【매각절차에서 당사자의 승계】《매각절차에서 채무자의 승계(경매개시결정 전에 이미 채무자가 사망한 경우, 강제집행개시 후에 채무자가 사망하거나 특정승계가 이루어진 경우), 매각절차에서 채권자의 승계(집행개시 전의 승계, 집행개시 후의 승계)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【매각절차에서 당사자의 승계】《매각절차에서 채무자의 승계(경매개시결정 전에 이미 채무자가 사망한 경우, 강제집행개시 후에 채무자가 사망하거나 특정승계가 이루어진 경우), 매각절차에서 채권자의 승계(집행개시 전의 승계, 집행개시 후의 승계)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《매각절차에서 당사자의 승계 : 매각절차에서 채무자의 승계(경매개시결정 전에 이미 채무자가 사망한 경우, 강제집행개시 후에 채무자가 사망하거나 특정승계가 이루어진 경우), 매각절차에서 채권자의 승계(집행개시 전의 승계, 집행개시 후의 승계)》[이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.704-727 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(2) 윤경/손흥수, P.635-655 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.107-109 참조]

 

Ⅰ. 매각절차에서 당사자의 승계

 

1. 경매개시결정 전에 이미 채무자가 사망한 경우

 

가. 강제경매 (= 승계집행문 필요)

 

⑴ 상속인에 대하여 강제집행의 요건을 구비한 후에 강제집행을 하여야 하므로 채권자는 승계집행문을 부여받아 승계집행문 등본 송달증명원을 첨부하여(민사집행법 제39조 제1항, 제2항) 경매신청을 하여야 한다.

경매개시결정 당시에 이미 소유자, 채무자가 사망하였음에도 이를 간과하고 강제경매신청을 하여 개시결정이 난 후 사망사실이 밝혀지면 개시결정을 취소하고 강제경매신청을 각하한다.

경매개시결정의 당사자표시를 경정하는 것만으로는 하자가 치유된다고 볼 수 없다.

사망자를 집행채무자로 하여 강제경매가 진행되어 사망자에게 개시결정이 송달된 것으로 되었다면 그 송달은 무효라 할 것이고, 경매개시결정은 경매절차의 기초가 되는 재판이어서 그 것이 당사자에게 고지되지 않으면 효력이 없으므로, 비록 경매개시결정의 기입등기가 되어 압류의 효력이 발생하였다 하더라도 경매개시결정이 유효하게 고지되지 않아 효력이 없는 한 유효하게 매각절차를 속행할 수 없다(대법원 1991. 12. 16.자 91마239 결정).

 

⑵ 상속인은 상속포기를 할 때까지는 그 고유재산에 대하는 것과 동일한 주의로 상속재산을 관리하여야 하고(민법 제1022조), 상속인이 상속을 포기할 때에는 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 가정법원에 포기의 신고를 하여야 하며(민법 제1041조), 상속포기는 가정법원이 상속인의 포기신고를 수리하는 심판을 하여 이를 당사자에게 고지한 때에 효력이 발생하므로(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다20401 판결, 대법원 2016. 12. 29. 선고 2013다73520 판결 참조), 상속인은 가정법원의 상속포기신고 수리 심판을 고지받을 때까지 민법 제1022조에 따른 상속재산 관리의무를 부담한다.

 

⑶ 이와 같이 상속인은 아직 상속 승인, 포기 등으로 상속관계가 확정되지 않은 동안에도 잠정적으로나마 피상속인의 재산을 당연 취득하고 상속재산을 관리할 의무가 있으므로, 상속채권자는 그 기간 동안 상속인을 상대로 승계집행문을 부여받아 상속재산에 관한 강제집행을 할 수 있다고 볼 것이다(대법원 2021. 9. 15. 선고 2021다224446 판결 : 상속채권자가 상속 승인, 포기 등으로 상속관계가 확정되지 않은 동안 상속인을 상대로 상속재산에 관한 가압류결정을 받아 이를 집행할 수 있고, 상속재산에서 가압류권자로 배당받을 수 있다는 판례로 강제경매에도 동일하게 적용될 수 있는 것으로 보임).

 

⑷ 한편, 당사자가 소송계속 중 이미 사망하여 소송절차가 중단되었음에도 이를 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우 이러한 판결에 기한 강제집행의 효력이 문제되는데, 판례는 이러한 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연 무효라 할 수는 없고, 다만 그 판결은 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권 흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이라고 할 것이므로, 이와 같이 사망한 자가 당사자로 표시된 판결에 기하여 사망자의 승계인을 위한 또는 사망자의 승계인에 대한 강제집행을 실시하기 위해서는 민사집행법 제39조를 준용하여 승계집행문을 부여함이 상당하다고 입장이다(대법원 1998. 5. 30.자 98그7 결정).

 

나. 임의경매

 

⑴ 상속인이 당사자

 

① 저당권설정등기 후 경매신청 전에 채무자·소유자가 사망한 경우에는 그 상속인을 채무자·소유자로 표시하여야 한다.

 

② 다만 소유자의 상속인이 상속등기를 하지 않은 경우에는 경매신청인은 경매신청 전에 현재의 소유자인 상속인을 대위하여 상속등기를 하고 그 상속인을 소유자로 표시하여 경매신청을 하여야 함이 원칙이다.

☞ 채권자가 채무자의 상속인 앞으로 대위 상속등기를 하는 경우, 그 대위원인은 ○년 ○월 ○일 설정된 근저당권 실행을 위한 경매에 필요함‘라 기재하고, 대위원인을 증명하는 서면으로 개시결정정본 또는 경매신청의 수리증명서를, 대위 상속등기를 경매신청보다 먼저 신청하는 경우에는 당해 부동산의 등기사항증명서(다만, 등기신청서 첨부서류란에 “대위원인을 증명하는 서면은 ○년 ○월 ○일 접수번호 제○○호로 본 부동산에 근저당권설정등기가 마쳐졌기에 생략”이라 기재하고 첨부하지 않아도 될 것임)을 첨부하면 충분할 것이다. 이 경우, 근저당권에 기한 경매신청을 하기 위한 전제로 채무자를 상속을 원인으로 채무자의 상속인으로 변경하기 위한 근저당권변경등기를 할 필요는 없다.

 

③ 이 경우 대위원인을 증명하는 서면은 근저당권이 설정된 등기사항증명서면 충분하다.

 

⑵ 상속대위등기비용이 집행비용인지 여부

 

확립된 실무례와 최근 판례(대법원 2021. 10. 14. 선고 2016다201197 판결)는 상속대위등기비용이 집행비용에 해당한다고 보고 있다.

 

⑶ 상속포기가 있는 경우

 

㈎ 경매개시결정 전에 소유자의 사망사실을 발견하여 대위상속등기를 하고 상속인을 소유자로 해서 경매절차 진행 중에 상속인의 상속포기서가 제출된 경우 상속포기의 소급효로 인해(민법 1042조) 경매개시결정 중 상속포기한 상속인에 해당하는 부분에 대한 경정결정 및 대위상속등기 경정이 필요하다.

 

㈏ 상속인인 소유자 전부가 상속포기를 한 경우 후순위 상속인들을 확인하여 경매개시결정 경정결정 및 대위상속등기 경정을 해야 하므로 신청채권자에게 보정명령을 통해 확인을 해야 한다.

 

㈐ 한편, 피상속인의 배우자와 자녀 중 자녀 전부가 상속을 포기한 경우 종전 판례는 배우자와 피상속인의 손자녀 또는 직계존속이 공동상속인이 된다고 보았으나(대법원 2015. 5. 14. 선고 2013다48852 판결), 상속에 관한 입법례와 민법의 입법 연혁, 민법 조문의 문언 및 체계적·논리적 해석, 채무상속에서 상속포기자의 의사, 실무상 문제 등을 종합하여 보면 피상속인의 배우자와 자녀 중 자녀 전부가 상속을 포기한 경우에는 배우자가 단독상속인이 된다고 봄이 타당하다며 대법원 전원합의체 판례(대법원 2023. 3. 23.자 2020그42 전원합의체 결정)로 변경이 되었다.

 

㈑ 상속인인 소유자들 중 일부만 상속포기를 한 경우에도 다른 공동상속인들의 상속지분이 달라지므로 경매개시결정 경정결정 및 대위상속등기 경정을 하도록 신청채권자에게 보정명령을 하여야 한다.

 

㈒ 이미 대위상속등기를 한 경우 대위상속등기도 상속포기한 상속인을 제외하는 것으로 경정하여 경정된 부동산등기사항증명서가 제출하는 것이 일반적인 실무례이다.

 

⑷ 법인의 경우

 

㈎ 채무자 또는 소유자가 법인인 경우에 합병에 의하여 일반승계가 된 경우에도 동일하다.

이 경우 합병 후 존속한 회사를 채무자(소유자)로 표시하면 된다.

 

㈏ 법인의 대표자가 사망한 경우에는 매각절차의 중단은 생기지 않으며 매각절차의 효력에는 아무런 영향이 없다.

그러나 매각절차를 진행함에 있어서는 집행법원으로부터 각종 통지나 서류의 송달이 필요한데, 법인의 대표자가 사망하고 달리 법인을 대표할 자가 정해지지 않아 법인에 대하여 송달할 수 없는 때엔 공시송달을 할 수 없으므로(대법원 1991. 10. 22. 선고 91다9985 판결), 새로운 대표자의 이름을 법원에 신고할 필요가 있다.

이 경우 채권자의 신청에 따라 채무자(소유자) 법인의 특별대리인을 선임한 다음 당사자표시를 경정하고 경매절차를 속행한다(민사집행법 23조, 민사소송법 64조, 62조).

채무자가 대표자 사망에도 불구하고 별다른 조치를 하지 않는 경우 실무상 채권자에게 특별대리인 선임신청 등을 하도록 보정명령을 하고 있다.

 

㈐ 한편, 위와 같은 경우 특별대리인 선임을 사법보좌관이 할 수 있는지가 문제되는데, 사법보좌관규칙 제2조 제1항 제14호 다목에서 ’민사집행법 제52조 제2항, 제3항의 규정에 따른 채무자 유산에 대한 강제집행을 위한 특별대리인의 선임 및 개임’을 사법보좌관의 업무범위로 명확히 규정하고 있으나(사법보좌관규칙 개정으로 2016. 7. 1.부터 사법보좌관 업무범위에 포함되었다) 법인의 대표자가 사망한 경우가 여기에 포함된다고 볼 수 있는지의 문제이다.

이와 관련하여 실무상 견해가 나뉘나, 특별대리인 선임은 사법보좌관규칙 제2조 제1항 제7호 단서에 해당하지 않아 별도의 기타집행 타기 사건으로 접수된 것이 아닌 한 해당 절차 안에서는 사법보좌관이 선임하면 충분하다는 견해가 유력하다.

 

㈑ 자본금 총액이 10억 원 미만인 회사의 경우 각 이사(정관에 따라 대표이사를 정한 경우에는 그 대표이사)가 회사를 대표하므로(상법 383조 6항, 1항 단서) 대표이사가 사망하여 대표이사의 정함이 없는 경우에는 다른 이사가 대표자가 된다.

따라서 경매개시결정 이후 대표자가 사망한 경우에는 다른 이사를 대표자로 하여 매각절차를 진행하면 되나, 경매개시결정 이전에 이미 사망한 경우에는 법인의 대표자를 다른 이사로 개시결정경정결정을 한 후 매각절차를 진행하면 될 것이다.

 

⑸ 사망사실을 간과하고 절차를 속행한 경우 그 효력

 

㈎ 경매개시결정의 효력

 

① 이처럼 채무자(소유자)에 관하여 경매신청 전에 상속이 개시되었으나 그 상속등기가 되지 않은 경우에는 대위에 의한 상속등기를 하고 그 상속인을 채무자(소유자)로 하여 경매신청을 하여야 함이 원칙이다.

 

그러나 이를 간과하고 경매개시결정을 한 때에는 그 채무자(소유자)의 표시는 경정하면 충분하고 개시결정을 취소하고 신청을 각하할 필요는 없다.

 

② ㉠ 채무자·소유자가 이미 사망하였는데도 경매신청인이 위 사실을 알지 못하여 사망자를 그대로 채무자·소유자로 표시하여 경매신청을 하고, 이에 의하여 집행법원이 경매개시결정을 하였더라도 이것이 당연 무효로 되지는 않고 후에 경정결정에 의하여 채무자나 소유자의 표시를 고칠 수 있을 뿐이다(대법원 1964. 5. 16.자 64마258 결정, 대법원 1998. 12. 23.자 98마2509, 2510 결정 등).

실무상 채무자나 소유자의 사망사실을 간과하지 않도록 가급적 경매개시결정 송달단계에서 채무자나 소유자의 최근 주민등록초본을 제출받아 확인하는 것이 적절하다.

 

㉡ 이 경우 채권자의 집행법원에 대한 상속대위등기촉탁신청은 받아들일 수 없으며(단 채권자가 경매를 신청하면서 동시에 대위에 의한 상속등기를 신청하는 것은 가능하다. 근저당권설정자가 사망한 경우 근저당권자가 근저당권의 목적인 부동산에 관한 담보권실행을 위하여 대위에 의한 상속등기를 먼저 한 후에 그 상속인을 소유자로 표시하여 경매신청을 할 수 있지만, 경매신청서에 채무자의 상속인을 채무자로 표시하고 상속을 증명하는 서류를 첨부하여 경매신청을 할 수 있다), 집행법원은 신청채권자에게 스스로 상속대위등기를 한 후 그 등기사항증명서를 첨부한 경정신청서를 제출하도록 요구하여야 할 것이다.

☞ 집행법원이 채무자의 상속인 앞으로 상속등기가 마쳐지기 전에 갑의 상속인을 소유자 겸 채무자로 표시하여 경매개시결정을 한 경우, 집행법원이 경매개시결정의 기입등기촉탁과 함께 채무자의 상속인 앞으로의 상속등기를 촉탁할 수 있다는 민사소송법상의 규정이나 등기관이 직권으로 그 상속등기를 한 후에 경매개시결정 기입등기를 하여야 한다는 부동산등기법상의 근거규정은 없으므로, 집행법원이 상속으로 인한 소유권이전등기를 촉탁하거나 또는 경매기입등기의 촉탁 시 등기관의 직권으로 상속으로 인한 소유권이전등기를 마칠 수는 없다. 따라서 이러한 경우에는 을이 갑의 상속인을 대위하여 상속등기를 먼저 한 후에 경매기입등기의 촉탁을 하여야 할 것이다. 사망한 자를 채무자로 하여 경매기입등기가 이루어진 후 상속인 앞으로 경매개시결정의 경정이 이루어진 후에도 집행법원이 상속등기의 촉탁을 할 수는 없고 채권자가 스스로 상속대위등기를 하여야 한다.

 

㉢ 다만 임의경매신청 시에 소유자의 사망사실 및 상속인들의 적법한 상속포기신고사실이 확인됨에도 불구하고 채무자를 사망자나 상속인들로 하고 있으면 일단 채무자를 상속재산관리인으로 변경하도록 보정을 명한 다음 이에 불응할 경우에는 경매신청을 부적법하다고 각하하여야 할 것이다.

 

③ 소유자 등의 사망으로 개시결정경정을 한 경우 상속인들을 기준으로 하여 배당요구종기 연장 등이 문제되는데, 상속인들의 주소지가 피상속인의 주소지와 다르고 배당요구종기가 이미 경과한 경우 최초 배당요구종기결정일로부터 6개월이 경과되지 않았으면(재민 2004-3 ‘부동산 등에 대한 경매절차처리지침’ 6조 5항) 실무상 배당요구종기를 연장하고 상속인들 주소지 관할 세무서 등에 채권신고 최고를 하는 경우가 많다.

 

㈏ 매각허가결정의 효력

 

근저당권의 실행을 위한 부동산경매는 그 근저당권 설정등기에 표시된 채무자 및 저당부동산 소유자와의 관계에서 그 절차가 진행되는 것이므로, 그 절차의 개시 전 또는 진행 중에 채무자나 소유자가 사망하였더라도 그 재산상속인이 경매법원에 대하여 그 사망사실을 밝히고 경매절차를 수계하지 않은 이상 경매법원이 이미 사망한 등기기록상의 채무자나 소유자와의 관계에서 그 절차를 속행하여 이루어진 매각허가결정을 무효라고 할 수는 없다[대법원 1998. 12. 23.자 98마2509, 2510 결정, 대법원 1998. 10. 27. 선고 97다39131 판결(경매법원이 이미 소유자가 사망한 사실을 모르고 소유자의 주소지로 경매개시결정을 송달하였는데, 그와 내연관계를 가지고 동거하고 있던 자가 이를 수령한 상태에서 경매절차를 진행하였다면 수령인이 소유자의 재산상속인이나 가족이 아니라 하여 그 경매절차가 무효라고 할 수 없다고 본 사안임), 대법원 2004. 10. 14.자 2004마440 결정(금융기관이 구 금융기관부실자산등의 효율적 처리 및 한국자산관리공사의 설립에 관한 법률 제45조의2 제2항에 의하여 망인의 주민등록상의 주소지 겸 등기부상의 주소지에 경매실행예정사실을 통지하고, 이어서 경매법원에 근저당권의 실행을 위한 경매 신청을 하였고, 경매법원은 이를 받아들여 경매개시결정을 하고 이 결정을 위 법 제45조의2 제1항에 의하여 망인의 주민등록상의 주소지 겸 등기부상의 주소지로 발송한 후 경매절차를 진행한 사안임)].

 

⑹ 상속인이 상속포기를 하는 등 상속인이 불분명한 경우

 

㈎ ① 채권자는 상속인 불분명의 부동산에 대하여는 민법 제1053조, 가사소송법 제2조 제1항 제1호 가목. 37), 가사소송규칙 제78조, 제79조에 따라 상속재산관리인의 선임을 신청하여 그 선임된 자를 특별대리인으로 표시하여 경매신청을 할 수 있다[재판예규 제1188호 당사자가 사망하고 그 상속인의 생존여부도 분명치 않을 경우의 사건처리방법(재민 63-20)].

 

② 이 경우 상속재산관리인 선임비용을 집행비용 중 공익비용으로 볼 것인지가 문제되는데 상속재산관리인이 경매절차만을 위한 것이 아닌 점, 그 보수액 등은 가정법원이 결정해야 하는 것이 바람직한 점 등을 들어 공익비용으로 인정하는 것은 적절하지 않다는 견해도 있으나, 위 비용은 경매절차 진행을 위해 채권자가 미리 납부한 비용으로 전체 채권자를 위한 비용으로 충분히 볼 수 있고 그 보수액은 집행법원이 정하는 것이 아니라 가정법원에서 정하는 점, 상속재산관리인 선임 실무상 보수 상당액을 청구인으로부터 미리 납부받고 있는데 이를 공익비용으로 인정하지 않을 경우 채권자가 그 비용을 환수하기 어려운 점 등을 감안하면 특별한 사정이 없는 한 공익비용으로 인정하여 집행절차에서 지급하는 것이 적절할 것으로 본다.

 

㈏ ① 상속재산관리인의 선임에 시일을 요하여 지체로 인하여 손해를 입을 염려가 있을 때에는 집행법원에 민사집행법 제52조 제2항을 유추적용하여 특별대리인의 선임을 신청할 수 있다(민사집행법 제52조 제2항에 따른 특별대리인 선임은 사법보좌관규칙 개정으로 2016. 7. 1.부터 사법보좌관의 업무범위에 포함되는데(사법보좌관규칙 2조 1항 14호 다목), 집행개시 전 사망과 같이 민사집행법 제52조 제2항이 유추적용되는 경우에도 사법보좌관의 업무범위에 포함되는지 여부에 대해서는 견해 대립의 여지가 있으나 실무상 사법보좌관이 처리하는 경우가 많은 것으로 보인다).

 

② 특별대리인선임신청서에는 1,000원의 인지를 첩부하여야 하고, 신청이 접수되면 민사집행사건(사건부호 ‘타기’)으로 접수하여 집행사건부에 전산입력한 후 별책으로 기록을 만들어야 한다(재민 91-1).

 

③ 이 경우 인용 주문은 “OO지방법원 20 타경OO 부동산 임의경매 사건에서 채무자 겸 소유자 망 OOO의 특별대리인으로 변호사 OOO을 선임한다”로 기재한다.

선임된 특별대리인은 민사집행법상 특별대리인이므로 경매개시결정상 당사자표시는 “채무자 및 소유자 망 ○○○, 특별대리인 ○○○”라고 하면 된다.

 

2. 강제집행개시 후에 채무자가 사망하거나 특정승계가 이루어진 경우

 

가. 강제경매

 

⑴ 일반승계

 

㈎ 강제집행을 개시한 후 채무자가 죽은 때에는 상속재산에 대하여 강제집행을 계속하여 진행하므로(민사집행법 52조 제1항), 이 경우 상속인에 대한 승계집행문을 요하지 않는다.

파산신청 또는 파산선고가 있은 후에 상속이 개시된 때에 파산절차가 상속재산에 대하여 속행되는 것(채무자회생법 308조)과 비슷하다.

상속인의 존부나 상속 승인의 유무를 묻지 않는다.

 

㈏ 다만 채무자에게 알려야 할 집행행위를 실시할 경우에 상속인이 없거나 상속인이 있는 곳이 분명하지 않으면 채권자의 신청에 따라 상속재산 또는 상속인을 위하여 특별대리인을 선임하여야 한다(같은 조 2항).

경매절차 완료에 따라 매수인에게 소유권이전등기를 촉탁할 경우에도 사망한 채무자를 등기의무자로 한다.

 

㈐ 회사나 그 밖의 단체가 합병에 의하여 소멸한 경우에 관한 특별한 규정은 없으나, 이는 사망의 경우에 준하는 경우라 할 것이므로, 역시 합병 당시 있었던 재산에 대하여 집행절차를 속행할 수 있다고 해석된다.

신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에는 신탁재산에 대하여도 강제집행을 할 수 있는데, 이러한 경우 신탁재산에 대한 집행개시 후 수탁자의 변경이 있더라도 신수탁자에 대하여 집행을 속행할 수 있다(신탁법 53조 3항).

 

㈑ 강제집행을 개시한 후에 채무자가 사망하여도 매각절차는 중단되지 않고 속행된다.

따라서 채무자가 경매 진행 중에 사망한 경우에 그 상속인들이 그와 같은 사실을 증명하고 자기를 이해관계인으로 취급하여 절차를 속행하여 줄 것을 신청함으로써 매각절차에 관여할 수 있으나 그렇게 하지 않는 이상 매각절차는 사망한 등기기록상의 채무자와의 관계에서 그대로 속행되며 이에 의하여 매각허가결정을 하여도 위법이 아니다.

 

⑵ 특정승계

 

㈎ 강제집행이 개시된 후에 집행당사자가 승계된 경우의 절차에 관한 규정으로는 채무자가 사망한 경우(포괄승계)에 관한 규정(민사집행법 52조)만이 있고, 특정승계된 경우(강제경매개시 후 집행목적물의 소유권이 이전되는 경우를 말한다)의 절차에 관하여는 특별한 규정이 없다.

 

㈏ 강제집행개시 후 집행목적물의 소유권이 이전된 경우(특정승계)에도 종전의 채무자는 그대로 강제집행절차의 당사자인 채무자이므로 그를 상대로 강제집행을 속행할 수 있고, 종전의 채무자가 그 집행권원에 기한 강제집행의 불허를 구하기 위해서는 청구이의의 소를 제기하여야 한다.

또한 채권자가 새로운 채무자를 상대로 강제집행을 하기 위해서는 그를 채무자로 하는 승계집행문을 부여받아 종전의 채무자에 대한 강제집행과는 별개의 강제집행을 하여야 하는 절차를 거쳐야 한다.

한편, 강제집행개시 후 소유권을 취득한 제3자는 압류권자인 경매신청인에게 대항할 수 없으나, 제3취득자가 그 사실을 집행법원에 신고하면 해당 사건의 법률상 이해관계인이 되고(민사집행법 90조 4호), 전 소유자는 채무자가 아닌 한 이해관계인의 권리를 상실한다(대법원 1967. 8. 31.자 67마615 결정).

 

나. 임의경매

 

⑴ 일반승계

 

㈎ 임의경매를 개시한 뒤에 채무자(소유자)가 사망한 때에는 상속재산에 대하여 임의경매절차를 계속하여 진행하고(민사집행법 52조 1항), 채무자(소유자)에게 알려야 할 집행행위를 실시할 경우에 상속인이 없거나 상속인이 있는 곳이 분명하지 않으면 채권자의 신청에 따라 상속재산 또는 상속인을 위하여 특별대리인을 선임하여야 한다(민사집행법 52조 2항).

경매절차 완료에 따라 매수인에게 소유권이전등기를 촉탁할 경우에도 사망한 채무자를 등기의무자로 한다.

 

㈏ 임의경매를 개시한 후에 채무자(소유자)가 사망하여도 매각절차는 중단되지 않고 속행된다.

따라서 채무자(소유자)가 경매 진행 중에 사망한 경우에 그 상속인들이 그와 같은 사실을 증명하고 자기를 이해관계인으로 취급하여 절차를 속행하여 줄 것을 신청함으로써 매각절차에 관여할 수 있으나 그렇게 하지 않는 이상 매각절차는 사망한 등기기록상의 채무자(소유자)와의 관계에서 그대로 속행되며 이에 의하여 매각허가결정을 하여도 위법이 아니다(대법원 1969. 9. 23.자 69마581 결정, 대법원 1998. 12. 23.자 98마2509, 2510 결정 등).

 

㈐ 임의경매에 있어서는 저당권 등 담보권의 실행대상은 담보부동산이고 강제집행절차에서와 같이 대립하는 상대방을 전제로 하지 않으므로 개시결정 자체의 효력에는 아무런 영향이 없고(경정결정 불요) 후에 법원이 이를 알았을 때 그 표시를 수정하면 충분하다.

집행법원에서 당사자에게 경매개시결정을 송달하였는데 송달불능통지서에 당사자가 사망하였다고 표시된 경우, 신청채권자에게 상대방의 사망사실 여부에 대한 조사와 당사자표시변경의 보정을 명하는 것이 바람직하다.

 

⑵ 특정승계

 

㈎ 집행개시 후 집행목적물의 소유권이 이전된 경우(특정승계)에도 종전의 소유자는 그대로 강제집행절차의 당사자인 소유자이므로 그를 상대로 집행을 속행할 수 있다.

집행개시 후 소유권을 취득한 제3자는 압류권자인 경매신청인에게 대항할 수 없으나, 제3취득자가 그 사실을 집행법원에 신고하면 민사집행법 제90조 제4호의 이해관계인이 되고, 전 소유자는 채무자가 아닌 한 이해관계인의 권리를 상실한다(대법원 1967. 8. 31.자 67마615 결정).

 

㈏ 신탁법 제22조 제1항 단서(신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우)에 따른 신탁재산에 대한 경매개시결정과 압류등기가 이루어진 후 수탁자의 변경이 있는 경우에는 신탁법 제53조 제3항에 따라 신수탁자에 대하여 경매절차를 속행할 수 있다.

 

⑶ 채무자(소유자)가 법인이고 법인의 대표자가 사망한 경우에는 매각절차의 중단은 생기지 않으며 매각절차의 효력에는 아무런 영향이 없다.

그러나 매각절차를 진행할 때에는 집행법원으로부터 각종 통지나 서류의 송달이 필요하므로 채권자의 신청에 따라 채무자(소유자) 법인의 특별대리인을 선임한 다음 경매절차를 속행하여야 할 것이다(이때 근거조문과 관련하여 민사집행법 52조 2항이 적용된다는 견해와 민사집행법 23조, 민사소송법 64조, 62조가 준용된다는 견해가 있다).

 

Ⅱ. 매각절차에서 채권자의 승계

 

1. 강제경매절차

 

가. 강제집행개시 후의 승계

 

⑴ 승계집행문이 부여된 집행권원의 제출

 

강제집행을 개시한 후 신청채권자의 지위가 일반승계 또는 특정승계된 경우 새로운 채권자가 승계집행문을 부여받은 후가 아니면 그를 위하여 강제집행을 속행할 수 없다.

승계인을 위하여 강제집행을 속행하기 위해서는 우선적으로 승계의 사실을 인정할 필요가 있으므로, 승계인이 자기를 위하여 강제집행의 속행을 신청하는 때에는 단순히 승계의 사실을 증명하는 것만으로는 부족하고, 승계집행문이 붙은 집행권원의 정본을 제출하는 것이 필요하다(민사집행규칙 23조 1항).

이 정본은 해당 강제집행절차를 행하는 집행법원에 제출하여야 한다.

 

⑵ 승계집행문이 부여된 집행권원이 제출된 경우의 조치

 

㈎ 승계집행문이 부여된 집행권원의 정본에 기초하여 강제집행을 개시하는 때에는 집행문 및 승계에 관한 증명서의 등본을 미리 또는 동시에 채무자에게 송달하여야 하는데(민사집행법 39조 2항, 3항) 이는 채무자에 대하여 집행문부여에 대한 이의신청(민사집행법 34조) 또는 집행문부여에 대한 이의의 소(민사집행법 45조)에 의하여 승계의 사실을 다툴 수 있는 기회를 주기 위한 것이다.

 

㈏ 강제집행이 개시된 후 승계집행문이 부여된 경우에도 마찬가지로 채무자에게 승계의 사실을 다툴 수 있는 기회를 부여할 필요가 있으므로, 승계집행문이 부여된 집행권원의 정본이 제출된 경우에는 법원사무관 등 또는 집행관은 채무자에 대하여 승계집행문이 부여된 집행권원의 정본이 제출되었다는 사실을 통지하여야 한다(민사집행규칙 23조 2항).

다만 이 경우에는 종전의 채권자에 의하여 이미 강제집행이 개시되어 있는 상태이므로 집행문 및 증명서등본의 송달은 필요하지 않다.

 

⑶ 승계인이 승계집행문이 부여된 집행권원을 제출하지 않는 경우의 조치

 

강제집행이 개시된 후에 신청채권자가 승계된 사실이 집행기관에 대하여 판명되었음에도 승계인이 승계집행문이 부여된 집행권원을 제출하지 않는 경우 집행기관이 어떠한 조치를 취할 것인지 문제된다.

 

㈎ 포괄승계의 경우

 

채권자가 사망한 경우에 관하여는 ① 강제집행절차를 정지하여야 한다는 견해, ② 승계인에 대하여 기간을 정하여 당사자변경절차를 취할 것을 촉구한 다음 정해진 기간 안에 승계인이 그 절차를 취하지 않는 때에는 강제집행의 절차를 취소하여야 한다는 견해, ③ 절차를 정지하고 민사집행규칙 23조 1항에 따라 승계인으로 당사자를 변경하는 절차를 촉구하여야 한다는 견해, ④ 채권자의 능동적인 관여를 요하는 절차는 진행할 수 없으므로 승계집행문이 부여된 집행권원을 제출할 때까지는 채권자의 능동적인 관여를 요하지 않는 절차(현황조사, 감정평가 등)를 진행하여야 한다는 견해 등이 있다. ④의 견해가 다수의 실무례로 보인다.

 

㈏ 특정승계의 경우

 

① 채권자가 특정승계된 경우에는 설령 그 사실을 집행기관이 알게 되었다고 하더라도 승계집행문이 제출되지 않는 한 종전 채권자를 위하여 집행을 속행할 수밖에 없다는 견해가 유력하다(당사자가 사망한 경우 등에는 당사자능력 자체가 없어지게 되므로, 일반승계와 특정승계를 구분하여 처리하여야 한다는 점 등을 논거로 들고 있다. 현실적으로는 이와 같은 경우에 채무자나 소유자가 적극적으로 집행절차의 속행을 구하는 사례는 거의 없을 것이며, 다른 채권자 등 그 밖의 이해관계인은 이중경매신청을 하는 방식 등으로 권리를 구제받을 수 있을 것이다).

 

한편, 판례는 집행권원상의 청구권이 양도되어 대항요건을 갖춘 경우에는 집행당사자적격이 양수인으로 변경되며, 양수인이 승계집행문을 부여받음에 따라 집행채권자가 양수인으로 확정되고, 승계집행문의 부여로 인하여 양도인에 대한 기존 집행권원의 집행력은 소멸한다고 보고 있다(대법원 2019. 1. 31. 선고 2015다26009 판결).

 

② 종전 채권자를 위하여 집행을 속행한 경우라고 하더라도 집행채권자에게 배당된 금원을 집행채권자에게 지급하여서는 안 되고, 전부권자에게 지급하여야 한다.

집행채권에 대한 전부명령의 효력은 집행채권자에게 배당된 금원(집행채권자의 배당금지급청구권)에도 미치기 때문이다.

 

③ 따라서 전부권자의 청구가 있으면 전부권자에게 지급하면 되고, 전부권자의 지급청구가 없으면 전부명령이 있음을 이유로 공탁을 한다.

 

④ 배당기일 전에 전부명령이 확정된 것으로 밝혀지면 집행법원은 배당표상의 채권자란에 전부채권자 ‘OOO’라고 기재한 다음 그 옆 괄호 안에 당초의 채권자를 기재하고(또는 ‘신청채권자 OOO의 전부채권자 OOO’), 이유란에 당초 채권자에 대한 배당사유(예를 들어, 판결)를 기재하며 ), 지급위탁서를 전부채권자 앞으로 작성하여 배당액을 지급한다.

전부채권자가 배당기일에 출석하지 않은 때에는 민사집행법 제160조 제2항에 따라 공탁한다.

 

나. 강제집행개시 전의 승계

 

승계집행문을 받아 승계집행문이 부여된 집행력 있는 집행권원 정본 및 승계집행문 등본 송달증명원 제출하여 경매신청을 하여야 한다(민사집행법 39조 2항).

 

2. 임의경매절차

 

가. 집행개시 후의 승계

 

⑴ 채권자의 승계

 

㈎ ① 매각절차의 진행 중에 채권자가 사망한 경우 그 사망 후에 채권자 명의로 이루어진 절차는 그의 상속인들에 의하여 이루어진 것으로 간주되므로, 그 후에 이루어진 매각절차는 상속인들을 위하여 진행된 유효한 것이다(대법원 1972. 11. 7.자 72마1266 결정).

 

② 임의경매개시결정 후 저당채권자의 사망으로 그 상속인으로부터 수계신청이 있는 경우에도 소송절차의 중단, 수계 등에 관한 규정이 적용 또는 준용되는 것이 아니므로 집행법원이 이를 저당채무자 또는 소유자에게 통지할 필요도 없다(대법원 1964. 3. 24.자 63마55 결정 : 집행법원에서 당사자에게 매각기일을 통지하였는데 송달보고서에 당사자가 사망하였다는 이유로 송달이 불능된 경우 신청채권자에게 상대방의 사망사실 여부에 대한 조사와 당사자표시변경의 보정을 명하는 것이 타당하다. 다만, 이 때 상대방측 상속인의 비협조 내지 무관심으로 사망신고가 늦어지는 경우 사망에 대한 증명에 어려움이 있을 수 있다. 이러한 경우에 임의경매라면 매각절차를 그대로 진행할 수 있으나 강제경매라면(경매개시결정송달 전 사망한 경우) 신청채권자가 보정할 때까지 절차를 정지할 수밖에 없다.

 

③ 따라서 신청채권자의 저당권에 관하여 일반승계(저당권자의 사망, 저당권자인 법인의 합병 등)가 있는 경우에 매각절차는 중단되지 않고 그대로 속행된다.

 

㈏ ① 집행개시 후 신청채권자의 저당권에 관하여 특정승계(피담보채권과 함께 저당권이 양도되거나 전부명령에 의하여 전부된 경우, 민법 제481조에 의하여 대위변제자가 저당권을 취득한 경우 등)가 있는 경우도 매각절차는 중단되지 않고 그대로 속행된다[매각절차는 저당부동산에 대한 환가권을 가지는 저당권자가 이를 현금화하여 저당채권의 만족을 얻으려는 제도이므로 집행개시 후의 압류채권자(경매신청인)의 변동은 절차에 영향이 없고 따라서 신청에 의하여 매각절차가 개시된 이상 그 이후의 절차는 직권으로 진행하여야 하기 때문이다].

 

② 예를 들어 임의경매절차가 개시된 후 경매신청의 기초가 된 담보물권이 대위변제에 의하여 이전된 경우에는 경매절차의 진행에는 아무런 영향이 없고, 대위변제자가 경매신청인의 지위를 승계한다.

따라서 종전의 경매신청인이 한 경매신청의 취하는 효력이 없다(대법원 2001. 12. 28.자 2001마2094 결정).

 

㈐ ① 물상보증인이 채무자의 채무를 변제한 경우, 그는 민법 제370조에 의하여 준용되는 같은 법 제341조에 의하여 채무자에 대하여 구상권을 가짐과 동시에 민법 제481조에 의하여 당연히 채권자를 대위하고, 위 구상권과 변제자 대위권은 그 원본, 변제기, 이자, 지연손해금의 유무 등에 있어서 그 내용이 다른 별개의 권리로서, 물상보증인은 고유의 구상권을 행사하든 대위하여 채권자의 권리를 행사하든 자유이며, 다만 채권자를 대위하는 경우에는 같은 법 제482조 제1항에 의하여 고유의 구상권의 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있는 것이어서, 변제자 대위권은 고유의 구상권의 효력을 확보하는 역할을 한다(대법원 1997. 5. 30. 선고 97다1556 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2005다32418 판결).

 

② 그리고 채무자에 대하여 회생절차가 개시된 경우에 회생채권자가 자신의 구상권을 회생채권으로 신고하지 않아 채무자가 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제251조 본문에 따라 그 구상권에 관하여 책임을 면한다 하더라도 회생채권자가 채무자에 대하여 이행을 강제할 수 없을 뿐 구상권 자체는 그대로 존속한다고 봄이 타당하므로, 회생채권자가 민법 제481조, 제482조 제1항의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채권자를 대위하여 채권자의 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사하는 데에는 영향이 없다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2013다214970 판결).

 

㈑ 법원은 승계사실이 법원에 명백하게 되지 않는 동안은 종전의 채권자명의로 매각절차를 그대로 진행하여야 하나, 승계인이 승계사실을 증명(임의경매의 경우에는 승계집행문이라는 것이 없기 때문에 피담보채권에 대한 전부명령이나 근저당권의 이전부기등기가 된 등기사항증명서 등으로 승계의 사실을 증명하여야 한다)하여 법원이 승계사실을 인정한 때에는 별다른 결정절차를 밟지 않고 이후 승계인을 경매신청인으로 취급하여 승계인에게 매각기일을 통지하는 등 승계인을 위하여 절차를 속행한다.

 

⑵ 승계사실의 통지

 

㈎ 경매 등이 개시된 뒤에 압류채권자가 승계되었음을 증명하는 문서가 제출된 때에는 법원사무관 등 또는 집행관은 채무자 및 소유자에 대하여 그 사실을 통지하여야 한다(민사집행규칙 제193조).

 

㈏ ① 강제경매의 경우 승계인이 자기를 위하여 강제집행의 속행을 신청하는 때에는 승계집행문이 부여된 집행권원의 정본을 제출하도록 하고 있는 반면(민사집행규칙 제23조 제1항), 임의경매에서 담보권을 승계한 경우에는 승계를 증명하는 서류를 내야하는데(민사집행법 제264조 제2항), 경매의 개시 후에 압류채권자가 승계된 경우에도 마찬가지이고, 내야 할 서류의 종류에 관하여는 법에 특별한 제한이 없다.

 

② 그런데 경매 등의 개시 후에 압류채권자가 승계되었음을 증명하는 문서가 제출된 때에는, 채무자 또는 소유자는 담보권을 승계하였다고 주장하는 사람이 담보권을 승계하지 않았음을 이유로 집행에 관한 이의를 제기할 수 있으므로(민사집행법 제16조, 제265조), 이를 다툴 수 있는 기회를 부여하기 위하여 증명서가 제출된 사실을 채무자 및 소유자에게 통지하도록 하고 있다.

 

③ 통지방법에 대해서는 특별한 규정이 없으므로 상당하다고 인정되는 방법으로 하면 된다(민사집행규칙 제8조)[대전지방법원 2016. 12. 26.자 2016라428 결정(심리불속행기각 확정)].

 

④ 채무자 또는 소유자가 외국에 있거나 있는 곳이 분명하지 않은 경우에는 통지를 하지 않아도 되고 이 경우 법원사무관 등은 그 사유를 기록에 표시하여야 한다(민사집행규칙 제8조 제4항).

 

㈐ 승계통지절차를 누락하고 매각절차가 진행된 경우와 관련해 민사집행법 제123조 제2항, 제121조 제1호, 제7호의 매각불허가사유에 해당된다고 보는 하급심 결정들이 있는데[수원지방법원 2012. 10. 4.자 2012라1224 결정(확정), 서울중앙지방법원 2013. 4. 11.자 2012다타경1628 결정(확정 : 매각허가결정에 대한 이의신청에 대해 사법보좌관의 처분을 취소한 사례임) 등], 채무자 또는 소유자가 통지받지 못했어도 스스로 이를 알고서 다툴 수 있는 조치를 취할 수 있었다는 특별한 사정이 있다면 매각불허가 사유에 해당하지 않는다고 볼 것이다[서울북부지방법원 2013. 7. 23. 2013 182 라 결정(심리불속행기각 확정 : 승계채권자인 양수인 명의의 연기신청서를 직접 제출한 사정과 그 날로부터 집행법원에서 승계에 관한 통지서를 발송한 날까지 약 3개월간 담보권 승계 여부에 관한 이의를 제기할 시간적 여유가 충분했다고 판단한 사안임), 서울중앙지방법원 2014. 3. 20.자 2013라1590 결정(심리불속행기각 확정), 인천지방법원 2010. 11. 17.자 2010라353 결정(항고취하 확정) 도 동일한 취지임].

 

나. 집행개시 전의 승계

 

⑴ 집행개시 전에 승계가 이루어진 경우에는 승계인만이 경매신청을 할 수 있다(민

사집행법 제264조 제2항). 당초 채권자의 경매신청은 부적법하므로, 그의 신청에 기

하여 이루어진 경매개시결정을 취소하고 경매신청을 각하하여야 한다.

 

⑵ 담보권에 관하여 승계가 있는 경우에는 승계를 증명하는 서류를 붙여야 한다(민사집행법 264조 2항).

다만 특정승계는 예외가 있다.

저당권부채권의 양도와 같은 법률행위로 인한 특정승계의 경우 저당권이전의 부기등기를 하지 않고서는 경매신청을 할 수 없으므로 양수인 앞으로 담보권이전의 부기등기가 된 등기사항증명서를 첨부하면 충분하고 별도로 승계의 원인을 증명하는 서류를 붙일 필요는 없다.

등기 없이 법률의 규정에 의하여 당연히 담보권이 이전되는 경우 즉, 변제자의 대위로 인한 이전(민법 제480조, 제481조), 공동저당에 있어서 차순위자의 대위로 인한 이전(민법 제368조 제2항)의 경우에는 담보권의 이전의 부기등기 없이도 경매를 신청할 수 있으므로 다른 서류, 예를 들어 대위변제사실을 증명하는 증서 또는 차순위저당권자로 기입된 등기사항증명서와 배당표등본 등을 첨부하여 경매신청을 할 수 있다.