【(부동산경매) <매각목적물이 일부지분인 경우 말소촉탁범위>】 【윤경 변호사】
<매각목적물이 일부지분인 경우 말소촉탁범위>
● 매각목적물이 일부지분인 경우 말소촉탁범위
1. 근저당권이나 가압류의 경우 일부 말소촉탁
(가) 일부 말소촉탁
① 부동산 전체에 대하여 근저당권이나 가압류가 있는데 그 근저당권자나 가압류권자가 아닌 다른 채권자의 경매신청에 의하여 경매가 개시되었고 매각대상이 일부 지분인 경우에 그 근저당권이나 가압류는 매각지분에 한하여 일부 말소촉탁을 해야 한다[말소되지 않아야 할 부동산가압류의 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 잘못 말소된 경우 가압류채권자가 말소된 가압류기입등기의 회복등기를 소구할 수는 없으나, 말소 당시의 소유자를 상대로 말소된 가압류기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기하여 말소된 가압류등기를 회복할 수 있다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다84367 판결, 대법원 2010. 3. 4.자 2009그250 결정)].
즉, 부동산 전체에 대하여 최선순위의 근저당권이나 가압류가 있는데 그 근저당권자나 가압류권자가 아닌 다른 채권자의 경매신청에 의하여 경매가 개시되었고 매각대상이 일부 지분인 경우에 최선순위의 근저당권자나 가압류권자에게 배당해야 할 금액에 관하여, 근저당권의 채권최고액이나 가압류의 청구금액 중 매각대상인 지분에 상응한 비율로 안분한 금액이라는 견해와 선순위의 근저당권자나 가압류권자는 채권최고액이나 청구금액 전액에 대하여 우선적으로 배당받고, 다른 권리자와의 관계는 변제자의 대위문제로 해결해야 한다는 견해로 나뉘어져 있는데, 후자의 견해가 다수설, 판례이다[대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다74932 판결].
그러나 후자의 견해에 의하더라도 무잉여가 되는 경우가 많으므로, 실무에서는 위와 같은 견해의 대립과 무잉여의 가능성을 들어 위와 같은 최선순위의 근저당권이나 가압류를 매수인이 인수하도록 특별매각조건을 정하거나 또는 선순위 권리자로부터 근저당권의 채권최고액이나 가압류의 청구금액 중 매각지분에 상응한 비율로 안분한 금액만을 배당받고 매각지분에 해당하는 권리를 일부말소하는 데 동의한다는 각서를 받고 매각하는 경우도 있다.
② 공유자 중 1인인 갑의 공유지분에 대하여 가압류 또는 압류의 효력발생이 있은 후 위 갑과 다른 공유자인 을이 각 그 지분을 병에게 매각하고 소유권이전등기를 마친 다음 병이 다시 그 부동산에 관하여 정 앞으로 저당권설정등기를 하였는데 그 후 갑의 지분에 대한 가압류권자의 경매신청(또는 압류채권자의 경매)으로 갑의 지분이 다른 사람에게 매각된 경우에 매각에 의한 소유권이전등기의 촉탁을 함에 있어서는 병 명의의 소유권이전등기 및 정 명의의 저당권설정등기의 경정(병 명의의 소유권이전등기는 갑의 지분에 해당하는 지분의 일부말소등기를, 정 명의의 저당권설정등기는 저당권의 목적을 갑의 지분에 해당하는 지분을 제외한 나머지 지분으로 축소하는 일부말소등기를 하게 된다)을 촉탁해야 한다(등기선례 4-633 참조).
(나) 대지권의 목적이 된 토지의 경우
등기기록상 소유자인 갑을 채무자로 한 을 명의의 근저당권이 설정된 토지에 대하여, 병 앞으로 소유권이전등기가 된 후 정이 병을 채무자로 한 가압류등기를 한 상태에서, 병이 위 토지상에 집합건물을 신축하여 그 집합건물에 대한 소유권보존등기 및 대지권등기를 하고 같은 날짜로 위 집합건물을 일체로 하여 을 명의의 추가근저당권설정등기를 하고 그 후 을의 담보권 실행에 의한 경매절차에서 무가 특정의 전유부분과 그 대지권을 매수한 경우, 토지등기기록상 근저당권은 집합건물 등기기록상의 추가근저당권의 채권과 동일한 채권을 담보하는 것이므로, 이는 민사집행법 144조 1항 2호의 “매수인이 인수하지 않은 부동산의 부담에 관한 기입”으로서 말소촉탁의 대상이 되고, 그보다 후순위의 가압류등기 역시 배당 여부에 관계 없이 말소촉탁의 대상이 되므로, 매수인이 인수하지 않은, 매수한 특정 구분건물의 대지권에 해당하는 지분만큼은 근저당권 및 가압류등기에 대한 일부말소촉탁에 의하여 말소(일부말소 의미의 경정등기)될 수 있다(등기선례 6-502).
2. 지상권의 경우 전부 말소
(가) 부동산 전체에 대하여 지상권이 설정되어 있는데(최선순위 지상권이 아닌 경우) 다른 채권자의 경매신청에 의하여 일부 지분에 관한 경매절차가 개시되어 매각된 경우 지상권 전부에 관한 말소촉탁을 한다[등기선례 3-636 토지의 일부지분에 대한 지상권설정등기말소등기절차를 명하는 확정판결에 따른 말소등기절차(토지의 전부에 관하여 지상권설정등기가 경료된 후 위 토지의 일부지분에 대한 지상권설정등기의 말소를 명하는 승소확정판결에 따라 지상권말소등기를 신청한 경우에는 그 등기전부를 말소해야 한다)].
지상권은 용익물권이기 때문이다.
(나) 토지가 나대지 상태일 때 근저당권 및 지상권을 순차 설정한 후 그 토지상에 집합건물을 건축하고 토지에는 그 집합건물을 위한 대지권등기가 된 후 경매가 진행된 결과 집합건물 중의 일부 호수만 매각된 경우 위 토지에 관한 근저당권은 지분말소의 방법으로 말소촉탁을 하고 그 지상권은 공유지분에 대해서는 설정·존속시킬 수 없으므로 그 지상권 전부를 말소촉탁 한다(등기예규 제1366호 2.의 다. 및 등기선례 8-248).
