경매에서 선행사건이 취소 취하된 경우 배당요구의 종기

 

⑴ 배당요구의 종기는 첫 경매개시결정에 따른 압류의 효력이 생긴 때 정한 것(민사집행법 84조 1항 참조)이 될 것이나, 그것이 연기되었거나 민사집행법 84조 6항 또는 이중경매신청이 있는데 먼저 경매개시결정을 한 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소되어 뒤의 경매개시결정에 따라 절차를 계속 진행하게 된 결과 민사집행법 제87조 제3항 전문에 의하여 새로이 배당요구의 종기를 정한 경우에는 가장 뒤에 도래한 것이 여기서 말하는 배당요구의 종기가 된다(대법원 2002. 8. 13. 선고 2000다61466 판결).

 

⑵ 따라서 주택임차인이 선행사건의 배당요구의 종기까지 배당요구를 하고, 그때까지 대항력(주택의 인도 및 주민등록)을 유지하였으나, 배당요구의 종기 이후에 이사를 한 경우 그 후 선행사건이 취소 취하된 다음 후행사건에서 다시 배당요구의 종기를 정하였다면 그 임차인은 우선변제권을 행사하지 못한다.

 

Ⅴ. 배당요구의 방식

 

1. 서면신청

 

가. 서면신청만 허용

 

⑴ 배당요구는 채권(이자, 비용, 그 밖의 부대채권을 포함한다)의 원인과 액수를 적은 서면으로 하여야 한다(민사집행규칙 제48조 제1항). 말로 하는 신청은 허용되지 않는다[민사집행법 제4조는 민사집행의 신청은 서면에 의하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기서의 신청이란 집행기관에 대하여 민사집행의 절차를 개시하는 이른바 기본신청을 의미하는 것으로 해석되고, 민사집행신청 전의 보전적 처분이나 민사집행절차개시후의 절차 내에서의 신청 등 부수적인 신청은 포함되지 않는 것으로 해석된다. 배당요구는 이러한 의미에서 민사집행의 기본신청에 해당되지 않으므로, 별도로 규정을 두지 않으면 구두에 의하여서도 신청할 수 있다고 해석할 여지가 있게 된다. 그러나 배당요구의 성격에 비추어 중요한 신청이고, 또한 서면에 의하지 않은 경우에는 액수 등에 오류가 발생할 가능성이 있으므로 서면에 의하게 한 것이다].

 

⑵ 배당요구는 일종의 소송행위이므로 당사자능력과 소송능력이 있어야 한다.

배당요구신청서에는 그 원인즉, 채무자에 대한 채권의 내용과 발생원인을 명시하여야 한다(민사집행법 제247조 제3항, 제218조).

 

⑶ 배당요구신청서에는 그 밖에도 당사자의 표시, 배당요구를 구하는 사건의 특정, 집행권원에 의한 때에는 배당요구의 기초가 되는 집행권원의 표시 등을 하여야 한다. 배당요구신청서에는 500원의 인지를 붙여야 하며 문건입력 프로그램에 전산입력하고 집행기록에 시간적 순서에 따라 가철한다.

 

⑷ 종결처리된 종전 경매기록이 새로운 경매기록에 편의를 위하여 사실상 첨철된 경우 종전 매각절차에서의 배당요구를 새로운 매각절차에서의 배당요구로 볼 수 없다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98다53240 결정).

그러나 이중경매개시결정 후 선행 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소되어 후행 경매절차로 진행하는 경우 선행 경매절차의 결과는 후행 경매개시결정에 따른 경매절차에 유효한 범위에서 그대로 승계되어 이용되므로(대법원 1980. 2. 7. 79 417 결정, 대법원 2001. 7. 10. 선고 2000다66010 판결 등 참조), 선행 경매절차에서 한 배당요구의 효력은 후행사건에서도 인정된다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013다62315 판결).

 

2. 기재사항 (채권의 원인 및 액수)

 

가. 채권의 원인 및 액수

 

⑴ 배당요구서에 기재할 사항은 채권의 원인 및 액수이다. 채권의 원인이라 함은 채권자가 채무자의 총재산으로부터 변제를 받을 수 있는 법률관계를 말하므로 그 원인채권을 특정할 정도로 기재하면 충분하다. 이 채권에는 채권의 원본 외에 이자, 비용, 그 밖의 부대채권이 포함된다. 이러한 사항은 채권신고의 최고를 받는 가압류채권자, 담보권자 등이 신고할 사항(민사집행법 제84조 제4항)과 동일하다.

 

⑵ 다만 집행력 있는 정본에 의하지 않은 배당요구인 경우에는 채무자로 하여금 채권이 어느 것인가를 식별할 수 있을 정도로 그 채권의 원인에 관한 구체적인 표시가 필요하다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다65242 판결, 대법원 2015. 6. 11. 선고 2015다203660 판결).

퇴직금은 본질적으로는 후불적 임금의 성질을 지닌 것이라는 점을 고려할 때(대법원 2007. 3. 30. 선고 2004다8333 판결 등 참조), 배당요구서에 채권의 원인을 ‘임금’이라고만 기재하였다고 하더라도 그 임금에 ‘퇴직금’도 포함되어 있을 수 있으므로 이를 신중하게 판단할 필요가 있다.

그러나 배당요구서의 기재 내용 및 첨부서면에 의하면 배당요구한 임금채권에 퇴직금채권이 포함되어 있지 않은 것이 분명하다면 그 배당요구에 퇴직금채권에 대한 배당요구가 포함되어 있다고 볼 수 없는 것은 당연하고, 배당요구의 종기 이후에 제출한 채권계산서에 퇴직금채권을 추가하여 기재하였다거나 당초 배당요구한 임금채권의 액수가 근로기준법 제38조 제2항에 따라 최우선변제되는 최종 3개월분의 임금을 초과하는 것이어서 최우선변제되지 않고 남아 있는 부분이 있다고 하여도 마찬가지이다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다65242 판결).

 

⑶ 그 채권을 계산할 수 있는 구체적인 증빙서류까지 함께 제출할 필요는 없다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다12393 판결).

 

⑷ 채권의 일부만으로 배당요구를 하였다고 하더라도 배당요구의 종기까지는 나머지 채권에 대하여 추가로 배당요구를 할 수 있다.

 

⑸ 조세의 경우에는 세목과 발생시기를 구분하여 적어야 한다. 그 밖의 국세징수법 또는 지방세징수법의 적용을 받는 공과금의 경우에도 같다.

 

나. 액수의 기재방법

 

⑴ 원금은 배당요구서 제출 당시의 원금을 뜻한다.

 

⑵ 이자는 배당기일까지의 이자가 포함되나, 다만 배당기일이 정해지지 않아 정확한 액수를 계산할 수 없는 경우에는 배당기일까지의 이자율로 표시(예를 들어, “금 OO원에 대한 20 . . .부터 배당기일까지 연 5%의 비율에 의한 이자”라고 표시한다)하여도 무방하다.

 

⑶ 비용이란 매각대금에서 우선변제받을 집행비용뿐만 아니라 우선변제가 인정되지는 않으나 매각대금에서 변제받을 비용(예를 들어, 배당요구를 위하여 지출한 비용, 이중압류채권자의 경매신청비용 등)을 말하며, 배당요구서를 제출할 당시의 금액이다. 다만 후술하는 채권계산서의 제출 시에는 우선변제권이 인정되는 집행비용을 따로 계산하여 제출하도록 하고 있으므로, 우선변제권이 인정되지 않은 비용은 부대채권으로 보아도 무방하다.

 

⑷ 부대채권이란 지연손해배상채권, 소송비용액확정절차에 의하여 확정된 본안소송비용 등을 말한다.

 

3. 배당요구서의 첨부서류

 

가. 배당요구의 자격을 소명하는 서면

 

⑴ 배당요구서에는 배당요구의 자격을 소명하는 서면을 붙여야 한다(민사집행규칙 제48조 제2항).

 

⑵ 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구함에 있어서는 집행력 있는 정본 또는 사본을 붙여야 한다(민사집행규칙 제 48조 제2항)(대법원 2002. 10. 29.자 2002마580 결정. 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자가 집행법원에 배당요구를 함에 있어 반드시 집행력 있는 정본 자체를 집행법원에 제출하여야 하는 것은 아니고 집행력 있는 정본 또는 그 사본이 첨부된 배당요구서를 제출함으로써 충분하다 할 것이므로, 입찰절차에 있어서 재항고인이 집행문이 부여된 공정증서의 원본이 아닌 사본을 제출하였다는 이유만으로는 그 이해관계인이 아니라고 할 수 없다).

 

집행문 없이 판결정본만을 붙여 배당요구를 한 경우 이를 적법한 배당요구로 볼 수 있는지에 대하여 실무상 논란이 있으나, 판례는 배당요구의 종기까지 집행문을 덧붙인 판결정본(또는 사본)을 제출하지 않으면 그 배당요구 신청은 부적법하다고 하고 있다(대법원 2014. 4. 30. 선고 2012다96045 판결, 대법원 2016. 3. 24. 선고 2015다254323 판결 등).

 

⑶ 우선변제청구권자가 배당요구를 함에 있어서는 우선변제청구권이 있음을 증명하는 서면을 붙여야 한다.

 

⑷ 가압류권자의 경우 가압류가 기입된 등기사항증명서, 가압류결정 등인데, 등기사항증명서에 가압류의 청구금액(피보전채권액)이 적혀 있고, 그 채권이 우선권 있는 채권이 아닌 경우에는 등기사항증명서만 제출하여도 되지만, 그렇지 않은 경우에는 청구금액이나 우선권 있는 채권임을 소명하는 자료도 함께 제출하여야 한다. 가압류결정은 사본이라도 무방하다.

 

가압류권자가 배당받을 금액은 가압류의 청구금액 범위 내에서 원금, 이자 및 비용이다. 따라서 채권계산서에 적힌 채권액이 등기사항증명서나 가압류결정에 표시된 청구금액을 초과하는 때에는 청구금액을 채권금액으로 본다.

 

나. 임차인의 우선변제권에 기한 배당요구 시 첨부할 소명자료

 

⑴ 각 임차보증금반환채권자가 배당요구서에 붙여야 하는 배당요구의 자격을 소명하는 서면은 주택 또는 상가건물임대차계약서, 주택은 전입신고된 주민등록등·초본, 상가건물은 사업자등록의 신청이 된 서면(사업자등록증이나 신청서면)이면 되고, 집행력 있는 정본이 필요한 것은 아니다.

 

⑵ 임대차계약서는 보증금의 변동이 있는 경우에는 그 변동을 소명할 수 있는 모든 계약서를 제출하여야 하고, 확정일자가 있음을 주장하는 경우에는 확정일자가 있는 것을 제출하여야 한다. 임차목적물의 인도, 점유사실은 집행관의 현황조사에 의하여 소명되므로 따로 소명할 필요가 없으나, 집행관의 현황조사보고서에 누락된 경우에는 따로 인도, 점유사실을 소명하여야 한다.

 

⑶ 원래의 임대차계약서와 따로 작성된 전세권설정계약서의 동일성이 인정되는 경우 그 임차인이 우선변제권 있는 임대차보증금반환채권에 터 잡아 배당요구를 하면서 그 배당요구 신청서에 ‘확정일자 없음’이라고 기재하고 그 신청서에 확정일자 없는 원래의 임대차계약서를 첨부하였다고 하더라도 경매법원 또는 이해관계인들로서는 그 임차인에게 확정일자 있는 임대차에 관한 계약증서가 있다는 사정을 쉽게 알 수 있으므로 그러한 배당요구는 적법하다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2007다68756 판결).

 

⑷ 대항력과 우선변제권을 갖춘 1차 임대차계약이 체결된 후 계약이 갱신되어 2차 임대차계약이 체결되었는데, 배당요구종기 전에 제출한 권리신고 및 배당요구 신청서에는 2차 임대차계약서를 첨부하면서 다만 임차보증금, 주민등록전입일, 주택인도일은 모두 1차 임대차계약의 것을 기재하였고, 배당요구종기 후에 비로소 1차 임대차 계약서를 제출한 사안에서, 판례는 임차인이 1차 임대차계약에 의한 보증금에 관하여 우선변제를 주장하며 배당요구를 한 것으로 볼 수 있고, 배당요구의 종기 후에 1차 임대차계약서를 제출한 것은 위 주장을 뒷받침할 수 있는 서류를 보완하는 것에

불과하여 허용된다고 하였다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다42990 판결 참조).

 

⑸ 반면에 상가건물에 근저당권설정등기가 마쳐지기 전 최초로 임대차계약을 체결하여 사업자등록을 마치고 확정일자를 받아 계속 갱신해 온 임차인이 위 건물에 관한 임의경매절차에서 ‘근저당권설정등기 후 다시 체결하여 확정일자를 받은 최후 임대차계약서’에 기한 배당요구를 하였다가 배당요구종기 후에 최초 임대차계약서에 기한 확정일자를 주장한 경우, 임차인의 주장은 배당요구종기 후 배당순위의 변동을 초래하여 매수인이 인수할 부담에 변동을 가져오는 것으로서 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다(대법원 2014. 4. 30. 선고 2013다58057 판결).

 

⑹ 한편, 전세권이 존속기간의 만료 등으로 종료한 경우라면 최선순위 전세권자의 채권자는 그 전세권이 설정된 부동산에 대한 경매절차에서 채권자대위권에 기하거나 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받은 다음 그 추심권한에 기하여 자기 이름으로 전세권에 대한 배당요구를 할 수 있지만, 위와 같은 경매의 매각절차에서 집행법원은 원래 전세권의 존속기간 만료 여부 등을 직접 조사하지는 않는 점, 또 건물에 대한 전세권이 법정갱신된 경우에는 등기된 존속기간의 경과 여부만 보고 실제 존속기간의 만료 여부를 판단할 수는 없는 점 및 민사집행규칙 제48조 제2항은 “배당요구서에는 배당요구의 자격을 소명하는 서면을 붙여야 한다.”고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 최선순위 전세권자의 채권자가 위와 같이 채권자대위권이나 추심권한에 기하여 전세권에 대한 배당요구를 함에 있어서는 채권자대위권 행사의 요건을 갖추었다거나 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받았다는 점과 아울러 그 전세권이 존속기간의 만료 등으로 종료하였다는 점에 관한 소명자료를 배당요구의 종기까지 제출하여야 한다(대법원 2015. 11. 17. 선고 2014다10694 판결).

 

다. 근로자의 임금채권 우선변제권에 기한 배당요구 시 첨부할 소명자료

 

⑴ 총설

 

㈎ 재판예규 제1652호 ‘근로자의 임금채권에 대한 배당 시 유의사항(재민 97-11)’은 근로자의 임금채권 우선변제권에 기한 배당요구 시에 첨부할 소명자료를 구체적으로 나열하고 있다.

 

㈏ 이와 관련하여 임금채권자가 재민 97-11에서 열거된 소명자료를 제출하지 못한 경우 배당받을 수 있는지 여부가 문제되는데, 위 예규에서 첨부할 소명자료를 예시규정으로 보는 견해와 제한적 열거규정으로 보는 견해의 대립이 있으나 예시규정으로 보는 것이 다수의 실무례이다[서울고등법원 2011. 5. 4. 선고 2010나86503 판결(상고기각 확정)].

다만 예시규정으로 보는 경우에도 재민 97-11에서 열거된 소명자료가 임금채권자의 배당요구 자격 등을 확인하는데 필요한 자료이므로 집행법원에선 일단 임금채권자가 재민 97-11에서 열거된 소명자료를 제출하였는지를 확인하고 일부 누락된 경우에는 이를 제출하도록 보정명령을 한 후 절차를 진행하고 있다.

 

㈐ 재민 97-11 예규가 임금채권자의 배당요구에 있어서 그 소명자료의 범위를 확정적으로 제한하거나 제출시한을 설정한 것으로 볼 수는 없어서 채권자가 채무자의 근로자로서 일정 기간 재직하여 임금채권이 발생하였음을 소명하는 서면을 첨부하기만 하면 일응 배당요구의 자격은 갖춘 것으로 보아야 한다. 판례(대법원 2002. 10. 8. 선고 2001다31141 판결)도, 민사집행법 등의 규정에 따라 배당요구종기까지 임의경매절차에서 임금 및 퇴직금 채권인 사실과 그 수액을 명시하여 배당요구를 한 이상 배당요구가 부적법하다고 할 수는 없고 위 예규(재민 97-11)는 배당요구의 법정 방식을 정한 것으로는 볼 수 없다고 판단한 원심의 판단은 정당하며, 배당요구의 방식에 관한 법리오해의 위법이 없다고 한 바 있다.

체불 임금 등 사업주 확인서나 판결이유에 구체적인 체불임금액과 우선변제권여부의 기재가 있고 제출된 채권계산서나 보정서 등에 의하여 임금채권자로 소명되는 경우에는 재민 97-11 열거된 소명자료가 없더라도 배당을 하는 실무례가 있다.

 

㈑ 체불임금확인서와 같은 구체적인 채권액에 관한 소명자료는 배당요구 종기 이후에 보완하여도 무방하다고 할 것이므로, 배당요구 단계에서 체불임금확인서가 첨부되지 않았다는 사유로 ‘배당요구 신청 자체’를 거부하여서는 안 된다. 판례(대법원 2022. 4. 28. 선고 2020다299955 판결, 대법원 2022. 4. 28. 선고 2020다299962 판결)도, 임금채권자가 배당요구종기까지 배당요구를 하면서 배당요구자격에 관한 체불 임금 등의 사업주확인서 등 소명자료는 제출하지 않다가 배당기일 전에 소명자료를 제출한 사안에서, 근로기준법 및 근로자퇴직급여 보장법에 의하여 우선변제청구권을 갖는 임금 및 퇴직금 채권자는 그 자격을 소명하는 서면을 붙인 배당요구서에 의하여 배당요구를 해야 하지만, 민사집행절차의 안정성을 보장하여야 하는 절차법적 요청과 근로자의 임금채권을 보호하여야 하는 실체법적 요청을 형량하여 보면 우선변제청구권이 있는 임금 및 퇴직금 채권자가 배당요구종기까지 위와 같은 소명자료를 제출하지 않았다고 하더라도 배당표가 확정되기 전까지 이를 보완하였다면 우선배당을 받을 수 있다고 판시하였다. 이러한 판례의 태도는 법률상 우선변제권이 있는 채권자인 경우 배당요구종기까지 배당요구의 자격을 소명하여야 하는 일반채권자와는 달리(대법원 2014. 4. 30. 선고 2012다96045 판결) 배당요구종기까지 배당요구를 한 이상 우선변제권 있는 채권인지 여부는 배당표 확정 전까지만 소명하면 된다는 입장으로 볼 수 있다.

 

⑵ 근로자의 임금채권 우선변제권에 기한 배당요구 시 첨부할 소명자료

 

근로자가 집행법원에 근로기준법 제38조에서 정한 임금채권 및 근로자퇴직급여보장법 제12조에서 정한 퇴직금채권의 우선변제권에 기한 배당요구를 하는 경우에는, ‘① 판결 이유 중에 배당요구 채권이 우선변제권 있는 임금채권이라는 판단이 있는 법원의 확정판결이나, ② 고용노동부 지방고용노동관서에서 발급한 체불 임금 등의 사업주 확인서 중 하나’와 다음에서 열거한 서면 중 하나를 소명자료로 첨부하여야 한다.

 

㈎ 사용자가 교부한 국민연금보험료 원천공제계산서 또는 기여금 공제내역을 알 수 있는 급여명세서 등(국민연금법 제90조 제2항 참조)

 

㈏ 원천징수의무자인 사업자로부터 교부받은 근로소득에 대한 원천징수영수증(소득세법 제143조 참조)

 

㈐ 국민건강보험공단이 발급한 국민연금보험료 납부사실 확인서(국민연금법 제88조 참조)

 

㈑ 국민건강보험공단이 발급한 국민건강보험료납부사실 확인서(국민건강보험법 제69조 참조)

 

㈒ 고용노동부 지방고용노동관서가 발급한 고용보험피보험자격취득확인통지서(고용보험법 제17조 참조)

 

㈓ 위 ㈎항 내지 ㈒항 기재 서면을 제출할 수 없는 부득이한 사정이 있는 때에는 사용자가 작성한 근로자명부(근로기준법 제41조 참조) 또는 임금대장(근로기준법 제48조 참조)의 사본(다만, 이 경우에는 사용자가 사업자등록을 하지 않는 등의 사유로 위 ㈎항 내지 ㈒항 기재 서면을 발급받을 수 없다는 사실을 소명하는 자료도 함께 제출하여야 함)

 

⑶ 다수의 근로자가 임금채권에 대하여 배당요구를 하는 경우의 주의 사항

 

㈎ 근로자 대표자를 선임하여 그의 명의로 배당요구를 하는 경우

 

집행법원은 근로자들이 대표자를 선임하여 그에게 배당요구 및 임금채권 추심에 관한 일체의 권한을 위임하고 그와 같은 내용의 결의서나 위임장을 첨부하여 대표자 명의로 배당요구를 하는 경우 그 대표자 이외의 근로자의 배당요구로서는 효력이 없다는 사실 및 근로자 대표자가 사용자와 약속어음 공정증서 등을 작성하고 그에 기하여 자신의 명의로 배당요구를 하는 경우 임금채권 우선변제권을 인정할 수 없다는 사실을 적절히 고지하는 것이 바람직하다.

 

㈏ 선정당사자 제도를 이용하여 배당요구를 하는 경우

 

경매절차에서 동일 채무자에 대하여 동종의 임금채권을 가지는 근로자들이 선정당사자를 선정하여 배당요구를 하는 경우 선정당사자를 배당요구채권자로 인정한다.

 

① 적용 범위

 

근로자들이 민사소송법 제53조 제 항의 규정에 따라 선정당사자를 선정하여 배당요구를 한 경우 및 근로자들이 경매절차가 개시되기 전에 선정당사자 명의로 가압류를 한 경우(다만 이 경우에 집행법원은 직권으로 근로자별 임금채권액을 조사하여야 한다)

 

② 서면의 제출

 

선정당사자는 배당요구를 할 때 다음에서 열거한 서면을 첨부하여야 한다. ㉠ 선정당사자를 포함한 선정자의 성명 주소가 기재된 당사자선정서, ㉡ 선정자별 배당요구 임금채권액이 기재된 서면, ㉢ 선정자별 임금채권이 우선변제권이 있는 임금채권임을 소명하는 위 ①항 기재의 서면

 

③ 배당표의 작성

 

집행법원은 배당표에 선정당사자를 채권자로 기재하고, 선정자별 임금 합계액을 채권액으로 기재한다. 배당표에 선정자 및 선정자별 배당채권액 목록을 첨부한다.

선정당사자가 배당요구한 금액을 전액 배당받지 못하는 경우에는 선정자별 배당받는 금액 기준으로 안분하여 별지 목록을 작성한다.

 

④ 배당금의 지급

 

배당금 출급명령서에도 선정당사자를 채권자로 기재한다. 선정당사자에게 근로자들의 배당금 수령용 위임장의 제출을 요구하지 않고, 선정당사자에게 선정자들의 배당금 전액을 지급한다.

 

집행법원이 출급명령서를 교부하는 사무는 집행절차에 부수하여 하는 것으로 그에 관한 집행법원의 처분도 집행에 관한 이의신청으로 다투어야 하고, 사법보좌관이 그러한 처분을 한 경우에도 마찬가지이다(법원조직법 54조 5항 2호, 사법보좌관규칙 3조 2호)(대법원 2022. 1. 13.자 2020마21 결정 : 사법보좌관의 출급명령서 불교부 처분에 대한 이의신청을 집행에 관한 이의신청으로 보아야 함에도 즉시항고로 잘못 처리한 사안임).

 

4. 서면의 제목에 배당요구라는 표시를 하지 않은 경우도 배당요구로 볼 수 있는지 여부

 

가. 권리신고만 하고 배당요구를 하지 않은 경우

 

⑴ 주택의 임차인이 이해관계인으로서 권리신고를 한 경우에는 이를 배당요구로는 볼 수 없으므로 다시 배당요구를 하여야 한다. 상가건물의 임차인도 마찬가지이다.

 

⑵ 배당요구는 채권의 원인과 액수를 기재한 서면에 의하여 집행법원에 배당을 요구하는 취지가 표시되면 되므로, 채권자가 경매목적 부동산에 관하여 가압류결정을 받은 다음 채권의 액수를 기재한 서면에 그 가압류결정을 첨부하여 집행법원에 제출하였다면 채권의 원인과 액수를 기재하여 배당을 요구하는 취지가 표시된 것으로 보아야 하고, 그 서면의 제목이 권리신고라고 되어 있다 하여 달리 볼 것이 아니다(대법원 1999. 2. 9. 선고 98다53547 판결).

권리신고를 하면서 임대차계약서와 주민등록초본을 함께 제출하였다면, 비록 엄격한 의미의 배당요구는 없었다 하더라도 배당요구를 한 것으로 봄이 상당하다.

 

나. 배당요구의 자격을 소명하는 데 필요한 서면을 모두 첨부한 경우

 

⑴ 엄격한 의미의 배당요구가 없었더라도 임차인이 위에서 설명한 배당요구의 자격을 소명하는 데 필요한 서면을 모두 첨부한 경우에는 그 실질을 보아 배당요구를 한 것으로 보아야 한다. 예를 들어 임대보증금반환판결에 기하여 일반채권자로서 강제경매신청을 하면서 별도의 배당요구를 하지 않았어도, 경매신청서에 임대차계약서 또는 확정일부 임대차계약서와 주민등록표등 ·초본 등을 첨부한 경우에는 채권의 원인과 액수가 기재되어 있다고 보아 이를 배당요구를 보고 소액임차인이나 확정일부임차인으로서 우선변제를 인정하여 배당한다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다27831 판결).

 

⑵ 다만 신청인이 “권리신고 및 배당요구신청서”를 기재하여 제출하면서 서식 중 “배당요구”라고 인쇄된 부분을 모두 삭제하고 그 위에 정정인을 날인한 경우에는 권리신고만 하겠다는 명백한 의사이므로, 설령 그 기재 내용에 채권의 원인과 액수를 기재되어 있다고 하여도 배당요구를 한 것으로 보아서는 안 된다.

 

5. 배당요구할 수 있는 채권자의 채권이 압류된 경우 그 압류를 배당요구로 볼 수 있는지 여부

 

⑴ 배당요구할 수 있는 채권자 본인은 배당요구하지 않은 상태에서 그 채권자를 채무자, 국가를 제3채무자로 하여 그 채권자에 대한 다른 채권자가 배당금채권을 집행 대상으로 삼아 압류한 경우[채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 압류 또는 가압류한 경우에 채무자에 대한 채권자의 채권(집행채권)에 관하여 시효중단의 효력이 생기고, 압류 또는 가압류된 채무자의 제3채무자에 대한 채권(피압류채권)에 대하여는 민법 제168조 2호에 준하는 시효중단의 효력이 없다. 다만 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 관하여 압류 및 추심명령을 받아 그 결정이 제3채무자에게 송달이 되었다면 거기에 채무자의 제3채무자에 대한 채권(피압류채권)에 대한 민법 제174에서 정한 소멸시효 중단사유인 최고로서의 효력을 인정하여야 한다(대법원 2003. 5. 13. 선고 2003다16238 판결)] 집행법원은 전언통신으로 압류의 통지를 받게 되는데, 그 압류를 대위에 의한(민사집행법 제88조의 배당요구로 볼 것인지에 관하여, 이러한 ‘압류’나 ‘그 압류에 기한 제3채무자에 대한 통지’를 들어 배당요구를 한 것이라고 볼 수는 없다.

 

⑵ 따라서 경매절차에서 배당요구하지 않은 채권자의 채권을 압류한 채권자는 별도로 경매법원에 채권자대위권의 요건을 갖추어 배당요구하여야 한다.

 

6. 담당부서를 잘못 기재한 경우 배당요구의 효력

 

⑴ 받는 사람을 다른 담당부서로 적은 경우라도 배당요구의 효력에는 아무 영향이 없다.

 

⑵ 판례(대법원 2001. 6. 12. 선고 99다45604 판결)는, “국세교부청구의 의사표시가 담긴 교부청구서가 당해 경매사건이 계속되고 있는 법원에 접수된 이상 그 교부청구 행위는 당해 경매법원에 대하여 이루어진 것으로 보아야 하고 우편물의 겉봉에 받는 사람의 표시를 ‘○○지방법원 등기과’라고 표기하였다거나 교부청구서에 ‘○○지방법원 등기과 귀하’로 표시하였다고 하여 이를 들어 교부청구의 의사표시가 경매법원 아닌 ○○지방법원 등기과의 등기관에 대하여 행하여진 것이라고 볼 수는 없다.”고 판시하고 있다.

 

⑶ 즉 교부청구의 의사표시의 성질을 살펴보면, 배당요구란 강제경매절차에서 압류채권자 이외의 채권자가 경매절차에 참가하여 자기 채권에 대한 변제를 구하는 것으로서 집행법상의 소송행위의 일종이고, 그 의사표시는 경매법원에 대하여 하는 것인데, 교부청구도 마찬가지이다. 교부청구의 효력발생시기를 보면, 교부청구는 배당요구와 성질이 같다. 따라서 배당요구의 신청서가 경매법원에 제출된 때 배당요구의 효력을 발생하고, 배당요구의 통지는 배당요구의 효력발생요건이 아닌 것과 마찬가지로 교부청구도 경매법원에 대하여 하는 소송법상의 의사표시의 일종으로 교부청구서가 경매법원에 제출된 때 그 효력을 발생한다. 언제 그 신청이 있다고 볼 것인가는 교부청구서가 동일한 법원 안에서의 사무분배에 따라 해당 사건을 담당하는 재판부에 도달할 것까지는 필요로 하지 않고, 독립된 관서로서의 법원에 접수됨으로써 신청이 있는 것으로 보아야 한다(대법원 2001. 6. 12. 선고 99다45604 판결).

 

⑷ 한편, 주택임대차보호법에 의하여 우선변제청구권이 있는 소액임차인이 배당요구서를 배당요구종기 이전에 집행관 사무실에 제출하였다고 하더라도 그 배당요구서가 집행법원에 다시 제출되지 않는 한 이를 집행관 사무실에 제출한 것만으로는 아무런 효력이 발생하지 않는다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다87306 판결).

 

7. 미성년자가 단독으로 배당요구를 한 경우의 처리

 

⑴ 미성년자가 직접 임대차계약을 하고, 배당요구를 한 경우(대항력요건은 구비하였으나 매수인에게는 대항력 없음)에 미성년자의 법률행위(임대차계약) 및 집행행위(배당요구)에 대하여 보완이나 보정 등을 하지 않는다면 집행법원은 어떻게 할 것인지)가 문제된다.

 

⑵ 민사집행법 제23조 제1항은 “이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사집행 및 보전처분의 절차에 관하여는 민사소송법의 규정을 준용한다.”고 규정하고 있으므로, 집행당사자가 스스로 집행기관에 대하여 필요한 집행법상의 절차행위를 하려면 판결절차에 있어서와 마찬가지로 소송능력이 있어야 한다. 따라서 미성년자가 배당요구를 하려면 법정대리인에 의하여야 하고 법정대리인이 없으면 특별대리인의 선임을 요한다. 이처럼 미성년자 단독의 배당요구는 허용되지 않음이 원칙이나, 집행법원에서 보정명령을 하였음에도 이에 응하지 않는 경우 미성년자 명의로 임대차계약을 체결하고 배당요구서를 제출한 것을 소송능력이 없는 자의 행위라고 하여 배당에서 제외할 수는 없다.

 

⑶ 소송능력이 없는 자의 행위라고 하더라도 적법한 추인이 있으면 행위 시에 소급하여 효력이 있는 것이므로, 미성년자가 배당요구서를 제출한 경우에는 법정대리인 등에 의하여 신청하도록 보정명령을 하되, 이에 응하지 않는 경우에도 배당에 참여시켜 배당을 실시한다. 미성년자가 출석하여 배당이의를 하는 경우에 민사소송법 제59조의 잠정조치로서 일시 소송행위를 하게 할 수 있으므로, 배당이의를 받아 주면서 소송능력에 대한 보정명령을 고지하고 법정대리인으로부터 적법한 추인이 있으면 유효한 것으로 처리하면 될 것이다.

 

⑷ 참고로, 미성년자가 진정한 임차인인 것으로 판단될 경우에는 미성년자에게 배당하고, 그에 대하여 배당이의가 있으면 미성년자는 배당이의의 피고가 되므로, 상대방이 미성년자를 위한 특별대리인의 선임절차를 밟아야 한다는 점을 고려할 필요가 있다.

 

Ⅵ. 배당요구를 할 수 있는 채권

 

1. 집행채무자에 대한 채권일 것

 

⑴ 배당요구는 채무자의 총재산으로부터 변제를 받고자 하는 의사표시이므로, 매각부동산이 집행채무자 소유에 속하지 않으면 안 된다. 따라서 매각부동산의 전소유자 또는 양수인에 대한 채권으로는 배당요구를 할 수 없다.

 

⑵ 집행채무자에 대한 채권이라 할지라도 매각절차진행 중에 제3자에게 양도되어 소유권이전등기가 된 때에는 그 처분이 경매신청채권자와의 관계에 있어서는 효력이 없으나 그 외의 자에 대하여는 그 처분이 유효하므로 그 시점 이후에는 배당요구를 할 수 없다(대법원 1998. 11. 13. 선고 97다57337 판결 참조). 그러나 위의 경우 양수인에 대한 채권자는 배당요구를 할 수 있다(대법원 1998. 11. 10. 선고 98다43441 판결, 대법원 2005. 7. 29. 선고 2003다40637 판결 참조. 다만 저촉처분 범위 밖의 매각대금이 있는 경우에 한하여 그로부터 배당을 받을 수 있다).

 

⑶ 한편, 이와 관련하여 채권자취소권의 행사에 의하여 전소유자에게 환원된 부동산에 대한 경매절차에서 수익자에 대한 채권자가 수익자에게 교부될 잉여금으로부터 배당받기 위하여 배당요구한 경우에 그 배당요구가 적법한가에 관하여는 견해가 대립된다.

 

2. 이행기가 도래한 채권일 것

 

가. 원칙 (= 이행기 도래 채권이어야 함)

 

⑴ 집행을 받을 사람이 일정한 시일에 이르러야 그 채무를 이행하게 되어 있는 때에는 그 시일이 지난 뒤에 강제집행을 개시할 수 있으므로(민사집행법 제40조 제1항), 이행기가 도래하지 않은 채권은 배당요구를 할 수 없다. 변제기가 도래하지 않은 채권으로는 집행권원에 집행문이 부여되더라도 집행개시의 요건을 갖추지 않았기 때문이다(민사집행법 제40조 제1항).

 

⑵ 다만 가압류는 기한이 도래하지 않은 채권에 대하여도 할 수 있고(민사집행법 276조 2항), 한편, 경매개시결정등기 이전에 가압류집행을 마친 채권자에 대하여는 그 배당액을 공탁하도록 되어 있으므로(민사집행법 제160조 제1항 제2호), 이행기가 도래하지 않은 채권으로 가압류를 한 경우에는 사실상 이행기가 되기 전의 채권으로 배당을 받는 셈이 된다(본안 승소판결 등을 받지 않는 한 배당금을 수령할 수는 없음은 물론이다).

 

⑶ 약속어음이 수취인 겸 소지인의 발행인에 대한 장래 발생할 구상금채권을 담보하기 위하여 발행된 것이라면, 소지인은 발행인에 대하여 구상금채권이 발생하지 않은 기간 중에는 약속어음상의 청구권을 행사할 수 없고 구상금채권이 현실로 발생한 때에 비로소 이를 행사할 수 있으므로(대법원 2004. 12. 10. 선고 2003다33769 판결 참조), 약속어음이 일람출급식이고 소지인이 위 약속어음에 관하여 강제집행을 수락하는 취지가 기재된 공정증서를 작성받았다 하더라도, 배당요구의 종기까지 아직 구상금채권이 발생하지 않았다면, 달리 특약이 없는 한 소지인은 위 약속어음 공정증서에 기하여 강제집행을 개시할 수도 없고 따라서 배당요구할 수도 없다(대법원 2016. 1. 14. 선고 2015다233951 판결).

 

나. 예외 (= 담보권자가 단지 배당요구권자로서 배당에 참가하는 경우)

 

⑴ 정지조건부채권의 경우에는 집행권원에 집행문을 부여받기 위하여 조건의 성취가 증명되어야 하므로(민사집행법 제30조 제2항) 조건부채권에 대한 집행권원을 가진 자도 배당요구는 할 수 없다.

정지조건이 성취되지 않았거나 기한이 도래하지 않은 채권은 원래 강제집행은 물론 배당요구도 할 수 없고, 또한 담보권도 그 피담보채권이 위와 같은 이유로 이행기가 도래하지 않은 경우에는 담보권을 실행할 수도 없다.

 

⑵ 다만 조건부채권이 담보권의 피담보채권인 경우에는 그 담보권에 기초하여 배당요구를 할 수 있고, 이 경우 정지조건부채권에 대한 배당액은 공탁하여 그 뒤에 조건의 성취여부에 따라 공탁금을 지급하거나 공탁금에 대한 배당을 실시하여야 한다(민사집행법 제256조, 제161조 제1항).

 

이처럼 담보권자가 단지 배당요구권자로서 배당에 참가하는 경우에는 정지조건이 성취되지 않았거나 기한이 도래하지 않아도 배당을 받게 된다. 그 이유는 다른 채권자에 의하여 개시된 경매절차에서도 부동산의 매각으로 인하여 담보권이 소멸하므로 배당을 받는 것까지·금지되는 것은 아니기 때문이다.

 

⑶ 다만 담보권의 피담보채권의 이행기의 내용에 따라 배당절차에서는 배당액의 처리가 달라진다. 담보권의 피담보채권에 정지조건 또는 불확정기한이 붙어 있는 때에는 배당액을 공탁하여야 한다(민사집행법 제160조 제1항 제1호).

그러나 확정기한이 붙은 채권으로 확정기한이 도래하지 않은 채권에 대하여는 ① 불확정기한이 붙은 채권에 관한 규정을 유추하여 배당액을 공탁하여야 한다는 견해(제1설)와 ② 민사집행법 제160조 제1항 제1호의 반대해석상 배당액을 지급하여야 한다는 견해(제2설)가 대립되어 있다.

 

확정기한 미도래 채권에 관하여, 일본 민사집행법 제88조는 그 변제기가 도래하지 않았다 하더라도 경매에 의하여 저당권이 소멸하기 때문에 배당액을 공탁하지 않고 채권자에게 지급하도록 하고 그 채권이 무이자이면 배당기일부터 변제기까지 법정이율에 의한 중간이자를 공제하고 배당을 실시하도록 정하고 있으나, 위와 같은 명문의 규정이 없는 우리 민사집행법 아래에서는 정지조건부 채권에 준하여 공탁하는 것이 적절할 것이다.

 

Ⅶ. 배당요구의 철회

 

⑴ 배당요구는 채권자가 자유롭게 철회할 수 있으나, 다만 배당요구에 따라 매수인이 인수하여야 할 부담이 바뀌는 경우 배당요구한 채권자는 배당요구의 종기가 지난 뒤에 이를 철회하지 못한다(민사집행법 제88조 제2항).

 

⑵ ‘배당요구에 따라 매수인이 인수하여야 할 부담이 바뀌는 경우’란 ① 인수하여야 할 부담이 새로 생기는 경우[예를 들어, 최선순위의 전세권자나 대항력과 확정일자가 최선순위인 주택(또는 상가건물)의 임차인이 배당요구하여 매수인이 위 권리를 인수할 필요가 없었는데 배당요구가 철회됨으로써 그 권리 자체를 그대로 인수하게 되는 경우]와 ② 부담이 증가하는 경우[예를 들어 최선순위의 대항력 있는 주택(또는 상가건물) 임차인이 배당요구하였는데 확정일자를 받지 않아 배당절차에서 소액보증금만을 배당받고 나머지 보증금은 매수인이 인수할 것으로 예상되었으나 임차인이 배당요구를 철회함으로써 소액보증금까지 추가로 인수하게 되는 경우]를 말한다.

 

⑶ 어느 경우이든 배당요구의 종기가 지난 뒤에는 철회할 수 없으므로, 철회하더라도 집행법원은 배당요구가 있는 것으로 취급하여 배당하고, 또한 필요한 경우 말소촉탁 또는 변경등기의 촉탁도 하여야 한다.

 

Ⅷ. 배당요구에 대한 집행법원의 조치

 

1. 접수

 

⑴ 배당요구서가 제출되면 문건입력 프로그램에 전산입력하여 이를 접수하고 경매사건기록에 시간적 접수순서에 따라 가철하며, 위 신청서에는 인지를 붙이지 않는다(민사소송 등 인지법 10조 단서, 재민 91-1).

 

⑵ 배당요구가 있으면 집행법원은 신청서에 적힌 내용과 첨부서류에 의하여 배당요구의 형식적 요건에 관하여 심사를 한다. 심사결과 배당요구의 요건을 갖추지 못하여 부적법한 경우, 예를 들어 집행력 있는 정본을 가진 채권자라는 사실에 대한 소명이 없거나, 집행력 있는 정본 없이 배당요구할 수 있는 우선변제청구권이 없는 채권으로 배당요구를 한 경우에는 보정이 가능한 경우에는 일단 보정을 명하고(집행력 있는 정본에 기하여 배당요구를 하는 것은 채권자의 책임 사항으로서 집행문이 누락되었는지 여부에 관하여서까지 법원의 석명의무 또는 지적의무가 있다고 볼 수 없다. 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다33584, 33591 판결), 보정하지 않으면 각하를 한다.

그러나 배당요구종기 후의 배당요구는 가령 배당요구의 종기가 연기되거나 새로 정하는 경우에는 배당에 참가할 여지가 있으므로 바로 각하할 것이 아니나 늦어도 배당기일 전에는 각하결정을 하여 이를 배당요구채권자에게 고지함이 타당하다. 다만 실무에서는 부적법한 배당요구가 있더라도 별도로 각하결정을 하는 것이 아니라 관계된 채권자를 배당표에서 이를 제외하고 배당을 실시하는 처리방식을 취하고 있는 예가 많다.

 

⑶ 한편, 배당요구한 채권의 실체적 존부는 집행법원에 실질적 심사권이 없으므로 심사대상이 되지 않는다는 견해도 있으나, 배당표 작성을 위해서는 배당요구채권의 내용, 성질, 범위, 순위 등을 조사하지 않을 수 없고, 또한 집행력 있는 정본 없이 배당요구할 수 있는 채권의 경우에는 배당요구의 형식적 요건과 실체적 존부 자체가

쉽게 구분되지도 않으므로 배당표를 작성할 때까지 집행기록에 나타난 자료를 토대로 실체적 존부 및 범위를 심사할 수 있고, 다만 집행기록에 나타난 자료를 조사하는 것 이상의 심사나 조사를 할 필요가 없을 뿐이다. 따라서 배당요구의 형식적 요건을 갖추었더라도 그 채권이 진정한 것이 아닌 것으로 판단되는 경우에는 배당에서 제외할 수도 있다. 다만 일단 배당표를 작성하여 비치한 후에는 배당표에 대한 이의의 처리절차에 의하여야 할 것이다.

 

2. 배당요구의 통지

 

가. 통지

 

⑴ 적법한 배당요구의 신청이 있는 때에는 법원은 배당요구일로부터 3일 이내에 직권으로 이해관계인에게 그 취지를 통지하여야 한다(민사집행법 제89조, 제88조 제1항).

 

강제경매절차 또는 담보권 실행을 위한 매각절차를 개시하는 결정을 한 부동산에 대하여 다른 강제경매의 신청이 있는 때에도 그 사유를 이해관계인에게 통지하여야 한다. 그러나 조세, 공과금 등의 교부청구나 참가압류가 있은 경우에도 통지를 요하는가에 관하여는 다툼이 있으나 실무는 부정설에 따르고 있다(민사집행법 제90조 참조).

 

이해관계인이라 하더라도 배당절차와 이해관계가 없는 자, 예를 들어 매각에 의하여 소멸하지 않고 존속하는 용익권자 등에게는 통지를 하지 않아도 된다.

 

⑵ 위 통지는 통상 법원사무관 등의 명의로 통지서를 작성하여 송달하는 방법으로 행하며(민사집행규칙 8조 5항 참조) 위 통지서에는 배당요구신청서 부본을 첨부한다.

 

⑶ 통지할 사항은 채권자 누구로부터 어떤 내용의 채권을 원인으로 얼마의 배당요구가 있었다거나 또는 이중경매신청이 있었다는 점이다.

 

⑷ 배당요구의 사실을 경매법원이 이해관계인에게 통지하도록 규정한 민사집행법 제89조의 취지는 배당받을 자의 범위가 변경됨을 소유자, 채무자 및 집행절차에 참가하고 있는 당해 배당요구채권자 이외의 다른 채권자에게 알려주어 채권의 존부와 액수를 다투는 등의 대책을 강구할 기회를 부여하여 이들 이해관계인들을 보호하려는 데 있는 것이지 매수인이나 당해 배당요구채권자의 법률상 이익을 보호하려는 데에 있는 것이라고 볼 수는 없고, 이러한 통지가 결여된다고 하여도 배당요구의 효력에는 아무런 영향이 없다. 따라서 경매법원의 담당공무원이 배당요구 사실을 채무자 등 이해관계인들에게 통지하지 않았고 그로 인하여 관련자들의 법률상 지위에 어떤 영향을 미쳤다고 하더라도 그것이 그들에 대한 관계에서 불법행위를 구성할 만한 직무상 주의의무위반이 된다고 할 수 없다(대법원 2001. 9. 25. 선고 99다4528 판결, 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001다1942 판결).

 

나. 통지하지 않은 흠

 

⑴ 그런데 실무상 이러한 통지를 하지 않고 있다[종전에는 매수인에게 대항할 수 있는 임차인이 임대차존속기간 중에 배당요구를 하는 경우에는 임대인인 채무자(소유자)에 대하여 임대차해지의 의사표시를 전달하기 위하여 예외적으로 이를 시행하였으나(대법원 1996. 7. 12. 선고 94다37646 판결, 송무예규 제540호), 1999. 3. 주택임대차보호법 개정된 후에는 배당요구만 하면 그 자체로 임대차는 종료되고 우선변제를 받게 되므로 이러한 경우에도 통지를 하고 있지 않으며 위 송무예규도 1999. 4. 20.폐지되었다].

그 이유는 실제로 매각절차에서 채권자가 배당요구 등을 할 때마다 모든 이해관계인에게 일일이 통지한다는 것이 엄청난 업무의 가중을 초래하며, 이러한 통지를 받지 않았다고 하여도 이해관계인에게 예측하지 못한 피해를 주는 일이 거의 없을 뿐 아니라 불측의 손해가 있다고 하여도 다른 구제방법이 있기 때문이다.

 

⑵ 이 통지는 배당요구의 효력발생요건은 아니므로 통지가 없더라도 배당요구의 효력에는 영향이 없다.

 

따라서 경매담당공무원이 배당요구 사실을 채무자나 소유자 혹은 다른 배당요구 채권자 등에게 통지하지 아니하였다 하여도, 당해 배당요구채권자에 대한 관계에 있어서는 불법행위를 구성할 만한 직무상 주의의무위반이 있다고 볼 수 없다(대법원 2001. 9. 25. 선고 99다4528 판결, 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001다1942 판결).

 

Ⅸ. 배당요구의 효력

 

1. 일반적 효력

 

⑴ 배당요구는 배당요구서가 집행법원에 제출되면 신청의 요건이 구비되어 있는 한 곧바로 효력이 발생하고, 채무자나 이해관계인에 대한 통지는 효력발생요건이 아니다.

 

⑵ 배당요구채권자는 ① 매각대금으로부터 배당받을 권리가 있으며 그 외에 ② 집행법원으로부터 배당기일의 통지를 받을 권리(민사집행법 146조), ③ 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 의견을 진술할 수 있는 권리(민사집행법 151조)가 있다.

 

⑶ 배당요구는 민법 제168조 제2호의 압류에 준하는 것으로서 시효중단의 효력이 있다. 소멸시효가 중단된 채권에 대하여 일부만 배당하는 것으로 배당표가 작성되고 다시 그 배당액 중 일부에 대하여만 배당이의가 있어 그 이의의 대상이 된 부분을 제외한 나머지 부분즉, 배당액 중 이의가 없는 부분과 배당받지 못한 부분의 배당표가 확정이 되었다면, 이로써 그와 같이 배당표가 확정된 부분에 관한 권리행사는 종료되고 그 부분에 대하여 중단된 소멸시효는 위 종료 시점부터 다시 진행된다. 그리고 위 채권 중 배당이의의 대상이 된 부분은 그에 관하여 적법하게 배당이의의 소가 제기되고 그 소송이 완결된 후 그 결과에 따라 종전의 배당표가 그대로 확정 또는 경정되거나 새로 작성된 배당표가 확정되면 그 시점에서 권리행사가 종료되고 그때부터 다시 소멸시효가 진행한다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다89880 판결 등).

 

⑷ 한편, 가압류채권자에 대한 배당금은 공탁을 하여야 하는데(민사집행법 160조 1항 2호) 이 경우 공탁된 배당금이 가압류채권자에게 지급될 때까지 배당절차가 종료되었다고 단정할 수 없다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다32681 판결 등 참조).

따라서 가압류채권자에 대한 배당액을 공탁한 뒤 그 공탁금을 가압류채권자에게 전액 지급할 수 없어서(가압류채권자가 본안소송에서 일부승소한 경우 등) 추가배당이 실시됨에 따라 배당표가 변경되는 경우에는 추가배당표가 확정되는 시점까지 배당요구에 의한 권리행사가 계속된다고 볼 수 있으므로, 그 권리행사로 인한 소멸시효 중단의 효력은 추가배당표가 확정될 때까지 계속된다(대법원 2022. 5. 12. 선고 2021다280026 판결).

 

⑸ 경매신청이 취하되면 특별한 사정이 없는 한 압류로 인한 소멸시효 중단의 효력이 소멸하는 것과 마찬가지로 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 저당권을 가진 채권자의 채권신고로 인한 소멸시효 중단의 효력도 소멸한다고 봄이 상당하다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다28031 판결).

 

⑹ 한편, 이중경매개시결정이 되었다가 민사집행법 제87조 제2항에 따라 후행사건에 따라 절차가 진행되는 경우 선행 경매절차에서 한 배당요구의 효력은 후행사건에서도 인정되나, 이는 선행 경매절차에서 배당요구를 한 채권자에 대하여는 후행 경매절차가 진행되는 경우 다시 배당요구를 하지 않아도 후행 경매절차에서 배당요구를 한 것으로 취급하겠다는 의미일 뿐이고, 그러한 배당요구의 효력에 대상 부동산에 대한 처분금지효 등 압류의 일반적인 효력이 포함된다는 뜻은 아니다. 따라서 선행 경매절차에서 A가 집행력 있는 지급명령 정본에 기하여 배당요구를 한 다음 B가 근저당권을 설정하였는데, 이후 이중경매개시결정이 이루어지고 선행 경매절차가 취하된 경우, 선행 경매절차에서 한 A의 배당요구의 효력이 후행사건에서도 그대로 인정될 뿐, B의 근저당권이 A의 배당요구에 따른 처분금지효에 반한다거나 A와 B가 그 채권액의 비율에 따라 안분 배당받는다고 볼 수는 없다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013다62315 판결 참조).

 

2. 집행력 있는 정본에 의한 배당요구에 특유한 효력

 

⑴ 집행력 있는 정본에 의한 배당요구채권자는 매각절차의 이해관계인이 되므로(민사집행법 제90조 제1호) 다른 채권자부터 배당요구가 있으면 법원으로부터 그 통지를 받고(민사집행법 제89조) 매각기일에 출석할 수 있으며(민사집행법 제116조 제2항), 배당요구의 종기까지 매각조건의 변경에 합의를 할 수 있고(민사집행법 제110조) 매각결정기일에 출석하여 매각허가에 관한 의견을 진술할 수 있으며(민사집행법 제120조), 또 매각허가여부의 결정에 대하여 즉시항고할 수 있는(민사집행법 제129조) 권리가 있다.

 

⑵ 이러한 집행력 있는 정본에 의한 배당요구는 민법 제168조 제2호의 압류에 준하는 것으로서 시효중단의 효력이 있다(대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다25484 판결, 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다89880 판결, 대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다44160 판결).

 

3. 일부 금액만 배당요구한 경우의 효력

 

⑴ 경매신청채권자나 민사집행법 제148조 제1, 3, 4호의 당연히 배당받는 자에 해당하지 않아 배당요구가 필요한 채권자가 배당요구의 종기까지 배당요구하지 않은 때에는 배당받을 수 없다.

 

그 결과 경매신청채권자나 배당요구한 채권자도 경매신청 또는 배당요구 당시 채권의 일부금액으로 압류 또는 배당요구한 경우 배당요구의 종기 후에는 배당요구의 종기까지 배당요구하지 않은 채권을 추가하거나 확장할 수 없다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결, 대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다14595 판결, 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다65242 판결, 대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다44160 판결, 대법원 2015. 6. 11. 선고 2015다203660 판결). 이를 실권효라 한다. 즉 경매신청서 등 서류나 증빙에 적힌 내용에 잘못이 있어 그곳에 적힌 채권액이 실제보다 소액이라 하더라도 배당요구의 종기가 지난 후에는 채권액을 보충(증액)할 수 없으며, 집행기록상 명백하지 아니한 비용(예를 들어, 집행준비비용, 집행실시비용 중의 당사자비용)도 비용으로서 변제받지 못한다.

 

⑵ 다만 이자 등 부대채권의 경우에는 경매신청서 또는 배당요구서에 이자지급을 구하는 취지가 적혀 있기만 하면 채권계산서의 제출에 의하여 배당기일까지의 이자 등 부대채권을 배당받을 수 있다. 따라서 이 경우 집행권원에 표시된 이율에 따라 계산한 것으로서 배당기일까지의 이자를 포함하여 배당한다.

반면, 경매신청서 또는 배당요구서에 이자 등을 청구하는 취지를 기재하지 않고 원금만 기재한 경우 일부청구로 보아 이자 등은 배당에서 제외해야 한다.

 

조세의 경우에도 배당요구종기 이후 단순히 가산금 등이 증가한 경우에는 배당요구종기 전까지 금액을 기준으로 배당하고 배당요구종기 이후에는 배당요구종기 전에 가산금 등에 대한 배당요구취지가 기재된 경우(교부청구서 하단에 가산금 등을 포함한다는 취지가 기재되었는지 확인 요함)에만 이를 포함하여 배당한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다44160 판결).

따라서 배당요구종기 이후 새로 발생한 조세 등은 배당에서 제외하고 최종 교부청구서를 기준으로 배당요구종기 전에 교부청구한 조세와 동일한 항목 과세번호(세목코드, 관리번호 등)만 배당한다.

 

반면에 경매신청서나 배당요구서에 적힌 금액이 실제보다 과다하여 이를 위 제출기간 후의 계산서에 의하여 감액하는 것은 허용된다. 배당요구서에 적힌 내용에 명백한 오기가 있을 때는 이를 보정할 수 있지만, 보정의 명목으로 새로운 배당요구를 하는 것은 앞서 본 바와 같이 허용되지 않는다.

 

4. 배당요구를 한 채권자가 배당요구의 종기 이후에 채권을 추가·확장할 수 있는지 여부 (= 소극)

 

⑴ 민사집행법 제88조에서 규정하는 배당요구가 필요한 배당요구채권자는 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 않은 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 그 매각대금으로부터 배당을 받을 수는 없으며, 또한 배당요구의 종기까지 배당요구한 채권자라 할지라도 채권의 일부 금액만을 배당요구한 경우에 배당요구의 종기 이후에는 배당요구하지 않은 채권을 추가하거나 확장할 수 없다[대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다14595 판결, 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다65242 판결, 대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다44160 판결. 대법원 2015. 6. 11. 선고 2015다203660 판결은 임금채권자가 배당요구종기 전에 최우선변제대상으로 배당요구한 금액(155,651,433원)을 배당요구종기 이후에 증액(189,215,938원)한 사안으로, 우선변제받을 채권으로는 배당요구를 했거나(임금 및 퇴직금으로 총 청구한 금액은 배당요구종기 전과 후 모두 200,297,364원으로 동일함) 첨부한 서류에 최우선변제대상 금액이 포함된 미지급 임금 및 퇴직금 내역이 기재되어 있다고 하더라도 증액분에 대해선 최우선변제금액으로서 적법한 배당요구를 했다고 볼 수 없다고 본 판례임].

 

⑵ 반면 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 가압류채권자, 저당권자, 체납처분에 기한 압류등기권자의 경우에는 당초의 청구금액 등의 범위 내에서 배당요구의 종기 이후에 채권을 추가 확장하는 것이 가능하다.

 

㈎ 경매신청채권자에 우선하는 근저당권자는 채권계산서를 제출하지 않았다고 하더라도 배당에서 제외할 수 없고, 또한 위 근저당권자는 배당요구의 종기 전에 일단 피담보채권액을 기재한 채권계산서를 제출하였다고 하더라도 그 후 배당표가 작성될 때까지 피담보채권액을 보정 증액하는 채권계산서를 다시 제출하면, 배당법원은 배당표 작성 당시까지 제출한 채권계산서와 증빙 등에 의하여 위 근저당권자가 등기기록상 기재된 채권최고액의 범위 내에서 배당받을 채권액을 산정하여야 한다(대법원 1999. 1. 26. 선고 98다21946 판결).

 

㈏ 부동산에 관한 경매개시결정등기 이전에 체납처분에 의한 압류등기가 마쳐진 경우에도 이와 마찬가지로 배당법원은 위 압류등기상의 청구금액의 범위 내에서는 배당표 작성 당시까지 제출한 서류와 증빙 등에 의하여 국가가 배당받을 체납세액을 산정하여야 한다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결).

 

한편, 국세징수법 제46조 제2항은 세무서장이 한 부동산 등의 압류의 효력은 당해 압류재산의 소유권이 이전되기 전에 국세기본법 제35조 제2항의 규정에 의하여 법정기일이 도래한 국세에 대한 체납액에 대하여도 미친다고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 한번 압류등기를 하고 나면 그 이후에 발생한 동일인의 체납세액에 대하여도 새로운 압류등기를 거칠 필요 없이 당연히 압류의 효력이 미친다는 것일 뿐이고, 그 압류에 의해 이후 발생하는 국세채권에 대하여 특별한 우선적 효력을 인정하는 것은 아닐 뿐 아니라 압류 이후 배당기일까지 발생한 체납세액 전부에 대하여 교부청구의 효력까지를 인정하는 취지 또한 아니다.

 

따라서 국세체납처분에 의한 압류 등기 이후 매각기일까지 별도의 교부청구나 그 세액을 알 수 있는 증빙서류가 제출되지 않으면 집행법원으로서는 일단 집행기록에 있는 압류등기촉탁서에 의하여 인정되는 조세체납액에 대해서 배당을 할 것이지만, 그 배당액이 압류처분의 원인이 된 조세채권의 압류 당시의 실제 체납액을 초과하는 경우에는 그 초과액 부분은 후순위 배당권자의 배당이의의 대상이 된다 할 것이다. 이 경우 체납처분에 의한 압류의 효력이 미치는 다른 조세채권이 존재한다고 하더라도 배당요구의 종기까지 따로 교부청구를 하지 않은 이상 그 체납조세채권으로 후순위 배당권자에 우선하여 배당받을 수는 없다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다44160 판결).

 

5. 이중경매사건에서 선행사건이 취하·취소된 경우

 

⑴ 선행사건이 취하, 취소되어 후행사건으로 진행된 경우에도 선행 경매절차에서 한 배당요구의 효력은 후행 경매절차에서 인정된다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013다62315 판결). 따라서 이 경우 선행사건에서 배당요구한 채권자들을 배당에서 누락되지 않도록 주의가 필요하다.

 

⑵ 선행사건 개시결정등기 후 후행사건의 개시결정등기 전에 등기한 근저당권자, 가압류권자 등은 별도의 배당요구 없이도 당연히 배당받을 채권자이다. 선행사건에서의 일반채권자들의 배당요구에 처분금지효 등 압류의 일반적인 효력이 포함되지는 않으므로 선행사건 개시결정등기 후 후행사건의 개시결정등기 전에 등기한 근저당권자가 선행사건에서 배당요구한 일반채권자들보다 우선한다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013다62315 판결).

 

⑶ 한편, 선행사건의 강제경매신청인은 후행사건의 배당요구종기까지 별도의 배당요구를 해야 한다. 다만 선행사건의 경매신청인 지출한 집행비용 중 후행사건에 그대로 이용된 절차에 관한 비용(감정서와 현황조사서를 원용한 경우 감정료와 현황조사비)에 대해서는 우선 배당을 받는다.

 

Ⅹ. 배당요구와 부당이득반환청구와의 관계

 

1. 배당요구를 하여야만 배당절차에 참여할 수 있는 채권자가 배당요구를 하지 아니한 경우(= 소극)

 

⑴ 임금채권, 주택임대차보증금 소액보증금 포함() 반환청구권 등 우선변제권이 있는 채권자라 하더라도 배당요구의 종기까지 배당요구를 하지 않으면 매각대금으로 부터 배당을 받을 수 없고, 그 뒤 배당을 받은 후순위자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수도 없다(대법원 1996. 12. 20. 선고 95다28304 판결, 대법원 1997. 2. 25. 선고 96다10263 판결, 대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결, 대법원 2002. 1. 22. 선고 2001다70702 판결 등).

배당받은 채권자를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있는 채권자는 적어도(민사집행법 제148조의 배당받을 채권자의 범위에 해당하여야 한다.

즉 배당요구를 하여야만 배당절차에 참여할 수 있는 채권자가 배당요구를 하지 않은 경우 판례는 부당이득의 성립을 부정하고 있다.

 

판례는, ① 임금채권에 관하여 배당요구를 하여야만 배당절차에 참여할 수 있는 임금채권자가 배당요구를 하지 않은 경우 부당이득청구를 할 수 없다(대법원 1996. 12. 20. 선고 95다28304 판결, 대법원 1997. 2. 25. 선고 96다10263 판결, 대법원 1997. 4. 25. 선고 96다55709 판결)고 판시하거나, ② 우선변제청구권 있는 주택임대차보호법상의 임차보증금반환채권에 관하여 임차보증금의 우선변제청구권이 인정되는 주택임차인이 적법한 배당요구를 않은 경우에는 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위채권자에게 배당되었다고 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다204)고 판시하고 있다(대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결, 대법원 2002. 1. 22. 선고 2001다70702 판결).

 

⑵ 그러나 체납처분의 청산절차에서 절차 주관자는 임금채권자에게 우선적으로 배분할 금액을 직권으로 확정하여야 하므로, 압류재산 매각대금 배분 시까지 배분요구를 하지 않은 우선변제권 있는 임금채권자는 그 뒤 배분을 받은 후순위 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다[대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다64254 판결, 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다27935 판결. 다만 개정 국세징수법(법률 10527호)에서 민사집행법과 같이 배분요구의 종기 제도 등을 도입한 이후에도 위 판례가 계속 유지될 것인지는 의문이다].

 

2. 배당요구권자나 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당에 참가할 수 있는 채권자의 경우 (= 적극)

 

⑴ 반면 ‘배당요구를 한 배당요구채권자’나 ‘배당요구를 하지 않아도 당연히 배당에 참가할 수 있는 채권자’의 경우 부당이득반환청구가 가능하다.

 

확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 한 여부에 관계없이 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구권을 갖는다 할 것이고(대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결, 대법원 2000. 10. 10. 선고 99다53230 판결, 대법원 2019. 7. 18. 선고 2014다206983 전원합의체 판결 등 참조), 배당을 받지 못한 그 채권자가 일반채권자라고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2001. 3. 13. 선고 99다26948 판결 참조).

 

⑵ 배당표의 확정 및 실시는 단지 강제집행절차의 종료를 의미하는 것뿐이며, 그것으로 실체적인 채권의 존부까지 확정하지 않으므로 민사집행법 제88조 제1항의 배당요구를 한 자 또는 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당에 참가할 수 있는 채권자(근로기준법상 우선변제권이 있는 임금채권자가 경매절차개시 전에 경매목적 부동산을 가압류하고 배당표가 확정되기 전까지 그 가압류의 청구채권이 우선변제권 있는 임금채권임을 소명한 경우도 이에 해당함. 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다52312 판결)가 배당기일에 출석하지 않았거나 출석하여 이의를 신청하지 않았다 하더라도 배당표에 실체적으로 부당한 것이 있다면 부당이득반환을 구할 수 있다.

 

판례도, ‘저당권자 등 당연히 배당에 참가할 수 있는 채권자’ 및 ‘배당요구를 한 배당요구채권자’ 등 민사집행법 제148조의 채권자가 실체상의 권리에 따른 배당을 받지 못한 경우, 즉 배당표의 기재 내용에 실체적 하자가 있는 경우에는 배당에 관하여 이의를 한 여부 또는 형식상 배당절차가 확정되었는가의 여부에 관계없이 부당이득의 성립을 인정하고 있다[대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결(배당요구를 한 임금채권자); 대법원 1993. 3. 26. 선고 92다52733 판결(강제경매를 신청한 일반채권자); 대법원 1994. 2. 22. 선고 93다55241 판결(담보권실행경매에서 배당요구를 한 우선변제권 있는 주택임차인); 대법원 1999. 1. 26. 선고 98다21946 판결(경매신청채권자에 우선하는 근저당권자); 대법원 1997. 2. 14. 선고 96다51585 판결(체납처분의 압류등기가 되어 있는 조세채권); 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다32681 판결].

 

⑶ 적법한 배당요구를 한 우선변제청구권이 있는 채권자가 배당을 받지 못하고 권리 없는 자가 배당을 받았다고 하더라도, 그로 인하여 손해를 입은 사람 즉, 부당이득반환을 구할 수 있는 사람은 그 배당이 잘못되지 않았더라면 배당을 받을 수 있었던 사람이다(대법원 2000. 10. 10. 선고 99다53230 판결 등).

 

⑷ 근저당권(저당권도 같다)은 물권으로서 불법말소되었다고 하더라도 권리가 소멸되는 것은 아니어서 첫 경매개시결정등기 전에 등기되어 있던 근저당권자는 불법말소 후 회복등기를 하지 않았다고 하더라도 배당요구 없이도 당연히 배당을 받을 수 있는 자에 해당하므로, 경매절차에서 배당을 받지 못한 경우 그 근저당권자는 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환청구를 할 수 있다(대법원 1998. 10. 2. 선고 98다27197 판결 등).

 

⑸ 배당이의소송은 대립하는 당사자인 채권자들 사이의 배당액을 둘러싼 분쟁을 상대적으로 해결하는 것에 지나지 않고, 그 판결의 효력은 오직 소송당사자인 채권자들 사이에만 미칠 뿐이므로(대법원 1998. 5. 22. 선고 98다3818 판결 참조), 위와 같은 판례의 법리는 배당이의의 소의 당사자가 아닌 배당요구채권자가 배당이의의 소의 판결에 기하여 경정된 배당표에 의하여 배당을 받은 다른 채권자를 상대로 하여 배당이 잘못되었다는 이유로 부당이득반환청구를 하는 경우에도 그대로 적용되는 것으로 보아야 한다(대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다39546 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다65033 판결, 대법원 2012. 4. 26. 선고 2010다94090 판결 참조).

 

따라서 배당이의의 소의 당사자가 아닌 배당요구채권자가 배당이의의 소의 판결에 기한 경정배당표에 의하여 배당을 받은 다른 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2006다49130 판결).

 

⑹ 배당이의소송에서 승소확정판결에 기하여 배당을 받은 채권자가 패소확정판결을 받은 자 아닌 다른 배당요구채권자가 받을 몫까지도 배당받은 결과가 되는 경우 그 다른 배당요구채권자가 위 배당받은 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다(대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다39546 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다21538 판결, 대법원 2012. 4. 26. 선고 2010다94090 판결).

 

⑺ 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 가압류채권자로부터 그 피보전권리를 양수한 채권양수인이 경매법원에 채권신고를 하였으나 배당표가 확정되기 전까지 그 채권양수사실을 제대로 소명하지 못함에 따라 가압류채권자에게 배당된 경우에, 다른 배당참가 채권자가 그 가압류채권자의 피보전권리는 채권양수인에게 양도되어 이미 소멸하였다는 이유로 가압류채권자에게 배당된 금액에 대하여 배당이의를 제기하고 배당이의의 소를 통해 가압류채권자에게 배당된 금액을 배당받는다면 위 채권양수인은 그 채권자를 상대로 가압류채권자의 배당액에 관하여 부당이득반환청구를 할 수 있다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2010다94090 판결).

 

3. 채권의 일부만 기재한 채권계산서를 제출한 경우 (= 소극)

 

가. 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 가압류채권자, 저당권자, 체납처분에 기한 압류등기권자의 경우 (= 소극)

 

⑴ 담보권실행 경매절차에서 경매신청채권자가 피담보채권의 일부만을 청구금액으로 기재한 경우 판례는 부당이득의 성립을 부정하고 있다.

 

⑵ 집행법원으로서는 임의경매신청채권자가 최종적으로 금액을 축소하여 신고한 채권계산서에 기초하여 배당표를 작성할 수밖에 없으며, 채권자 역시 자신이 제출한 채권계산서의 금액을 모두 변제받았으므로 배당받을 권리의 침해가 받은바 없기 때문에, 그 계산서에 기초하여 작성된 배당표는 실체적 하자가 없는 정당한 배당표이다.

대법원 2000. 9. 8. 선고 99다24911 판결도, “경매신청채권자에 우선하는 근저당권자가 채권계산서를 제출하지 않았다고 하더라도 배당에서 제외할 수 없고, 또한 그 근저당권자가 경락기일 전에 피담보채권액에 관한 채권계산서를 제출한 경우에도 그후 배당표가 작성될 때까지는 피담보채권액을 보정하는 채권계산서를 다시 제출할 수 있으며, 이 경우 배당법원으로서는 특별한 사정이 없는 한 배당표 작성 당시까지 제출된 채권계산서와 증빙 등에 의하여 그 근저당권자가 채권최고액의 범위 내에서 배당받을 채권액을 산정하여야 한다.”고 하고 있다.

 

⑶ 따라서 부당이득이 성립하지 않는다. 경매신청채권자는 청구금액을 증액할 수는 없지만, 축소하여 신고할 수는 있는 것이고, 이러한 채권계산서에 기초하여 배당표가 작성되었다면 이는 실체적 하자가 없는 정당한 배당표이므로, 채권자는 착오로 채권계산서의 기재가 잘못되었다고 하여도 이에 기하여 후순위 채권자들 및 채무자인 피고들에게 배당된 금원을 법률상 원인 없는 부당이득금이라고 할 수는 없다

 

⑷ 즉 근저당권자가 채권계산서를 제출하거나 이를 보정함으로써 그에 따라 배당표가 확정되고, 그 확정된 배당표에 의하여 배당이 실시되었다면, ‘채권계산서를 전혀 제출하지 않아 등기기록상 채권최고액을 기준으로 하여 배당하여야 할 경우와는 달리’, 제출 또는 보정된 채권계산서상의 채권액을 기준으로 하여 배당할 수밖에 없고, 신고된 채권액을 초과하여 배당할 수는 없는 만큼, 배당할 금액에서 선순위 근저당권자가 미처 청구하지 못함으로 인하여 그에게 배당되지 않은 피담보채권 중 일부에 해당하는 금액이 후순위 채권자 등에게 배당되었다 하더라도, 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 볼 수는 없다(대법원 2000. 9. 8. 선고 99다24911 판결, 대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다3054 판결).

 

⑸ 위와 같이 법리는 ‘첫 경매개시결정등기 전에 등기된 가압류채권자, 저당권자, 체납처분에 기한 압류등기권자’의 경우에 모두 적용된다.

 

나. 배당요구를 하여야만 배당절차에 참여할 수 있는 채권자의 경우 (= 소극)

 

⑴ 배당요구를 하여야만 배당절차에 참여할 수 있는 채권자의 경우도 마찬가지로 부당이득반환청구를 할 수 없다.

 

⑵ 즉 배당요구를 하여야만 배당절차에 참여할 수 있는 채권자가 배당요구의 종기까지 배당요구를 하지 않은 채권액에 대하여 배당요구의 종기 이후에 추가 또는 확장하여 배당요구를 하였으나 그 부분을 배당에서 배제하는 것으로 배당표가 작성·확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다면, 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위 채권자에게 배당되었다고 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다(대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다14595 판결).

 

⑶ 반면, 국세기본법 제35조 제 항 제 호에 따라 국세 또는 가산금에 우선하는 임금채권이 국세징수법상 압류재산 매각대금의 분배대상에 포함되면, 체납처분절차를 주관하는 기관은 비록 임금채권자의 배분요구가 없다고 하더라도 임금채권자에게 배분할 금액을 직권으로 확정하여 배분계산서를 작성하여야 하고, 만약 임금채권자가 체납처분의 청산절차에서 압류재산의 매각대금을 배분할 때까지 배분요구를 하지 않아 그에게 배분되어야 할 돈이 후순위권리자에게 배분되었다면, 임금채권자는 후순위 권리자를 상대로 부당이득의 반환을 청구할 수 있다[대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다27935 판결. 다만 개정 국세징수법(법률(10527호)에서 민사집행법과 같이 배분요구의 종기 제도 등을 도입한 이후에도 위 판례가 계속 유지될 것인지는 의문이다].

 

4. 배당이의를 하지 않았거나 제소기간을 넘긴 채무자 (= 적극)

 

민사집행법 제155조가 “이의한 채권자”라고 하였으므로, 이 규정의 반대해석으로 채무자는 배당이의 여부에 불구하고 원래의 채권액을 초과배당받은 채권자에 대하여(민사집행법 제155조가 아닌 민법의 일반원칙에 따라 부당이득반환청구가 허용된다고 봄이 통설이다.

 

Ⅺ. 배당요구에 대한 불복신청

 

⑴ 배당요구를 각하한 결정에 대하여는 집행에 관한 이의를 할 수 있다(민사집행법 16조). 각하결정을 따로 하지 않고 배당표에서 제외하는 방법으로 배당요구를 받아들이지 않은 경우에도 마찬가지이다.

 

⑵ 부적법한 배당요구신청을 적법한 신청으로 받아들여 배당표를 작성한 경우에는 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 이의를 진술할 수 있으며(민사집행법 151조), 이

에 의하여 시정되지 않을 때에는 집행에 관한 이의(민사집행법 16조)를 할 수 있다.

집행에 관한 이의신청서가 제출되면 1,000원의 인지를 첩부하여야 하고, 독립한 민사집행사건으로 사건번호를 부여하고 민사집행사건부에 등록하며 별도기록을 만든다.

다만 주택이나 상가건물의 임차인 또는 근로자로서의 배당요구의 형식적 요건을 모두 갖추었음에도 불구하고 가장임차인이나 허위의 근로자라고 주장되는 경우와 같이 외관상으로는 적법한 배당요구의 요건을 갖추었기 때문에 적법한 배당요구권자인지를 판단하기 위해서는 실체적인 판단이 필요한 경우에, 그 배당요구채권자에 대하여 배당을 한 것 또는 하지 않은 것에 대하여 이의 있는 채권자가 집행법원에 대하여 집행에 관한 이의를 하지 않고, 그 이의가 받아들여지지 않은 결과 배당을 받게 된 채권자를 상대로 이의를 한 경우에는 배당이의의 소를 제기하는 것도 가능하다.