【남을 가망이 없는 경우의 경매취소】《경매절차의 취소, 규정 위반의 효과》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
I. 경매절차의 취소, 규정 위반의 효과 [이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.824-865 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.215-234 참조]
1. 경매절차의 취소
① 압류채권자가 남을 가망이 없다는 통지를 받고 1주 이내(또는 연장된 기간 내)에 적법한 매수신청 및 보증제공이 없을 때에는 법원은 결정으로 경매절차를 취소한다(민집 102조 2항).
다만 위 기간경과 후라 할지라도 취소결정 전에 적법한 매수신청 및 보증제공이 있으면 경매절차를 속행하여야 한다.
위 취소결정은 채권자에게 고지하되, 통상 송달의 방법을 취한다.
② 압류채권자는 위 취소결정에 대하여 즉시항고할 수 었다(민집 102조 3항).
취소결정이 확정되면 법원사무관등은 직권으로 위 취소결정을 등기원인으로 하여 경매개시결정등기의 말소를 촉탁한다.
이 경우 말소등기에 필요한 등록면허세 등 등록면허세 6,000원 + 지방교육세 1,200원)은 압류채권자가 납입하여야 할 것이나, 압류채권자가 납부하지 않는 경우에는 그대로 등기말소촉탁을 하되 촉탁서의 등록면허세란에 등록면허세액을 기재하고 그 여백에 등록면허세 미납이므로 추정조치를 취하라는 취지를 기재한다.
2. 규정 위반의 효과
① 최저매각가격이 압류채권자의 채권에 우선하는 채권 총액과 절차비용에 미달하는데도 불구하고 집행법원이 이를 간과하고 민사집행법 102조에서 정한 조치를 취하지 않은 채 경매절차를 진행한 경우에, 최고가매수신고인의 매수가격이 우선채권 총액과 절차비용을 초과하는 한 그 절차 위반의 하자가 치유된다.
그러나 그 매수가액이 우선채권 총액과 절차비용에 미할 는 때에는 집행법원은 같은 법 121조 1호, 7호, 123조 2항 본문을 적용하여 매각을 불허가하는 결정을 하여야 하며, 집행법원이 절차를 그대로 진행하였다고 하여 매수가액이 우선채권 총액과 절차비용에 미달함에도 불구하고 그 법조항 위반의 하자가 치유된다고는 할 수 없다(대결 1995. 12. 1. 95마1143).
다만 남을 것이 없음을 간과한 채 그대로 경매가 진행되어 매각허가결정이 확정되면 그 하자는 치유되므로, 매각결정기일까지도 그 과오를 발견하지 못하여 매각허가결정이 확정되고 매수인이 대금을 지급하였으면 그 후에는 그 하자를 이유로 매수인의 소유권 취득을 부정할 수 없다.
② 민사집행법 102조는 압류채권자가 집행에 의해서 면제를 받을 가망이 전혀 없는데도 무익한 경매가 행해지는 것을 막고 또 우선채권자가 그 의사에 반한 시기에 투자의 회수를 강요당하는 것과 같은 부당한 결과를 피하기 위한 것으로서 우선채권자나 압류채권자를 보호하기 위한 규정 일 뿐, 결코 채무자나 그 목적부동산 소유자의 법률상 이 익이나 권리를 위한 것이 아니므로 남을 가망이 없음에도 매각허가결정을 한 경우 즉시항고를 할 수 있는 자는 압류채권자와 우선채권자에 한하고, 채무자와 소유자는 매각절차에서 위 규정에 어긋난 잘못이 있음을 다툴 수 있는 이해관계인에 해당하지 않는다(대결 2005. 11. 29. 2004마485).
③ 집행법원이 매각허가여부의 결정 단계에서 남을 가망이 없음을 알게 된 경우에는 직권으로 매각불허가결정을 하여야 한다.
민사집행법 121조 1호(잉여주의에 반하여 집행을 계속 진행할 수 없는 때) 또는 7호(경매절차에 그 밖의 중대한 잘못이 있는 때)에 해당하기 때문이다.
《남을 가망이 없는 경우의 경매취소 : 남을 가망이 없는 경우 경매절차의 취소, 위 규정위반의 효과(매각허가결정에 대한 즉시항고, 채무자와 소유자도 즉시항고할 수 있는지 여부, 집행법원이 직권으로 매각불허가결정을 할 수 있는지 여부, 매각허가결정이 확정된 경우의 효과)》 [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.950-989 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.824-865 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.215-234 참조]
I. 남을 가망이 없는 경우 경매절차의 취소
⑴ 압류채권자가 남을 가망이 없다는 통지를 받고 1주 이내(또는 연장된 기간 내)에 적법한 매수신청 및 보증제공이 없을 때에는 법원은 결정으로 경매절차를 취소한다(민사집행법 102조 2항).
다만 위 기간경과 후라 할지라도 취소결정 전에 적법한 매수신청 및 보증제공이 있으면 경매절차를 속행하여야 한다. 위 취소결정은 채권자에게 고지하되, 통상 송달의 방법을 취한다.
⑵ 압류채권자는 위 취소결정에 대하여 즉시항고할 수 있다(민사집행법 제102조 제3항). 취소결정이 확정되면 법원사무관등은 직권으로 위 취소결정을 등기원인으로 하여 경매개시결정등기의 말소를 촉탁한다. 이 경우 말소등기에 필요한 등록면허세(등록면허세 6,000원＋지방교육세 1,200원)는 압류채권자가 납입하여야 할 것이나, 압류채권자가 납부하지 않는 경우에는 그대로 등기말소촉탁을 하되 촉탁서의 등록면허세란에 등록면허세액을 기재하고 그 여백에 등록면허세미납이므로 추징조치를 취하라는 취지를 기재한다.
II. 규정 위반의 효과
1. 매각허가결정에 대한 즉시항고
⑴ 최저매각가격이 압류채권자의 채권에 우선하는 채권과 절차비용에 미달하는 데도 불구하고 집행법원이 이를 간과하고 민사집행법 제102조에서 정한 조치를 취하지 않은 채 매각절차를 진행한 경우에, 최고가매수신고인의 매수가격이 우선채권 총액과 절차비용을 초과하는 한 그 절차 위반의 하자가 치유된다.
⑵ 그러나 그 매수가격이 우선채권 총액과 절차비용에 미달하는 때에는 집행법원은 같은 법 제121조 제7호, 제123조 제2항 본문을 적용하여 매각을 불허가하는 결정을 하여야 하며, 집행법원이 절차를 그대로 진행하였다고 하여 매수가액이 우선채권 총액과 절차비용에 미달함에도 불구하고 그 법조항 위반의 하자가 치유된다고 는 할 수 없다(대법원 1995. 12. 1.자 95마1143 결정).
다만 남을 것이 없음을 간과한 채 그대로 경매가 진행되어 매각허가결정이 확정되면 그 하자는 치유되므로, 매각결정기일까지도 그 과오를 발견하지 못하여 매각허가결정이 확정되고 매수인이 대금을 지급하였으면 그 후에는 그 하자를 이유로 매수인의 소유권 취득을 부정할 수 없다.
법원이 이를 간과하고 매각허가결정을 한 경우 이해관계인(압류채권자와 우선채권자)은 즉시항고를 할 수 있다.
⑶ 항고심에서의 남을 가망이 없음 여부의 판단 기준시점
㈎ 남을 가망이 없는지 여부의 판단 기준시점은 원칙적으로 매각결정기일로[서울남부지방법원 2020. 10. 6.자 2020라65 결정(심리불속행기각 확정. 이중경매사건에서 임차인인 후행경매신청채권자가 매각결정기일 이후 경매신청을 취하한 사안임)], 매각결정기일까지 남을 가능이 있었던 이상 이후 사정변경으로 항고심 결정일 기준으로 남을 가망이 없다고 하더라도 매각절차의 안정 등을 감안하면 매각허가결정이 위법하다고는 볼 수 없다.
남을 가망이 없음은 압류채권자와 우선채권자에게만 항고의 이익이 있으므로 채무자 등이 이를 다투는 경우에는 항고의 이익이 있다고 볼 수도 없다.
㈏ 반면, 매각결정기일 당시 남을 가망이 없어 매각불허가결정을 한 경우에도 무잉여 하자는 매각허가결정이 확정되면 치유될 수 있는 점(대법원 2005. 11. 29.자 2004마485 결정), 항고법원은 항고심의 결정을 할 때까지 발생한 사유로 인해 원결정의 유지가 부당하게 되면 이를 취소 또는 변경할 수 있는 점56) 등을 감안하면 항고심 결정일 기준으로 남을 가망이 있는 경우
에는 매각허가결정을 취소해야 할 것이다. 우선채권자가 매각결정기일 전까지 이중경매신청을 하거나 매각불허가결정 후 이의신청을 하면서 이중경매신청을 하는 경우에도 매각허가결정 불허가결정을 한 경우 재도고안으로 을 하는 것이 적절할 것이다.
판례(대법원 1995. 12. 1.자 95마1143 결정)도 최선순위 근저당권자의 이중경매신청의 효력이 발생하지 않았다고 하더라도 이는 선행의 부동산강제경매절차의 계속적인 진행을 구하는 의사를 적극적으로 표시한 것이라고 할 것이므로 집행법원이 민사집행법 제102조에 따른 조치를 취하지 않은 채 선행의 부동산강제경매절차를 진행하여 매각허가결정을 한 것이 반드시 위법하다고 단정할 수 없다고 보고 있다.
2. 채무자와 소유자도 즉시항고할 수 있는지 여부
민사집행법 제102조는 압류채권자가 집행에 의해서 변제를 받을 가망이 전혀 없는데도 무익한 경매가 행해지는 것을 막고 또 우선채권자가 그 의사에 반한 시기에 투자의 회수를 강요당하는 것과 같은 부당한 결과를 피하기 위한 것으로서 우선채권자나 압류채권자를 보호하기 위한 규정일 뿐, 결코 채무자나 그 목적부동산 소유자의 법률상 이익이나 권리를 위한 것이 아니므로, 남을 가망이 없음에도 매각허가결정을 한 경우 즉시항고를 할 수 있는 자는 압류채권자와 우선채권자에 한하고, 채무자와 소유자는 매각절차에서 위 규정에 어긋난 잘못이 있음을 다툴 수 있는 이해관계인에 해당하지 않는다(대법원 1986. 11. 29.자 86마761 결정, 대법원 1987. 10. 30.자 87마861 결정, 대법원 2005. 11. 29.자 2004마485 결정).
3. 집행법원이 직권으로 매각불허가결정을 할 수 있는지 여부
집행법원이 매각허가여부의 결정 단계에서 남을 가망이 없음을 알게 된 경우에는 직권으로 매각불허가결정을 하여야 한다.
민사집행법 제121조 제1호(잉여주의에 반하여 집행을 계속 진행할 수 없는 때) 또는 제7호(경매절차에 그 밖의 중대한 잘못이 있는 때)에 해당하기 때문이다.
4. 매각허가결정이 확정된 경우의 효과
가. 하자 치유됨
남을 것이 없음을 간과한 채 그대로 경매가 진행되어 매각허가결정이 확정되면 그 하자는 치유되므로, 매각결정기일까지도 그 과오를 발견하지 못하여 매각허가결정이 확정되고 매수인이 대금을 지급하였으면 그 후에는 그 하자를 이유로 매수인의 소유권취득을 부정할 수 없다.
나. 이 경우 국가가 채무자나 소유자에 대하여 배상책임을 부담하는지 여부(= 소극)
⑴ 먼저 체납처분절차에 관하여 보면, 지방세기본법 제98조에 의하여 지방세의
체납처분에 적용되는 국세징수법령에는(민사집행법 제102조와 같이 최저매각가격이 압류채권자에 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용을 변제하면 남을 것이 없겠다고 인정한 때에는 일정한 절차를 거쳐 공매절차를 취소하여야 한다거나 민사집행법 제102조를 공매절차에 준용하는 명문의 규정이 없을 뿐 아니라, 민사집행법 제102조가 체납처분에 의한 공매절차에도 유추적용된다고 하더라도, 민사집행법 제102조는 압류채권자가 집행에 의하여 변제를 받을 가망이 전혀 없는데도 무익한 경매가 행하여지는 것을 막고 또 우선채권자가 그 의사에 반한 시기에 투자의 회수를 강요당하는 것과 같은 부당한 결과를 피하기 위한 것으로서 우선채권자나 압류채권자를 보호하기 위한 규정일 뿐 결코 채무자나 그 목적부동산의 소유자의 법률상 이익이나 권리를 보호하기 위한 규정이 아니므로(대법원 1984. 8. 23.자 마84 454 결정, 대법원 1987. 10. 30.자 87마861 결정 참조), 집행법원이 매각대상 부동산의 최저매각가격이 압류채권자에 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용을 변제하면 남을 것이 없다는 점을 간과하고 집행절차를 진행하였다고 하더라도 그것이 채무자나 매각대상 부동산의 소유자에 대한 관계에서까지 위법하다고 할 수는 없고, 따라서 채무자나 매각대상 부동산의 소유자로서는 집행절차가 민사집행법 제102조를 위반하였다는 사유를 들어서는 국가배상법에 의한 배상책임을 청구할 수 없다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2005다49676 판결).
⑵ 민사집행법에 따른 경매절차에서도 동일하다. 경매절차에서도 압류채권자(경매신청채권자)의 채권에 우선하는 채권과 절차비용을 변제하면 남을 것이 없는 상태로 진행된 잘못이 있다고 하더라도 매각허가결정이 확정되고 매수인이 대금을 지급하면 그 하자가 치유되므로, 채무자나 소유자는 그로 인한 국가배상책임을 청구할 수 없다.
다. 우선채권자에 대한 국가배상책임 여부 (= 소극)
경매법원이 잉여의 가망이 없음에도 그 통지와 경매취소 등의 조치를 취하지 않은 채 경매절차를 진행하는 바람에 우선채권자의 저당권과 지상권이 소멸된 사안에서, 대법원은 법관의 재판에 법령의 규정을 따르지 않은 잘못이 있다 하더라도 해당 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하는 등 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 이상 국가배상책임이 인정되지는 않는다고 판단하였다(대법원 2001. 3. 9. 선고 2000다29905 판결).
