【판례<개인회생채권자목록제출과 시효중단효, 변제계획인가결정과 소멸시효>】《개인회생절차에서 변제계획인가결정만으로 시효중단의 효력에 영향을 미치는지 여부(소극)(대법원 2019. 8. ..

【판례<개인회생채권자목록제출과 시효중단효, 변제계획인가결정과 소멸시효>】《개인회생절차에서 변제계획인가결정만으로 시효중단의 효력에 영향을 미치는지 여부(소극)(대법원 2019. 8. 30. 선고 2019다235528 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [채권자가 연대보증인을 상대로 대출금의 지급을 구하자 연대보증인이 연대보증채무의 시효소멸을 주장하는 사건]

 

【판시사항】

 

[1] 개인회생절차에서 개인회생채권자목록이 제출되거나 그 밖에 개인회생채권자가 개인회생절차에 참가한 경우, 시효중단의 효력이 개인회생절차가 진행되는 동안에 그대로 유지되는지 여부(원칙적 적극) 및 개인회생절차에서 변제계획인가결정만으로 시효중단의 효력에 영향을 미치는지 여부(소극)

 

[2] 갑 유한회사의 주채무자 을이 소멸시효기간이 지나기 전에 개인회생 신청을 하면서 갑 회사를 채권자로 하는 채권자목록을 제출한 후 변제계획인가결정을 받았는데, 갑 회사가 연대보증인인 병을 상대로 보증채무의 이행을 구한 사안에서, 을의 채무는 개인회생신청을 하면서 갑 회사를 채권자로 하는 채권자목록을 제출한 시점에 소멸시효가 중단되고, 을의 개인회생절차가 폐지되지 않고 계속 진행 중인 이상 시효중단의 효력은 그대로 유지되며, 을에 대한 시효의 중단은 보증인인 병에게도 효력이 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례

 

【판결요지】

 

[1] 개인회생절차에서 개인회생채권자목록이 제출되거나 그 밖에 개인회생채권자가 개인회생절차에 참가한 경우에는 시효중단의 효력이 있고(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제32조 제3호, 제589조 제2항), 시효중단의 효력은 특별한 사정이 없는 한 개인회생절차가 진행되는 동안에는 그대로 유지된다. 개인회생절차에서 변제계획인가결정이 있더라도 변제계획에 따른 권리의 변경은 면책결정이 확정되기까지는 생기지 않으므로(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제615조 제1항), 변제계획인가결정만으로는 시효중단의 효력에 영향이 없다.

 

[2] 갑 유한회사의 주채무자 을이 소멸시효기간이 지나기 전에 개인회생 신청을 하면서 갑 회사를 채권자로 하는 채권자목록을 제출한 후 변제계획인가결정을 받았는데, 갑 회사가 연대보증인인 병을 상대로 보증채무의 이행을 구한 사안에서, 을의 채무는 개인회생신청을 하면서 갑 회사를 채권자로 하는 채권자목록을 제출한 시점에 소멸시효가 중단되고, 을의 개인회생절차가 폐지되지 않고 계속 진행 중인 이상 시효중단의 효력은 그대로 유지되며, 을에 대한 시효의 중단은 보증인인 병에게도 효력이 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

 

2. 사안의 요지 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 주채무자인 甲이 소멸시효기간이 지나기 전에 개인회생 신청을 하면서 원고를 채권자로 하는 채권자목록을 제출한 후 변제계획인가결정을 받았다.

 

⑵ 원고가 연대보증인인 피고를 상대로 보증채무의 이행을 구한 사안이다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 주채무자에 대한 개인회생절차에서 변제계획인가결정이 있으면 보증채무의 소멸시효가 다시 진행하는지 여부(소극)이다.

 

⑵ 개인회생절차에서 개인회생채권자목록이 제출되거나 그 밖에 개인회생채권자가 개인회생절차에 참가한 경우에는 시효중단의 효력이 있고(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제32조 제3호, 제589조 제2항), 시효중단의 효력은 특별한 사정이 없는 한 개인회생절차가 진행되는 동안에는 그대로 유지된다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다42878 판결 참조). 개인회생절차에서 변제계획인가결정이 있더라도 변제계획에 따른 권리의 변경은 면책결정이 확정되기까지는 생기지 않으므로(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제615조 제1항), 변제계획인가결정만으로는 시효중단의 효력에 영향이 없다.

한편 주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다(민법 제440조).

 

⑶ 채권자인 원고가 연대보증인인 피고를 상대로 대출금의 지급을 구하자, 피고는 주채무자에 대한 개인회생절차에서 변제계획인가결정이 있었으므로 그 때부터 보증채무의 소멸시효가 다시 진행하여 자신의 연대보증채무가 시효소멸하였다고 주장하였지만, 개인회생절차에서 변제계획인가결정이 있더라도 시효중단의 효력에 영향이 없다고 판단하여 상고기각한 사례이다.

 

3. 채무자에 대하여 파산이 선고되거나 회생절차가 개시된 경우

 

가. 파산선고 또는 회생절차개시 후 채권자취소의 소가 제기된 경우

 

⑴ 채무자에 대한 파산선고 후에는 파산관재인이 파산재단을 위하여 부인권을 행사할 수 있다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제391조, 제396조).

 

⑵ 파산절차가 채무를 채권자들에게 평등하고 공정하게 변제하기 위한 집단적·포괄적 채무처리절차라는 점을 고려하여 파산선고 후에는 파산채권자가 아닌 파산관재인으로 하여금 부인권을 행사하도록 한 것이다.

따라서 파산선고 후에는 파산관재인이 총 채권자에 대한 평등변제를 목적으로 하는 부인권을 행사하여야 하고, 파산절차에 의하지 않고는 파산채권을 행사할 수 없는 파산채권자가 개별적 강제집행을 전제로 개별 채권에 대한 책임재산을 보전하기 위한 채권자취소의 소를 제기할 수 없다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2017다265129 판결).

 

⑶ 채무자에 대하여 회생절차가 개시된 경우에도 관리인이 채무자의 재산을 위하여 부인권을 행사할 수 있으므로 마찬가지이다(같은 법 제100조, 제105조)(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다37141 판결).

 

⑷ 그러나 파산채권자가 채권자취소의 소를 제기한 경우 파산관재인이 소송수계를 하는 것은 가능하므로, 파산채권자가 파산선고 후에 제기한 채권자취소의 소가 부적법하더라도 파산관재인은 이러한 소송을 수계한 다음 청구변경의 방법으로 부인권을 행사할 수 있다고 보아야 한다. 이 경우 법원은 파산관재인이 수계한 소송이 부적법한 것이었다는 이유만으로 소송수계 후 교환적으로 변경된 부인의 소마저 부적법하다고 볼 것은 아니다() 대법원 2018. 6. 15. 선고 2017다265129 판결).

 

이러한 법리는 채무자에 대하여 회생절차가 개시된 후에 회생채권자가 채권자취소의 소를 제기한 경우에도 마찬가지로 적용될 수 있을 것이다.

 

⑸ 파산채권자가 채권자취소의 소를 제기한 경우 파산관재인이 소송수계를 하는 것은 가능한 이유는 다음과 같다.

① 채무자회생법 제406조, 제347조 제1항이 파산선고 당시 법원에 계속되어 있는 채권자취소소송을 파산관재인이 수계할 수 있도록 정한 것은, 파산채권자의 채권자취소권이라는 개별적인 권리행사를 파산채권자 전체의 공동 이익을 위하여 직무를 수행하는 파산관재인의 부인권 행사라는 파산재단 증식의 형태로 흡수시킴으로써 파산채무자의 재산을 공정하게 환가·배당하는 것을 목적으로 하는 파산절차에서의 통일적인 처리를 도모하기 위한 것이다(대법원 2016. 7. 29. 선고 2015다33656 판결 참조). 그런데 이러한 필요성은 파산선고 당시 채권자취소소송이 법원에 계속되어 있는 경우뿐만 아니라 파산선고 이후에 채권자취소의 소가 제기된 경우에도 마찬가지이다.

② 채무자회생법 제396조 제1항은 “부인권은 소, 부인의 청구 또는 항변의 방법으로 파산관재인이 행사한다.”라고 정하고 있다. 여기서 말하는 ‘소’란 반드시 파산관재인이 새로이 부인의 소를 제기하는 경우만을 의미하는 것이 아니라 파산관재인이 기존의 소송을 수계하여 부인의 소로 변경하는 방법으로 부인권을 행사하는 것도 포함한다. 채무자회생법 제406조, 제347조 제1항이 파산채권자가 제기한 채권자취소의 소가 파산선고 당시 법원에 계속되어 있는 경우 그 소송절차의 중단과 파산관재인의 소송수계에 관하여 정하고 있는 것이 파산채권자가 파산선고 이후에 제기한 채권자취소의 소를 파산관재인이 수계하여 부인의 소로 변경하는 것을 금지하고 있는 취지라고 볼 수도 없다.

③ 채권자취소소송은 파산선고를 받은 채무자를 당사자로 하는 것은 아니므로 채무자에 대한 파산선고가 있더라도 당사자에게 당연승계사유가 발생하는 것은 아니다. 다만 그 소송결과가 파산재단의 증감에 직접적인 영향을 미칠 수 있기 때문에 파산채권자가 제기한 채권자취소소송이 파산선고 당시 법원에 계속되어 있는 때에는 그 소송절차가 중단되고 파산관재인이 소송을 수계하도록 특별히 정한 것이다. 따라서 소송계속 중 당사자의 사망 등 당연승계사유가 발생한 경우와는 구별되므로, 이러한 경우를 규율하기 위해 마련된 민사소송법 규정이 파산채권자가 제기한 채권자취소의 소에 대해서도 그대로 적용된다고 보기 어렵다.

 

나. 채권자취소소송 계속 중에 파산이 선고되거나 회생절차가 개시된 경우

 

⑴ 파산채권자 또는 회생채권자가 제기한 채권자취소소송이 파산선고 또는 회생절차개시당시 법원에 계속되어 있는 때에는 그 소송절차는 중단된다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제406조 제1항, 제113조 제1항). 파산선고를 중심으로 설명하면, 이는 채권자취소소송이 파산선고를 받은 파산채무자를 당사자로 하는 것은 아니지만 그 소송 결과가 파산재단의 증감에 직접적인 영향을 미칠 수 있을 뿐만 아니라, 파산채권자는 파산절차에 의하지 아니하고는 개별적인 권리행사가 금지되는 점(같은 법 제424조) 등을 고려하여, 파산채권자가 파산채무자에 대한 파산선고 이후에는 채권자취소권을 행사할 수 없도록 하기 위한 것이다(대법원 2016. 7. 29. 선고 2015다33656 판결).

 

⑵ 그 대신 위의 경우 그 소송은 파산관재인 또는 관리인이 수계할 수 있다(같은 법 제406조 제2항, 제347조, 제113조 제2항, 제59조 제2항).

역시 파산선고를 중심으로 설명하면, 이는 파산채권자의 채권자취소권이라는 개별적인 권리행사를 파산채권자 전체의 공동의 이익을 위하여 직무를 행하는 파산관재인의 부인권 행사라는 파산재단의 증식의 형태로 흡수시킴으로써, 파산채무자의 재산을 공정하게 환가·배당하는 것을 목적으로 하는 파산절차에서의 통일적인 처리를 꾀하고 있다. 이는 부인권이 파산채무자가 파산채권자를 해함을 알고 한 행위를 부인하고 파산채무자로부터 일탈된 재산의 원상회복을 구할 수 있는 권리라는 점에서 채권자취소권과 동일한 목적을 가지고 있기 때문이다(대법원 2016. 7. 29. 선고 2015다33656 판결).

 

⑶ 위와 같은 소송절차의 중단을 간과하고 그대로 소송절차를 진행하여 판결을 선고하는 것은 위법하다.

예컨대 채권자취소소송의 계속 중 채무자에 대하여 개인회생절차 개시결정이 있었는데 법원이 그 개인회생절차 개시결정사실을 알고도 채무자의 소송수계가 이루어지지 아니한 상태 그대로 소송절차를 진행하여 판결을 선고하였다면, 그 판결은 채무자의 개인회생절차 개시결정으로 소송절차를 수계할 채무자가 법률상 소송행위를 할 수 없는 상태에서 심리되어 선고된 것이므로 여기에는 마치 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 아니하였던 경우와 마찬가지의 위법이 있다(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012다33976 판결).

 

⑷ 또한 채권자취소소송의 계속 중 채무자에 대하여 파산선고가 있었는데, 법원이 그 사실을 알지 못한 채 파산관재인의 소송수계가 이루어지지 아니한 상태로 소송절차를 진행하여 판결을 선고하였다면, 그 판결에는 채무자의 파산선고로 소송절차를 수계할 파산관재인이 법률상 소송행위를 할 수 없는 상태에서 사건을 심리하고 선고한 잘못이 있다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2022다209987 판결).

 

⑸ 한편, 파산관재인 또는 관리인이 중단된 채권자취소소송을 수계한 경우에는 청구취지를 부인의 소로 변경하여야 하고 이후 소송은 부인의 소로서 진행된다. 파산채권자 또는 회생채권자가 채무자에 대한 파산선고 또는 회생절차개시 이전에 적법하게 제기한 채권자취소소송을 파산관재인 또는 관리인이 수계하면, 기존 채권자취소소송의 소송상 효과는 파산관재인 또는 관리인에게 그대로 승계되므로, 파산관재인 또는 관리인이 채권자취소소송을 수계한 후 이를 승계한 한도에서 청구변경의 방법으로 부인권 행사를 한 경우, 특별한 사정이 없는 한, 그 제척기간의 준수 여부는 중단 전 채권자취소소송이 법원에 처음 계속된 때를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2016. 7. 29. 선고 2015다33656 판결).

 

⑹ 부인의 소는 파산계속법원 또는 회생계속법원의 관할에 전속한다(같은 법 제105조 제3항, 제396조 제3항).

따라서 채권자취소소송이 계속 중인 법원이 파산·회생계속법원이 아니라면 그 법원은 관할법원인 파산·회생계속법원에 사건을 이송하여야 한다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2017다265129 판결).

 

⑺ 다만 파산·회생채권자가 제기한 채권자취소소송이 항소심에 계속된 후에는 파산관재인·관리인이 소송을 수계하여 부인권을 행사하더라도 항소심법원이 소송을 심리·판단할 권한을 계속 가진다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2017다205073 판결).

 

⑻ 회생채권자가 제기한 채권자취소소송이 계속되어 있던 중 채무자에 대한 회생절차가 개시되어 관리인이 소송을 수계하고 부인의 소로 변경한 경우 소송결과가 채무자 재산의 증감에 직접적인 영향을 미치는 등 회생채권자의 법률상 지위에 영향을 미친다고 볼 수 있다. 따라서 종전에 채권자취소의 소를 제기한 회생채권자는 특별한 사정이 없는 한 소송결과에 이해관계를 갖고 있어 관리인을 돕기 위하여 보조참가를 할 수 있다(대법원 2021. 12. 10. 자 2021마6702 결정 : 채무자가 사해행위취소소송의 항소심 진행 중에 회생절차 개시결정을 받았고, 채무자회생법 제74조 제3항, 제4항에 따라 관리인이 선임되지 않아 채무자가 관리인으로 간주된 사안).

 

4. 소송절차 중단사유로서의 파산절차참가(제171조)

 

⑴ 제171조는 “파산절차참가는 채권자가 이를 취소하거나 그 청구가 각하된 때에는 시효중단의 효력이 없다.”라고 규정하고 있다.

 

이는 파산절차참가가 ‘청구’의 일종으로서 시효중단의 효력이 있음을 규정한 것이다. 파산절차참가는 채권자가 파산재단에 참가하기 위하여 그의 채권을 신고(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제447조)하는 것을 말한다.

 

이와 같은 신고에 의하여 확정된 채권이 파산채권자표에 기재되면 확정판결과 동일한 효력이 인정되므로(같은 법 제460조), 재판상 청구에 준하여 시효중단의 효력이 인정되는 것이다.

 

채무자회생 및 파산에 관한 법률 제32조는 회생절차참가, 파산절차참가, 개인회생절차참가에 대하여 같은 취지의 규정을 두고 있다.

 

⑵ 채권조사기일에서 파산관재인이 신고채권에 대하여 이의를 제기하거나 채권자가 법정기간 내에 파산채권 확정의 소를 제기하지 아니하여 배당에서 제척되었다고 하더라도 그것이 위 규정에서 말하는 '그 청구가 각하된 때'에 해당한다고 볼 수는 없다.

 

따라서 파산절차참가로 인한 시효중단의 효력은 파산절차가 종결될 때까지 계속 존속한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005다28273 판결).

 

⑶ 회생절차참가로 인한 채무자회생 및 파산에 관한 법률 제32조 제1호의 시효중단 효력은 회생절차참가라는 권리행사가 지속되는 한 그대로 유지되지만, 후에 회생계획에 의하여 채무의 전부 또는 일부가 면제되거나 이율이 경감된 경우에 그 면제 또는 경감된 부분의 채무는 회생계획인가가 결정된 때 소멸하게 됨에 따라 그 시점에서 채권자의 회생절차에서의 권리행사가 종료되므로, 그 부분에 대응하는 보증채무의 소멸시효는 회생계획인가가 결정된 때부터 다시 진행한다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2007다11231 판결 참조).

 

이러한 법리는 채무자회생법 제206조 제1항, 제265조 제1항에 따라 회생계획에 의하여 회생채권이 출자전환 된 경우 신주의 발행으로 면제된 채무액 부분에 대하여도 마찬가지로 적용되고, 보증채무뿐만 아니라 연대채무자와 같이 회생채무자와 함께 채무를 부담하는 자의 채무에 대하여도 적용된다고 보아야 한다.

 

4. 파산·회생절차와 소송중단·수계    [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1474-1478 참조]

 

가. 파산ㆍ회생절차가 개시되면 일정한 경우에는 소송이 중단되어야 함

 

⑴ 재판 도중에 당사자가 파산선고를 받거나 회생절차개시결정을 받는 경우, 그 소송이 채무자의 재산에 관한 소송이거나, 그 채무자에 대한 채권에 관한 소송이면 소송이 중단되어야 한다.

그러나 중단 이후의 처리 방법에는 큰 차이가 있다.

 

⑵ 채무자의 재산에 관한 소송은 파산선고, 회생절차개시결정에 의하여 관리권한이 파산관재인·관리인에게 넘어가므로 즉시 소송수계절차가 필요하다. 상대방 등에게 요청하여 신속하게 수계절차를 밟을 필요가 있다.

 

⑶ 그러나 파산채권(회생채권)에 관한 소송인 경우에는 전혀 상황이 다르다.

파산채권ㆍ회생채권ㆍ회생담보권에 관한 소송은 채권조사확정절차의 추이에 따라 달라진다.

 

① 파산 및 회생절차가 시작되면 파산채권(회생채권)은 신고와 이의라는 채권조사 확정절차를 거치게 된다.

따라서 재판부로서는 소송을 중단하고 기일을 추정하여야 한다.

 

② 채권조사 확정절차에서 신고된 채권에 대하여 이의 제기가 없어서 그대로 확정이 되면 확정판결과 동일한 효력이 인정되므로(기판력 ×, 불가쟁력 ○), 소송은 소의 이익이 없어 각하되어야 한다.

 

③ 이의가 있는 경우에는 이의자를 상대로 채권확정의 소를 제기하여야 하는데, 이미 그 채권에 관한 소송이 제기되어 있으므로, 이의자를 상대로 소송수계절차를 밟고 청구취지를 채권확정의 소로 변경하여야 한다. 즉, 채권이 인정되지 않으면 ‘확정의 소’로 청구취지를 변경하여 소송을 이어나가야 한다.

 

나. 채무자의 재산에 관한 소송에는 채권자대위소송과 채권자취소소송이 모두 포함됨

 

① 채권자대위소송과 채권자취소소송 모두 ‘채무자를 못 믿어서’ 하는 소송임에도 채무자 측으로 소송수계를 시키는 것을 허용하는 것이다.

 

② 대상결정(대법원 2021. 12. 10.자 2021마6702 결정)의 사안에서도, 채무자 본인이 관리인으로 간주되어 채권자취소소송을 수계하였다.

이는 소송을 수계할 파산관재인ㆍ관리인은 법원이 선임하여 관리ㆍ감독하므로, 채무자가 소송수행을 할 경우와 같은 위험성은 적기 때문이다.

 

5. 파산선고에 따른 소송의 중단·수계 [이하 대법원판례해설 제115호, 심영진 P.123-140 참조]

※ 1) 개인파산의 경우 이혼 기타 신분관계에 관한 소송, 법인파산의 경우 회사설립무효의 소송, 회사해산의 소송, 합병무효의 소송, 채무자에 대한 주주지위 확인의 소, 주식의 명의개서 청구의 소, 주주총회 결의의 효력에 관한 소송 등 조직법상의 다툼은 파산선고가 있어서도 채무자가 여전히 당사자로 되는 것이므로 소송절차가 중단되지 않고, 자유재산에 관한 소송도 채무자가 그 관리처분권을 잃지 않으므로 중단되지 않는다. 피고인인 채무자에게 벌금형을 부과하는 소송도 중단되지 않는다.

 

가. 파산재단에 관한 소송절차의 중단 및 수계

 

⑴ 파산재단에 관한 소송에서는 파산관재인이 당사자가 된다(채무자회생법 제359조). 즉 채무자는 당사자적격을 상실하고, 파산관재인이 이른바 법정소송담당으로서 당사자적격을 가진다.

 

따라서 파산선고 후에는 채무자는 파산재단에 관한 소송을 제기할 수 없고 파산관재인만이 이를 제기할 수 있다. 파산선고 당시 파산재단에 관한 소송이 계속 중이었다면 이러한 소송절차는 채무자회생법에 따른 수계절차가 이루어지기 전까지 중단된다(민사소송법 제239조).

 

⑵ 파산재단에 관한 소송은 ㈎ ‘파산재단에 속하는 재산 그 자체에 관한 소송’과 ㈏ ‘파산채권으로 될 채권에 관한 소송’으로 구별되는데, 그 유형에 따라 수계절차가 다르다.

 

㈎ 파산재단에 속하는 재산 그 자체에 관한 소송 (= 중단 즉시 수계 가능)

 

① ‘파산재단에 속하는 재산’이란 파산선고 당시에 채무자에 속한 적극재산으로서 압류가 가능한 것을 말한다(채무자회생법 제382조 제1항).

 

② 파산선고로 인하여 파산재단의 관리처분권이 파산관재인에게 이전하는 결과(채무자 회생법 제384조), 파산재단에 속한 재산에 관한 소송에 관하여는 파산관재인이 당사 자가 되고 파산선고 당시 법원에 계속되어 있는 소송은 파산관재인 또는 상대방이 이를 수계할 수 있다(채무자회생법 제347조 제1항).

 

③ 다만 파산선고와 동시에 파산절차가 폐지되는 경우 파산선고와 동시에 파산절차가 종료되어 파산재단 자체가 성립하지 않고, 파산관재인도 선임되지 않으므로 소송의 중단과 수계 문제가 발생하지 않는다.

 

㈏ 파산채권으로 될 채권에 관한 소송 (= 중단 후 채권조사결과를 기다려 이의채권에 관한 소송만 수계 가능)

 

① 파산채권에 관한 소송은 파산관재인이 당연히 수계하는 것이 아니라, 상대방의 채권 신고와 그에 대한 채권조사의 결과에 따라 처리한다.

 

② 상대방의 채권이 신고되고 채권조사기일에 파산관재인 및 다른 파산채권자의 이의가 진술되지 아니하면 파산채권은 확정되므로, 중단되어 있던 소송은 소의 이익이 없어 각하된다(대법원 2010. 8. 26. 선고 2010다31792 판결. 이 경우 수소법원은 파산관재인으로 하여금 소송절차를 수계하도록 한 다음 각하판결을 하고 있다).

 

③ 채권조사기일에 이의가 진술되면 중단하고 있던 소송은 채권확정소송으로 청구취지 등이 변경되어 속행된다. 통상은 파산채권자가 이의자 전원을 상대방으로 하여 수계하지만(채무자회생법 제464조), 집행권원이 있는 채권의 경우에는 반대로 이의자가 파 산채권자를 상대방으로 하여 수계하여야 한다(채무자회생법 제466조).

 

④ 만약 상대방이 파산채권을 신고하지 아니하여 위와 같은 채권신고에 의한 확정절차 를 거치지 아니한 경우에는 소의 이익이 없는 것으로서 부적법 각하되어야 한다(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000다1327 판결).

 

나. 사해행위취소소송의 중단 및 수계

 

⑴ 채무자회생법 제406조는 파산채권자가 제기한 사해행위취소소송이 파산선고 당시 법원에 계속되어 있는 때에는 그 소송절차는 수계 또는 파산절차의 종료에 이르기까지 중단된다고 규정하고 있고(제1항), ‘파산재단에 속하는 재산 그 자체에 관한 소송’의 수계에 관한 제347조의 규정을 준용하도록 규정하고 있다(제2항).

사해행위취소소송은 ‘파산재단에 속하는 재산 그 자체에 관한 소송’은 아니지만 그 소송의 결과가 파산재단에 직접적인 영향이 있고, 이를 부인소송으로 변경하여 파산관재인이 통일적으로 수행할 필요가 있기 때문이다(대법원 2016. 7. 29. 선고 2015다33656 판결).

 

⑵ 사해행위취소소송은 ‘파산선고를 받은 채무자’가 그 당사자가 아니라는 점에서 ‘파산재단에 관한 소송’과는 차이가 있다.

즉 채무자가 파산선고 당시 당사자로서 수행하던 소송이 아니므로 채무자회생법 제406조 제2항, 제347조에 따라 파산관재인이 파산채권자가 수행하던 소송절차를 수계한다고 하더라도 이를 곧 당연승계라고 설명하기는 어렵다.

파산관재인이 채권자취소권을 행사하는 파산채권자로부터 어떠한 관리처분권을 이전받는 관계가 아니고, 단지 책임재산보전 및 회복은 파산재단의 증식과 직결되는 파산관재인의 주업무라는 측면에서, 채무자회 생법에서 특별히 채무자가 소송의 당사자가 아님에도 파산관재인이 소송절차를 수계할 수 있도록 규정한 것으로 보아야 한다.

 

6. 파산선고 후 파산채권자가 제기한 사해행위취소소송을 파산관재인이 수계할 수 있는지 여부    [이하 대법원판례해설 제115호, 심영진 P.123-140 참조]

 

가. 판례의 태도

 

⑴ 파산채권자는 파산채권자목록에 기재된 파산채권을 변제받거나 변제를 요구하는 일체의 행위를 할 수 없다(채무자회생법 제424조). 개별적 강제집행을 전제로 하여 개개의 채권에 대한 책임재산의 보전을 목적으로 하는 채권자취소소송을 제기하는 것도 허용되지 않고, 파산관재인이 총채권자에 대한 평등변제를 목적으로 하는 부인권을 행사하여야 한다.

따라서 파산선고 후에 파산채권자가 제기한 채권자취소 소송은 부적법하므로 각하되어야 한다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다37141 판결).

 

⑵ 그런데 대법원 2013. 6. 27.자 2013마4020 결정에서는, 파산선고 후 파산채권자 가 채권자취소소송을 제기한 경우에도 파산관재인이 소송절차를 수계할 수 있다고 판시한 바 있다.

 

파산선고 후에 파산채권자가 제기한 채권자취소소송이 부적법하다고 하여, 파산관재인이 이러한 소송을 수계하는 것마저도 허용되지 않는다는 결론이 곧바로 도출되는 것은 아니다.

즉 채무자회생법 제406조 제1항이, 파산채권자가 제기한 사해행위취소소송이 “파산선고 당시 법원에 계속되어 있는 때”에는 그 소송절차는 수계 또는 파산절차의 종료에 이르기까지 중단된다고 규정하고 있다고 하여, 파산선고 후 파산채권자가 제기한 사해행위취소소송의 수계를 금지하고 있는 것으로까지 볼 수는 없다.

 

㈎ 파산채권에 관한 소송이 계속하는 도중에 채무자에 대한 파산선고가 있게 되면 소송절차는 중단되고, 파산채권자는 파산사건의 관할법원에 채무자회생법이 정한 바에 따라 채권신고를 하여야 하는데, 채권조사절차에서 그 파산채권에 대한 이의가 없어 채권이 신고한 내용대로 확정되면 위 계속 중이던 소송은 부적법하게 된다.

이러한 경우 수소법원은 파산관재인으로 하여금 소송절차를 수계하도록 한 다음 각하판결을 하여야 한다( 대법원 2014. 6. 26. 선고 2013다17971 판결).

 

㈏ 또한 채권자취소소송 계속 중에 채무자에 대한 파산선고가 내려진 경우에도 만약 제척기간을 도과하여 채권자취소소송을 제기한 것이었다면 부적법한 소로서 각하되어야 하는 것은 마찬가지이다.

그런데 파산관재인이 이러한 소송을 수계하여 청구변경의 방법으로 부인권을 행사하였고, 이러한 소송수계 및 청구변경이 부인권의 제척기간 내에 이루어진 것이라면, 단지 당초 제기한 채권자취소소송이 부적법한 것이었다는 이유만으로 교환적으로 변경된 소를 각하하는 것은 불합리하다.

대법원판결 중에도 채권자취소소송의 제척기간 도과가 문제 된 사안에서, 교환적으로 변경된 ‘부인의 소’의 제척기간 도과 여부에 대하여만 판단한 원심판결이 정당하다고 판단한 사례가 있다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2013다51216 판결).

 

부적법한 소송이라고 하더라도 수계가 가능한 이상 파산관재인이 소송수계의 방법으로 부인권을 행사하는 것도 허용된다고 보아야 한다.

 

민사소송법상 ‘소송절차의 중단 및 소송수계’에 관한 법리는 앞서 살펴 본 바와 같이 ‘당연승계’를 전제로 한 것이다. 반면, 채권자취소소송 계속 중 채무자에 대해 파산이 선고된다고 하더라도 채무자는 당사자가 아니므로 ‘당연승계’가 발생하지 아니한다. 채무자회생법 제406조가 이러한 경우 소송절차의 중단 및 수계가 이루어지도록 한 것은 당사자를 파산관재인으로 교체하여 부인권을 행사하도록 하기 위한 소송법적 수단에 불과하다. 소송절차의 중단은 당연승계의 원인이 생겨 당연히 당사자가 변경될 때 신당사자의 재판받을 권리를 보장하기 위하여 인정되는 것이다. 당연승계사유가 발생하더라도 이러한 필요성이 없을 때는 소송절차가 중단되지 않는다(예: 중단사유가 생긴 당사자 쪽에 소송대리인이 있는 경우). 또한 소송절차가 중단되지 않았다고 하여 소송수계신청이 불가능한 것도 아니다. 예를 들어 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있기 때문에 소송절차가 중단되지 않은 경우라도 소송수계신청은 가능하다(대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1271, 72다1272 판결).

 

파산선고 후 파산채권자가 채권자취소소송을 제기한 경우 그러한 소송은 부적법하므로 각하되어야 할 것이나, 파산관재인의 수계신청 및 부인권 행사를 위한 소변경 신청이 있는 경우에는 이를 받아들여 교환적으로 변경된 新訴인 ‘부인의 소’의 당부에 대해 심리함이 타당하다.

 

나. 채무자에 대한 파산선고 후 파산채권자가 채권자취소의 소를 제기한 경우, 파산관재인이 소송수계 후 부인의 소로 변경할 수 있는지 여부(대법원 2018. 6. 15. 선고 2017다265129 판결)

 

⑴ 원고가 제기한 이 사건 채권자취소의 소는 채무자인 소외인에 대한 파산선고 후에 제기한 것이므로 부적법하다. 그러나 소외인의 파산관재인인 원고 소송수계인이 제1심에서 위 소송을 적법하게 수계한 다음 부인의 소로 청구를 변경하는 방법으로 부인권을 행사하였다. 이로써 종전 청구의 소송계속이 소멸하고 부인의 소가 심판의 대상이 되었다.

 

⑵ 부인의 소는 파산계속법원의 전속관할에 속한다(채무자회생법 제396조 제3항, 제1항). 따라서 원심으로서는 부인의 소에 관하여 본안판단을 한 제1심판결을 취소하고 사건을 관할법원인 파산계속법원에 이송하였어야 한다[파산채권자가 제기한 채권자취소소송이 항소심에 계속된 후에는 파산관재인이 소송을 수계하여 부인권을 행사하더라도 채무자회생법 제396조 제3항이 적용되지 않고 항소심법원이 소송을 심리․판단할 권한을 계속 가진다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2017다205073 판결 참조). 그러나 제1심법원에 계속 중이던 채권자취소 소송을 파산관재인이 수계하여 부인의 소로 변경한 경우에는 채무자회생법 제396조 제3항이 적용된다].

 

⑶ 대법원 2018. 6. 15. 선고 2017다265129 판결은, 파산선고 당시 채권자취소소송이 법원에 계속되어 있었던 경우뿐만 아니라 파산선고 후 채권자취소소송이 제기된 경우에도 파산관재인이 이를 수계하여 청구변경의 방법으로 부인권을 행사할 수 있음을 명확히 하였다.

 

7. 대상판결의 내용 분석  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.134 참조]

 

가. 개인회생채권자목록 제출과 시효중단효

 

개인회생절차가 개시되면 소멸시효가 중단된다.

채권자목록 제출, 회생절차 참가는 소멸시효 중단사유다.

 

나. 변제계획인가결정과 시효중단

 

⑴ 변제계획인가결정이 있어도 소멸시효가 새로 진행하는 것은 아니다. 변제계획인가결정이 나더라도 시효중단에 영향이 없다.

변제계획인가결정은 채권액이 줄어들면서 법원이 갚으라고 결정해 주는 것이다. 소송을 제기하면 안 되고 채무자가 갚을 때까지 기다려야 한다.

 

⑵ 면책결정이 확정되면 소멸시효 다시 진행된다.

반면 회사정리절차에서는 정리계획인가결정이 있으면 시효가 진행된다(대법원 2017. 8. 30. 자 2017마600 결정 참조).

 

8. 소송수계

 

가. 당사자 표시방법
 
⑴ 소송계속 중 소송중단사유가 발생하여 소송수계로 당사자가 변경된 경우(제233조, 제234조, 제236조, 제237조, 제239조, 제240조)에는 수계인을 당사자로 표시하여야 하는데, 그 기재방식은 다음과 같다.
 
[기재례]
① 「원 고 망 ○○○의 소송수계인
　    　　1. ○○○
    　　　2. ○○○
    　　　3. ○○○」
 
② 「원 고   1. ○○○
　　　　　2. 망 ○○○의 소송수계인 (※ 원고 중 일부에 대하여만 수계가 이루어진 경우)
　　　　　　가. ○○○
　　　　　　나. ○○○
　　　　　3. ○○○」
 
⑵ 이러한 경우 종전 당사자(피수계인)의 이름 앞에 수계사유에 따라 「합병된」,  「자격상실된」, 「임무종료된」, 「파산한」등의 수식어를 붙일 수도 있으나, 이를 붙이지 아니하여도 무방하다.
 
⑶ 소송중단사유가 발생하였으나 소송대리인이 있기 때문에 소송절차가 중단되지 않는 경우(제238조)에도 소송수계는 가능하다(대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1271, 1272 판결). 다만, 민사소송법 제239조, 제240조의 경우에는 소송대리인의 유무를 불문하고 소송절차가 중단된다(제238조 참조)
따라서 이러한 경우에 수계신청이 있으면 보통의 소송절차 중단에 의하여 수계신청이 있는 경우와 동일하게 수계인을 당사자로 표시하여 주어야 한다.
 
⑷ 만약 이 경우에 수계신청이 없다면 비록 소송중단사유가 판명되었다고 하더라도 종전의 당사자를 그대로 표시하는 것이 원칙이다.
 
⑸ 다만, 그 중단사유와 함께 상속인 기타 수계적격자까지 정확하게 판명된 때에는 그 수계적격자를 당사자로 표시하는 것이 바람직한데, 이 경우에는 수계절차가 이행된 것이 아니므로, 「망 ○○○의 소송수계인」이 아니라 「망 ○○○의 상속인」(대법원 1997. 10. 10. 선고 96다35484 판결에서의 기재례임. 다만, 이 판결에서는 ‘재산상속인’으로 표시하고 있다) 등으로 수계적격을 표시하는 데 그쳐야 한다.
 
⑹ 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 아니하고 진행되어 판결까지 선고된 경우, 그 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되는 것이고, 그 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 미친다(대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정, 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결, 2011. 4. 28. 선고 2010다103048 판결).
이 때 망인의 공동상속인 중 소송수계절차를 밟은 일부만이 판결에 당사자로 표시되었다 하더라도 그 판결의 효력은 나머지 공동상속인에게도 미친다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2007다22859 판결).
 
민사소송규칙은 소송대리인으로 하여금 소송절차의 중단사유가 생긴 때에는 이를 법원에 서면으로 신고하도록 하고 있다(규칙 제61조).
 
⑺ 소송계속 중 당사자의 사망 등에 의한 소송절차의 중단을 간과하고 소송을 진행하여 판결이 선고된 경우, 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되어 절차상 위법하나 당연무효라고는 할 수 없고, 다만, 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권 없음을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이다.
 
따라서 판결이 선고된 후 적법한 상속인들이 수계신청을 하여 판결을 송달받아 상소하거나 또는 사실상 송달을 받아 상소장을 제출하고 상소심에서 수계절차를 밟은 경우에 그 수계와 상소는 적법한 것이라고 보아야 하고 그 상소를 판결이 없는 상태에서 이루어진 상소로 보아 부적법한 것이라고 각하할 것은 아니다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 (전)판결, 1999. 12. 28. 선고 99다8971 판결).
 
⑻ 한편, 이혼소송의 도중에 당사자 일방이 사망한 경우에는 재판상 이혼청구권은 부부의 일신전속권이므로 상속인이 그 소송절차를 수계할 수 없음은 물론이고, 그러한 경우 검사가 이를 수계할 수 있는 특별규정도 없으므로 이혼소송은 당연히 종료하고, 이혼의 성립을 전제로 하여 이혼소송에 부대한 재산분할청구 역시 이혼소송의 종료와 동시에 종료한다(대법원 1994. 10. 28. 선고 94므246, 253 판결).
 
이와 달리 이혼위자료청구권에 대하여 그 승계를 인정한 판례로는 대법원 1993. 5. 27. 선고 92므143 판결이있다.
다만, 이혼판결 후 재심소송 계속 중 재심피고가 사망한 경우에는 검사가 그 소송을 수계하여야 한다(대법원 1992. 5. 26. 선고 90므1135 판결).
 
나. 소제기 이전에 사망한 경우
 
⑴ 소송계속 중 당사자가 사망한 것이 아니라 소제기 이전에 피상속인의 사망을 원인으로 그 목적인 권리·의무가 이미 상속인에게 귀속된 경우에는 처음부터 상속인만이 정당한 당사자이므로 당사자 앞에 따로 「망 ○○○의 상속인」이라는 표시를 하지 아니한다. 원고가 사망자를 그가 사망한 사실을 모르고 피고로 표시하여 제소하였을 경우, 사실상 피고는 사망자의 상속인이고, 다만 그 표시를 잘못한 것에 불과하다(대법원 1983. 12. 27. 선고 82다146 판결, 2006. 7. 4.자 2005마425 결정).
 
⑵ 사망한 자를 당사자로 한 소제기는 부적법하므로 판결이 선고되었다고 하더라도 사망한 자 명의의 항소나 그 상속인들의 소송수계신청은 허용되지 않는다(대법원 1970. 3. 24. 선고 69다929 판결). 이러한 법리는 소제기 후 소장부본이 송달되기 전에 피고가 사망한 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다34041 판결).
소제기 이전에 당사자가 사망한 사실을 간과하고 선고된 판결은 당연무효이다(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다33775 판결). 보전처분의 경우도 마찬가지이다(대법원 1991. 3. 29.자 89그9 결정, 2004. 12. 10. 선고 2004다38921, 38938 판결, 2006. 8. 24. 선고 2004다26287, 26294 판결 등). 보전처분신청 후 결정이 이루어지기 전에 상대방이 사망한 경우의 보전처분결정은 당연무효가 아니다(대법원 1993. 7. 27. 선고 92다48017 판결 등). 이미 사망한 자를 피고로 하여 제기된 소의 경우, 민법 제170조 제2항의 시효중단이 적용되지 않는다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013다94312 판결).
 
다. 변론종결 후에 중단사유가 생긴 경우
 
한편, 변론종결 후에 중단사유가 생긴 때에는 소송대리인의 유무에 관계없이 종전의 당사자를 그대로 표시하면 된다. 당사자가 사실심 변론종결 후에 사망하였음에도 불구하고 법원이 소송수계절차 없이 판결을 선고하더라도 위법이 아니다(제247조 제1항)(대법원 1989. 9. 26. 선고 87므13 판결).
 
라. 소송중단사유의 발생에 의하여 소송수계가 있었으나, 당사자가 변경되지 아니한 경우(제235조)에는 원래의 당사자를 그대로 표시하고 변론종결 당시의 상태에 따라 새로운 법정대리인 등을 표시해 주면 된다.
 
 
[수계신청서 예시]

 

소송절차 수계 신청서

사 건 2023가합2345 소유권이전등기

원 고 김을동
피 고 이정수
피신청인 이경자 (700412-2087356)
서울 관악구 남부순환로27길 102
 
위 사건에 관하여 피고가 2023. 12. 31. 사망하여 소송절차가 중단되었으나, 피신청인이 피고의 재산을 단독으로 상속하였으므로 피신청인으로 하여금 소송절차를 수계하도록 하여 주시기 바랍니다.
 

첨부서류(소명자료)

1. 기본증명서　　　　　　　　　　　　 1통
2. 가족관계증명서　　　　　　　　　　 1통
3. 친양자입양관계증명서　　　　　　　 1통
4. 제적 등본　　　　　　　　　　　　　1통

2024. 3. 5.
원고 소송대리인 변호사 김OO

 
서울중앙지방법원 제33민사부 귀중
* 위 신청서는, 피고에게 중단사유가 발생하여 그 상대방인 원고가 수계신청을 한 경우인 바, 피고의 상속인들도 직접 이 수계신청을 할 수 있다.
* 인지 첩부는 불필요하며, 법원은 수계신청이 이유 없는 때만 불허가결정을 한다.

 
9. 법인의 합병과 소송수계신청   [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1615-1618 참조]

 
가. 포괄승계와 특정승계의 경우
 
소송계속 중 법률관계의 포괄승계 또는 대리권의 승계가 있는 경우 ‘소송수계신청’을 하여야 하고, 법률관계의 특정승계가 있는 경우 ‘승계참가신청’을 하여야 한다.
 
나. 법인 합병의 경우
 
⑴ 관련 규정
 
● 민사소송법 제234조(법인의 합병으로 말미암은 중단) 당사자인 법인이 합병에 의하여 소멸된 때에 소송절차는 중단된다. 이 경우 합병에 의하여 설립된 법인 또는 합병한 뒤의 존속법인이 소송절차를 수계하여야 한다.
 
⑵ 위 규정의 취지
 
소송계속 중 당사자인 법인이 합병(포괄승계)에 의해 소멸되면 소송절차가 중단되고 합병에 의하여 신설 또는 존속하는 법인이 소송절차를 수계하면 소송중단이 해소된다(민사소송법 제234조).
 
다. 법인의 권리의무가 법률규정에 의하여 새로 설립된 법인에 승계되는 경우
 
⑴ 법인의 권리의무가 법률규정에 의하여 새로 설립된 법인에 승계되는 경우, ‘새로 설립된 법인’이 소송절차를 수계하여야 한다.
◎ 대법원 1984. 6. 12. 선고 83다카1409 판결, 대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다44352 판결 : 법인의 권리의무가 법률의 규정에 의하여 새로 설립된 법인에 승계되는 경우에는 특별한 사유가 없는 한 계속중인 소송에서 그 법인의 법률상 지위도 새로 설립된 법인에 승계된다.
 
⑵ 대법원 2022. 1. 27. 선고 2020다39719 판결은 법률에 ‘법인의 지위를 승계’하거나 ‘법인의 권리의무가 새로 설립된 법인에 포괄승계된다’는 명문의 규정이 없는 이상 새로 설립된 법인이 소송절차를 수계할 근거는 없는 것이고, 이는 당사자가 법인격 없는 단체인 경우에도 마찬가지라고 보았다.

 

라. 법률에 법인의 지위를 승계하거나 법인의 권리의무가 새로 설립된 법인에 포괄적으로 승계된다는 명문의 규정이 없는 경우 새로 설립된 법인격 없는 단체가 계속 중인 소송절차를 수계할 수 있는지 여부(소극)(대법원 2022. 1. 27. 선고 2020다39719 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 종전 대규모점포등관리자가 구분소유자 겸 점유자인 입점 상인을 상대로 미납 관리비의 지급을 구하는 소송이 원심 계속 중 대규모점포등관리자가 변경되었을 때 새로운 대규모점포등관리자가 한 소송수계신청의 적법 여부 및 새로운 대규모점포등관리자와 종전 대규모점포등관리자 사이의 관계이다.

 

⑵ 민사소송법 제233조부터 제237조, 제239조에서 정하고 있는 사유가 발생하면 소송절차가 중단되고, 위 각 조에서 규정하고 있는 수계신청인에 의한 적법한 소송수계절차가 있어야 소송중단이 해소된다. 다만 위에서 정하고 있는 사유가 발생하더라도 소송대리인이 있는 경우에는 소송이 중단되지 않는다(민사소송법 제238조). 그중 민사소송법 제234조에 따르면, 소송계속 중 당사자인 법인이 합병에 의하여 소멸된 때에는 소송절차가 중단되고 이 경우 합병에 의하여 설립된 법인 또는 합병한 뒤의 존속법인이 소송절차를 수계하여야 한다. 또한 법인의 권리의무가 법률의 규정에 의하여 새로 설립된 법인에 승계되는 경우에는 특별한 사유가 없는 한 계속 중인 소송에서 그 법인의 법률상 지위도 새로 설립된 법인에 승계되므로 새로 설립된 법인이 소송절차를 수계하여야 하나(대법원 1984. 6. 12. 선고 83다카1409 판결, 대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다44352 판결 참조), 법률에 법인의 지위를 승계하거나 법인의 권리의무가 새로 설립된 법인에 포괄적으로 승계된다는 명문의 규정이 없는 이상 새로 설립된 법인이 소송절차를 수계할 근거는 없다고 보아야 한다. 이와 같은 법리는 당사자가 법인격 없는 단체인 경우에도 마찬가지이다.

 

⑶ 유통산업발전법(이하 줄여 쓸 때에는 ‘법’이라고 약칭한다) 제12조 제1항 제3호, 제2항에 따르면, 대규모점포등개설자가 수행하는 업무에는 ‘그 밖에 대규모점포등을 유지·관리하기 위하여 필요한 업무’가 포함되어 있고, 대규모점포등의 운영·관리를 위해 부과되는 관리비 징수는 대규모점포등의 본래의 유지·관리를 위하여 필요한 업무에 속한다. 다만 매장이 분양된 대규모점포의 경우에는 대규모점포등관리자가 위와 같은 업무를 수행한다. 법 제12조 제2항은 대규모점포등관리자가 되기 위한 요건을 각 호에서 규정하고 있는데, 위 요건을 갖춘 대규모점포등관리자는 법 제12조 제2항 각 호의 1에 해당함을 증명하는 서류를 첨부하여 특별자치시장·시장·군수·구청장에게 신고하여야 하고, 신고한 사항을 변경하려는 경우에도 마찬가지이며, 신고를 받은 특별자치시장·시장·군수·구청장은 대규모점포등관리자확인서를 신고인에게 교부하여야 한다(법 제12조 제3항, 법 시행규칙 제6조 제1항, 제5항). 한편 법은 대규모점포등개설자가 사망하거나 대규모점포등을 양도한 경우 및 다른 법인과 합병하는 경우에는 등록결격 사유가 없는 한 그 상속인이나 양수인, 합병 후 존속하는 법인이나 합병으로 설립되는 법인이 대규모점포등개설자의 지위를 승계한다고 규정(법 제13조)하고 있는 반면, 대규모점포등관리자의 지위승계에 대하여는 아무런 규정이 없다.
위와 같은 법령의 문언과 규정 취지, 체계 및 대규모점포등관리자의 요건 및 그 신고행위의 성격 등에 비추어 보면, 대규모점포등관리자로서의 업무수행을 위해 종전 대규모점포등관리자가 관리비 부과·징수 업무를 포함한 건물의 유지·관리 업무를 수행하여 오던 중 다른 대규모점포등관리자가 적법하게 신고절차를 마치는 등으로 새로 대규모점포등을 유지·관리하게 되면, 그때부터 종전 대규모점포등관리자의 관리비 부과·징수권한은 상실되고 새로운 대규모점포등관리자가 관리비 부과·징수권한을 가지게 됨이 원칙이다. 따라서 종전 대규모점포등관리자가 이미 취득하거나 부담하게 된 권리의무는 특별한 사정이 없는 한 종전 대규모점포등관리자에게 그대로 귀속되므로, 종전 대규모점포등관리자가 제기한 미납 관리비의 지급을 구하는 소송이 계속되던 중 새로 대규모점포등관리자가 신고절차를 마쳤다는 사정만으로 소송절차가 중단되어 소송수계절차가 이루어져야 한다고 할 수 없다.

 

⑷ 종전 대규모점포등관리자가 구분소유자 겸 점유자인 입점 상인을 상대로 미납 관리비의 지급을 구하는 소송의 원심 계속 중에 원심이 새로운 대규모점포등관리자의 소송수계신청이 적법하다고 보아 새로운 대규모점포등관리자에 대하여 소송을 진행하고 판결을 선고한 사건이다.

 

⑸ 대법원은, 새로운 대규모점포등관리자가 종전 대규모점포등관리자의 권리의무 또는 지위를 승계한다는 법률의 규정이 없는 이상 민사소송법에서 정한 소송중단 사유가 발생하였다거나 수계가 필요한 사정이 발생하였다고 할 수 없으므로 새로운 대규모점포등관리자의 소송수계신청은 부적법하다고 판단하여 원심판결을 파기환송하였다.

 

10. 소송절차의 정지 (= 소송절차의 중단, 소송절차의 중지) [이하 법원실무제요 민사소송(II) P.1193-1209 참조]

 
가. 의의
 
⑴ “소송절차의 정지”라 함은 소송이 계속된 후 그 종료 전에 소송절차가 법률상 진행되지 않는 상태를 말한다. 그 사유는 법령에 개별적으로 규정되어 있으며, 따라서 관련사건 또는 감정결과의 대기 등으로 인하여 소송절차가 사실상 정지된 경우와 구별된다.
 
⑵ 소송절차의 정지는 쌍방심리주의가 적용되어 양쪽 당사자의 계속적인 소송관여를 필요로 하는 판결절차 또는 이에 준하는 절차(독촉절차, 제소전화해절차, 항고절차, 소송비용확정절차 등)에 관하여 인정된다.
 
⑶ 강제집행절차(대법원 1998. 10. 27. 선고 97다39131 판결, 1970. 11. 24. 선고 70다1894 판결), 가압류․가처분절차(대법원 1993. 7. 27. 선고 92다48017 판결), 증거보전절차 등에는 이와 같은 소송절차의 정지가 인정되지 아니한다.
 
나. 종류
 
⑴ 소송절차의 정지에는 '중단'과 '중지' 두 가지가 있다.
 
⑵ “중단”이라 함은 당사자나 소송수행자에게 소송수행이 불가능한 사유가 생겼을 때 새로운 당사자나 소송수행자가 나타나 소송을 수행할 때까지 법률상 당연히 절차의 진행이 정지되는 것을 말한다. 당사자에 의한 소송절차의 수계나 법원의 속행명령에 의하여 해소된다.
 
⑶ “중지”라 함은 법원이나 당사자에게 소송을 진행할 수 없는 사유가 생겼거나 진행에 부적당한 사유가 생겼을 때 법률상 당연히 또는 법원의 결정에 의하여 절차의 진행이 정지되는 것을 말한다. 당사자 또는 소송수행자의 교체와 수계가 없는 점에서 중단과 다르다.
 
다. 소송절차의 중단

 
⑴ 중단사유
 
중단은 다음과 같은 법정사유에 해당하면 당연히 발생하며, 법원이나 당사자가 중단사유의 존재를 알든 모르든 관계없다. 소송승계 중 당연승계의 경우 승계인이 실제로 소송을 수행할 수 있을 때까지 소송절차를 중단한 필요가 있으므로, 민사소송법은 당연승계사유를 소송절차의 중단과 수계사유로 규정하고 있다.
중단사유에는 당사자의 교체가 없는 경우도 있으나(예컨대 소송능력의 상실, 법정대리권의 소멸 등), 당사자의 교체가 생기는 경우에는 소송의 당연승계가 이루어진다.
 
㈎ 당사자의 사망(민소 233조)
 
① ‘소송계속 후’에 당사자가 사망한 때에는 소송절차가 중단된다. 당사자가 ‘소제기 전’에 이미 사망한 경우에는 그것이 후에 판명되었다 하더라도 중단사유가 되지 않으며 이러한 경우 상속인으로의 소송수계신청은 당사자표시 정정신청으로 볼 여지가 있을 뿐이다(대법원 1962. 8. 30. 선고 62다275 판결).
 
② 소송물인 권리의무가 ‘상속의 대상’이 되는 때에만 소송절차가 중단된다. 즉, 당사자가 소송계속 후에 사망하였더라도 상속인이 상속포기기간 내에 포기를 하거나(민법 1019조 1항), 또는 소송물인 권리가 일신전속적인 것이어서 상속이 되지 않거나 사망에 의하여 소멸하는 경우에는 중단의 문제가 생기지 않는다. 예컨대, 이혼소송(병합된 재산분할청구도 같다) 중 한쪽 당사자가 사망한 경우(대법원 1994. 10. 28. 선고 94므246 판결), 공동광업권관계 소송에서 공동광업권자가 사망한 경우(대법원 1981. 7. 28. 선고 81다145 판결), 또는 학교법인의 이사 및 이사장의 자격으로 그 법인 이사회결의 무효확인청구소송을 제기하여 수행하다가 사망한 경우(대법원 1981. 7. 16.자 80마370 결정) 등에는 소송절차가 중단되는 것이 아니라 종료된다. 다만, 이혼위자료청구권은 행사상 일신전속권이고 귀속상 일신전속권은 아니므로 그 청구권자가 위자료의 지급을 구하는 소송을 제기함으로써 청구권을 행사할 의사가 외부적 객관적으로 명백하게 된 이상 양도나 상속 등 승계가 가능하다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92므143 판결).
 
③ 상대방 당사자가 한쪽 당사자의 상속인으로서 수계자격이 있을 경우(혼동)에는 소송절차가 중단하지 않고 종료된다.
 
④ 실종선고의 경우에도 마찬가지로 소송절차가 중단되는데, 중단시기는 실종기간이 만료된 때가 아니라 실종선고가 확정된 때이다(대법원 1983. 2. 22. 선고 82사18 판결). 부재자의 재산관리인에 의하여 소송절차가 진행되던 중 부재자 본인에 대한 실종선고가 확정되면 그 재산관리인으로서의 지위는 종료되는 것이므로 상속인 등에 의한 적법한 소송수계가 있을 때까지는 소송절차가 중단된다(대법원 1987. 3. 24. 선고 85다카1151 판결).
 
⑤ 통상공동소송에서는 일부 당사자에게만 중단사유가 생긴 경우 그 당사자의 절차만 중단되는데 반하여, 필수적 공동소송의 경우에는 모든 당사자의 절차가 중단된다(민소 67조 3항). 한편, 보조참가인은 피참가인인 당사자의 승소를 위한 보조자일 뿐 자신이 당사자가 되는 것이 아니므로 소송계속중 보조참가인이 사망하더라도 본소의 소송절차는 중단되지 아니한다(대법원 1995. 8. 25. 선고 94다27373 판결).
 
㈏ 법인의 합병(민소 234조)
 
① 당사자인 법인이 다른 법인과의 합병에 의하여 소멸된 때에는 소송절차는 중단된다. 이 규정은 법인이 아닌 사단․재단(민소 52조)에 대하여도 준용된다.
 
② 합병에 의하여 법인이 소멸된 경우뿐만 아니라 법인의 권리의무가 법률의 규정에 의하여 새로 설립된 법인에 승계되는 경우(금융기관부실자산등의효율적처리및한국자산관리공사의설립에관한법률 부칙 5조)에도 중단된다. 따라서 이러한 경우에는 법원은 직권으로 조사하여 새로 설립한 법인을 소송수계인으로 보아 소송절차를 진행하여야 한다(대법원 1970. 4. 28. 선고 67다1262 판결). 지방자치단체의 폐치․분합(지방자치법 5조 1항)의 경우에도 소송절차가 중단된다.
 
③ 법인이 합병 이외의 사유로 해산된 때에는 청산법인으로 존속하기 때문에 중단되지 않지만, 청산절차를 밟지 않고 법인이 소멸된 경우에는 중단된다. 당사자인 법인으로부터 영업양도를 받았다는 것만으로는 중단되지 않으며(대법원 1962. 9. 27. 선고 62다441 판결), 명칭의 변경일 뿐 그 실체가 동일한 경우에도 중단되지 않는다(대법원 1967. 7. 7.자 67마335 결정)
 
㈐ 당사자의 소송능력 상실, 법정대리인(대표자)의 사망, 법정대리권(대표권)의 소멸(민소 235조)
 
① 이러한 때에는 당사자 자체는 변경되지 않지만 소송수행자가 교체되기 때문에 중단사유가 된다. 당사자가 소송능력을 상실하는 것은 한정치산․금치산 선고를 받은 경우 또는 미성년자나 한정치산자에 있어서 영업허락이 취소된 경우이다. 여기서 법정대리인은 법인 또는 법인 아닌 사단․재단의 대표자가 포함됨은 물론이다(민소 64조). 당사자인 국가나 지방자치단체의 대표자가 바뀐 경우에는 여기에 해당하지 않는다. 법정대리인과 달리 소송대리인의 사망이나 소송대리권의 소멸의 경우에는 본인 스스로 소송행위를 할 수 있기 때문에 중단사유가 되지 않는다. 법정대리권 내지 대표권의 상실에는 가처분에 의하여 그 권한행사가 금지된 경우도 포함된다(대법원 1980. 10. 14. 선고 80다623 판결).
 
② 그러나 대표권의 소멸은 상대방에게 통지하여야 효력이 생기기 때문에(민소 63조, 64조; 대법원 1998. 2. 19. 선고 95다52710 전원합의체 판결 등) 통지가 있어야 중단된다. 한편, 법정대리인이 사망하였다든가 금치산선고를 받는 등 소송능력을 상실한 경우에는 그를 대신하여 적법하게 소송을 수행할 사람이 없고 또한 통지를 할 사람도 없기 때문에 통지 없이도 법정대리권 소멸의 효력을 인정하여 소멸사유의 발생과 동시에 소송절차가 중단된다고 해석한다. 사망 또는 소송능력 상실 이외의 사유에 의한 법정대리권 상실은 본인 또는 대리인이 상대방에게 통지하지 않은 동안은 그 효력이 생기지 않으므로 소송절차는 중단되지 않는다.
 
③ 재산관리인이 부재자를 대리하여 부재자 소유의 부동산을 매매하고 매수인에게 이에 대한 허가신청절차를 이행하기로 약정하고서도 그 이행을 하지 아니하여 매수인으로부터 허가신청절차의 이행을 소구당한 경우, 재산관리인의 지위는 형식상으로는 소송상 당사자이지만 그 허가신청절차의 이행으로 개시된 절차에서 만일 법원이 허가결정을 하면 재산관리인이 부재자를 대리하여서 한 매매계약이 유효하게 됨으로써 실질적으로 부재자에게 그 효과가 귀속되는 것이므로 법원에 대하여 허가신청절차를 이행하기로 한 약정에 터잡아 그 이행을 소구당한 부재자 재산관리인이 소송계속중 해임되어 관리권을 상실하는 경우 소송절차는 중단되고 새로 선임된 재산관리인이 소송을 수계한다고 봄이 상당하다(대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다41971 판결).
 
㈑ 수탁자의 임무종료(민소 236조)
 
신탁재산에 관한 소송의 당사자인 수탁자의 위탁임무가 끝난 때에 소송절차가 중단된다. 여기에서 신탁이란 신탁법상의 신탁만을 의미하고 명의신탁은 포함되지 않는다.
 
㈒ 제3자의 소송담당 또는 선정당사자의 경우 그 소송담당자의 자격상실 또는 사망(민소 237조)
 
① 일정한 자격에 의하여 자기 이름으로 남을 위하여 소송당사자가 된 사람, 즉 파산관재인(채무자회생법 359조), 유언집행자(민법 1101조), 해난구조료 청구의 선장(상법 859조) 등이 그 자격을 잃거나 죽은 때에는 소송절차가 중단된다.
 
② 제3자 소송담당의 경우 중에서도 대위채권자, 추심채권자, 채권질권자 등은 비록 타인을 위하여 소송을 하는 것이지만 자기의 권리에 기해서 하는 것이기 때문에 여기서의 중단사유에 해당하지 않는다.
 
③ 한편, 선정당사자 모두가 사망 또는 자격상실된 때에는 중단되나, 일부만에 관하여 그러한 사유가 생긴 때에는 나머지 선정당사자가 소송을 수행하므로(민소 54조) 중단되지 않는다.
 
㈓ 당사자의 파산(민소 239조), 파산재단에 관한 소송에 있어서의 파산절차의 해지(민소 240조)
 
당사자가 파산선고를 받은 때 또는 파산선고에 따른 파산재단에 관한 소송에서 파산절차가 해지된 때에는 소송절차가 중단된다.
 
㈔ 특별법에 의한 중단사유
 
채무자에 대한 회생절차개시결정이 있을 때에 회사의 재산관계소송이 중단되는 것이나(채무자회생법 59조), 파산채권자가 제기한 채권자취소송이 파산선고당시에 제기되어 있을 경우 그 소송이 중단되는 것(채무자회생법 406조) 등은 특별법상의 중단사유라고 하겠다.
 
⑵ 중단의 예외
 
① 이상의 중단사유 중 위 ㈎ 내지 ㈒의 사유는 그 중단사유가 생긴 당사자 쪽에 소송대리인이 있을 경우에는 적용되지 않는다(민소 238조). 따라서 소송절차가 중단되지 않으며 그 소송대리인이 당연히 새로운 당사자의 소송대리인이 된다. 예컨대, 당사자가 사망한 경우에는 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되며 그 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다. 그 소송대리인의 권한에 관하여는 심급대리의 원칙이 적용되기 때문에 그 심급의 판결정본이 그 소송대리인에게 송달됨과 동시에 소송절차 중단의 효과가 발생하게 된다(대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결). 그러나 소송대리인에게 상소에 관한 특별한 권리수여가 있으면 판결이 송달되어도 소송절차가 중단되지 않는다(대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정).
 
② 또한, 대표이사의 변경이 있어 소송절차 중단사유가 발생하여도 소송대리인이 있는 경우 소송절차가 중단되지 아니하므로 대표이사의 변경이 있음을 이유로 제출한 소송절차 수계신청은 대표자 표시변경으로 보아야 한다(대법원 1979. 12. 11. 선고 76다1829 판결, 1969. 3. 10.자 68마1100 결정).
 
③ 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 아니한 경우, 원칙적으로 소송수계의 문제는 발생하지 아니하고 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되는 것이며, 그 사건의 판결의 당사자 표시가 망인 명의로 되어 있다 하더라도 그 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다(대법원 1995. 9. 26. 선고 94다54160 판결). 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있기 때문에 소송절차가 중단되지 않은 경우라도 소송수계신청은 가능하다(대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1271 판결).
 
④ 한편, 판결에서 새로운 당사자를 잘못 표시하였다 하더라도 그 표시가 망인의 상속인, 소송승계인, 소송수계인 등 망인의 상속인임을 나타내는 문구로 되어 있으면 잘못 표시된 당사자에 대하여는 판결의 효력이 미치지 아니하고 여전히 정당한 당사자에게 효력이 미친다. 변론에서 상속인이 판명된 경우에는 상속인을 소송승계인으로 하여 새로운 당사자로 표시하면 된다(대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정).
 
라. 소송절차 중단의 해소
 
소송절차의 중단은 당사자의 수계신청 또는 법원의 속행명령에 의하여 해소되는데, 해소되면 소송절차가 다시 진행된다. 한편, 앞서 본 바와 같이 당연히 수계하도록 되어 있을 경우(민소 239조 후문)에는 수계신청이나 속행명령을 요하지 않는다.

 

⑴ 수계신청
 
㈎ 신청권자
 
중단사유가 생긴 당사자의 새로운 당사자 또는 새로운 소송수행자가 수계신청을 할 수 있음은 물론이고, 상대방 당사자도 이를 할 수 있다(민소 241조). 구체적인 수계신청권자는 중단사유를 정한 법규정에 구체적으로 명시되어 있다.
 
① 당사자의 사망
 
이 경우에 상속인․상속재산관리인, 그 밖에 법률에 의하여 소송을 계속하여 수행할 사람(유언집행자, 수증자 등)이 소송절차를 수계하여야 한다. 다만, 상속인은 상속포기를 할 수 있는 동안에는 수계할 수 없다(민소 233조 2항).
 
소송계속중 당사자인 피상속인이 사망한 경우 공동상속재산은 상속인들의 공유로서 공동소송관계가 아니므로 상속인 각자가 개별적으로 수계하여도 무방하다. 이 경우 수계되지 아니한 상속인들에 대한 소송은 중단된 상태 그대로 피상속인이 사망한 당시의 심급법원에 계속되어 있게 된다(대법원 1994. 11. 4. 선고 93다31993 판결). 다만, 광업권자가 사망하여 상속인들이 그 광업권을 공동으로 상속하는 경우에도 그 상속인들 사이에 조합계약을 체결한 것으로 보아야 하므로(광업법 34조 1항, 19조 6항), 그 합유인 공동광업권에 관한 소송은 합일확정을 요하는 필수적 공동소송이고, 따라서 광업권자가 광업권에 관한 소송을 수행하던 중 사망한 경우에는 상속인 전원이 공동으로 수계신청을 하여야 한다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다23500 판결).
 
② 법인의 합병
 
이 경우 합병에 의하여 설립된 법인 또는 합병한 뒤의 존속법인이 소송절차를 수계하여야 한다(민소 234조).
 
③ 소송능력 상실, 법정대리인 사망, 법정대리권 소멸
 
이 경우 소송능력을 회복한 당사자 또는 법정대리인이 된 사람이 소송절차를 수계하여야 한다(민소 235조). 법인대표자에 대하여 직무집행정지 가처분이 내려진 경우의 수계신청권자는 그 직무대행자이다(대법원 1980. 10. 14. 선고 80다623 판결).
 
④ 수탁자의 임무종료
 
이 경우에는 새로운 수탁자가 소송절차를 수계하여야 한다(민소 236조).
 
⑤ 소송담당자의 자격상실
 
이 경우에는 같은 자격을 가진 사람이 소송절차를 수계하여야 한다(민소 237조 1항).
 
⑥ 선정당사자 모두의 자격상실
 
이 경우에는 당사자를 선정한 사람 모두 또는 새로 당사자로 선정된 사람이 소송절차를 수계하여야 한다(민소 237조 2항).
 
⑦ 당사자의 파산
 
이 경우에는 파산관재인이 소송절차를 수계한다. 다만, 당사자가 파산선고를 받아 중단된 후 이에 따른 수계가 있기 전에 파산절차가 해지된 때에는 다시 중단문제가 생기는 것이 아니라 원래의 당사자가 당연히(수계신청 없이) 수계를 하게 된다(민소 239조 후문).
 
⑧ 파산재단에 관한 소송에 있어서의 파산절차의 해지
 
채무자회생및파산에관한법률에 따라 파산재단에 관한 소송의 수계가 이루어진 뒤 파산절차가 해지된 때에는 파산자가 소송절차를 수계하여야 한다(민소 240조).
 
㈏ 신청을 할 법원
 
수계신청은 중단 당시 소송이 계속된 법원에 하여야 한다. 종국판결의 송달과 동시에 또는 그 후에 중단이 된 때는 그 판결을 한 법원(원심법원)에 신청해야 한다고 해석되나(민소 243조 2항), 판례는 상소심 법원에 신청할 수도 있다고 해석하고 있다(대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결, 1980. 10. 14. 선고 80다623 판결).
 
㈐ 신청절차
 
① 소송절차의 수계신청은 서면으로 하여야 하고, 그 신청서에는 소송절차의 중단사유와 수계할 사람의 자격을 소명하는 자료를 붙여야 한다(민소규 60조). 그 자료는 상속관계를 증명하는 호적등본, 회사의 합병관계를 증명하기 위한 회사의 상업등기부등본 등이다. 신청서에는 수계를 원하는 의사를 명시하여야 한다. 수계신청에는 인지를 붙이지 아니하며, 문건으로 전산입력한 다음 원기록에 가철한다(인지액․편철방법예규).
 
② 기일지정신청이나 당사자표시정정신청의 형식을 취하였다 하더라도 그 취지가 수계신청에 해당할 때에는 수계신청으로 보아 처리하여야 한다(대법원 1980. 10. 14. 선고 80다623 판결). 원고가 피고의 사망사실을 모르고 피고로 표시하여 소를 제기하였을 경우에 사실상의 피고는 사망자의 상속인이고 다만 그 표시를 잘못한 것에 불과하므로 그 후 그 상속인들로 당사자 표시를 정정하는 취지의 소송수계신청은 적법하다(대법원 1983. 12. 27. 선고 82다146 판결).
 
③ 신청기간에는 제한이 없다. 다만, 사망의 경우에 상속인은 상속의 포기 기간인 3월(민법 1019조 1항) 내에는 수계신청을 하지 못하나(민소 233조 2항), 상속포기기간 중에 한 소송수계신청을 받아들여 소송절차를 진행한 하자가 있다고 하더라도 그 후 상속의 포기 없이 상속개시 있음을 안 날로부터 3월을 경과한 때에는 그 전까지의 소송행위에 관한 하자는 치유된다(대법원 1995. 6. 16. 선고 95다5905 판결).
 
④ 신청이 있는 때에는 법원이 이를 상대방에게 통지하여야 하는데(민소 242조), 통지는 수계신청서 부본을 송달하는 방식에 의하는 것이 보통이다. 상대방에 대한 관계에서는 통지시에 중단이 해소된다(민소 247조 2항).
 
㈑ 신청에 대한 처리
 
① 수계신청이 이유 있는지 여부는 법원의 직권조사사항이므로 직권으로 조사하여 이유 없다고 인정한 때에는 결정으로 기각하고(민소 243조 1항), 이유 있다고 인정한 때에는 별도의 재판을 할 필요 없이 그대로 소송절차를 진행하면 된다(대법원 1984. 6. 12. 선고 83다카1409 판결). 수계신청을 기각한 결정에 대하여는 통상항고를 할 수 있다(민소 439조). 수계신청이 기각되면 중단이 해소되지 않기 때문에 새로운 수계신청이 필요하다.
 
② 수계자격자 중 일부만에 관하여 수계신청이 있는 경우(예컨대 공동상속인 5명 중 3명만이 신청한 경우)에는 그 수계신청을 기각할 것이 아니라 신청인에게 보완신청을 종용하거나 누락된 자에 관하여 후술의 속행명령을 하여야 할 것이다.
 
③ 한편, 당사자의 사망으로 인한 소송수계신청이 이유 있다고 하여 소송절차를 진행시켰으나 그 후에 신청인이 그 자격 없음이 판명된 경우에는 수계재판을 취소하고 신청을 기각하여야 하며, 이 경우에 법원이 수계재판을 취소하지 아니하고 수계인이 진정한 재산상속인이 아니어서 청구권이 없다는 이유로 본안에 관한 실체판결을 하였다면 진정 수계인에 대한 관계에서는 소송은 아직도 중단상태에 있다고 할 것이지만 참칭수계인에 대한 관계에서는 판결이 확정된 이상 기판력을 가진다(대법원 1981. 3. 10. 선고 80다1895 판결).
 
⑵ 속행명령
 
① 당사자 중 어느 누구도 수계신청을 하지 아니하고 사건이 중단된 채 방치되었을 때에는 법원은 직권으로 속행을 명하는 결정을 할 수 있다(민소 244조). 속행명령이 당사자에게 송달되면 중단은 해소된다. 속행명령은 중단 당시에 소송이 계속된 법원이 발하고, 이는 중간적 재판이므로 독립하여 불복하지 못한다. 속행명령을 발하기 위하여는 호적관서 등에 직권으로 사실조회를 하여서라도 수계자격 관계를 면밀히 조사할 것을 요한다.
 
② 속행명령의 주문은 “원고 망 ○○○의 소송수계인을 별지 목록 기재와 같이 정하여 이 사건의 속행을 명한다”라고 하면 될 것이다.
 
③ 속행명령에 의하여 당사자가 된 사람도 수계신청에 의한 경우와 같이 “소송수계인”으로 호칭하여도 무방할 것이다.
 
마. 중단의 신고
 
⑴ 이미 본 바와 같이 소송절차의 중단사유가 생긴 때에도 그 당사자에게 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차는 중단되지 아니하지만(민소 238조), 그 절차의 중단 유무에 관계없이 실체법상의 권리의무관계가 승계되어 소송절차의 실질적인 당사자는 실체법상 권리의무관계를 승계한 사람이 되므로, 이러한 실체관계와 절차에서의 당사자를 합치시킬 필요가 있다. 그리하여 소송절차의 중단사유가 생긴 때에는 소송대리인은 그 사실을 법원에 서면으로 신고하도록 하였다(민소규 61조).
 
⑵ 종전의 실무에서도 실체법상 권리의무관계의 승계에 관하여 다툼이 없는 때에는, 소송대리인이 승계인으로부터 받은 위임장을 첨부하여 소송절차승계신청서 또는 당사자표시정정신청서 등의 서면을 제출하여 소송절차의 승계를 신청하고, 법원은 그 승계사실이 인정되는 때에는 승계인을 소송절차상의 당사자로 하여 절차를 진행하며, 판결문에도 승계인을 당사자로 표시하여 왔다. 이러한 실무를 규칙으로 명문화한 것이다.
 
바. 소송절차의 중지

 
⑴ 당연중지(민소 245조)
 
천재지변, 그 밖의 사고로 법원이 직무를 수행할 수 없게 된 경우에 소송절차는 당연히 중지된다. 이 경우에는 따로 결정을 할 필요 없이 중지는 당연히 발생하고, 그 사고가 소멸함과 동시에 중지도 해소된다.

 

⑵ 재판중지(민소 246조)
 
법원은 직무를 행할 수 있으나, 당사자가 일정하지 아니한 기간 동안 소송행위를 할 수 없는 장애사유가 생긴 경우이다. 예를 들면 전쟁 기타의 사유로 교통이 두절되어 당분간 회복될 전망이 보이지 않거나 또는 당사자가 납치되었다거나 중병 등으로 법원에 출석은 물론 법원이나 변호사와의 연락을 할 수 없게 된 때이다. 이에 의한 중지는 신청(직권발동을 촉구하는 의미에서) 또는 직권으로 법원의 결정에 의하여 발생한다. 그 사유가 없어지게 되면 그 취소결정에 의하여 중지가 해소된다.
 

⑶ 다른 절차와의 관계에 기한 중지
 
㈎ 당연히 중지되는 경우
 
법관 등에 대한 제척 또는 기피신청이 있는 경우(민소 48조), 민사소송법 28조 1항의 규정에 의한 관할지정신청이 있는 경우(민소규 9조), 재판의 전제가 되는 법률에 대하여 위헌여부 심판의 제청이 있을 때(헌법재판소법 42조 1항, 41조 1항), 소송사건이 수소법원에 의하여 조정에 회부된 때(민조규 4조 2항), 당사자가 감치의 재판을 받아 감치집행 중에 있는 때(법원조직법 61조 4항) 등이다.
 
㈏ 법원의 의사(결정)에 의하여 중지할 수 있는 경우
 
회생절차개시신청이 있을 때 법원이 채무자재산관계사건의 중지를 명하는 경우(채무자회생법 44조 1항), 특허심판 등이 선결관계에 있을 때 특허 등에 관한 심결이 확정될 때까지 법원이 관련 민사소송을 중지하는 경우(특허법 164조 2항, 실용신안법 56조, 디자인보호법 72조, 상표법 77조), 조정신청이 있는 사건에 관하여 소송이 계속된 때에 수소법원이 결정으로 조정이 종료될 때까지 소송절차를 중지하는 경우(민조규 4조 1항) 등이다.
 

사. 소송절차 정지의 효과 

 
⑴ 소송행위의 원칙적 무효
 
① 소송절차의 정지기간 중에 행하여진 당사자나 법원의 소송행위는 원칙적으로 무효이다. 그러나 무효라 하여도 상대방이 아무런 이의를 하지 아니함으로써 민사소송법 151조의 이의권이 상실되면 유효하게 된다. 또한 정지제도는 공익적 제도가 아니라 당사자를 보호하기 위한 제도이기 때문에 정지중의 소송행위라도 추인하면 유효하게 된다. 상소도 마찬가지이다.
 
② 그러나 중단사유를 간과하고 소송절차가 진행되어 종국판결이 선고되었다면 그 판결을 함부로 무효라고 할 수 없다. 판례는 이러한 경우에 그 판결은 당연무효라 할 수 없고, 그 판결은 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권 흠결을 이유로 상소(확정전) 또는 재심(확정후)에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이다. 따라서 사망자의 승계인에 관한 승계집행문의 부여도 가능하다. 한편, 위와 같은 중단사유를 간과한 판결선고 후 그 상속인들이 수계신청을 하여 판결을 송달받아 상고하거나 또는 적법한 상속인들이 사실상 송달을 받아 상고장을 제출하고 상고심에서 수계절차를 밟은 경우에는 그 수계와 상고는 적법한 것이라고 보아야 하며 또한 당사자가 판결 후 명시적 또는 묵시적으로 원심의 절차를 적법한 것으로 추인하면 그 상소사유 또는 재심사유는 소멸한다고 하였다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결, 1998. 5. 30.자 98그7 결정).
 
⑵ 판결의 선고
 
① 소송절차의 정지중에도 판결의 선고는 할 수 있다(민소 247조 1항).
 
② 변론종결 후에 중단사유가 생긴 때에는 소송수계절차 없이 판결을 선고할 수 있으며 소송대리인의 유무에 관계없이 종전의 당사자를 그대로 표시하면 된다(대법원 1989. 9. 26. 선고 87므13). 대법원에서 상고이유서 제출기간이 경과한 후에 소송당사자가 파산선고를 받은 때에도 상고법원은 상고장, 상고이유서, 답변서, 그 밖의 소송기록에 의하여 상고가 이유 있다고 인정할 경우에 파산법에 정해진 수계절차를 거치지 않고 변론 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하는 판결을 할 수 있다(대법원 2001. 6. 26. 선고 2000다44928 판결).
 
③ 다만, 재판의 전제가 되는 법률에 대하여 위헌 여부 심판의 제청이 있어 재판이 당연히 정지된 경우에는 어떠한 사유로도 종국재판을 하여서는 안 된다(헌법재판소법 42조 1항 단서).
 
⑶ 기간의 진행
 
소송절차가 정지된 때에는 기간의 진행이 정지되고, 정지상태가 해소된 때, 즉 소송절차의 수계사실을 통지한 때 또는 소송절차를 다시 진행한 때부터 전체기간이 새로이 진행된다(민소 247조 2항).
 

【채무자회생·파산이 강제집행에 미치는 효력】《강제집행과 도산절차와의 관계, 회생절차개시결정, 회생계획인가결정, 강제집행의 중지명령, 취소명령, 포괄적 금지명령, 처분금지의 보전처분, 공익채권, 법인파산절차, 개인파산절차, 별제권, 환취권, 면책결정, 파산폐지, 파산종결결정, 채무자회생및파산에관한법률(채무자회생법), 개인회생절차개시결정, 변제계획인가결정》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 채무자회생·파산이 강제집행에 미치는 효력 [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.454-501 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P402-432쪽 참조, 이하 법원실무제요 민사집행(I) P.278-285 참조]

 

가. 강제집행과 도산절차와의 관계 [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.16-17 참조]

 

⑴ 채무자에 대한 파산이나 회생 등 도산절차가 개시되면 강제집행은 더 이상 허용되지 않고 기존의 강제집행절차는 중지되거나 실효된다[채무자회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제58조, 제348조 제1항]. 강제집행에 의하여 채

무자의 재건을 위한 중요한 재산이 낮은 가격으로 경매되어 사라질 염려가 있기 때

문이다.

 

⑵ 그러나 ① 파산절차에서는 유치권, 질권, 저당권, 동산·채권 등의 담보에 관한 법률에 따른 담보권 또는 전세권 등 담보권자는 그 목적 재산에 별제권을 갖고, 임의경매신청을 할 수 있으므로 파산선고는 경매개시의 장애사유가 되지 않는다(채무자회생법 제412조). ② 회생절차개시결정이 있는 때에는 회생담보권에 기한 임의경매를 신청할 수 없으므로(채무자회생법 제58조 제1항 제2호), 회생절차개시결정은 경매개시의 장애사유가 된다. ③ 개인회생절차에서는 별제권자가 임의경매신청을 할 수 있지만(채무자회생법 제586조) 변제계획의 인가결정일 또는 개인회생절차폐지결정의 확정일 중 먼저 도래하는 날까지는 임의경매를 신청할 수 없다(채무자회생법 제600조 제2항). 따라서 개인회생절차개시결정이 있은 후 변제계획의 인가결정일 또는 개인회생절차폐지결정의 확정일 중 어느 하나가 도래하기 이전에 임의경매신청을 하였다면 개인회생절차개시결정이 경매개시의 장애사유가 되므로 경매신청을 각하할 것이고, 변제계획의 인가결정일 또는 개인회생절차폐지결정의 확정일 중 어느 하나가 도래한 이후에 임의경매신청을 하였다면 경매절차의 개시가 방해받지 않는다.

 

⑶ 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제250조 제2항 제2호는, 회생계획은 채무자 외의 자가 회생채권자 또는 회생담보권자를 위하여 제공한 담보에 영향을 미치지 않는다고 정하고 있다. 이는 회생계획에 따라 채무자의 채무가 면책되거나 변경되더라도 물상보증인 등의 의무는 면책되거나 변경되지 않는다는 취지를 정한 것이다. 여기서 ‘채무자 외의 자가 회생채권자 또는 회생담보권자를 위하여 제공한 담보’란 회생채권자 등이 채무자에 대한 채권을 피담보채권으로 하여 제3자의 재산상에 가지고 있는 담보권을 말한다. 위 규정의 취지 등에 비추어 보면 같은 법 제251조, 제252조 제2항 제2호가 적용되어 실권되거나 변경된 채권의 권리자의 물상보증인에 대한 권리에는 영향을 미치지 않는다. 이는 회생절차개시 전에 채권자가 채무자에 대한 채권을 피담보채권으로 하여 저당권을 설정받은 저당부동산에 대한 소유권을 채무자로부터 취득한 제3취득자가 있는 경우에도 마찬가지이다. 따라서 그 후 채무자에 대하여 회생절차가 개시된 경우 채권자가 제3취득자가 취득한 부동산에 대하여 갖는 저당권은 같은 법 제250조 제2항 제2호의 ‘채무자 외의 자가 회생채권자 또는 회생담보권자를

위하여 제공한 담보’에 해당하여 회생계획이 여기에 영향을 미치지 않는다. 또한 회생절차에서 채권자의 권리가 실권되거나 변경된 경우에도 실권되거나 변경된 채권의 권리자의 제3취득자에 대한 권리에는 영향을 미치지 않는다(대법원 2017. 11. 23. 선고 2015다47327 판결).

 

⑷ 신탁자가 그 소유의 부동산에 채권자를 위하여 저당권을 설정하고 저당권설정등기를 마친 다음, 그 부동산에 대하여 수탁자와 부동산 신탁계약을 체결하고 수탁자 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 해 주어 대내외적으로 신탁부동산의 소유권이 수탁자에게 이전하였다면, 수탁자는 저당부동산의 제3취득자와 같은 지위를 가진다. 따라서 그 후 신탁자에 대한 회생절차가 개시된 경우 채권자가 신탁부동산에 대하여 갖는 저당권은 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제250조 제2항 제2호의 ‘채무자 외의 자가 회생채권자 또는 회생담보권자를 위하여 제공한 담보’에 해당하여 회생계획이 여기에 영향을 미치지 않는다. 또한 회생절차에서 채권자의 권리가 실권되거나 변경되더라도 이로써 실권되거나 변경되는 권리는 채권자가 신탁자에 대하여 가지는 회생채권 또는 회생담보권에 한하고, 수탁자에 대하여 가지는 신탁부동산에 관한 담보권과 그 피담보채권에는 영향이 없다(대법원 2017. 11. 23. 선고 2015다47327 판결).

 

2. 채무자에 대한 회생절차와 강제집행 [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.454-501 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P402-432쪽 참조, 이하 법원실무제요 민사집행(I) P.278-285 참조]

 

가 회생절차개시결정이 있기 전의 경우

 

⑴ 원칙적으로 강제집행 가능

 

회생절차개시결정이 있기 전에는 아래에서 보는 바와 같은 법원의 중지명령, 취소명령, 포괄적 금지명령이 없는 한 채무자의 재산에 대한 강제집행이 가능하다.

 

⑵ 강제집행 등의 중지명령

 

① 회생절차개시의 신청이 있은 경우에 필요하다고 인정하는 때에는 법원은 이해관계인의 신청에 의하여 또는 직권으로 회생절차개시의 신청에 관하여 결정이 있을 때까지 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행, 가압류, 가처분 또는 담보권실행을 위한 경매절차(이하 ‘회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행 등’)로서 채무자의 재산에 대하여 이미 행하여지고 있는 것의 중지를 명할 수 있다. 다만, 회생채권자 또는 회생담보권자에게 부당한 손해를 끼칠 염려가 있는 때에는 그러하지 않다[채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 함) 제44조 제1항 제1호부터 제4호까지 참조]. 중지명령은 회생절차개시의 신청에 대한 결정이 있을 때까지 집행의 일시적 정지를 명하는 재판이므로, 중지명령정본은 민사집행법 제49조 제2호가 정하는 강제집행의 일시정지를 명한 취지를 적은 재판의 정본에 해당한다. 따라서 중지명령정본이 제출되면 이후의 경매절차 진행을 하지 않고 현상을 유지하면 되고, 이미 회생법원에서 중지명령이 있는 상태였다고 해도 채무자가 집행법원에 이를 제출하지 않는 한 경매절차 진행이 중지되지 않는다. 한편, 강제경매 및 임의경매 모두 중지명령의 대상이 되나 소위 형식적 경매는 이에 포함되지 않는다.

 

② 환취권에 기한 것이거나 공익채권(채무자회생법 179조)으로 될 채권에 기한 절차는 중지할 수 없다. 다만 회생법원은 공익채권에 기한 강제집행으로 회생에 현저한 지장이 초래되고, 채무자에게 환가하기 쉬운 다른 재산이 있는 때 또는 채무자의 재산이 공익채권의 총액을 변제하기에 부족한 것이 명백하게 된 때에는 공익채권에 기한 강제집행에 대해서도 중지명령을 할 수 있다(채무자회생법 180조 3항). 회생절차개시결정의 시기에 따라 공익채권과 회생채권의 한계가 정해지는 채권의 경우에는 집행채권 중의 일부라도 공익채권으로 될 채권이 포함되어 있을 때에는 그 강제집행 등의 절차를 중지할 수 없는 것으로 해석된다. 한편, 중지명령의 대상은 강제집행 등이 회생절차개시신청 전에 행하여졌는지 그 후에 행하여졌는지를 불문한다.

 

③ 집행정지사유가 있음에도 집행법원이 집행을 정지하고 않고 절차를 진행한 경우 이해관계인은 집행에 관한 이의(대법원 1983. 7. 22.자 83그24 결정, 대법원 1986. 3. 26.자 85그130 결정), 즉시항고 등을 제기할 수 있다. 중지명령은 구체적인 절차를 계속하여 진행하려는 것을 중지시키는 효력밖에 없으므로 새로이 동종절차개시를 신청하는 것은 상관없다. 또한 중지명령은 당해절차를 그 이상 진행시키지 않는다는 효력이 있을 뿐이므로 이미 진행된 절차의 효력을 소급하여 무효로 만드는 것은 아니다. 따라서 기왕에 집행된 압류 등의 효력은 그대로 유지된다. 이를 회생계획인가 전에 실효시키는 것이 필요하면 아래의 취소명령을 받아야 한다.

 

나. 강제집행 등의 취소명령 .

 

① 법원은 채무자의 회생을 위하여 특히 필요하다고 인정하는 때에는 채무자의 신청에 의하거나 직권으로 중지된 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행 등의 취소를 명할 수 있다. 이 경우 법원은 담보를 제공하게 할 수 있다(채무자회생법 44조 4항). 취소명령은 중지명령 후 채무자회생법(채무자회생법 44조 4항)뿐만 아니라 포괄적 금지명령 후(같은 법 45조 3항), 회생절차개시결정 후(같은 법 58조 5항)에도 가능하고, 중지명령에 대해서 본 바와 같이 공익채권에 기한 강제집행에 대해서도 취소명령을 할 수 있다(같은 법 180조 제3항).

 

② 취소명령에 의하여 종전의 강제집행 등은 소급하여 그 효력을 잃는다. 취소명령은 민사집행법 제49조 제1호의 서류에 해당하므로 집행법원은 별도의 경매절차취소결정을 할 필요 없이 취소명령을 첨부하여 말소촉탁이 가능하다. 다만 채무자회생법 제45조 제3항에 따라 포괄적 금지명령 후 취소명령을 하는 경우 채권자에 대한 취소명령 송달증명원도 제출되어야 한다.

 

다. 포괄적 금지명령 .

 

⑴ 개요

 

① 법원은 회생절차개시의 신청이 있는 경우 채무자회생법 제44조 제1항의 규정에 의한 개별적 중지명령만으로는 회생절차의 목적을 충분히 달성하지 못할 우려가 있다고 인정할 만한 특별한 사정(예를 들면, 자산 혹은 담보여력이 있는 자산이 전국각지에 산재해 있고, 채권자가 어떠한 자산에 대하여 어떠한 권리행사를 할 것인지 알 수 없는데다가, 집행권원을 가진 채권자가 상당수 존재한다는 사정 등)이 있는 때에는 이해관계인의 신청에 의하거나 직권으로 회생절차개시의 신청에 대한 결정이 있을 때까지 모든 회생채권자 및 회생담보권자에 대하여 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행 등의 금지를 명할 수 있다(채무자회생법 45조 1항).

 

② 위 금지명령을 포괄적 금지명령이라 하는데, 포괄적 금지명령을 할 수 있는 경우는 채무자의 주요한 재산에 관하여 보전처분 또는 보전관리명령이 이미 행하여졌거나 포괄적 금지명령과 동시에 보전처분 또는 보전관리명령을 행하는 경우에 한한다(채무자회생법 45조 2항). 포괄적 금지명령이 있는 때에는 채무자의 재산에 대하여 이미 행하여진 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행 등은 중지된다(채무자회생법 45조 3항). 법원은 채무자의 사업의 계속을 위하여 특히 필요하다고 인정하는 때에는 채무자 또는 보전관리인의 신청에 의하여 강제집행 등의 중지에서 나아가 중지된 강제집행 등의 취소를 명할 수 있다(채무자회생법 45조 5항).

 

③ 포괄적 금지명령 제도는 채무자회생법 제44조에 의한 개별적 중지명령으로는 혼란을 방지할 수 없는 경우를 상정한 제도이다. 예를 들면, 다수의 자산을 가지고 있는 채무자에 관하여, 신청 후 개시결정까지 사이에 다수의 개별집행이 된 경우에, 채무자회생법 제44조의 중지명령신청에 의한 중지명령을 하는 것으로는 사무처리의 양이 너무 많게 되어 사업의 계속에 지장이 생기게 하여, 회생절차의 진행을 저해하기 쉽다. 그래서 이에 대응하기 위하여 이 규정이 만들어진 것이다.

 

⑵ 포괄적 금지명령의 효력과 경매절차에 미치는 영향

 

포괄적 금지명령에 반하여 이루어진 회생채권에 기한 보전처분이나 강제집행은 무효이고, 회생절차폐지결정에는 소급효가 없으므로, 이와 같이 무효인 보전처분이나

강제집행 등은 사후적으로 회생절차폐지결정이 확정되더라도 여전히 무효이다(대법원 2016. 6. 21.자 2016마5082 결정).

채무자의 재산에 대한 포괄적 금지명령의 효력은 채무자에게 송달된 때부터 발생하므로(채무자회생법 46조 2항) 채무자가 포괄적 금지명령 정본 및 송달증명원을 제출하면 포괄적 금지명령의 효력발생 시점과 경매개시결정의 선후를 확인해야 한다.

 

㈎ 포괄적 금지명령의 효력발생일이 경매개시결정 전인 경우

 

① 포괄적 금지명령에 반하여 이루어진 회생채권에 기한 강제집행은 무효이므로(대법원 2016. 6. 21.자 2016마5082 결정) 경매개시결정을 취소하고 각하하여야 한다. 종래 경매개시결정 전에 효력이 발생한 포괄적 금지명령은 민사집행법 제49조 제1호의 ‘강제집행의 정지를 명한 취지를 적은 집행력 있는 서류’에 해당되어 집행법원에 제출되어야 한다는 견해가 실무상 유력하였으나, 법정집행장애사유에 해당하므로 별도로 그 정본을 제출하지 않더라도 집행법원에 대하여 당연히 효력이 발생한다고 보아야 한다(대법원 2016. 6. 21.자 2016마5082 결정).

대법원도 포괄적 금지명령이 있으면 채무자의 재산에 대하여 이미 행하여진 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행은 바로 중지된다고 판시하였는데(대법원 2017. 11. 29. 선고 2017다201538 판결, 대법원 2023. 5. 18. 선고 2022다202740 판결), 이는 포괄적 금지명령에는 민사집행법 제49조에 따른 제출주의가 적용되지 않음을 전제로 한 것으로 보인다.

 

② 경매개시결정 전 포괄적 금지명령이 있는 경우 채무자가 이를 제출하지 않으면 집행법원에서는 알 수 없으므로 경매절차를 계속 진행하는 경우가 있는데, 이후 회생절차가 폐지확정된 경우에도 경매절차는 여전히 무효이므로 경매신청을 취소하고 각하결정을 해야 한다. 회생절차 폐지결정에는 소급효가 없으므로 무효인 강제집행은 사후적으로 회생절차폐지결정이 확정되더라도 여전히 무효이다.

 

㈏ 포괄적 금지명령의 효력발생일이 경매개시결정 이후인 경우

 

포괄적 금지명령의 효력발생일이 경매개시결정 이후이면 회생채권에 기한 강제집행이 무효가 아니므로 이후의 경매절차를 중지하면 된다(채무자회생법 제45조 제3항). 이때 중지는 회생절차개시신청에 대한 결정이 있는 때까지이다(채무자회생법 제45조 제1항).

 

㈐ 포괄적 금지명령의 효력발생일이 경매개시결정 일자와 동일한 경우

 

포괄적 금지명령이 채무자에게 송달된 날과 경매개시결정 일자가 동일한 경우 채무자가 포괄적 금지명령이 먼저 효력을 발생했음을 입증하지 못하는 한 원칙적으로 강제집행금지의 효력에 저촉되지 않는 것으로 보아 경매절차를 취소할 사유는 아니고 포괄적 금지명령의 효력발생일이 경매개시결정 이후인 경우와 같이 정지사유가 발생한 것으로 보아 경매절차를 정지하는 것이 적절한 것이다.

 

⑶ 포괄적 금지명령의 적용배제

 

① 법원은 포괄적 금지명령이 있는 경우 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행 등의 신청인인 회생채권자 또는 회생담보권자에게 부당한 손해를 끼칠 우려가 있다고 인정하는 때에는 그 회생채권자 또는 회생담보권자의 신청에 의하여 그 회생채권자 또는 회생담보권자에 대하여 결정으로 포괄적 금지명령의 적용을 배제할 수 있다.

 

② 이 경우 그 회생채권자 또는 회생담보권자는 채무자의 재산에 대하여 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행 등을 할 수 있으며, 포괄적 금지명령이 있기 전에 그 회생채권자 또는 회생담보권자가 행한 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행 등의 절차는 속행된다(채무자회생법 47조 1항). 포괄적 금지명령은 채권자의 권리행사에 대한 큰 제약이므로 그 구제수단으로서 포괄적 금지명령의 적용배제에 관한 규정을 둔 것이다. 한편, 공익채권에 기한 강제경매나 형식적 경매절차는 포괄적 금지명령의 효력이 미치지 않으므로 경매절차를 계속 진행하면 된다. 채무자에 대한 포괄적 금지명령인 경우 물상보증인 소유 재산에 대한 임의경매절차도 마찬가지이다.

 

라. 처분금지의 보전처분이 있는 경우

 

⑴ 회생절차 진행 여부 확인

 

① 제출된 부동산등기사항증명서에 처분금지의 보전처분이 있는 경우 채무자에 대한 회생절차가 진행 중일 수 있으므로 직권으로 사건조회를 통해 회생절차개시 여부를 확인해야 한다.

 

② 채무자에 대한 회생절차개시결정이 있는 경우 채권자가 공익채권자가 아닌 한 원칙적으로 강제집행을 개시할 수 없으므로(채무자회생법 58조 1항 1호) 공익채권임이 명백하지 않으면 이에 대한 보정명령을 해야 한다.

 

[보정명령 예시] : 채무자에 대한 회생절차개시결정이 있는 경우 회생채권에 대한 강제집행이 금지되므로(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제58조 제1항) 강제집행이 가능함을 소명하시기 바랍니다(위 법률 제179조 제1항 각 호의 공익채권에 해당함을 소명하는 자료 또는 회생절차가 폐지된 경우 회생절차 폐지결정 및 확정증명원을 제출하고, 소명이 안 되는 경우 신청 취하를 검토 바랍니다).

 

⑵ 처분금지 보전처분의 등기 전에 등기된 담보권에 기한 강제집행이나 경매개시결정등기가 된 경우(회생절차개시결정 전인 경우)

 

이 경우 강제집행은 처분금지 보전처분의 영향을 받지 않으므로 경매절차개시가 가능하다. 다만 경매절차를 진행하여 매각이 되면 매수인 명의로 소유권이전등기를 하기 위해서는 보전처분에 관한 등기를 말소하여야 한다.

 

⑶ 처분금지 보전처분의 등기가 선행하는 경우(회생절차개시결정 전인 경우)

 

경매절차 진행 가능 여부에 대해 견해 대립이 있는데, 어느 견해에 의하더라도 경매개시결정은 가능한 것으로 보인다.

 

⑷ 근저당권에 처분금지의 보전처분이 되어 있는 경우

 

한편 채무자회생법 제43조에 따른 보전처분이 있는 경우 처분이 금지되므로 근저당권을 실행할 수 있는지 여부에 대해 견해 대립의 여지가 있는데, 이는 근저당권에 대한 처분금지가처분이 있는 경우와 유사하다. 이 경우 보전처분이 근저당권의 실행 자체를 금지하는 것으로 보기는 어려워 경매절차 진행이 가능한 것으로 보이나 근저당권 실행이 가능함을 소명하는 자료를 제출하도록 하거나(회생법원의 허가 등) 이를 제출하기 어려운 경우 경매신청취하를 검토하도록 보정명령을 하는 실무례도 있다.

 

마. 회생절차개시결정이 있는 경우

 

⑴ 회생절차가 개시된 후 회생채권 및 회생담보권에 관하여, 특별한 규정이 없는 한, 회생계획에 규정된 바에 따르지 않고는 변제하거나 변제받는 등 이를 소멸하게 하는 행위(면제를 제외)를 하지 못한다(채무자회생법 제131조, 제141조 제2항). 따라서 회생절차개시결정이 있으면 회생채권 또는 회생담보권에 의한 채무자 재산에 대한 강제집행 등을 할 수 없으며, 이미 행한 강제집행 등은 중지된다(채무자회생법 58조). 따라서 경매개시결정 전에 회생절차개시결정이 있음을 알게 된 경우 경매신청을 각하하고, 이미 회생절차개시결정이 있음에도 불구하고 이를 간과하여 경매개시결정을 한 경우 직권으로 취소해야 한다(대법원 2000. 10. 2.자 2000마5221 결정). 원칙적으로 앞에서 본 포괄적 금지명령이 제출된 경우에 준하여 처리하면 되나, 포괄적 금지명령이 채무자에게 송달된 때부터 효력이 발생하는 것과는 달리 회생절차개시결정은 그 결정 시[따라서 회생절차개시결정에는 연·월·일·시를 기재하도록 하고 있다(채무자회생법 제49조 제3항)]부터 효력이 있는 점에 차이가 있다. 포괄적 금지명령의 경우 경매개시결정과의 선후를 입증하기가 사실상 어려우나 회생절차개시결정의 효력발생 시점은 시간까지 특정되므로 경매사건의 접수 시점 등과 비교하면 어느 정도 입증이 가능할 수 있다.

 

회생절차개시결정으로 인해 채무자의 당사자적격이 관리인에게 있으므로(채무자회생법 제56조 제1항) 경매개시결정 이후 회생절차개시결정이 있는 경우에는 경매개시결정의 경정은 필요 없고 채무자의 당사자표시만 관리인으로 변경하고 회생계획인가결정이나 회생절차폐지결정이 있을 때까지 경매절차를 중단하면 된다.

 

법원은 회생에 지장이 없다고 인정하는 때에 신청에 의하여 또는 직권으로 중지한 절차 또는 처분의 속행을 명할 수 있고 회생을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 신청에 의하여 또는 직권으로 담보를 제공하게 하거나 제공하게 하지 않고 중지한 절차 또는 처분의 취소를 명할 수 있다(채무자회생법 제58조 제5항). 이와 같이 회생법원의 속행명령이 있는 경우 집행법원은 경매절차 진행이 가능한 데 일반 회생채권자와 회생담보권자는 이러한 신청을 할 자격이 없다. 이 경우 회생법원의 허가가 없는 한 회생채권자와 회생담보권자에게 직접 배당할 수 없다(채무자회생법 제131조). 속행된 절차에 관한 채무자에 대한 비용청구권은 공익채권으로 된다(채무자회생법 제58조 제6항). 회생법원의 속행명령이 있는 경우의 배당절차는 공익채권에 기한 강제경매의 배당절차에 준하여 처리하되 조세 등 청구권은 채무자회생법 제131조 단서 제1호에 따라 속행명령이 있으면 회생채권 변제금지의 원칙에서 벗어나므로 직접 배당받을 수 있다.

 

⑵ 회생절차개시결정으로 인하여 금지되거나 중지되는 절차는 회생채권 또는 회생담보권에 의한 강제집행 등에 한정된다. 따라서 환취권 또는 공익채권(채무자회생법 179조)에 기한 강제집행 등은 본조에 의한 금지나 중지의 대상이 아니다. 공유물분할을 위한 경매, 자조매각금의 공탁을 위한 경매, 상사매각 등에 있어서의 자조매각에 의한 경매 등은 금지, 중지의 대상이 아니다.

 

실무에서는 채무자가 회생절차개시결정을 제출하면서 집행절차의 정지를 구해오는 경우가 많다. 그런데 강제집행의 기초가 된 집행권원상의 채권이 ‘임금채권’으로 밝혀지는 경우가 있는데, 이는 채무자회생법 제179조 제10호에서 정한 공익채권이므로 집행절차가 정지되지 않는다.

 

한편, 회생담보권은 회생채권 또는 회생절차 개시 전의 원인으로 생긴 회사 이외의 자에 대한 재산상의 청구권으로서 회생절차 개시 당시 회사재산상에 존재하는 담보권으로 담보된 범위의 것을 말하므로, 회생회사가 회생절차 개시 이전에 제3자 소유의 담보권부재산을 양수하는 계약을 체결하였더라도 회생절차 개시 후에 소유권이전등기를 마친 이상, 그 재산은 회생절차개시 당시에는 회사재산이 아니었으므로 담보권자를 회생담보권자로 볼 수 없지만, 담보권자가 이와 같은 회생절차 개시 후의 소유권이전 사실을 알면서, 담보권을 실행하는 것보다는 회생담보권으로 취급되어 회생계획에 따라 변제받는 것이 유리하다고 판단하여 스스로 자기의 권리를 회생담보권으로 신고하고 회생회사의 관리인도 이의하지 않음에 따라 회생절차에서 회생담보권으로 취급되어 확정된 후 회생계획까지 인가되었다면, 신의칙상 담보권자는 더 이상 회생절차 밖에서 담보권실행을 할 수 없다(대법원 2008. 6. 13.자 2007마249 결정). 위 판례의 반대해석상 회생절차개시결정 당시에는 타인 소유였다가 이후 회생회사가 소유권을 취득한 부동산에 대한 회생절차개시결정 이전의 저당권자는 회생절차의 제한을 받지 않고 임의경매신청이 가능하다고 볼 것이다.

 

⑶ 회생절차개시결정이 있으면 회생채권 또는 회생담보권에 기하여 채무자의 재산에 대하여 강제집행을 할 수 없으므로(채무자회생법 제58조 제1항), 회생절차개시결정이 이루어진 이후에 채권자가 회생채권 또는 회생담보권을 집행채권으로 하여 받은 강제집행결정은 취소되어야 한다. 이 경우 집행절차를 정지하는 것에 그치는 것이 아님에 주의하여야 한다.

 

⑷ 한편 회생절차가 개시된 채무자의 재산이 아닌 연대채무자, 보증인, 물상보증인 등 제3자의 재산에 대한 집행절차는 금지되거나 중지되지 않는다. 신탁자가 그 소유의 부동산에 채권자를 위하여 저당권을 설정하고 저당권설정등기를 마친 다음, 그 부동산에 대하여 수탁자와 부동산 신탁계약을 체결하고 수탁자 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 해 주어 대내외적으로 신탁부동산의 소유권이 수탁자에게 이전하였다면, 수탁자는 저당부동산의 제3취득자와 같은 지위를 가지므로 그 후 신탁자에 대한 회생절차가 개시된 경우 채권자가 신탁부동산에 대하여 갖는 저당권은 채무자회생법 제250조 제2항 제2호의 ‘채무자 외의 자가 회생채권자 또는 회생담보권자를 위하여 제공한 담보’에 해당하여 회생계획이 여기에 영향을 미치지 않는다. 또한, 회생절차에서 채권자의 권리가 실권되거나 변경되더라도 이로써 실권되거나 변경되는 권리는 채권자가 신탁자에 대하여 가지는 회생채권 또는 회생담보권에 한하고, 수탁자에 대하여 가지는 신탁부동산에 관한 담보권과 그 피담보채권에는 영향이 없다(대법원 2017. 11. 23. 선고 2017다251298 판결). 따라서 채무자에 대한 회생절차가 진행 중이라고 하더라도 매각대상 부동산이 채무자 소유가 아닌 물상보증인 또는 제3취득자의 소유이면 경매절차 진행이 가능하다(대법원 1984. 11. 15.자 84그75 결정). 이 경우에도 채무자의 표시는 관리인이 당사자가 되어야 한다. 경매개시결정 이전에 이미 회생절차개시결정이 있었음에도 이를 간과하고 채무자의 당사자 표시를 잘못한 경우 경매개시결정상 채무자를 ‘회생채무자 ○○ 주식회사의 관리인 ○○○’로 경정해야 한다.

 

[경정결정 이유 예시] : 이 사건 경매개시결정 전인 2021. ○. ○.에 서울회생법원 2021회합○○○ 사건으로 채무자에 대한 회생절차개시결정이 있었음이 명백하므로 주문과 같이 결정한다.

 

위 경우 경매개시결정 송달도 채무자가 아닌 채무자의 관리인에게 해야 하므로 만약 송달이 부적법한 경우에는 재송달하여야 한다.

 

채무자에 대해서만 회생절차개시결정이 있는 경우 물상보증인 소유 부동산에 대해선 위에서 본 바와 같이 경매절차 진행이 가능하나 물상보증인에 대해서도 회생절차가 개시되면 회생절차개시결정 및 인가결정의 일반적 효력에 따라 강제집행 금지, 중지, 실효의 효력이 발생된다. 따라서 물상보증인에 대한 회생절차 개시결정이 있는 경우 집행채권이 공익채권이 아닌 한 채무자회생법 제58조 제1항 제2호에 따라 경매절차를 중지하였다가 회생계획 인가결정이 있는 경우 같은 법 제256조 제2항에 따라 경매절차를 취소기각해야 한다.

 

한편 회생채무자가 보유하고 있는 채권에 대한 압류, 전부명령, 추심명령은 회사재산에 대한 강제집행이므로 금지되거나 중지된다.

 

⑸ 중지한 절차는, 법원이 속행을 명한 때에 아닌 한 회생계획인가결정이 있으면 그 강제집행절차는 효력을 잃게 되고(채무자회생법 제256조 제1항), 회생계획인가결정 전에 회생절차가 종료되는 경우(개시결정취소, 계획인가 전 절차폐지, 회생계획불인가)에는 그 강제집행절차가 당연히 속행된다.

 

⑹ 강제집행 등 신청금지의 효력이 지속되는 기간은 회생절차의 종료 시까지이다(채무자회생법 292조 2항). 따라서 회생채권 등이 회생계획인가결정으로 권리변경이 확정된 후 채무자가 변제기에 이를 변제하지 않아도 강제집행 등을 신청할 수 없다.

회생채권자 및 회생담보권자는 회생절차가 종결되기까지 회생채권자표 또는 회생담보권자표에 의한 강제집행을 할 수 없다(채무자회생법 제255조 제2항).

 

⑺ 부동산경매절차에서 채무자 소유 부동산이 매각되고 매수인이 매각대금을 다 납부하여 매각부동산 위의 저당권이 소멸하였더라도 배당절차에 이르기 전에 채무자에 대해 회생절차개시결정이 있었다면, 그 저당권자는 회생절차개시 당시 저당권으로 담보되는 채권 또는 청구권을 가진 채무자회생법 제141조에 따른 회생담보권자라고 봄이 상당하다.

개개의 강제집행절차가 종료된 후에는 그 절차가 중지될 수 없는데(대법원 1968. 10. 1.자 68마1036 결정 참조), 부동산에 대한 금전집행은 매각대금이 채권자에게 교부 또는 배당된 때에 비로소 종료한다.

따라서 채무자 소유 부동산에 관하여 경매절차가 진행되어 부동산이 매각되고 매각대금이 납부되었으나 배당기일이 열리기 전에 채무자에 대하여 회생절차가 개시되었다면, 그 집행절차는 중지되고, 만약 이에 반하여 그 집행이 이루어졌다면 이는 무효이다. 이후 채무자에 대한 회생계획인가결정이 있은 때에 중지된 집행절차는 효력을 잃게 된다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2017다286577 판결).

 

바. 회생계획인가결정이 있는 경우

 

회생절차개시결정에 의하여 중지된 강제집행, 가압류, 가처분, 담보권실행 등을 위한 경매절차는 회생계획인가결정(확정 필요 없이 선고 시)으로 효력을 잃게 된다(채무자회생법 제256조 제1항). 이는 앞으로의 속행을 허용하지 않는다는 뜻이 아니라 소급하여 그 절차가 효력을 잃는다는 의미이다. 다만 법원의 명령에 의하여 그 중지된 절차가 속행된 경우에는 경매절차 진행이 가능하다(채무자회생법 256조 1항 단서).

 

사. 공익채권에 기한 강제집행 등의 중지 취소 등

 

⑴ 회사정리법 하에서는 공익채권에 기한 강제집행으로 인하여 채무자의 회생에 지장을 초래하는 경우에도 이를 저지할 법률적인 근거가 없어 입법론적으로 재검토를 요한다는 지적이 있었다. 그리하여 채무자회생법은 ① 공익채권에 기한 강제집행 또는 가압류로 인하여 회생에 현저한 지장이 초래되고 채무자에게 환가하기 쉬운 다른 재산이 있는 때 또는 ② 채무자의 재산이 공익채권의 총액을 변제하기에 부족한 것이 명백하게 된 때에는 공익채권에 기한 강제집행 또는 가압류의 중지 또는 취소를 명할 수 있도록 하였다(채무자회생법 제180조 제3항).

 

⑵ 위 ①의 사유는 공익채권의 강제적 만족이 채무자의 회생을 방해하는 경우에는 그와 같은 강제적 실현을 억지하면서 아울러 공익채권자의 이익을 해하지 않도록 채무자에게 환가하기 쉬운 다른 재산이 있는 때에 한하여 강제집행 또는 가압류의 중지 취소를 명함으로써 이해관계의 조정을 도모하기 위한 것이다.

한편 위 ②의 사유는 채무자의 재산이 공익채권의 총액을 변제하기에 부족한 것이 명백하게 된 경우 회생절차 내에서는 공익채권의 우선권에 관계없이 잔존 채권액의 비율에 따라 변제하여야 하고(채무자회생법 제180조 제7항), 나아가서는 종국적으로 회생절차가 폐지되어 파산절차에서 평등분배를 받아야 하므로, 강제집행 또는 가압류의 중지 취소를 명함으로써 공익채권자 사이의 공평을 도모하기 위한 것이다.

 

아. 회생채무자의 소유의 부동산이 매각된 경우[법원실무제요 민사집행(III) 185-187쪽]

 

⑴ 회생절차가 개시된 경우 특별한 사정이 없는 한 회생채권자 및 회생담보권자는 회생절차에 의하지 않고서는 변제받을 수 없다(채무자회생법 131조 본문, 141조 2항). 만일 회생채무자가 회생계획을 이행하지 않을 경우에는 수행명령을 신청하여 회생법원의 감독권 행사를 통하여 변제의 이행을 받는 방법이 있을 뿐(채무자회생법 258조 1항), 회생채권 및 회생담보권의 회수를 위하여 강제집행이나 배당요구를 할 수 없다(채무자회생법 58조 1항 2호, 256조 1항 본문). 그러나 회생채무자의 부동산이라고 하여 절대적으로 강제집행 또는 담보권 실행을 위한 경매가 불가능한 것은 아니다.

 

㈎ 회생계획에 담보권 실행경매 조항을 둔 경우

 

먼저 회생담보권의 경우 회생계획에서 경매절차 실행 권한을 부여하는 것이 가능한지에 대해 견해 대립이 있는데, 긍정설에 따를 경우 담보권 실행을 위한 경매가 가능하다(경매절차 속행명령에 관한 채무자회생법 제58조 제5항 참조). 이 경우 담보권자에 대한 매각 위임 조항 중에 ‘최우선순위 회생담보권자는 담보권실행(임의경매신청 등)의 방법으로 매각할 수도 있다’는 문구를 추가하는 방법을 취하는데, 회생담보권자 의결권 과반수의 동의를 얻도록 정하는 경우도 있다. 회생실무에서 회생계획안에 담보권 실행경매 조항을 둘 수 있는지에 대해 견해의 대립이 있으나, 회생계획에 담보권 실행경매 조항은 담보목적물을 처분하여 회생담보권 등을 변제하기 위한 하나의 방법으로 회생계획인가를 통해 관리인과 담보권자의 동의를 얻었고, 담보목적물이 회생계획의 매각예정연도에 매각되지 않은 경우로 최우선순위 회생담보권자로 신청권자를 제한하며 회생법원의 허가를 얻도록 하는 등 무분별한 담보권실행을 방지하기 위한 장치를 회생계획에서 규정하고 있으므로 긍정설에 따라 회생계획에 담보권 실행경매 조항을 두는 것이 가능하다고 볼 것이다.

 

한편, 담보권 실행경매 조항은 없는 상태에서 담보목적물 매각위임에 관한 규정에 근거하여 매각의 한 방법으로 민사집행법에 따른 담보권 실행경매를 할 수 있는지도 문제가 되는데, 담보권 실행경매 조항이 없는 경우에도 실무상 담보목적물 매각위임에 관한 규정을 근거로 경매신청을 하는 경우가 종종 있다. 위 담보권 실행경매조항을 둘 수 있는지에 대한 부정설에 따르면 당연히 경매신청이 불가하나 긍정설에 따르는 경우에도 회생계획에 담보권 실행경매 조항이 없으면 경매신청이 가능하지 않다고 볼 수도 있는데, 담보목적물 매각위임에 관한 규정에 따라 최우선순위 회생담보권자에 의한 임의매각이 어려운 경우에는 매각의 한 방법으로 집행법원의 경매절차를 이용하는 것도 파산관재인이 별제권의 목적물을 환가하는 것에 준한다고 볼 수 있다. 파산관재인이 별제권의 목적물을 환가하는 경우 채무자회생법 제497조 제1항, 제496조에 따라 민사집행법에 따라 환가해야 하는데, 위 규정에 따른 현금화절차는 민사집행법 제274조의 ‘기타 법률이 규정하는 바에 따른 경매’에 해당하므로 강제경매의 방법이 아니라 임의경매의 예에 따라 실시하여야 할 것이고, 그중에서도 청산을 위한 경매에 해당한다고 볼 수 있으므로, 회생법원의 허가 등이 있으면 이를 허용하는 것이 적절하다.

 

① 경매신청서 심사

 

담보권 실행경매 조항을 둘 수 있는지에 대한 긍정설에 의하는 경우에 회생계획이 인가되고 인가된 회생계획에 회생담보권의 존속조항이 있으며, 담보목적물의 처분에 관한 규정 및 담보권 실행경매의 조항을 규정하는 경우에만 담보권 실행경매가 가능하다고 볼 것이다. 담보권 실행경매의 조항이 없는 경우에도 위에서 본 바와 같이 담보목적물의 처분에 관한 규정에 따라 경매절차 진행이 가능하다고 생각한다.

 

보통 담보권 실행요건으로 담보목적물이 회생계획의 매각예정연도에 매각되지 않은 경우여야 하고(대부분의 회생계획상 담보권 실행 조건임), 회생담보권자의 담보권이 변제기에 변제되지 않아야 하므로 회생계획을 통해 이를 확인하고(변제기는 보통 ‘회생담보권, 회생채권에 대한 권리변경과 변제방법’의 총칙에 들어가 있고, 일반적으로 해당연도의 12월 30일로 정하는 경우가 많음), 회생담보권자의 권리가 회생계획으로 인해 권리 변동이 있을 것이므로(채무자회생법 252조) 개시결정상 청구금액 확인에 주의를 요한다(이미 변제기가 도래한 회생담보권만 청구금액에 포함 가능할 것이나 보통 기한이익상실 규정을 두고 있으므로 변제기와 기한이익상실, 지연손해금 관련 규정을 확인해야 한다).

 

회생계획인가결정이 있고 회생계획에 담보권존속 및 실행조항이 없는 경우에는 회생절차의 강제집행 금지 효력에 따라 회생계획에 따른 경매실행은 불가하다. 따라서 회생절차가 종결된 후에 회생담보권자표에 의한 강제경매를 신청해야 할 것이고 담보권존속 규정이 없으므로 근저당권에 의한 임의경매도 허용되지 않는다.

 

담보권실행이 가능함을 확인하기 위한 인가된 회생계획등본과 매각부동산의 부동산등기사항증명서 등의 제출이 필요하다. 보통 회생계획에 담보목적물의 매각을 채권자에게 위임하는 조항이 있는 경우 법원의 허가를 받도록 하고 있으므로 회생담보권자가 회생계획의 관련 내용과 회생법원의 허가서를 소명자료로 제출하면 일응 경매개시결정을 할 수 있다. 회생담보권자표의 경우 회생담보권자표에 의한 강제집행은 회생절차가 진행 중에는 불가하고 회생절차가 종결되거나 폐지된 경우에만 가능하므로 회생담보권자표를 제출할 필요는 없다.

 

② 절차 진행

 

ⓐ 회생계획에 담보권 실행경매 조항이 있는 경우

 

일반 임의경매절차에 따라 경매를 진행하면 될 것인데, 민사집행법에 따라 소멸주의를 원칙으로 해서 진행하되 배당은 공익채권 등에 기한 강제집행의 경우에 준하여 처리하면 된다. 보통 회생계획에서 ‘담보목적물의 처분 및 처분대금의 사용방법’에 대해 정하고 있는데, 이는 회생절차에서 채무자가 임의매각한 경우에 회생담보권의 변제방법을 정한 것으로 공익채권 등에는 적용될 수 없으므로(대법원 2006. 1. 20.자 2005그60 결정) 집행법원이 배당을 할 경우에 이에 구속되지는 않는다고 보는 것이 타당하다.

 

ⓑ 회생계획에 담보권 실행경매 조항은 없고 담보목적물의 처분에 관한 규정만 있는 경우

 

이 경우는 오직 환가를 위해 경매를 진행하는 것이므로 형식적 경매의 절차에 준해 진행하면 된다. 형식적 경매로 볼 경우 그 절차를 어떻게 진행할 것인지가 문제되는데, 회생계획상 담보목적물의 처분에 관한 규정에서 보통 매각조건에 관하여 회생법원의 허가를 받도록 하고 있으므로 일단 회생법원에서 정하는 매각조건을 기준으로 매각절차를 진행해야 할 것이다. 다만 회생법원에서 매각조건에 대한 특별한 의견이 없는 경우에는 앞에서 본 바와 같이 청산을 위한 형식적 경매에 준해 소멸주의를 적용하여 매각절차를 진행하면 된다[형식적 경매의 절차진행과 관련하여 판례는 공유물분할을 위한 경매(대법원 2009. 10. 29. 선고 2006다37908 판결 등)와 유치권에 의한 경매(대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정)에 있어 소멸주의를 원칙으로 한다는 입장이다].

배당절차의 요부에 대해서도 견해 대립이 있는데, 청산을 위한 형식적 경매에 해당한다고 볼 때에도 소멸주의가 적용되므로 논리적으로 소멸되는 부담에 관계된 채권자들에 대한 배당절차를 실시해야 한다는 견해도 있으나 청산을 위한 형식적 경매의 경우 비록 소멸주의를 채택하더라도 다른 절차(파산절차 등)에 의해 일괄청산의 형식으로 진행될 변제절차의 일부로서 형식적 경매가 단순히 환가만을 위하여 진행되는 경우에는 배당절차를 실시할 필요가 없다는 견해가 타당할 것이다. 다만 일본의 회사갱생법[강제집행 등이 속행되거나 또는 금지가 해제되어 담보권의 실행절차가 진행되는 경우에도 배당 또는 변제금의 교부 절차는 행해질 수 없고 갱생계획에 의해야 한다(일본 회사갱생법 51조 본문). 다만 조세 등의 청구권에 기한 체납처분의 속행의 경우에는 배당이 실시된다(51조 1항 단서). 배당 등의 절차가 실시되지 않는 경우의 배당 등에 충당할 금전 또는 체납처분 배당의 잉여금이 생기는 경우에는 그 금전은 관리인 또는 갱생회사(갱생회사의 기관이 그 권한을 회복하는 경우 또는 갱생절차가 종료된 경우)에 교부한다(51조 2항)]과는 달리 명문의 규정이 없는 채무자회생법상에서는 배당기일을 열어 관리인에게 전액 교부(배당표의 이유란에는 회생채무자 로 기재하면 될 것이다)하는 것이 적절할 것이다.

 

㈏ 공익채권의 경우

 

공익채권은 회생절차에 의하지 않고 수시로 변제할 수 있는데(채무자회생법 제180조 제1항), 이에 근거하여 공익채권에 기한 강제집행이나 배당요구가 가능하다는 견해가 통설이다. 공익채권에 기하여 부동산에 관한 경매가 실행되는 경우 그 부동산에 관한 회생담보권은 그 효력을 잃지 않으므로 회생담보권자는 그 부동산의 매각대금에서 우선 변제를 받을 권리가 있다.

 

⑵ 그런데 위의 각 경우에 집행법원이 회생담보권자나 공익채권자에게 직접 지급할 수 있는가, 아니면 회생채무자의 관리인으로 하여금 변제하도록 하여야 하는가에 관하여는 견해가 나뉜다.

 

① 제1설은 경매절차에서 공익채권 등에 기한 압류나 배당요구는 해당 부동산의 매각대금에서 변제를 받을 자를 정하는 것에 그치고 실질적인 변제절차는 일괄하여 회생채무자의 관리인이 하도록 모두 관리인에게 교부하여야 한다고 한다. 이 견해에 의하면 매각대금은 전액을 회생채무자의 관리인에게 교부하여야 할 것이다.

 

② 제2설은 위의 각 경우에 집행법원이 직접 회생담보권자나 공익채권자에게 지급하여야 한다고 하고, 나아가 회생채권 중 회생절차개시 전에 체납처분을 마친 조세 등 교부청구권자에게도 직접 지급하여야 한다고 한다. 즉 회생절차 개시 전에 체납처분을 마친 조세 등 교부청구권자는 회생계획의 변제조건에 따라 일정 기간 조세채권의 변제기가 유예되고, 체납처분의 실행이 중지될 뿐(채무자회생법 제58조 제2항 제3호, 제3항), 다른 회생채권의 경우와 달리 회생계획의 인가에 의해서도 그 체납처분이 실효되지 않으므로(채무자회생법 제256조 제1항 본문), 집행법원은 회생채무자의 관리인을 통하지 않은 채 조세 등 교부청구권자에게 직접 지급하여야 한다는 것이다.

 

③ 제2설에 의하면 배당표 작성 시 공익채권, 회생담보권 및 회생절차개시 전 체납처분을 마친 조세 등 채권은 집행법원이 직접 지급하여야 하므로 이를 구분하여 적고 나머지는 회생채무자의 관리인에게 교부하는 것으로 배당표를 작성하여야 한다.

 

④ 집행법원의 입장에서는 관리인에게 모두 교부하고 관리인이 회생절차에서 채권자들에게 변제하는 방식이 편리하긴 하나 채무자회생법상 공익채권자나 공익담보권자는 회생절차의 제약을 받지 않으므로 직접 배당을 받을 수 있다. 반면 회생담보권자에게도 직접 배당이 가능하다는 제2설은 회생절차에 의하지 않고 변제를 받을 수 없다는 채무자회생법 규정에 반하고, 회생절차 개시 전에 체납처분을 마친 조세 등 교부권자의 경우 채무자회생법 제58조 제3항에 따라 회생절차개시결정으로 중지되므로 공익채권에 해당하지 않는 한 회생채권에 해당하는 조세는 직접 배당받을 수는 있지만 공탁해야 한다조세 등의 청구권을 회생채권과 공익채권으로 구분하는 기준은 청구권이 회생절차개시결정 전에 성립하였는지 여부가 되는데, 조세채권의 성립이란 법률이 정한 과세요건을 모두 충족하여 납세의무가 추상적으로 발생하는 것을 말한다. 조세채권의 성립시기에 관하여는 국세기본법 제21조, 지방세기본법 제34조에 세목별로 규정되어 있다. 다만 회생절차개시결정 전에 성립된 조세채권이라도 회생절차개시 당시 아직 납부기한이 도래하지 않은 것으로서, ① 원천징수하는 조세(법인세법 67조<소득처분>의 규정에 의하여 대표자에게 귀속된 것으로 보는 상여에 대한 조세는 원천징수된 것에 한한다), ② 부가가치세 개별소비세 및 주세, ③ 본세의 부과징수의 예에 따라 부과징수하는 교육세 및 농어촌특별세, ④ 특별징수의무자가 징수하여 납부하여야 하는 지방세는 채무자회생법 179조 1항 9호에 의하여 공익채권으로 된다]. 이는 파산선고 전에 체납처분을 마친 조세채권의 경우 채무자회생법 제349조 제1항에 따라 파산선고가 체납처분의 속행을 방해하지 않으므로 배당절차에서 직접 배당받을 수 있는 점(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다3768 판결)과 비교해볼 때 위와 같은 규정이 없고 회생절차개시결정으로 중지되는 조세채권은 직접 배당은 하되 공탁하는 것이 타당하다. 다만 회생담보권이나 회생채권 등 회생절차에서 변제를 받아야 하는 채권도 회생법원의 허가가 있으면 변제받을 수 있으므로(채무자회생법 제132조) 회생법원의 허가서를 제출하면 직접 배당할 수 있다.

 

⑶ 한편 제2설에 의할 경우 회생담보권과 공익채권 및 회생절차개시 전에 체납처분을 한 조세채권의 배당순위가 문제되는데, 그 배당순위도 근본적으로 민사집행법 제145조 제2항이 적용되므로 민법･상법, 그 밖의 법률에 의한 우선순위에 따라 배당하여야 한다. 그런데 회생채무자의 경우에는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제180조 제2항에 ‘공익채권은 회생채권과 회생담보권에 우선하여 변제한다’고 규정하고 있으므로 이에 따라야 하는데, 다만 이 조항은 공익채권이 회사의 일반재산으로부터 변제를 받는 경우에 우선한다는 의미이지, 회생담보권이 설정된 특정재산의 매각대금으로부터도 우선변제를 받는다는 의미는 아니며, 회생담보권이 설정된 재산 위에 공익담보권이 설정된 경우에는 회생담보권이 우선함을 주의하여야 한다(대법원 1993. 4. 9. 선고 92다56216 판결). 또한 회생계획이 정한 징수 유예기간이 지난 후 회생채권인 조세채권에 기하여 국세징수법에 의한 체납처분이 이루어진 경우, 국세기본법 제35조 제1항에 따라 국세의 우선권이 보장되는 체납처분에 의한 강제환가절차에서는 회생채권인 조세채권이라 하더라도 공익채권보다 우선하여 변제된다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2012다23252 판결 참조).

 

회생채무자에 대한 회생절차가 개시된 후 관리인의 공익채권 이행지체로 인하여 생긴 손해배상청구권도 공익채권에 해당한다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2002다53865 판결, 대법원 2011. 6. 24. 선고 2009다38551 판결, 대법원 2014. 11. 20. 선고 2013다64908 전원합의체 판결).

 

⑷ 채무자회생법 제141조 제1항은 “회생채권이나 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 채무자 외의 자에 대한 재산상의 청구권으로서 회생절차개시 당시 채무자의 재산상에 존재하는 유치권·질권·저당권·양도담보권·가등기담보권·동산·채권 등의 담보에 관한 법률에 따른 담보권·전세권 또는 우선특권으로 담보된 범위의 것은 회생담보권으로 한다. 다만 이자 또는 채무불이행으로 인한 손해배상이나 위약금의 청구권에 관하여는 회생절차개시결정 전날까지 생긴 것에 한한다”라고 정하고 있다. 위 단서 규정은 회생담보권자가 회생절차에 참가할 수 있는 회생담보권의 범위를 정한 것일뿐이고, 이를 넘어서 인가된 회생계획에 따른 회생담보권의 권리 변경과 변제 방법, 존속 범위 등을 제한하는 규정으로 볼 수 없다(대법원 2021. 10. 14. 선고 2021다240851 판결).

 

저당권의 피담보채권 범위에 관한 민법 제360조 단서는 근저당권에 적용되지 않으므로 근저당권의 피담보채권 중 지연손해금도 근저당권의 채권최고액 한도에서 전액 담보된다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다72318 판결 참조). 이는 근저당권의 피담보채권이 회생담보권인 경우라고 해서 달리 볼 이유가 없다(대법원 2021. 10. 14. 선고 2021다240851 판결).

 

따라서 회생계획에서 근저당권이 권리 변경된 회생담보권의 담보를 위해 존속하면서 지연손해금도 담보하는 것으로 정하고 있는 이상 채무자회생법 제141조 제1항 단서 규정과 상관없이 지연손해금은 근저당권이 담보하는 피담보채권 범위에 포함되고, 보통 회생계획상 원금에 대한 지연손해금을 회생계획 총칙에 규정하고 있어 지연손해금도 인정되므로 회생계획인가를 거친 근저당권의 배당에 있어서도 채권최고액 범위 내에서 지연손해금도 포함해야 한다.

 

3. 채무자에 대한 파산절차와 강제집행 [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.454-501 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P402-432쪽 참조, 이하 법원실무제요 민사집행(I) P.278-285 참조]

 

가. 법인파산절차 .

 

⑴ 강제집행의 금지

 

㈎ 파산채권은 파산절차에 의하지 않고는 이를 행사할 수 없고(채무자회생법 424조) 파산채권에 관하여 파산재단에 속하는 재산에 대하여 한 강제집행, 가압류 또는 가처분은 파산선고로 인하여 파산재단에 대하여 그 효력을 잃게 되며(채무자회생법 348조 1항 본문), 새로운 강제집행 등도 개시할 수 없다.

 

여기서 효력을 잃는다는 것은 소급하여 효력을 잃는다는 것을 의미하므로 강제집행 등의 절차는 집행법원의 별도 재판 없이도 그 효력을 잃게 된다. 따라서 파산관재인은 기존의 강제집행 등을 무시하고 파산재단에 속하는 재산을 파산법원의 허가를 받아 자유로이 관리·처분할 수 있으나, 다만 이미 진행되어 있는 강제집행 등의 외관을 제거하기 위한 형식적인 절차가 필요하므로 실무상 파산관재인이 집행법원에 집행취소신청을 하면 집행법원은 경매개시결정기입등기의 말소촉탁 등 집행취소절차를 취하고 있다.

 

한편 파산관재인은 기존의 강제집행절차를 속행하는 편이 해당 재산을 신속하고 고가로 매각할 수 있다고 판단하는 경우에는 그 강제집행절차를 스스로 속행할 수 있다(채무자회생법 348조 1항 단서). 이때 파산관재인은 집행기관에 채무자가 파산선고를 받았고 자신이 파산관재인으로 선임되었음을 알리고 소명자료를 첨부하여 강제집행을 속행하겠다는 취지의 신청을 하여야 한다. 이 경우 잉여주의가 적용되는지에 대해서는 견해 대립이 있으나, 파산관재인에 의한 강제집행의 속행은 개별 집행채권자의 이익실현을 위한 것이 아닌 무익한 경매를 방지하기 위한 것이 아니므로 적용부정설이 타당하다.

 

집행법원에선 파산선고가 있는 사실을 알았더라도 단순히 이후의 집행절차를 정지한다. 이 경우 채무자의 파산관재인에게 속행신청 여부에 대해 보정명령을 해서 속행신청이 있으면 절차를 계속 진행하고 실효로 된 것으로 처리해달라고 하면 실효된 것으로 처리하면 될 것이다. 파산관재인의 속행신청에 의해 절차를 속행하는 경우에는 형식적 경매에 준해 절차를 진행하면 된다. 따라서 속행 후에는 일반채권자에 의한 배당요구는 무시하고, 배당기일에는 별제권자에게 배당한 다음 집행비용으로 지급될 돈을 포함한 잔금 전액을 파산관재인에게 교부하여야 한다.

 

파산선고 전에 집행이 종료된 경우에는 실효의 여지는 없고, 부인의 문제만 남는다. 강제집행 등이 실효하는 시기는 파산선고를 한 때이고(채무자회생법 311조), 파산선고결정이 확정된 때가 아니다.

 

㈏ 파산선고로 인하여 효력을 잃게 되는 집행절차는 파산채권에 관하여 파산재단에 속하는 재단에 관하여 한 강제집행, 보전처분에 한정된다.

 

파산채권은, ① 파산선고 전의 원인에 기하여 생긴 청구권일 것, ② 파산자에 대한 채권적 청구권일 것, ③ 재산상의 청구권일 것, ④ 재판상의 소구 또는 강제집행이 가능한 채권일 것을 요건으로 한다.

 

파산폐지의 결정에는 소급효가 없으므로, 파산선고로 효력을 잃은 강제집행 등은 사후적으로 파산폐지결정이 확정되더라도 그 효력이 부활하지 않는다. 따라서 강제경매개시결정이 내려졌으나 파산선고로 강제집행이 효력을 잃어 그 강제경매개시결정의 기입등기가 말소되었고, 그 후 파산폐지결정이 있었다고 하더라도 이미 효력을 상실한 강제집행은 부활하지 않으므로, 해당 부동산에 관한 별도의 유치권에 기한 경매절차의 배당요구의 종기 이전에 배당요구를 하지 않은 실효된 강제경매사건의 신청채권자는 위 유치권에 기한 경매절차에서 배당을 받을 자격이 없다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다210159 판결).

 

파산선고 후 파산종결 결정이 있는 경우가 있는데 법인등기사항증명서상 파산종결 결정 사실이 기재되면서 ‘기타폐쇄’로 처리 된다. 이 경우 채무자는 파산재단에 속하는 재산의 관리처분권을 회복하고 파산관재인의 임무도 종료하므로, 종전 채무자가 당사자가 되고 종전 대표이사를 대표자로 표시하면 된다(대표자와 관련해 정관에 미리 정함이 있거나 주주총회에서 청산임을 선임한 경우가 아니면 이해관계인의 신청에 의해 법원이 청산인을 선임하여야 한다는 반대 견해도 있음).

 

⑵ 예외 (= 별제권, 환취권의 행사)

 

㈎ 별제권, 환취권의 행사는 파산선고에 아무런 영향을 받지 않는다. 환취권과 별제권에 기하여는 파산선고 후에도 집행절차를 개시할 수 있다.

 

한편, 채무자에 대한 회생계획인가 후 회생절차폐지결정 확정으로 직권파산선고가 있었던 경우에는 원칙적으로 회생계획인가로 인한 권리변경이 있었으므로(채무자회생법 252조) 회생계획으로 변경된 내용을 확인해야 한다. 위와 같이 회생계획인가 이후 파산선고가 있고 별제권에 기한 임의경매신청을 할 때에는 회생계획에 회생담보권으로 유효하게 존속하여야 별제권 행사 가능한데 보통 회생계획에는 이를 규정하고 있다.

 

만약 신청채권자가 별제권을 행사하겠다는 취지이면 회생계획등본 등을 제출하여 별제권을 행사할 수 있음을 소명하도록 보정명령을 하고 만약 보정하지 못하는 경우 경매신청을 각하한다.

 

[보정명령 예시] : 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제251조에 따르면 회생계획인가의 결정이 있는 때에는 회생계획이나 위 법률에 의해 인정된 권리를 제외하고는 채무자는 모든 회생채권과 회생담보권에 관한 책임을 면하고 채무자의 재산상에 있던 모든 담보권은 소멸하므로 회생계획에서 담보권을 존속하도록 규정하고 있지 않으면 이 사건 저당권은 소멸된 것으로 보아야 하니 회생계획에서 담보권이 유효하게 존속함을 소명하거나 이 사건 신청 취하를 검토 바랍니다(별제권을 행사하기 위해선 회생절차에서 담보권으로 존속되는 것이 전제가 되어야 함).

 

㈏ 채무자에 대한 파산선고가 있음을 알게 된 경우 파산선고일이 경매개시결정 전인지 여부를 확인하여 경매개시결정 전인 경우에는 이미 경매개시결정을 하였으면 경매개시결정 중 ‘채무자 및 소유자’를 당사자적격이 있는 파산관재인으로 경정해야 한다(채무자회생법 359조).

 

[경정결정 이유 예시] : 이 사건 경매개시결정 전인 2015. ○. ○.에 인천지방법원 2025하단○○ 사건으로 채무자 ○○○에 대한 파산선고가 있었음이 명백하므로 주문과 같이 결정한다.

 

경매개시결정 송달도 파산선고일 이후에는 파산관재인에게 송달해야 하므로 경매개시결정 송달일이 언제인지 확인하여 적법 송달 여부를 판단한다. 파산선고 이후 채무자에게 송달된 것은 적법한 송달이 아니므로 주의가 필요하다.

 

㈐) 반면, 임금채권 등 ‘재단채권’에 기하여는 파산선고 후에는 집행절차를 개시할 수 없다[일본에서는 재단채권에 기한 강제집행 가부에 대한 논란이 있었으나, 2004년 개정 파산법 제42조는 파산선고시 재단채권에 기한 강제집행등도 금지, 실효된다고 규정하고 있어 입법적으로 해결되었다]. 판례도 재단채권(채무자회생법 473조)에 기하여 파산재단에 속하는 재산에 대한 개별적 강제집행을 할 수 없다고 보고 있다(대법원 2007. 7. 12.자 2006마1277 결정).

 

다만 재단채권에 기하여 파산선고 당시에 이미 강제집행에 착수한 경우 ① 파산선고가 되면 파산선고 전에 이미 실시된 집행은 취소되어야 한다는 견해와 ② 파산선고 당시에 이미 실시된 강제집행은 파산선고에 의하여 실효되지 않고 파산관재인을 상대방으로 하여 속행된다는 견해의 대립이 있는데, 판례는 “임금채권 등 재단채권에 기하여 파산선고 전에 강제집행이 이루어진 경우에도, 그 강제집행은 파산선고로 인하여 그 효력을 잃는다고 보아야 할 것이다”라고 판시하여(대법원 2008. 6. 27.자 2006마260 결정.) 전자의 견해를 취하고 있다. 따라서 공익채권인 임금채권에 기해 회생절차 진행 중 강제경매를 신청하여 경매절차가 진행 중이었던 경우에도 회생계획인가 후 폐지로 인해 채무자에 대한 파산선고가 있는 경우에는 경매절차가 실효된다. 다만 파산채권에 관한 채무자회생법 제348조 제1항 단서를 유추적용하여 파산관재인이 강제집행절차를 속행할 여지는 있다.

 

나. 개인파산절차 .

 

⑴ 강제집행의 금지

 

채무자에 대하여 파산이 선고되면 파산채권은 파산절차에 의하지 않고는 행사할 수 없다(채무자회생법 제424조).

 

파산선고가 있으면 파산채권에 기하여 파산재단에 속하는 재산에 대하여 행하여진 강제집행, 가압류 또는 가처분은 파산재단에 대하여 효력을 잃지만, 파산관재인은 파산재단을 위하여 강제집행절차를 속행할 수 있다(채무자회생법 제348조 제1항). 따라서 이 경우 집행신청이 있더라도 그 신청을 각하하여야 하고, 이미 행하여진 집행절차는 무효로 된다. 이 때 별도의 집행취소결정을 하지 않는다.

 

강제집행 등이 실효하는 시기는 파산선고를 한 때이고(채무자회생법 제311조), 파산선고결정이 확정된 때가 아니다. 파산선고 전에 집행이 종료된 경우에는 실효의 여지는 없고, 부인의 문제만 남는다.

 

한편, 채권자의 파산은 파산절차와 상충되지 않으므로 집행장애사유가 되지 않는다.

 

⑵ 예외 (= 별제권의 행사)

 

파산재단에 속하는 재산상에 존재하는 유치권·질권·저당권 또는 전세권을 가진 자는 그 목적인 재산에 관하여 별제권을 가지고, 별제권은 파산절차에 의하지 않고 행사한다(채무자회생법 제411조, 제412조).

 

⑶ 면책결정 확정시까지 강제집행의 제한

 

㈎ 개인파산사건의 경우 거의 대부분의 사건에서 파산선고 및 동시폐지결정을 하고 있는바, 동시폐지의 경우에는 파산선고와 동시에 파산절차가 종료하여 파산재단 자체가 형성되지 않으므로 파산재단에 대한 강제집행의 실효 등에 관한 규정은 적용될 여지가 없다. 종전 파산법 하에서는, 파산절차가 동시폐지 등으로 종료하면 파산채권행사에 대한 제약이 없어져 개별적 행사를 할 수 있었다. 특히, 파산종결 후, 또는 파산폐지결정 확정 후 확정된 파산채권자표가 있으면 이에 기하여 파산자의 재산에 대하여 강제집행을 할 수 있으므로, 파산자가 자연인인 경우 파산채권자는 파산절차가 종료한 때로부터 면책허가결정이 확정될 때까지는 강제집행을 통한 파산채권행사를 할 수 있고, 이로 인하여 얻은 급부는 부당이득이 되지 않지 않았다. 면책의 소급효는 인정되지 않기 때문이다.

 

개인파산사건의 거의 전부가 면책절차를 목적으로 하는 것임에 비추어 볼 때 면책결정 확정시까지 강제집행 등의 금지·중지·실효에 관한 별도의 입법적 보호가 필요한 부분인데 종전 파산법상으로는 공백이 존재하였다. 이 점에 관하여 다음 항에서 보듯이 입법적으로 해결하였다.

 

㈏ 현행 채무자회생법 제557조 제1항은 면책신청이 있고, 파산폐지결정의 확정 또는 파산종결결정이 있는 때에는 면책신청에 관한 재판이 확정될 때까지 채무자의 재산에 대하여 파산채권에 기한 강제집행, 가압류 또는 가처분을 할 수 없고, 채무자의 재산에 대하여 파산선고 전에 이미 행하여지고 있던 강제집행, 가압류 또는 가처분은 중지된다고 규정하고, 제2항은 면책결정이 확정된 때에는 제1항의 규정에 의하여 중지한 절차는 그 효력을 잃는다고 규정하고 있다. 파산절차종료 후의 문제이므로 ‘파산재단’이 아니라 ‘채무자의 재산’에 대한 강제집행 등의 금지·중지·실효를 규정한

것이다.

 

따라서 만일 집행법원이 위와 같은 면책절차 중의 집행신청임에도 간과하고 강제집행을 개시한 다음 이를 발견한 때에는 이미 한 집행절차를 직권으로 취소하여야 하고, 이는 그 후 면책불허가결정이 확정되었다고 하더라도 마찬가지이다(대법원 2013. 7. 16.자 2013마967 결정).

 

㈐ 채무자회생법은 개인파산자의 보호를 위하여 미연방도산법상의 면제재산제도(exemption)를 도입하였다(383조 2항 이하)[위 면제재산제도가 신설되기는 하였으나, 실무상 이에 해당하는 재산은 채무자에게 남겨둔 채 동시폐지를 하여 왔으므로, 실제로 면제재산제도가 활용될 기회가 많지는 않을 것으로 보인다. 그러나 이를 이용할 실익이 있는 경우가 있는데, 이는 동시폐지사건의 경우 파산신청일로부터 파산선고 동시폐지결정의 확정시까지 사이에 강제집행 등의 중지·금지를 시켜야 할 필요가 있을 때, 파산절차에는 회생절차와 같은 일반적인 중지·금지명령 제도는 없으므로, 채무자회생법 제383조 제8항에 따라 우선 파산선고전 면제신청을 하면서 면제예정재산에 대한 중지·금지명령신청을 하는 방법을 취하게 될 것이다].

 

이는 파산자의 생존을 위해 필요한 최소한의 재산은 파산재단에서 제외하여 주는 제도이다. 이는 일단 파산재단이 형성되는 경우이므로 동시폐지 되지 않는 경우에 적용이 있다. 채무자회생법 제383조 제8항은 파산선고 전 면제신청이 있는 경우 법원이 파산채권에 기한 강제집행 등의 중지·금지명령을 할 수 있도록 하고 있고, 제9항은 면제결정 확정시 위 규정에 의해 중지한 절차가 실효하도록 하고 있으며, 제10항은 면제결정으로 면제되는 재산에 대하여는 면책신청을 할 수 있는 기한(파산절차종료 시, 다만 동시폐지 시에는 폐지결정확정일로부터 1월 이내까지, 채무자회생법 제556조 제1항)까지 파산채권에 기한 강제집행 등이 금지된다고 규정하고 있다. 파산절차종료 후에는 위 제557조 제1항에 의하여 보호된다.

 

⑷ 강제집행절차정지 중 면책결정이 확정된 경우

 

㈎ 채무자에 대한 면책결정이 확정되면 채권자의 채무자에 대한 채무는 자연채무로 존재하게 되고 채무자의 재산에 대하여 강제집행을 할 수 없다(채무자회생법 제566). 면책의 결정은 확정된 후가 아니면 그 효력이 생기지 않는다(채무자회생법 제565조).

 

채무자가 확정된 면책결정을 제출하면서 집행취소를 구하는 경우 집행취소결정을 한다.

 

㈏ 다만 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제566조 제7호는 “채무자가 악의로 채권자 목록에 기재하지 않은 청구권” 등은 면책이 되지 않는다는 예외규정을 두고 있음에 유의하여야 한다.

따라서 강제집행의기초가 된 집행권원상의 채권이 면책결정문상의 채권자목록에 누락되어 있는 경우에는 이 점을 심리하여야 한다.

● 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제566조(면책의 효력) 면책을 받은 채무자는 파산절차에 의한 배당을 제외하고는 파산채권자에 대한 채무의 전부에 관하여 그 책임이 면제된다. 다만, 다음 각호의 청구권에 대하여는 책임이 면제되지 아니한다. 7. 채무자가 악의로 채권자목록에 기재하지 아니한 청구권. 다만, 채권자가 파산선고가 있음을 안 때에는 그러하지 아니하다.

 

⑸ 면책결정 확정 후의 경매신청

 

채무자회생법에 의한 면책결정이 확정되어 채무자의 채무를 변제할 책임이 면제되었다고 하더라도, 이는 면책된 채무에 관한 집행권원의 효력을 당연히 상실시키는 사유는 되지 않고 다만 청구이의의 소를 통하여 그 집행권원의 집행력을 배제시킬 수 있는 실체상의 사유에 불과하며, 한편 면책결정의 확정은 면책된 채무에 관한 집행력 있는 집행권원 정본에 기하여 그 확정 후 비로소 개시된 강제집행의 집행장애사유가 되지 않는다(대법원 2013. 9. 16.자 2013마1438 결정, 대법원 2021. 11. 5.자 2021마251 결정). 한편, 면책결정 확정 후 채권자가 면책된 채무에 관한 집행권원에 기해 강제집행을 하자 채무자가 청구이의의 소가 아닌 면책확인의 소를 제기하는 경우가 있는데, 청구이의의 소를 제기하여 면책의 효력에 기한 집행력의 배제를 구하는 것이 그 법률상 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 유효적절한 수단이 되므로 면책확인을 구하는 것은 분쟁의 종국적인 해결 방법이 아니므로 확인의 이익이 없어 부적법하다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2017다17771 판결). 따라서 설령 면책확인 판결이 부적법 각하되지 않고 확정되었다고 하더라도 이를 집행취소서류에 해당한다고는 볼 수 없다. 다만 사건명이 ‘면책확인’이어도 주문이 청구이의소송과 같이 강제집행을 불허한다는 내용인 경우(면책확인의 소를 제기한 후 청구이의의 소로 청구취지를 변경한 경우 등)에는 집행취소서류에 해당한다고 볼 수 있다.

 

다. 파산절차에서의 별제권 행사와 배당절차

 

⑴ 회생담보권과의 차이

 

회생절차에서는 회생담보권자의 권리실행이 회생계획에 의하여 위임되지 않는 이상 담보권실행이 불가능한 것이 원칙이다.

 

그러나 파산절차에서의 별제권은 파산절차에 의하지 않고 행사할 수 있을 뿐 아니라 그 재산의 관리처분권이 채무자가 아닌 파산관재인에게 전속한다.

 

⑵ 파산절차에서의 별제권 행사에 따른 배당절차

 

㈎ 별제권의 실행절차는 파산선고가 있더라도 원칙적으로 영향을 받지 않는다.

부동산임의경매와 같은 별제권실행이 파산선고 당시 진행 중이면 채무자를 파산관재인으로 승계시키고, 파산선고 후에 별제권 실행을 할 경우에는 파산관재인을 채무자로 하여야 한다. 임의경매절차에 있어서 승계의 방법은, 파산관재인 선임증명서, 파산관재인선임 등기가 마쳐진 법인등기사항증명서 등 파산선고와 파산관재인 선임사실이 명확하게 소명되는 자료를 첨부하여 집행기관에 승계신청서를 제출하면 된다.

 

㈏ 파산절차에서는 파산채권 뿐 아니라 재단채권에 기하여도 강제집행을 할 수 없다. 따라서 집행법원은 재단채권자에 대하여 직접 배당을 실시하면 안 되고, 파산관재인에게 배당하여야 하며, 파산관재인이 채무자회생법상 재단채권변제에 관한 규정에 따라 변제하게 된다.

 

파산채권자가 파산재단에 속하는 재산에 대하여 파산선고 전에 신청하여 진행 중이던 강제집행을 파산선고 후 실효시키지 않고 파산관재인이 속행하는 경우 집행비용(신청채권자가 지출한)은 재단채권이 되는바(채무자회생법 제348조 제2항), 별제권자에게 배당하고 남은 나머지 전부, 즉 집행비용을 포함한 잔금 전액을 파산관재인에게 교부하여야 하고(집행비용은 파산관재인이 재단채권변제에 관한 규정에 따라 변제), 별제권 행사에 의하여 집행이 진행된 경우(담보권실행을 위한 경매)에는 별제권의 원리금뿐만 아니라 집행비용도 별제권자에게 배당하고, 그 나머지를 파산관재인에게 교부한다. 실무상으로는 배당표의 채권자란에는 배당요구권자를 기재하고 바로 뒤에 ‘(파산관재인에게 교부)’라고 기재한다. 아래 ⑶ 이하에서 보는 바와 같이 배당금을 직접 받을 수 없어 파산관재인에게 교부하는 경우에도 원래 배당받을 권리가 있는 사람을 함께 배당표의 채권자란에 기재해주어야 배당순위 및 배당금액이 올바르게 되었는지 확인할 수 있고 배당이의의 대상이나 범위도 특정이 가능하다.

 

한편 잉여금이 있는 경우 근저당권자의 채권최고액 초과부분은 별제권의 범위에 포함되지 않는 파산채권에 해당하고 파산채권은 파산절차에 의하지 않고는 행사할 수 없다(채무자회생법 424조). 따라서 별제권자에게 배당하지 않고 파산관재인에게 교부해야 한다.

 

이 경우 배당표상 채권자는 파산관재인으로 하고 이유란에 ‘별제권자 ○○○의 채권최고액 초과부분’이라고 기재한다.

 

근저당권의 질권자와 같이 별제권자의 채권자도 별제권자가 배당받을 금액에서 우선적으로 배당받으므로 별제권자에 준해 직접 배당이 가능할 것이다.

 

⑶ 우선변제권 있는 주택임차인

 

㈎ 종래에는 명문 규정 없이 실무상 대항력 있는 임차인을 별제권자에 준하여 보호하여 왔었는데, 현행 채무자회생법은 이에 관하여 명문규정을 두어, 같은 법 제415조에서 대항력 및 확정일자를 갖춘 임차인에게 우선변제권을 인정하였다.

 

● 제415조(주택임차인 등) ① 주택임대차보호법 제3조(대항력 등) 제3항의 규정에 의한 대항요건을 갖추고 임대차계약증서상의 확정일자를 받은 임차인은 파산재단에 속하는 주택(대지를 포함한다)의 환가대금에서 후순위권리자 그 밖의 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다.

② 주택임대차보호법 제8조(보증금 중 일정액의 보호)의 규정에 의한 임차인은 같은 조 규정에 의한 보증금을 파산재단에 속하는 주택(대지를 포함한다)의 환가대금에서 다른 담보물권자보다 우선하여 변제받을 권리가 있다. 이 경우 임차인은 파산신청일까지 주택임대차보호법 제3조(대항력 등) 제1항의 규정에 의한 대항요건을 갖추어야 한다.

③ 제1항 및 제2항의 규정은 상가건물임대차보호법 제3조(대항력 등)의 규정에 의한 대항요건을 갖추고 임대차계약증서상의 확정일자를 받은 임차인과 같은 법 제14조(보증금 중 일정액의 보호)의 규정에 의한 임차인에 관하여 준용한다.

 

㈏ 이와 같이 우선권 있는 주택임차인 등을 별제권자에 준하는 권리를 가진 자로 보게 될 경우 배당법원이 배당표를 작성함에 있어서도 당해 임차보증금반환채권자를 직접 배당표상의 배당권자로 기재하여 배당금 수령권까지 인정하여야 한다.

 

㈐ 파산절차에서 소액보증금 우선변제권자의 우선변제권은 파산선고일 또는 경매신청등기일이 아닌 ‘파산신청일’까지 대항요건을 갖춘 경우에만 인정하고 있는데(채무자회생법 제415조 제2항, 제3항), 이는 파산신청 이후(특히 채권자 신청의 경우) 파산선고를 받을 임대인이 지인 등을 소액임차인으로 가장하여 입주시킴으로써 우선변제를 받아가는 탈법행위를 막기 위한 것이다.

 

㈑ 집행법원은 경매신청의 등기 전에 대항요건을 갖추기는 하였지만, 파산신청일 이후에 대항요건을 취득한 소액임차인의 경우에는 위 조항에 따른 우선변제권을 인정할 수 없고 해당 배당액을 파산관재인에게 배당하여야 한다.

 

⑷ 우선변제권 있는 임금채권자

 

① 근로기준법 제38조 제2항 각 호에 따른 채권과 근로자퇴직급여보장법 제12조 제2항에 따른 최종 3년간의 퇴직급여 등 채권의 채권자는 파산재단에 속하는 재산에 대한 별제권 행사 또는 채무자회생법 349조 1항의 체납처분에 따른 환가대금에서 우선하여 변제받을 수 있다[2014. 12. 30. 개정(2015. 7. 1. 시행된 채무자회생법 415조의2 본문 참조). 다만 채무자회생 415조의2의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 발생하는 임금, 재해보상금, 퇴직금 등 근로관계로 인한 채권부터 적용한다(부칙 3조)].

 

② 따라서 위와 같은 경우 임금채권자는 파산재단에 속하는 재산에 대한 별제권행사에 따른 경매절차에서 배당요구를 할 수 있고, 그 채권에 대한 배당은 배당요구를 한 채권자에게 직접 한다. 그러나 근로복지공단이 대지급금(체당금)을 지급하여 근로자의 임금 등 채권을 대위하는 자격에서 배당요구를 한 경우에는 그 배당액을 근로복지공단에 지급할 수 없고 파산관재인에게 교부한다(채무자회생법 제415조의2 단서 참조).

 

③ 한편, 채무자회생법 제415조의2 단서의 해석과 관련하여 근로복지공단의 대지급금(체당금)의 경우 우선변제권 인정 여부가 문제가 되는데, 이 경우 별제권부 채권에 대해 우선변제권은 있으나 직접 배당수령권은 인정되지 않고 파산관재인에게 지급해야 한다는 하급심 판례와 우선변제권도 인정되지 않는다는 취지의 하급심 판례가 대립되어 있었다. 근로복지공단의 대지급금은 원칙적으로 임금채권자의 최우선임금채권을 대위변제한 후 이를 행사하는 것이므로 그 순위는 임금채권자와 동일하게 보아야 하고, 채무자회생법 제415조의2 단서는 임금채권자와는 달리 근로복지공단에게는 직접 배당하지 않겠다는 취지일 뿐 우선변제권을 박탈한다는 취지로 보기는 어려우며, 만약 근로복지공단의 대지급금의 우선변제권을 부인한다면 별제권자만 이익을 보게 되므로 근로복지공단이 임금채권자에게 대지급금을 우선 지급하도록 한 관련 법령의 입법취지에도 반한다고 볼 수 있어 채무자회생법 제415조의2 단서에도 불구하고 근로복지공단의 대지급금의 우선변제권은 인정된다고 보는 것이 타당하다.

 

④ 이와 관련해 대법원(대법원 2022. 8. 31. 선고 2019다200737 판결, 대법원 2022. 12. 1. 선고 2018다300586 판결 등)도, 채무자회생법 제415조의2 규정을 신설한 이유가 최우선임금채권에 대하여 우선 배당을 하더라도 파산관재인이 그 배당금을 수령하여 재단채권자에게 안분변제해야 하는 상황을 개선하여 근로자의 최우선임금채권을 두텁게 보장하기 위하여 근로자가 행사하는 최우선임금채권에 대한 최우선변제권을 별제권 행사에 따른 경매절차에서도 인정하려는 데 있으므로 근로자는 채무자회생법 제415조의2 본문에 따라 별제권 행사에 따른 경매절차에서 최우선임금채권에 대하여 배당요구를 하여 다른 담보물권자보다 우선하여 배당을 받고 그 배당금을 직접 수령할 수 있고, 채무자회생법 제415조의2 단서는 고용노동부장관의 위탁을 받은 근로복지공단이 사업주를 대신하여 지급한 최우선임금채권에 대해서는 채무자회생법 제415조의2 본문의 적용을 배제함으로써 임금채권보장법 제8조 제2항의 규정에도 불구하고 근로복지공단이 우선변제권을 가지는 배당금을 직접 수령하여 변제받을 수 없다는 의미로 보아야 하며, 여기에서 나아가 채무자회생법 제415조의2 신설 전과 달리 근로복지공단이 임금채권보장법 제8조 제2항의 규정에 따른 우선 변제를 받을 권리(다만 그 배당금은 파산관재인에게 교부된다)조차도 행사할 수 없도록 하여 담보물권자가 파산으로 말미암아 파산 전보다 더 유리하게 되는 결과를 허용하고자 하는 취지는 아니라고 봄이 타당하다고 판단하여 근로복지공단의 체당금에 우선변제권이 있음을 인정하였다.

 

⑸ 조세채권 등

 

㈎ 파산선고 전에 체납처분을 마친 조세채권 등

 

① 채무자회생법 제349조 제1항은 파산선고 전에 파산재단에 속하는 재산에 대하여 국세징수법 또는 지방세징수법에 의하여 징수할 수 있는 청구권(국세징수의 예에 의하여 징수할 수 있는 청구권으로서 그 징수우선순위가 일반 파산채권보다 우선하는 것을 포함한다)에 기한 체납처분을 한 때에는 파산선고는 그 처분의 속행을 방해하지 않는다고 규정하고 있다. 이처럼 조세채권에 대하여 파산절차와는 다른 별개의 체납처분절차의 속행을 특별히 허용한 취지는 파산선고 전에 체납처분을 한 조세채권에 대하여 체납처분절차에 의한 환가대금에서 바로 우선변제를 받을 수 있도록 하기 위한 것이다.

◎ 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다3768 판결 : 파산법은 총 채권자의 공평한 만족을 실현하기 위하여 파산관재인에게 파산재단의 관리 처분에 관한 권리를 부여함으로써(파산법 7조) 파산관재인이 파산절차의 중심적 기관으로서의 역할을 수행할 수 있도록 하고 있고, 특히 국세징수법 또는 국세징수의 예에 의하여 징수할 수 있는 청구권(이하 ‘조세채권’이라 한다)을 비롯한 ‘재단채권’에 관하여는 파산절차에 의하지 않고 파산관재인이 일반 파산채권보다 우선하여 수시로 변제하되, 파산재단이 위 재단채권의 총액을 변제하기에 부족한 것이 분명하게 된 때에는 각 재단채권의 변제는 법령이 규정하는 우선권에 불구하고 아직 변제하지 아니한 채권액의 비율에 따라 분배하도록 규정하여(파산법 38조, 40조부터 42조까지), 일정한 경우에는 조세채권의 법령상 우선권에 불구하고 다른 재단채권과 균등하게 분배되도록 규정하고 있는 점, 여기에다가 파산법 제62조의 해석상 파산선고 후에는 조세채권에 터잡아 새로운 체납처분을 하는 것이 허용되지 않는 점 등을 종합하여 보면 파산자 소유의 부동산에 대한 별제권(담보물권 등)의 실행으로 인하여 개시된 경매절차에서 과세관청이 교부청구를 하는 경우 그 교부청구에 따른 배당금은 조세채권자인 과세관청에게 직접 교부할 것이 아니라 파산관재인이 파산법 소정의 절차에 따라 각 재단채권자에게 안분 변제할 수 있도록 파산관재인에게 교부하여야 함이 상당하다 할 것이다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2002다70129 판결 참조). 다만 파산법 제62조는 ‘파산재단에 속하는 재산에 대하여 국세징수법 또는 국세징수의 예에 의한 체납처분을 한 경우에는 파산선고는 그 처분의 속행을 방해하지 않는다’고 규정하고 있고, 이는 파산선고 전의 체납처분은 파산선고 후에도 속행할 수 있다는 것을 특별히 정한 취지에서 나온 것이므로, 과세관청이 파산선고 전에 국세징수법 또는 국세징수의 예에 의하여 체납처분으로 부동산을 압류(참가압류를 포함한다)한 경우에는 그 후 체납자가 파산선고를 받더라도 그 체납처분을 속행하여 파산절차에 의하지 아니하고 배당금을 취득할 수 있어 선착수한 체납처분의 우선성이 보장된다는 것으로 해석함이 상당하고, 따라서 별제권(담보물권 등)의 행사로서의 부동산경매절차에서 그 매각대금으로부터 직접 배당받을 수 있고, 이는 파산재단이 재단채권의 총액을 변제하기에 부족한 것이 분명하게 된 때에도 마찬가지라고 할 것이다.

 

② 이에 따르면 파산선고 전에 체납처분을 한 조세채권은 파산선고가 있더라도 체납처분절차를 속행하여 그 환가대금에서 바로 우선변제를 받고, 그 나머지만이 파산재단에 귀속되므로 결과적으로 체납처분을 한 조세채권은 다른 재단채권보다 우선변제를 받게 된다. 따라서 과세관청이 파산선고 전에 체납처분으로 부동산을 압류(참가압류를 포함한다)한 경우에는 그 후 체납자가 파산선고를 받더라도 그 체납처분을 속행하여 우선성이 보장된다고 해석함이 타당하므로 별제권(담보물권 등)의 행사로서의 부동산경매절차에서 그 매각대금으로부터 직접 배당받을 수 있다.

파산선고 전에 체납압류를 마친 각종 공과금의 경우에도 조세채권에 준해서 처리하는 것이 실무이다. 이 경우 배당표 이유란에는 “파산선고 전 2016. ○. ○.자 압류”라고 직접 배당이유를 기재해주는 것이 적절하다.

 

③ 채무자회생법 제349조 제1항의 해석과 관련하여, 파산선고 후 별제권의 행사에 따른 임의경매절차나 같은 법률 348조 1항 단서에 의하여 속행된 강제경매절차에서 조세채권자가 교부청구를 할 수 있는지, 나아가 조세채권의 현실적인 배당을 허용할 것인지에 대하여 견해가 나뉜다. 판례는 교부청구를 인정하되 배당액은 과세관청이 아닌 파산관재인에게 교부하여야 한다는 입장이다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2002다70129 판결). 이에 의하면, 같은 법률 제477조 제1항 본문에서 정하는 바와 같이 파산재단이 재단채권의 총액을 변제하기에 부족한 것이 분명하게 된 때에는 재단채권의 변제는 법령이 규정하는 우선권에 불구하고 아직 변제하지 않은 채권액의 비율에 따라 하게 되므로, 조세채권자가 다른 재단채권자보다 우선변제를 받게 되는 결과를 막을 수 있게 된다. 반면에 국세징수법 또는 지방세징수법 소정의 체납처분에 의하는 경우에는 조세채권자가 우선변제 받지만, 법원의 집행절차에서는 우선변제 받지 못하므로, 어떠한 절차가 우선적으로 진행되느냐의 우연한 사정에 따라 조세채권자의 우선변제여부가 결정되어 부당하다는 비판이 있다.

 

㈏ 별제권에 선행하는 가압류등기가 있는 경우

 

① 선행 가압류의 실효 여부

 

별제권에 선행하여 파산채권에 기한 가압류등기(이른바 선행 가압류)가 있고 파산선고에 의하여 선행 가압류도 실효된다고 인정할 경우, 별제권자는 선행 가압류채권자와 안분배당을 받을 필요가 없게 되어 가압류의 제한을 받지 않는 완전한 변제권을 갖게 되는 결과가 된다. 이는 파산선고를 계기로 선행 가압류에 의하여 권리가 제한되었던 별제권자가 뜻하지 않은 반사적 이익을 얻게 되는 결과를 가져오는데, 별제권자가 이러한 이득을 얻게 되는 것은 법의 목적이 아님이 분명하다. 별제권자는 파산선고에 의하여 그 권리행사에 영향을 받지 않는다는 것이지, 파산선고 전보다 더 유리한 지위에 설 수 있게 되어서는 안 되기 때문이다. 또한 파산선고 전 강제집행･가압류 또는 가처분의 실효의 의미를 파산재단에 불리한 집행처분의 실효라는 상대적 실효로 이해할 때(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다39780 판결)(채무자회생법 제348조 제1항 규정의 취지는 관련 당사자 간의 모든 관계에서 강제집행, 집행보전행위가 절대적으로 무효가 된다는 것이 아니라 파산재단에 대한 관계에서만 상대적으로 무효가 된다는 의미로 해석된다), 별제권보다 선행하는 가압류집행이 반드시 파산재단에 불리하다고 볼 수만은 없으므로, 선행가압류를 실효시킬 필요도 없을 것이다. 따라서 채무자에 대한 파산선고가 없었다면 해당 부동산에 대한 별제권에 기한 집행절차에서 선행 가압류채권자에게 배당할 수 있었던 경우에는, 그 가압류는 파산재단에 대한 관계에서 불리한 집행처분이 아니므로 실효되지 않는다고 보아야 할 것이다.

 

② 배당의 실시

 

집행법원은 파산선고가 없었던 경우의 배당순위에 따라 선행 가압류채권자와 별제권자에게 안분배당하는 내용의 배당표를 작성한 후, 가압류채권자에 대한 배당금을 공탁하여야 한다. 그러나 가압류채권자는 파산채권자로서 파산절차에 의하지 않고는 그 권리를 행사할 수 없으므로 향후 집행권원을 얻었다고 하더라도 위 공탁금을 수령할 수는 없다(위 공탁금을 가압류채권자가 수령한다면 결국 파산채권자가 파산절차에 의하지 않고 그 권리를 행사하여 만족을 얻게 되는 결과가 되기 때문이다). 따라서 가압류채권자에 대한 배당금이 공탁된 경우에는 파산관재인만이 이를 수령할 수 있다고 할 것이다. 그 구체적인 수령방법과 관련하여서는 파산관재인이 가압류채권자가 파산채권신고를 하여 확정되었음을 소명할 수 있는 파산채권자표 등본 또는 채권확정소송의 판결 등본(물론 파산선고결정문, 파산관재인 선임증이 필요할 수 있다)을 집행법원에 제출하여 배당금을 수령할 수 있을 것이다.

 

[파산/개인회생/회생절차와 경매절차의 진행]

구 분	강제집행/보전처분		임의경매
	개시결정	인가(면책)결정	개시결정	인가(면책)결정
파 산	정지	취소	속행	속행
개인회생	정지	취소	정지	속행
회 생	정지	취소	정지	취소

 

4. 채무자에 대한 개인회생절차와 강제집행 [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.454-501 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P402-432쪽 참조]

 

가. 중지·금지명령

 

⑴ 개인회생절차개시 이전에 개인회생채권이나 담보권에 기한 권리행사를 제한하는 중지명령· 금지명령 제도가 있다.

 

개인회생절차개시의 신청이 있은 경우에 필요하다고 인정하는 때에는 법원은 이해관계인의 신청에 의하여 또는 직권으로 개인회생절차개시의 신청에 대한 결정시까지 개인회생채권(개인회생채권은 채무자에 대하여 개인회생절차개시결정 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권을 말한다, 즉, 개인회생채권이 되기 위하여는 ① 개인회생절차개시 전의 원인으로 생긴 것이고, ② 채무자에 대한 인적 청구권이며, ③ 채무자에 대한 재산상의 청구권이라는 요건을 충족하여야 한다)에 기하여 채무자의 업무 및 재산에 대하여 한 강제집행, 가압류 또는 가처분, 채무자의 업무 및 재산에 대한 담보권의 설정 또는 담보권의 실행 등을 위한 경매 등의 중지 또는 금지를 명할 수 있다(채무자회생법 제593조 제1항).

 

한편, 임금채권 등 개인회생재단채권(채무자회생법 제583조 제1항 제3호)에 기한 절차에 대해선 효력이 금지 또는 중지의 효력이 없다.

 

부동산경매절차에서 중지명령을 제출하면서 집행절차의 정지를 구해 오는 경우가 있다. 그런데 중지명령의 주문을 보면 강제집행 중지대상을 ‘유체동산’과 ‘급여’ 등에 한정시키고, 부동산은 제외되어 있는 경우가 있으므로 주의가 필요하다.

 

⑵ ‘중지’를 명한 경우에는 명령의 대상인 집행절차는 현재의 상태에서 동결되어 그 이상 진행할 수 없게 된다. ‘중지’는 해당 절차를 더 이상 진행시키지 않는다는 효력이 있을 뿐이므로, 이미 진행된 절차의 효력을 소급하여 무효로 만드는 것은 아니다. 따라서 기왕에 집행된 압류 등의 효력은 그대로 유지된다.

 

경매절차의 진행단계별 중지명령 제출의 효과를 살펴보면, 경매개시결정 전에 중지명령이 제출되면 경매신청을 각하하여야 한다. 다만 새로이 동종 집행절차의 개시를 신청하는 것은 상관없다 그 절차를 중지하려면 새로운 중지명령을 얻어야 한다.

 

경매개시결정 후 매각기일이 지정된 경우 중지명령이 제출되면 기일지정 취소 후 매각기일을 개시하지 않고, 매수신고 이후 매각허가결정기일이 종료되기까지 중지명령이 제출된 경우 매각불허가결정을 하여야 한다(민사집행법 제121조 제1호 후단, 제123조 제2항)(대법원 2009. 3. 12.자 2008마1855 결정).

 

매각허가결정 선고 후 매각대금 납부 전까지 중지명령이 제출된 경우 매수인은 매각허가결정의 취소신청을 할 수 있다(민사집행규칙 제50조 제2항).

 

한편, 중지·금지명령은 개인회생절차개시신청에 대한 결정 시까지 효력이 있는 것이므로(채무자회생법 제593조 제1항, 제3항) 개인회생절차개시신청이 기각되면 중지·금지명령은 당연히 실효되어 집행장애사유가 해소되고, 기각결정에 대한 즉시항고가 있는 경우에도 다시 중지·금지명령을 받아서 집행법원에 제출하여야 집행이 정지된다.

 

‘금지’를 명한 경우에는 명령의 대상인 집행절차를 장래에 새로 신청하거나 개시할 수 없게 된다. ‘금지’가 ‘중지’를 포함하는 것으로 보아 ‘금지’를 명한 경우에 이미 진행 중인 집행절차가 현재의 상태에서 동결되는 것으로 보는 견해도 있으나, 채무자회생법 제593조는 명령의 내용을 ‘중지 또는 금지’라고 규정하여 중지와 금지를 별개의 개념으로 구분하고 있고, 금지에 의하여 이미 진행 중인 집행절차까지 더 이상 진행할 수 없게 된다면 중지라는 개념을 별도로 도입할 아무런 이유가 없게 되며, 이미 진행 중인 집행절차에 관하여는 그 집행절차의 구체적인 진행상황 등을 개별적으로 심사하여 필요한 경우 중지를 명하도록 함이 타당한 점 등에 비추어 보면, ‘금지’에는 ‘중지’가 포함되지 않는다고 보아야 한다. 채무자회생법 제593조 제5항, 제45조 제3항은 포괄적 금지명령이 있는 때에는 강제집행 등이 중지되는 것으로 규정하고 있는바, 포괄적 금지명령에 의하여 이미 진행 중인 절차가 중지되는 것은 위 규정에 의하여 발생하는 효력이므로 이를 근거로 ‘금지’의 개념에 당연히 ‘중지’의 개념이 포함되어 있는 것으로 볼 수는 없다.

 

⑶ 개인회생절차의 특성상 주로 중지․ 금지명령의 대상이 되는 절차는 채무자의 장래 소득에 대한 채권가압류 또는 채권압류·추심·전부명령이다. 그런데 중지·금지명령이 있기 전에 채무자의 장래 소득에 대하여 이미 유효한 전부명령이 발하여져 확정된 경우에는 그 전부채권자가 채무자의 장래 소득을 이전받음으로 인하여 개인회생절차의 진행에 곤란을 초래할 수 있다. 이러한 문제점을 해결하기 위하여 채무자회생법 제616조는 전부명령에 대한 특칙을 규정하고 있다. 즉, 변제계획인가결정이 있는 때에는 채무자의 급료·연금·봉급·상여금, 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권에 관하여 개인회생절차개시 전에 확정된 전부명령은 변제계획인가결정 후에 제공한 노무로 인한 부분에 대하여는 그 효력이 상실되고(채무자회생법 제616조 제1항), 변제계획인가결정으로 인하여 전부채권자가 변제받지 못하게 되는 채권액은 개인회생채권으로 한다(같은 조 제2항).

 

중지·금지명령의 주문을 보면, 중지·금지의 대상은 ‘유체동산’과 ‘급여’ 등에 한정되어 있고 부동산은 제외되어 있는 경우가 많으므로 이 경우 부동산경매절차는 중지·금지되지 않는다.

 

⑷ 금지명령은 명령의 대상인 집행절차를 장래에 새로 신청하거나 개시할 수 없도록 하는 것인바, 어느 시기를 기준으로 하여 집행절차의 신청 또는 개시가 금지된다고 보아야 하는지가 문제된다. 이에 관하여는 ① 금지명령의 성립 시에 송달을 요하지 않고 즉시 효력이 발생한다는 견해, ② 금지명령이 채무자에게 송달된 때에 효력이 발생한다는 견해, ③ 금지명령이 개인회생채권자에게 송달된 때에 당해 개인회생채권자에 대하여 효력이 발생한다는 견해가 대립한다.

 

금지명령은 개인회생채권자의 행위에 제약을 가하는 것이므로(특히 채무자회생법 593조는 소송행위를 제외하고 개인회생채권을 변제받거나 변제를 요구하는 일체의 행위를 금지명령의 대상으로 포함하고 있다), 해당 개인회생채권자에게 금지명령의 내용을 인식시켜야 비로소 금지명령에 의한 구속력의 부여가 정당화될 수 있는 점 등에 비추어 보면, 개인회생채권자에게 송달된 때에 비로소 해당 개인회생채권자에 대하여 효력이 발생한다고 봄이 타당하다(채무자에 대한 송달로 효력이 바로 발생하는 포괄적 금지명령과는 달리 금지명령의 채무자에 대한 송달로 전부명령이 바로 중지된다고 할 수 없다는 취지의 대법원 2017. 11. 29. 선고 2017다201538 판결 참조). 따라서 개인회생채권자에 대한 송달시기가 달라질 경우 강제집행 등의 금지의 효력발생시기가 각 개인회생채권자별로 다르게 된다.

 

금지명령 정본이 제출되면 집행기관은 집행절차가 개시되기 전이라면 집행절차의 개시 신청을 부적법한 것으로서 각하 또는 기각하여야 하고, 금지명령의 효력 발생 이후 집행이 새로 개시된 경우라면 이미 실시한 집행처분을 취소하여야 한다(민사집행법 제50조 제1항). 이 경우 채무자는 금지명령의 효력발생시기를 소명하기 위하여 집행기관에 금지명령 정본과 함께 금지명령의 송달증명원을 제출하여야 한다.

 

금지명령의 효력이 발생하기 전에 집행절차가 개시되었다면 채무자는 금지명령정본의 제출에 의하여 집행절차의 중지 또는 집행처분의 취소를 구할 수 없으므로, 해당 집행절차를 중지시키기 위해서는 별도로 중지명령을 받아야 한다.

 

⑸ 금지명령이 민사집행법 제49조 제1호가 정하는 ‘강제집행의 정지를 명하는 취지를 적은 집행력 있는 재판의 정본’에 해당하는지 여부에 대해서는 견해가 대립된다. 긍정설에 대해선 강제집행 등에 있어 금지명령이 집행기관에 제출되는 때에 효력이 발생한다는 결론에 이르게 되어 금지명령의 효력발생시기와 모순되어 부당하고, 만일 금지명령을 민사집행법 제49조 제1호가 정하는 ‘강제집행의 정지를 명하는 취지를 적은 집행력 있는 재판의 정본’에 해당한다고 본다면, 민사집행법 제50조 제1항 전단에 따라 이미 실시한 집행처분을 취소하여야 하는데, 이는 금지명령의 효력이 소급하지 않는다는 점에도 부합하지 않는다고 비판하는 부정설이 있다.

실무의 다수례는 긍정설로 보인다.

 

나. 포괄적 금지명령 .

 

채무자회생법 제593조 제5항은 회생절차편의 포괄적 금지명령에 관한 규정인 같은 법 제45조 내지 제47조를 개인회생절차에도 준용하고 있다. 따라서 회생절차에서의 포괄적 금지명령과 같이 법정 집행장애사유에 해당하므로 별도로 그 정본을 제출하지 않더라도 집행법원에 대하여 당연히 효력이 발생한다고 보아야 한다. 포괄적 금지명령은 앞서 본 금지명령과 근거조항과 대상, 제출주의 적용 여부 등에서 차이가 있음에도(대법원 2017. 11. 29. 선고 2017다201538 판결 참조.) 이를 혼동하기 쉬우니 주의가 필요하다[포괄적 금지명령의 근거조항은 채무자회생법 제593조 제5항 및 제45조 제1항이고, 채무자의 모든 재산을 대상으로 하며, 채무자에게 송달되면 바로 효력 발생하는 반면(견해 대립 있음), 금지명령의 근거조항은 채무자회생법 제593조 제1항이고, 채무자의 특정 재산을 대상으로 하며 제출주의가 적용(견해 대립 있음)된다].

 

다. 개인회생절차개시결정 .

 

⑴ 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 관하여 변제계획에 의하지 않고는 변제하거나 변제받는 등 이를 소멸하게 하는 행위(면제를 제외)를 하지 못한다(채무자회생법 582조).

 

⑵ 개인회생절차개시결정이 있으면 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 개인회생재단[개인회생절차개시결정 당시 채무자가 가진 모든 재산과 개인회생절차진행 중에 채무자가 취득한 재산 및 소득은 개인회생재단에 속한다(채무자회생법 제580조 제1항). 파산재단이 원칙적으로 파산 당시 채무자가 보유한 재산에 한정되는 것과는 달리, 개인회생재단은 개시결정 당시 채무자가 가진 모든 재산은 물론 개인회생절차진행 중에 채무자가 취득한 재산 및 소득도 포함한다는 점에 특색이 있다]에 속하는 재산에 대한 강제집행 가압류 또는 가처분이나 개인회생채권을 변제받거나 변제를 요구하는 소송 외 행위는 중지 또는 금지되고(채무자회생법 제600조 제1항 제2, 3호), ‘변제계획의 인가결정일 또는 절차폐지결정의 확정일 중 먼저 도래하는 날’까지 개인회생재단에 속하는 재산에 대한 담보권의 설정 또는 담보권의 실행 등을 위한 경매는 중지 또는 금지된다(같은 조 제2항).

 

채무자에 대한 개인회생절차 진행 여부는 채무자가 이를 주장하지 않는 한 집행법원에서 알지 못하는 경우가 대부분이나 간혹 다른 채권자 등이 제출한 자료에서 이를 알 수 있는 경우가 있다. 별제권에 기한 임의경매의 경우 원칙적으로 개인회생절차에 영향을 받지 않지만 변제계획인가결정일과 개인회생절차 폐지결정 확정일 중 먼저 도래하는 날까지 임의경매절차는 중지되므로(채무자회생법 제600조 제2항) 채무자에게 개인회생절차개시결정정본 등을 제출하도록 보정명령을 한 후 변제계획인가결정이 있거나 개인회생절차 폐지결정이 확정되기 전까지 절차 진행을 중지했다가 위의 사유가 발생하면 절차 속행한다(채무자회생법 제600조 제2항. 제615조 제3항에서 개인회생채권에 기한 강제집행 등만 실효된다고 규정하므로 별제권에 기한 강제집행은 속행됨). 만약 개인회생절차개시결정이 경매개시결정보다 먼저인 경우에는 채

무자회생법 제600조 제2항에 따라 강제집행이 금지되므로 경매개시결정을 취소해야 한다.

 

⑶ ‘채권자목록에 기재된 개인회생채권’에 기한 절차만이 중지·금지되는 것이므로, 채무자가 채권자목록에 누락한 채권자는 개시결정 후에도 자유롭게 강제집행 등을 행할 수 있다.

 

라. 강제집행 등의 취소명령 .

 

법원은 상당한 이유가 있는 때에는 이해관계인의 신청 또는 직권으로 중지된 절차 또는 처분의 속행 또는 취소를 명할 수 있다. 다만, 처분의 취소의 경우에는 담보를 제공하게 할 수 있다(채무자회생법 제600조 제3항).

 

마. 변제계획인가결정 .

 

⑴ 강제집행 등의 실효

 

㈎ 변제계획인가결정이 있으면, 변제계획 또는 인가결정에서 다르게 정한 때가 아닌 한, 중지한 ‘개인회생채권’에 기한 강제집행, 가압류 또는 가처분은 효력을 잃는다(채무자회생법 제615조 제3항). 따라서 변제계획에 특별한 규정이 있는지 확인해야 하는데, 주로 월 변제예정액 36회분을 회생위원 계좌임치완료 시에 강제집행 효력이 상실된다는 규정을 두는 경우가 있었다. 그러므로 변제계획인가결정이 있다고 해서 바로 경매절차를 취소해서는 안 되고 위와 같은 규정이 있는지 여부를 확인하고 특별한 규정이 있는 경우에는 일단 경매절차를 중지상태로 놔두고 주기적으로 중지상태가 해소되었는지(개인회생절차 폐지결정 확정 등) 확인을 할 필요가 있다.

 

㈏ 다만 변제계획불인가결정 및 폐지결정이 있는 때에는 그 중지된 강제집행, 가압류 또는 가처분을 속행할 수 있다.

 

㈐ 개인회생절차개시결정이 있으면 ‘변제계획의 인가결정일 또는 절차폐지결정의 확정일 중 먼저 도래하는 날’까지 개인회생재단에 속하는 재산에 대한 담보권의 설정 또는 담보권의 실행 등을 위한 경매는 중지 또는 금지되지만(채무자회생법 제600조 제2항), 변제계획인가결정 후에는 이러한 제한이 없다.

 

⑵ 집행법원의 심리

 

채무자가 변제계획인가결정에 기하여 집행취소를 구하는 경우 먼저 ‘강제집행의 기초가 된 집행권원상의 채권’과 ‘변제계획서상의 채권자목록에 기재된 개인회생채권’의 동일성 여부를 살펴보아야 한다.

 

동일성 여부가 불분명한 경우 채무자에게 보정명령을 하여 ‘두 채권이 동일하다는 내용의 채권자의 확인서’를 제출받는다.

’ .

채무자가 채권자로부터 이러한 확인서를 받기 어려운 경우에는 심문기일을 열어 심리를 하거나, 심문을 하는 대신에 다음과 같은 답변서 제출명령을 채권자측에 보내는 경우도 있다.

[답변서 제출명령사항] : “채무자측에서 이 사건 강제경매절차에 대한 집행취소신청서를 제출하였으므로, 동봉한 채무자측의 서면 및 증거자료에 대하여 송달 받은 날로부터 7일 이내에 답변서 또는 준비서면 와 필요한 증거를 제출하십시오([채무자는 변제계획인가결정에 기하여 집행취소를 구하고 있는바, 변제계획서상의 채권과 이 사건 강제경매절차의 기초가 된 집행권원상의 채권이 동일하지 않다면 이에 대한 입증자료를 제출하기 바랍니다. 이에 대한 자료가 제출되지 않을 경우 이 사건 강제경매절차는 취소될 수 있습니다]. 위 기일을 반드시 엄수하기 바랍니다.”

 

그 결과 동일성이 인정되면, 강제집행절차를 취소한다[주문 : 위 당사자 사이의 이 사건 강제경매절차를 취소한다. 이유 : 변제계획인가결정이 있으면 개인회생채권에 기한 강제집행은 그 효력을 상실하는바(채무자회생법 제615조 제3항), 채무자에 대하여 OO지방법원 20 개회OOO 개인회생사건에서 20 . . .자 변제계획인가결정이 있는 사실은 기록상 명백하므로, 개인회생채권을 집행채권으로 하여 발령된 이 사건 강제경매절차를 취소하기로 하여 주문과 같이 결정한다].

실무에서는 이처럼 별도의 집행취소결정을 하는 경우도 많다.

 

⑶ 등기· 등록의 말소촉탁

 

㈎ 강제집행·보전처분은 별도의 결정이 없이도 효력을 잃게 되지만, 강제집행·보전처분 등 이미 진행되어 있는 절차의 외형을 제거하기 위한 형식적인 절차로서 기입등기 말소 등 집행해제가 필요하다. 이러한 등기·등록의 말소촉탁은 법원사무관 등이 한다[강제경매에 관하여 민사집행법 제141조는 “경매신청이 매각허가 없이 마쳐진 때에는 법원사무관등은 제94조(경매개시결정의 등기)와 제139조 제1항(공유물지분경매개시결정의 등기)의 규정에 따른 기입을 말소하도록 등기관에게 촉탁하여야 한다”라고 규정하고 있으므로 집행법원의 법원사무관등이 말소촉탁을 하여야 한다. 보전처분에 관하여는 민사집행법 제291조(준용규정), 제293조 제3항, 제301조(준용규정)에 의하여 집행법원의 법원사무관등이 보전처분 기입등기의 말소를 촉탁하여야 한다. 민사집행법 제141조의 “매각허가 없이 마쳐진 때”에는 다음의 경우 즉 ① 경매신청이 취하된 때, ② 경매취소결정이 내려진 때, ③ 채무자회생법 등 다른 법률에 의하여 경매절차가 효력을 잃게 된 경우가 모두 포함된다. 따라서 개인회생절차에서 변제계획 인가결정을 받은 채무자가 경매개시결정 기입등기의 말소를 신청한 경우에는, 민사집행법 제141조에 해당하므로 법원사무관등이 말소촉탁을 하여야 한다(보전처분의 경우도 마찬가지임)].

 

변제계획 인가결정에 따른 말소촉탁을 할 경우 법원사무관등은 다음의 사항, 즉 ① 변제계획 또는 변제계획인가결정에서 다르게 정하고 있는 사항이 있는지(채무자회생법 제615조 제3항 단서), ② 강제집행·보전처분이 개인회생채권에 기한 것인지, ③ 강제집행 보전처분 목적물이 개인회생재단에 속하는 재산인지 등을 확인하여야 한다. ①과 관련하여 실무상 월 변제예정액 36회분을 회생위원 계좌임치완료 시에 강제집행 효력이 상실된다는 규정을 두는 경우가 있으므로 변제계획 인가결정이 있다고 해서 바로 경매절차를 취소해서는 안 되고 위와 같은 규정이 있는지 여부를 확인하여 특별한 규정이 있는 경우에는 일단 경매절차를 중지상태로 놔두고 주기적으로 중지상태가 해소되었는지(개인회생절차 폐지결정 확정 등) 확인해야 한다.

 

다만 법원사무관등이 말소촉탁 대상이 아니라고 판단하는 경우에는 말소촉탁 신청을 수리하지 않는 통지를 하고, 말소촉탁 신청인으로 하여금 법원사무관등에 대한 이의신청(민사집행법 제23조 제1항, 민사소송법 제223조)을 하도록 안내하여 판사의 판단을 받도록 하면 된다.

 

㈏ 변제계획의 인가결정으로 인하여 강제집행·보전처분이 실효(失效)되어 그 기입등기를 말소하는 것은 법률에 따른 말소집행이므로, 그 후 변제계획 인가결정이 취소된다고 하더라도 말소집행의 효력에는 아무런 영향이 없다.

 

바, 강제집행금지의 예외 (= 별제권의 행사)

 

⑴ 개인회생절차는 회생절차와 같은 이른바 재건형 절차에 해당하나, 파산절차의 별제권 규정들을 준용하고 있으므로(채무자회생법 제586조, 제411조, 제412조), 개인회생재단에 속하는 재산상에 존재하는 유치권·질권·저당권 또는 전세권을 가진 자는 그 목적인 재산에 관하여 별제권을 가지고, 별제권자는 개인회생절차의 변제계획에 의하지 않고 그 권리를 행사하여 자신의 채권의 만족을 얻을 수 있다. 그러나 별제권자의 담보권 실행에 관하여 일체의 제약이 없다고 한다면 개인회생절차의 진행이 방해되거나 개인회생채권자 일반의 이익에 반하는 경우가 생길 수 있다. 따라서 개인회생절차개시결정이 있으면 담보권 실행을 중지 또는 금지하되, 다만 위 중지･금지는 ‘변제계획의 인가결정일 또는 개인회생절차 폐지결정의 확정일 중 먼저 도래 ‘

하는 날’까지만 적용되도록 규정하였다(채무자회생법 제600조 제2항).

 

한편 개인회생절차개시결정으로 인하여 개인회생채권에 기한 강제경매절차나 담보권 실행을 위한 경매절차가 중지되더라도, 법원은 상당한 이유가 있는 때에는 이해관계인의 신청에 의하거나 직권으로 위와 같이 중지된 경매절차의 속행을 명할 수도 있다(채무자회생법 제600조 제1항, 제2항, 제3항 본문).

 

결국 ① 개인회생절차개시결정으로 중지되었던 개인회생채권에 기한 강제경매절차 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 법원의 속행명령에 따라 속행되는 경우, ② 변제계획의 인가결정일 이후 직권으로 또는 별제권자 등의 신청에 따라 담보권 실행을 위한 경매절차가 속행되는 경우에는 별제권자, 개인회생채권자, 개인회생재단채권자 등에 대한 배당이 문제될 수 있다.

 

⑵ 임금채권 등은 개인회생재단채권[개인회생채권이 원칙적으로 변제계획에 의하지 아니하고는 변제할 수 없는데 반하여(면제를 제외한다), 개인회생재단채권은 개인회생절차에 의하지 아니하고 채무자가 수시로 변제할 수 있다. 따라서 채무자는 개인회생재단채권에 대하여 본래의 변제기에 따라 그때그때 변제하여야 하며, 채무자가 변제를 해태하는 경우에는 강제집행을 당할 수 있고, 이로 인하여 변제계획의 수행이 불가능하게 되어 개인회생절차가 폐지될 수도 있다. 개인회생재단채권은 개인회생채권보다 먼저 변제한다. 그 의미는 별제권에 의하여 담보된 재산을 제외한 채무자의 일반 재산으로부터 개인회생채권보다 우선하여 변제를 받는다는 취지이다. 이러한 점에서 개인회생재단채권은 별제권과 비슷하나, 개인회생재단채권이 채무자의 일반 재산으로부터 우선변제를 받는 데 반하여, 별제권은 담보된 특정한 재산으로부터 우선변제를 받는다는 점에서 차이가 있다]에 해당하는데(채무자회생법 제583조 제1항 제3호), 이러한 개인회생재단채권(채무자회생법 제583조 제1항)에 기한 강제집행 등은 가능하다.

 

⑶ 배당절차 관련

 

㈎ 별제권자는 개인회생절차의 변제계획에 의하지 않고 채권의 만족을 얻을 수 있으므로, 경매법원은 별제권자에게 배당금을 직접 지급하는 것으로 배당표를 작성하면 된다. 근저당권인 경우에는 채권최고액 범위 내에서 배당을 실시한다.

 

피담보채권이 근저당권의 채권최고액을 초과하는 경우 별제권의 행사에 의하여 변제를 받을 수 없는 채권액에 관하여는 개인회생채권자로서 그 권리를 행사할 수 있을 뿐이므로(채무자회생법 제586조, 제413조 본문), 위 초과 부분을 별제권자에게 직접 배당할 수는 없다. 실무상 별제권 행사로 변제받지 못할 것으로 예상되는 부분을 미리 변제계획에 미확정채권으로 설정하고 그에 해당하는 변제금을 유보해 두면서 그 유보금에 대한 처리절차도 함께 정하는 것이 일반적인데, 만일 위 초과 부분이 미확정채권 범위 내라면 변제계획에 정한 유보금 배분절차를 거치게 되나 위 초과 부분이 미확정채권의 범위를 넘는다면 변제계획안 변경절차(채무자회생법 제619조)를 거쳐야 한다). 따라서 어느 경우든 위 초과 부분에 해당하는 배당금은 채무자에게 지급하여야 한다.

 

별제권자의 채권최고액 초과부분 등을 개인회생채무자에게 지급하는 경우 배당표 비고란에 ‘채무자에 대한 서울회생법원 20○○개회○○ 사건으로 개인회생인가결정(20○○. ○. ○.) 및 면책결정(20○○. ○. ○.)이 있어 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제411조 및 제625조에 따라 채권최고액 범위 내에서 근저당권자 ○○○에게 배당하고, 채권최고액을 초과하는 개인회생채권에 해당하는 부분은 채무자에게 지급함’이라고 간략하게 이유를 기재하는 것이 적절하다.

 

㈏ 채무자회생법 제586조는 파산절차에 관한 같은 법 제415조를 준용하고 있다. 따라서 ① 주택임대차보호법 제3조 제1항의 규정에 의한 대항요건을 갖추고 임대차계약증서상의 확정일자를 받은 임차인과 같은 법 제8조의 규정에 의한 소액임차인, ② 상가건물임대차보호법 제3조 제1항의 규정에 의한 대항요건을 갖추고 임대차계약증서상의 확정일자를 받은 임차인과 같은 법 제14조의 규정에 의한 소액임차인에 대하여는 개인회생재단에 속하는 주택 및 대지의 환가대금에서 그 우선순위에 따라 직접 배당한다.

 

한편 채무자회생법 제586조가 일부 임금 등 채권에 관한 같은 법 415조의2를 준용하고 있지는 않다. 그러나 임금 등 채권은 개인회생재단채권으로서(채무자회생법 583조 1항 3호 참조) 개인회생재단채권은 개인회생절차에 의하지 않고 수시로 변제하며 개인회생채권보다 먼저 변제한다(채무자회생법 583조 2항, 476조, 477조). 나아가 파산절차와는 달리 개인회생절차에서는 재단부족의 경우 변제방법에 관한 같은 법 제477조를 준용하지 않고 있다. 따라서 임금 등 채권자에게 직접 배당함이 타당하다. 마찬가지로 다른 개인회생재단채권의 경우에도 그 채권자에게 직접 배당한다.

조세의 경우 개인회생절차개시 당시 아직 납부기한이 도래하지 않은 경우에 한한다(같은 조 2항 단서). 개인회생재단채권으로 그 채권자에게 직접 배당하는 경우에는 아래와 같이 배당표 비고란에 그 사유를 기재해주는 것이 적절하다.

 

[배당표 비고란 기재 예시] : ※ 채무자에 대한 서울회생법원 2020개회○○ 사건으로 개인회생절차개시결정(20○○. ○. ○.) 및 변제계획인가결정(20○○. ○. ○.)이 있어 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제583조 제1항 단서의 개인회생재단채권에 해당하는 조세채권만 직접 배당하고 개인회생채권은 채무자에게 지급함.

 

다만 개인회생재단채권을 개인회생채권보다 먼저 변제한다는 규정(채무자회생법 제476조, 제583조 제2항)은 별제권에 의하여 담보된 재산을 제외한 채무자의 일반재산으로부터 변제를 받는 경우 개인회생재단채권이 개인회생채권에 우선한다는 의미이다. 따라서 별제권이 설정된 재산에 대하여 경매절차가 진행되는 경우 그 배당순위는 민사집행법 제145조 제2항이 규정한 바와 같이 민법·상법, 그 밖의 법률에 의한 우선순위에 따르게 된다.

 

㈐ 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권은 변제계획에 의하지 않고는 변제받을 수 없다(채무자회생법 제582조). 따라서 그러한 채권자에 대하여는 직접 배당할 수 없고 채무자에게 지급하게 된다.

 

한편, 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기한 가압류 등은 원칙적으로 실효하지만, 변제계획 또는 변제계획인가결정에서 다르게 정한 때에는 실효하지 않는다(채무자회생법 제615조 제3항). 따라서 실효된 가압류 등은 배당에서 제외하고 배당받을 수 있는 채권자에게만 배당한 후 남은 금액은 채무자에게 지급한다.

 

개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권에 해당하는 조세채권 등의 경우, 개인회생절차개시결정 전에 일정한 조세채권 등에 기한 체납처분이 마쳐졌다면, 개시결정으로 인하여 그 체납처분 절차가 중지되고(채무자회생법 제600조 제1항 제4호), 위와 같이 중지된 체납처분은 변제계획 인가결정에 의해서도 실효되지 않으며(채무자회생법 제615조 제3항 참조), 오히려 변제계획 인가결정 이후 속행이 가능하므로, 그 조세채권자에게 직접 배당하여야 한다는 견해가 있다. 그러나 다른 개인회생채권의 경우와 달리 취급할 이유가 없으므로 채무자에게 배당하면 된다. 다만 개인회생채권자목록에 기재되지 않은 경우에는 개인회생절차개시결정 또는 변제계획인가결정 등의 효력 자체가 문제되지 않으므로 조세채권자에게 직접 배당하여야 할 것이다.

 

다만 채권자목록에 없는 채권자의 경우에도 채권양도 등으로 채권자 변경이 있을 수 있으므로 채무자에게 채권자의 동일성 여부를 소명하도록 보정명령을 할 필요가 있을 수 있다.

 

[보정명령 예시] : 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기한 가압류는 변제계획인가결정이 있는 경우 변제계획 또는 변제계획인가결정에서 다르게 정하지 않는 한 원칙적으로 실효되는데(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제615조 제3항), 이 사건 가압류채권자인 주식회사 ○○는 채권자목록에 기재되어 있지 않으므로 채권자목록상 채권자와의 동일성을 소명하는 자료(채권양도양수계약, 채권양도통지서 등)를 제출하시기 바랍니다).

 

㈑ 회생절차(채무자회생법 252조)와는 달리 개인회생절차에서는 변제계획인가로 인한 권리변경의 효과가 발생하지 않는다. 따라서 변제계획이 인가된 이후 개인회생절차가 폐지되면 채권자의 채권에 아무런 변동이 없으므로 통상의 절차에 따라 배당하면 된다.

 

5. 집행절차의 실효 시 집행법원의 조치  [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.454-501 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P402-432쪽 참조]

 

가. 집행절차의 실효 .

 

① 집행절차의 실효란, 파산선고, 회생계획인가결정 등(이하 파산선고라고 함)이 있으면 소급하여 집행처분이 당연히 취소되어 무효로 되며, 그 집행처분이 기대하는 효과가 실질적으로도 발생하지 않는다는 것을 말한다. 예를 들어, 부동산에 관하여 가압류, 처분금지가처분 또는 강제경매개시결정등기가 마쳐진 후라도 파산관재인은 처분금지나 압류를 무시하고 당해 부동산을 자유로이 매각처분할 수 있고, 강제집행절차에서 이미 현금화가 종료하였더라도 아직 배당이 행하여지지 않았다면 파산관재인은 집행기관에 대하여 매각대금의 인도를 구할 수 있다.

 

② 채권에 대한 가압류나 압류명령이 있더라도 파산관재인은 제3채무자로부터 위 채권을 추심할 수 있고 제3채무자로서는 파산관재인에게 지급하지 않으면 면책될 수 없다.

 

나. 이미 집행이 종료된 경우 강제집행 실효의 효과

.

강제집행의 실효라는 파산선고 등의 효과는 개별집행의 도중에 있는 절차를 무효로 하기 위한 것이므로, 집행절차의 안정성의 요청에서 파산선고당시 이미 종료된 강제집행은 파산선고에 의하여 소급하여 실효되지 않는다.

 

다. 집행절차 실효 시 집행법원의 별도 집행취소결정 여부

 

⑴ 별도의 집행취소결정 불요

 

㈎ 집행절차가 실효된 경우 집행법원이 별도의 집행취소결정을 하여야 하는가에 관하여는 다툼이 있으나, 파산관재인, 회생채무자의 관리인, 개인회생채무자 등이 파산선고결정문 등을 첨부하여 집행취소신청을 하면 집행법원은 별도의 집행취소결정을 하지 않고 관련 기입등기 말소촉탁 등 외관제거를 하면 충분하다.

 

㈏ 실효는 별도의 취소행위를 요하지 않고 파산선고 등에 의하여 당연히 발생하는 것이지만, 형식상으로는 집행처분의 외관이 남아 있게 되므로 파산관재인이 그 집행처분의 취소를 집행기관에 구할 수 있다. 집행처분의 외관이 남아 있으면 파산재단을 신속하게 환가하여 배당하는데 지장을 초래하게 되고, 더구나 집행처분 중에는 파산채권에 기한 것만이 아니라 환취권, 재단채권에 기한 것도 있을 수 있는데 이것이 실효되는 대상인지 아닌지를 조사하는 책임을 재산의 양수인의 판단에 맡기는 것은 부당하므로, 파산관재인은 집행취소신청을 하여 집행처분의 외관을 제거할 수 있다.

 

다만 이 경우 집행법원이 집행취소결정을 별도로 할 필요는 없다는 것은 앞서 본 바와 같다.

 

⑵ 서울중앙지방법원에서는 별도의 집행취소결정을 함

 

㈎ 그런데 실무에서는 채무자회생법에 따른 결정문 만으로 집행절차가 실효되는지를 파악하기가 쉽지 않다.

예를 들어 ① 면책결정문상의 채권자 목록에 강제집행채권자의 채권이 기재되어 있지 않은 경우는 채무자회생법 제566조 제7호에 따라 면책되지 않고, 또 ② 파산선고 및 면책결정을 받았음에도 불구하고 채권자의 강제집행신청이 별제권(파산재단에 속하는 재산상에 설정되어 있는 저당권에 기한 경매신청)인 경우에는 강제집행절차가 실효되지 않는다[파산재단에 속하는 재산상에 설정되어 있는 저당권은 별제권에 해당하고(채무자회생법 411조), 별제권자는 파산절차에 의하지 아니하고 별제권을 행사하여 자신의 채권의 만족을 받을 수 있다(같은 법 412조)].

 

③ 채무자가 개인회생계획인가결정에 기하여 집행취소를 구하는 경우 변제계획서상의 채권과 강제집행의 기초가 된 집행권원상의 채권의 동일성 여부도 심리를 통하여 밝혀야 하는 경우가 있다. 실무에서는 심문을 하는 대신에 답변서 제출명령을 채권자측에 보내는 경우가 있음은 앞서 본 바와 같다.

 

④ 채무자가 회생절차개시결정에 기하여 집행정지를 구하는 경우가 있다. 회생절차개시결정으로 인하여 금지되거나 중지되는 절차는 회생채권 또는 회생담보권에 의한 강제집행 등에 한정되므로 환취권 또는 공익채권(채무자회생법 179조)에 기한 강제집행 등은 금지나 중지의 대상이 아니다. 그런데 집행권원상의 채권이 임금채권으로 밝혀지는 경우가 있는데, 이는 채무자회생법 제179조 제10호의 공익채권이다.

이처럼 채무자회생법에 따른 결정문 만으로는 집행절차의 실효 여부를 판단하기 어려워, 당사자에게 소명을 명하거나 심문을 하여야 하는 경우도 많다.

 

㈏ 서울중앙지방법원에서는 채무자회생법에 따른 결정문만으로 실효 여부에 관한 판단이 어려운 경우 보정명령이나 심문을 하고 있으며, 별도의 취소결정문을 작성하고 있다.

즉 법원사무관등이 스스로 판단하여 취소통지를 하는데 어려움이 있으므로, 서울중앙지방법원에서는 보정명령이나 심문 여부를 불문하고 판사(사법보좌관) 명의로 별도의 취소결정문을 작성하는 것을 원칙으로 하고 있다.

 

라. 집행절차 실효 시 집행법원의 외관제거 방법

 

⑴ 부동산강제경매의 경우

 

㈎ 부동산강제경매개시결정 후 채무자가 파산선고를 받은 경우 집행법원은 직권으로(파산재단에 속한 등기·등록 대상 권리에 대하여는 파산법원이 파산선고등기를 촉탁하고 있으나, 집행법원에서는 현실적으로는 파산관재인이 집행정지·취소신청 등을 하여야 알게 될 것임) 이후의 집행절차를 정지하여야 한다. 파산관재인이 채무자회생법 제348조 제1항 단서에 의하여 경매절차의 속행을 선택할 수 있기 때문이다.

그러나 파산관재인이 집행취소를 선택하여 경매개시결정등기의 말소촉탁을 구한 경우에는 집행법원은 위 촉탁을 하여야 한다. 이 경우 파산선고결정 등이 말소촉탁등기 원인서류가 된다.

● 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따른 부동산 등의 등기사무처리지침(등기예규 제1516호) 제6조(회생법원의 중지명령 등에 따른 처분제한등기 등의 말소)

① 회생법원이 법 제44조 제4항4, 제45조 제5항의 규정에 의하여 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행, 가압류, 가처분 또는 담보권실행을 위한 경매절차(이하 “회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행” 등 이라 한다)의 취소를 명하고, 그에 기한 말소등기를 촉탁한 경우에는 등기관은 이를 수리하여 그 등기를 말소하여야 한다.

② 회생법원이 법 제58조 제5항의 규정에 의하여 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행 등의 취소 또는 체납처분의 취소를 명하고, 그에 기한 말소등기를 촉탁한 경우에는 등기관은 이를 수리하여 그 등기를 말소하여야 한다.

③ 개인회생법원이 법 제593조 제5항의 규정에 의하여 개인회생채권에 기한 강제집행, 가압류, 가처분 또는 담보권실행을 위한 경매절차의 취소를 명하고, 그에 기한 말소등기를 촉탁한 경우에는 등기관은 이를 수리하여 그 등기를 말소하여야 한다.

④ 제1항 내지 제3항의 규정에도 불구하고 집행법원이 제1항 내지 제3항의 등기를 말소촉탁한 경우에 등기관은 이를 수리하여 그 등기를 말소하여야 한다.

 

㈏ 파산선고가 강제집행의 종료 전인 이상 진행되었던 강제집행절차가 모두 실효되나, 다만 매각대금완납이 이미 이루어진 경우에는 매수인이 매각부동산의 소유권을 취득하므로 매수인의 소유권취득을 번복시킬 수 없다. 그 이유는 파산선고 당시 이미 부동산 소유권이 매수인에게 이전한 후이므로 이 경우 당해 부동산은 파산재단에 속하지 않는 경우에 해당하기 때문이다.

 

그러나 부동산 자체는 파산재단에 속하지 않더라도, 그 매득금청구권은 파산재단을 구성하는 재산이라 할 것이고, 배당종료 시까지는 파산재단에 대한 집행이 완료되지 않은 것이므로 집행법원은 원칙적으로 매각대금을 모두 파산관재인에게 교부하여야 한다. 다만 부동산에 대하여 근저당권, 전세권 등 별제권자 또는 파산선고 전에 이미 체납처분을 한 조세채권자가 존재한다면 그에 대한 배당을 실시하고 그 잔액 전부를 파산관재인에게 배당하여야 한다. 파산선고 후에 파산선고를 간과하고 파산채권자에게 배당을 실시한 경우에는 파산선고 당시에는 집행이 완료되지 않은 상태였으므로, 배당의 실시는 무효의 집행행위가 되고, 배당액을 수령한 자는 그 금원을 파산재단에 반환할 의무가 있다.

 

한편, 부동산에 대한 경매절차에서 배당법원은 배당을 실시할 때에 가압류채권자의 채권에 대하여는 그에 대한 배당액을 공탁하여야 하고, 그 후 그 채권에 관하여 채권자 승소의 본안판결이 확정됨에 따라 공탁의 사유가 소멸한 때에는 가압류채권자에게 그 공탁금을 지급하여야 하며(민사집행법 160조 1항 2호, 161조 1항), 따라서 특별한 사정이 없는 한 본안의 확정판결에서 지급을 명한 가압류채권자의 채권은 위와 같이 공탁된 배당액으로 충당되는 범위에서 본안판결의 확정 시에 소멸하는데(대법원 2014. 9. 4. 선고 2012다65874 판결), 이러한 법리는 위와 같은 본안판결 확정 이후에 채무자에 대하여 파산이 선고되었다 하더라도 마찬가지로 적용되므로, 본안판결 확정 시에 이미 발생한 채권 소멸의 효력은 채무자회생법 제348조 제1항에도 불구하고 그대로 유지된다고 보아야 하고, 이러한 경우에 가압류채권자가 공탁된 배당금을 채무자의 파산선고 후에 수령하더라도 이는 본안판결 확정시에 이미 가압류채권의 소멸에 충당된 공탁금에 관하여 단지 그 수령만이 본안판결 확정 이후의 별도의 시점에 이루어지는 것에 지나지 않으므로, 가압류채권자가 위와 같이 수령한 공탁금은 파산관재인과의 관계에서 민법상의 부당이득에 해당하지 않는다고 보아야 한다(대법원 2018. 7. 24. 선고 2016다227014 판결). 기존에 가압류권자가 배당금

출급을 하지 않은 상태에서 채무자가 파산한 경우 가압류가 실효되는 것으로 보고 파산관재인에게 배당금을 지급하는 실무례가 있었으나, 본안판결의 확정 시에 채권소멸의 효과가 발생하므로 가압류의 본안이 확정된 시점과 채무자가 파산선고를 받은 시점을 비교하여 파산선고 이전에 이미 가압류의 본안이 확정된 경우에는 가압류채권자에게 배당금을 출급하여야 하고 파산관재인에게 출급하여서는 안 된다. 만약 채무자의 파산관재인이 채무자에 대하여 파산선고가 있었다는 이유로 공탁금을 출급하였더라도 파산관재인은 본안판결이 확정된 가압류채권자에게 부당이득으로 이를 반환하여야 한다(대법원 2018. 7. 26. 선고 2017다234019 판결).

 

반면 파산절차는 모든 채권자들을 위한 포괄적인 강제집행절차로, 파산절차가 개시되면 채무자가 파산선고 당시에 가진 모든 재산은 원칙적으로 파산재단에 속하므로(채무자회생법 382조), 채무자 소유 부동산에 관해 경매절차가 진행되어 부동산이 매각되었으나 배당기일에 작성된 배당표에 이의가 제기되어 파산채권자들 사이에서 배당이의소송이 계속되는 중에 채무자에 대해 파산이 선고되었다면, 배당이의소송의 목적물인 배당금은 배당이의소송의 결과와 상관없이 파산선고가 있은 때에 즉시 파산재단에 속하고, 그에 대한 관리 처분권 또한 파산관재인에게 속한다(대법원 2019. 3. 6.자 2017마5292 결정).

 

⑵ 부동산에 대한 가압류 또는 처분금지가처분의 경우

 

㈎ 부동산에 대한 가압류 또는 처분금지가처분

 

보전처분은 파산선고 등에 따라 당연히 실효하는 것이므로 파산관재인은 별도의 보전처분취소신청을 할 필요 없이 파산선고 등을 이유로 집행법원에 가압류·가처분의 집행취소신청을 하면 족하고, 집행법원에서는 파산관재인(회생절차에서는 관리인)의 집행취소신청에 따라 위 가압류·가처분등기에 대한 말소촉탁을 하여야 한다.

 

㈏ 별제권에 선행하는 가압류

 

별제권에 선행하는 가압류 등은 실효하지 않는다고 보아야 하므로 이에 대한 말소촉탁은 허용하여서는 안 된다. 별제권자가 파산선고 전보다 더 유리한 지위에 설 수 있게 되는 것은 부당하고, 파산관재인은 가압류·가처분을 속행하여 파산재단에 유리하게 원용할 수 있다고 해석할 수 있으므로 별제권자에 우선하는 선행가압류는 실효하지 않고 파산관재인이 가압류채권자를 승계하는 것이 타당하다. 따라서 배당법원으로서는 파산선고가 없었던 경우의 배당순위에 따라 선행가압류채권자와 별제권자에게 안분배당하는 내용의 배당표를 작성하되, 배당기일 전까지 파산관재인이 해당 가압류채권에 대한 파산채권자표등본, 채권확정소송판결을 첨부하여 배당액을 파산관재인에게 교부하여 줄 것을 요구한 경우에는 배당표작성에 있어서 채권자란에는 가압류채권자를 표시하고, 비고란에 ‘파산관재인에게 교부’라고 기재하고, 그 배당액을 파산관재인에게 교부하여야 한다.

 

⑶ 유체동산에 대한 압류, 가압류의 경우

 

㈎ 유체동산압류, 가압류 또는 집행관보관가처분

 

집행관은 파산관재인의 신청 등에 의하여 파산선고사실을 알게 되면 그 점유를 풀고 보관물을 파산관재인에게 교부한다.

 

㈏ 가압류해방금 또는 매각대금이 있는 경우

 

유체동산가압류에 대하여 해방금액이 공탁된 경우 또는 동산경매 후 집행관이 매각대금을 영수하고 아직 이를 집행채권자에게 인도하지 않은 경우, 압류경합으로 인하여 배당절차가 개시된 경우, 배당실시 후 매각대금 중 일부가 가압류권자에게 공탁된 경우에는 어떻게 처리해야 하는가의 문제이다. 집행은 가압류해방금 또는 매각대금 위에 존속하므로, 집행관은 ① 그 보관하는 현금은 그대로, ② 공탁금은 공탁관으로부터 회수하여 파산관재인에게 인도하여야 한다.

 

⑷ 채권에 대한 압류, 가압류의 경우

 

㈎ 채권가압류의 경우

 

법원사무관 등은 제3채무자에게 파산선고가 있는 취지와 가압류가 실효되었다는 취지를 통지하여야 한다.

 

㈏ 채권압류 추심명령의 경우 ․

 

추심명령이 발하여지고 아직 채권자가 추심신고를 하지 않은 사이에 파산선고가 내려진 경우, 집행법원은 제3채무자에게 파산선고가 있는 취지 및 추심채권자에게 지급을 하여서는 안 된다는 취지를 통지하여야 한다.

 

㈐ 채권압류 전부명령의 경우 ․

 

전부명령이 즉시항고에 의하여 아직 확정되지 않은 동안에 파산선고가 내려진 경우에는 전부명령이 무효로 된다. 다만 파산선고 전에 확정된 전부명령에 기하여 선고 후에 채권자가 전부금을 변제받는 것은 유효하다. 전부명령이 확정되면 제3채무자에게 송달된 때 채권전부의 효력이 생겨 집행이 완료한 것으로 보기 때문이다.

 

㈑ 추심채권자 또는 제 채무자가 공탁한 경우

 

압류의 경합에 의하여 추심채권자 또는 제3채무자가 공탁한 후 파산선고가 있는 경우에는 다른 우선권 있는 채권이 없는 한 배당절차로 진행하지 않고, 파산관재인이 압류 또는 가압류가 파산채권에 기한 것임을 소명하여 공탁관으로부터 공탁금을 수령해 오도록 해야 한다. 다만, 압류경합상태에서 파산선고가 내려진 후 제3채무자가 공탁하면서 공탁사유를 신고한 경우에는 압류 및 가압류가 파산선고에 의하여 이미 실효되어 집행의 경합이 없는 상태가 되었으므로, 결국 공탁사유가 없는 것으로 되어 부적법한 신고라고 할 것이므로 이를 수리하지 않는 결정을 하여야 한다. 이와 같은 이유로 공탁사유신고가 각하되면 제3채무자는 파산관재인에게 채무변제를 하여야 한다. 이미 배당절차가 진행 중인 상태에서 파산선고가 된 경우라면, 배당법원은 별제권(특히 담보물권에 의한 물상대위가 문제되는 경우가 있을 수 있다), 파산선고 전에 체납처분을 한 조세채권에 대한 배당을 제외한 나머지는 모두 파산관재인에게 교부하여야 할 것이다.

 

6. 도산절차가 강제집행에 미치는 영향 [= 강제집행개시의 요건 중 소극적 요건(집행장애)] [이하 법원실무제요 민사집행(I) P.278-289 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P402-432쪽 참조]

 

가. 소극적 요건(집행장애)

 

① 집행개시의 적극적 요건이 구비되어 있다 하여도 일정한 사유의 존재로 인하여 집행의 개시 또는 속행에 장애가 되는 경우가 있다.

이를 집행개시의 소극적 요건 또는 집행장애라 한다.

 

② 집행기관은 강제집행의 개시나 속행에 있어서 집행장애사유에 대하여 직권으로 그 존부를 조사하여야 하고, 집행개시 전부터 그 사유가 있는 경우에는 집행의 신청을 각하 또는 기각하여야 하며, 만일 집행장애샤유가 존재함에도 간과하고 강제집행을 개시한 다음 이를 발견한 때에는 이미 한 집행절차를 직권으로 취소하여야 한다(대판 2016. 9. 28. 2016다205915).

 

③ 집행장애는 어떤 집행권원에 기한 집행의 전체에 관한 것이므로 각개의 집행행위에 특별한 장애사유(예를 들어, 민집 195조의 압류금지)외는 구별하여야 한다.

집행장애사유로는 다음과 같은 것이 있다.

 

나. 채무자의 파산

 

⑴ 채무자가 파산선고를 받으면 파산채권은 파산절차에 의하지 아니하고는 행사할 수 없게 되므로(채무자회생 424조), 파산채권에 기하여 파산재단에 속하는 재산에 대하여 행하여진 강제집행·가압류 또는 가처분은 파산재단에 대하여는 그 효력을 잃고(채무자회생 348조 1항 본문), 새로운 강제집행 등도 개시할 수 없다.

 

여기서 효력을 잃는다는 것은 소급하여 효력을 잃는다는 것을 의미하므로 강제집행 등의 절차는 집행법원의 별도 재판 없이도 그 효력을 잃게 된다.

따라서 파산관재인은 기존의 강제집행 등을 무시하고 파산재단에 속하는 재산을 파산법원의 허가를 받아 자유로이 관리·처분할 수 있으나, 다만 이미 진행되어 있는 강제집행 등의 외관을 제거하기 위한 형식적인 절차가 필요하므로 실무상 파산관재인이 집행법원에 집행취소신청을 하면 집행법원은 경매개시결정기입등기의 말소촉탁 등 집행취소절차를 취하고 있다.

 

다만 부동산에 대한 경매절차에서 배당법원은 배당을 실시할 때에 가압류채권자의 채권에 대하여는 그에 대한 배당액을 공탁하여야 하고, 그 후 그 채권에 관하여 채권자 승소의 본안판결이 확정됨에 따라 공탁의 사유가 소멸한 때에는 가압류채권자에게 그 공탁금을 지급하여야 하며(민집 160조 1항 2호, 161조 l항), 따라서 특별한 사정이 없는 한 본안의 확정판결에서 지급을 명한 가압류채권자의 채권은 위와 같이 공탁된 배당액으로 충당되는 범위에서 본안판결의 확정 시에 소멸하는데(대판 2014. 9. 4. 2012다65874), 이러한 법리는 위와 같은 본안판결 확정 이후에 채무자에 대하여 파산이 선고되었다 하더라도 마찬가지로 적용되므로, 본안판결 확정 시에 이미 발생한 채권 소멸의 효력은 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 348조 l항에도 불구하고 그대로 유지된다고 보아야 하고, 이러한 경우에 가압류채권자가 공탁된 배당금을 채무자의 파산선고 후에 수령하더라도 이는 본안판결 확정시에 이미 가압류채권의 소멸에 충당된 공탁금에 관하여 단지 그 수령만이 본안판결 확정이후의 별도의 시점에 이루어지는 것에 지나지 않으므로, 가압류채권자가 위와 같이 수령한 공탁금은 파산관재인과의 관계에서 민법상의 부당이득에 해당하지 않는다고 보아야 한다(대판 2018. 7. 24. 2016다227014).

 

반면 파산절차는 모든 채권자들을 위한 포괄적인 강제집행절차로, 파산절차가 개시되면 채무자가 파산선고 당시에 가진 모든 재산은 원칙적으로 파산재단에 속하므로(채무자회생 382조), 채무자 소유 부동산에 관해 경매절차가 진행되어 부동산이 매각되었으나 배당기일에 작성된 배당표에 이의가 제기되어 파산채권자들 사이에서 배당이의소송이 계속되는 중에 채무자에 대해 파산이 선고되었다면, 배당이의소송의 목적물인 배당금은 배당이의소송의 결과와 상관없이 파산선고가 있은 때에 즉시 파산재단에 속하고, 그에 대한 관리·처분권 또한 파산관재인에게 속한다(대결 2019. 3. 6. 2017마5292).

 

한편 파산관재인은 기존의 강제집행절차를 속행하는 편이 당해 재산을 신속하고 고가로 매각할 수 있다고 판단하는 경우에는 그 강제집행절차를 스스로 속행할 수 있다(채무자회생 348조 l항 단서).

이때 파산관채인은 집행기관에 채무자가 파산선고를 받았고 자신이 파산관채인으로 선임되었음을 알리고 소명자료를 첨부하여 강제집행을 속행하겠다는 취지의 신청을 하여야 한다.

 

⑵ 파산취소결정은 소급하여 파산의 효과를 소멸시키므로 채무자는 처음부터 파산선고를 받지 아니한 것이 되나, 거래의 안전을 위하여 파산선고 시부터 취소 시까지 사이에 파산관재인에 의하여 행하여진 행위의 효력은 그대로 유효하다고 해석된다.

 

따라서 강제집행 등이 개시된 후 파산선고가 있었다가 파산취소결정이 있은 때에는 그 취소결정 전에 위에서 본 바와 같은 집행취소절차가 이루어지지 않은 경우에 한하여 파산선고로 실효된 강제집행 등이 파산선고 시의 상태를 기준으로 그 효력을 회복하여 절차를 속행할 수 있다고 본다.

 

⑶ 파산폐지결정은 파산선고의 효력을 장래를 향하여 소멸시킨다는 점에서 파산취소와 다르다.

파산폐지의 결정에는 소급효가 없으므로, 파산선고로 효력을 잃은 강제집행 등은 사후적으로 파산폐지결정이 확정되더라도 그 효력이 부활하지 않는다(대판 2014. 12. 11. 2014다210159).

채권자는 파산폐지결정확정 후에 다시 강제집행 등을 신청하여야 한다.

 

⑷ 면책신청이 있고, 파산폐지결정의 확정 또는 파산종결결정이 있는 때에는 면책신청에 관한 재판이 확정될 때까지 채무자의 재산에 대하여 파산채권에 기한 강제집행·가압류 또는 가처분을 할 수 없고, 채무자의 재산에 대하여 파산선고 전에 이미 행하여지고 있던 강제집행·가압류 또는 가처분은 중지된다(채무자회생 557조 1항).

구 파산법에는 면책절차 중 강제집행 등의 금지에 관한 근거 규정이 없었으나, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률은 채무자의 갱생을 실질적으로 도모하기 위하여 557조 1항을 신설하였다.

 

이에 따라 채무자는 별도의 집행정지결정을 받지 않더라도 면책신청이 있고 파산폐지결정의 확정 또는 파산종결결정이 있다는 점을 소명하는 서면을 집행기관에 제출함으로써 진행 중인 강제집행을 중단시킬 수 있다(대결 2009. 1. 9. 2008카기181).

 

위 규정에서 말하는 ‘면책신청’에는 명시적인 면책신청뿐만 아니라 간주면책신청(채무자회생 556조 3항의 경우도 포함되고, 면책신청을 하는 경우에는 동의폐지신청(채무자회생 538조)을 할 수 없으므로 위 규정에서 말하는 ‘파산폐지결정’은 동시 또는 이시폐지결정에 한한다.

 

⑸ 면책결정이 확정되면 면책절차 중에 중지된 강제집행·가압류 또는 가처분은 그 효력을 잃는다(채무자회생 557조 2항).

면책결정이 확정되면, 채무자회생 및 파산에 관한 법률 566조 단서의 비면책채권에 해당하지 않는 한, 면책을 받은 채무자는 파산절차에 의한 배당을 제외하고는 파산채권자에 대한 채무의 전부에 관하여 그 책임이 면제되므로(채무자회생 565조, 566조), 파산채권자는 면책된 채무에 관하여 집행권원을 가지고 있을지라도 강제집행을 할 수 없다.

 

그럼에도 강제집행이 개시된 경우에 채무자가 그 집행을 취소시키는 방법이 문제 되는데, 판례는 면책결정이 확정되어 채무자의 채무를 변제할 책임이 면제되었다는 사정은 면책된 채무에 관한 집행권원의 효력을 당연히 상실시키는 사유는 되지 아니하고 다만 청구이의의 소를 통하여 그 집행권원의 집행력을 배제시킬 수 있는 실체상의 사유에 불과하며 면책결정의 확정이 면책된 채무에 관한 집행력 있는 집행권원 정본에 기하여 면책결정 확정 후 비로소 개시된 강제집행의 집행장애사유가 되지 아니하므로, 위와 같은 사정은 면책된 채무에 관한 집행력 있는 집행권원에 기하여 면책결정 확정 후 신청되어 발령된 채권압류 및 추심명령에 대한 적법한 항고이유가 되지 않는다고 하였다(대결 2013. 9. 16. 2013마1438).

따라서 청구이의의 소에 의하여야 할 것이다.

 

⑹ 면책신청의 각하·기각결정 또는 면책불허가결정(일부면책결정 포함)이 확정되면 다시 강제집행 등을 할 수 있고 중지된 강제집행 등은 속행된다.

 

그러나 집행법원이 면책절차 중의 집행신청임을 간과하고 강제집행을 개시한 다음 이를 발견한 때에는 이미 한 집행절차를 직권으로 취소하여야 하고(채무자회생 557조 1항), 이는 강제집행 개시 후 면책불허가결정이 확정된 경우에도 마찬가지이다(대결 2013. 7. 16. 2013마967).

 

⑺ 한편 파산재단에 속하는 재산상에 존재하는 유치권, 질권, 저당권, ‘동산·채권 등의 담보에 관한 법률’에 따른 담보권 또는 전세권을 가진 사람은 그 목적인 재산에 관하여 별제권을 가지고, 별제권은 파산절차에 의하지 아니하고 행사하므로(채무자회생 411조, 412조), 파산재단에 속하는 재산에 대한 담보권의 실행을 위한 경매절차는 파산선고가 있어도 실효되지 않고, 채무자의 지위가 파산관재인에게로 승계되어 계속 진행된다.

 

⑻ 채권자의 파산은 집행장애사유가 되지 않지만, 파산관재인이 채권자의 승계인으로서 집행채권자가 되므로 승계집행문을 부여받아야 한다.

 

라. 채무자에 대한 회생절차의 개시

 

⑴ 회생절차개시결정이 있으면 회생채권 또는 회생담보권에 기한 채무자의 재산에 대한 강제집행의 개시나 가압류·가처분을 할 수 없고, 또한 채무자의 재산에 대하여 이미 행한 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행 등의 절차는 중지된다(채무자회생 58조 1항, 2항).

 

다만 회생법원은 회생에 지장이 없다고 인정하는 때에는 중지된 절차의 속행을 명할 수 있는데(채무자회생 58조 5항 전문), 이 경우에도 회생채권, 회생담보권에 대한 회생절차에 의하지 아니한 변제는 금지되므로 그 강제집행 등에 의하여 얻은 금전이 있더라도 회생법원의 허가를 받지 아니하는 한 그 채권의 변제에 충당할 수 없고, 회생계획에서 그 회생채권, 회생담보권의 권리변경과 변제방법을 정할 때에 그 금전의 처리방법도 함께 정하게 된다.

 

한편 회생법원은 회생을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 중지된 절차의 취소를 명할 수 있다(채무자회생 58조 5항 후단).

 

⑵ 회생계획인가결정 전에 회생절차가 종료되는 경우(개시결정취소, 계획인가 전 절차폐지, 회생계획불인가)에는 회생절차개시결정에 의하여 중지된 강제집행 등의 절차가 당연히 속행된다.

 

⑶ 반면 회생계획인가의 결정이 있으면, 회생법원이 속행을 명한 때가 아닌 한, 중지된 강제집행 등의 절차는 그 효력을 잃는다(채무자회생 256조 1항).

 

여기서 효력을 잃는다는 것은 소급하여 효력을 잃는다는 것을 의미하고, 따라서 중지된 강제집행 등의 절차는 집행법원의 별도 재판 없이도 그 효력을 잃게 된다.

다만 이미 진행되어 있는 강제집행 등의 외관을 제거하기 위한 형식적인 절차가 필요하므로, 실무상 관리인 등이 집행법원에 집행취소신청을 하면 집행법원은 경매개시결정기입등기의 말소촉탁 등 집행취소절차를 취하고 있다.

 

부동산에 대한 경매절차에서 채무자 소유의 부동산이 매각되고 매수인이 매각대금을 모두 납부하여 매각부동산 위의 저당권이 소멸하였더라도 배당절차에 이르기 전에 채무자에 대해 회생절차개시결정이 있었다면, 집행절차는 중지되고 만약 이에 반하여 집행이 이루어졌다면 이는 무효이며 이후 채무자에 대한 회생계획인가결정이 있으면 중지된 집행절차는 효력을 잃게 되는 한편, 그 저당권자는 회생절차 개시 당시 저당권으로 담보되는 채권 또는 청구권을 가진 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 141조에 따른 회생담보권자라고 봄이 상당하다(대판 2018. 11. 29. 2017다286577).

 

⑷ 회생계획인가의 결정에 의하여 강제집행 등의 절차가 실효되는 효과는 인가결정과 동시에 발생하고 그 인가의 결정이 나중에 취소되더라도 실효된 강제집행 등의 효력이 회복되지 않으므로, 채권자가 다시 새로운 강제집행 등의 신청을 하여야 한다고 보고 있다.

 

마. 개인채무자를 위한 개인회생절차의 개시

 

⑴ 개인채무자를 위한 개인회생절차개시의 결정이 있는 때에는 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 개인회생재단에 속하는 재산에 대하여 강제집행의 개시나 가압류·가처분을 할 수 없고, 이미 개시한 집행절차는 중지되며(채무자회생 600조 1항), 변제계획의 인가결정일 또는 개인회생절차폐지결정의 확정일 중 먼저 도래하는 날까지 개인회생재단에 속하는 재산에 대한 담보권의 설정 또는 담보권의 실행 등을 위한 경매도 중지 또는 금지된다(채무자회생 600조 2항).

 

⑵ 변제계획의 불인가결정이나 개인회생절차폐지결정이 확정되면 개인회생절차는 종료하여 개인회생절차개시결정에 의하여 중지된 강제집행 등의 절차가 당연히 속행된다.

 

⑶ 반면 변제계획인가결정이 있으면, 변제계획 또는 변제계획인가결정에서 다르게 정한 때가 아닌 한, 중지되어 있던 개인회생채권에 기한 강제집행·가압류 또는 가처분은 그 효력을 잃는다(채무자회생 615조 3항).

여기서 효력을 잃는다는 것의 의미와 집행취소절차 등은 회생절차에서와 같다.

 

⑷ 한편 개인회생재단에 속하는 재산상에 존재하는 유치권, 질권, 저당권, ‘동산·채권 등의 담보에 관한 법률’에 따른 담보권 또는 전세권을 가진 사람은 그 목적인 재산에 관하여 별제권을 가지고, 별제권은 개인회생절차에 의하지 아니하고 행사하므로(채무자회생 586조, 411조, 412조), 개인회생절차개시결정에 의하여 중지되어 있던 담보권 실행을 위한 경매절차는 변제계획인가결정이 있으면 속행할 수 있게 된다(채무자회생 600조 2항).

 

⑸ 변제계획인가 후 개인회생절차의 폐지는 개인회생절차의 규정에 의하여 생긴 효력에는 영향을 미치지 아니하므로(채무자회생 621조 2항), 변제계획인가결정에 의한 강제집행 등의 실효는 그 후의 개인회생절차가 폐지되더라도 번복되지 않는다.

 

마. 강제경매 개시 후 파산 등의 등기가 된 경우

 

당사자가 파산선고나 (개인)회생절차개시결정 등의 신고를 하지 않아도 파산 등의 등기가 된 사실이 밝혀진 경우에는 더 이상 절차를 속행하여서는 안 된다.

 

바. 특수보전처분의 집행

 

① 회생절차개시의 신청이 있는 때에는 법원은 회생절차개시신청에 대한 결정 전이라도 채무자의 재산에 관하여 가압류·가처분 그 밖에 필요한 보전처분을 명할 수 있고(채무자회생 43조 1항), 파산절차 및 개인회생절차에도 같은 취지의 규정이 있다(채무자회생 323조 1항, 592조 1항).

 

② 처분금지보전처분이 등기된 때에 당해 재산에 대한 강제집행의 개시, 속행 여부가 문제 된다.

우선 그 보전처분의 등기 전에 경매개시결정기입등기가 된 경우에는 이에 따른 강제집행의 속행은 처분금지보전처분의 영향을 받지 않는다(다만 매수인 명의로 소유권이전등기를 하기 위해서는 보전처분에 관한 등기를 말소하여야 한다).

 

③ 처분금지보전처분의 등기 후에 강제집행이 신청된 경우에 관하여는, 경매절차의 개시는 허용되지만 현금화절차에 들어갈 수 없고 현금화하였더라도 매수인은 회생절차 등과의 관계에서는 경매목적물에 관한 권리취득을 주장할 수 없다는 견해와 처분금지보전처분은 채무자에 대한 처분으로서 채권자 등에 의한 경매절차의 개시를 금지하거나 경매절차의 진행을 중단할 근거가 없고 이를 중단하기 위한 별도의 절차로 중지·취소명령 등이 마련되어 있다는 점에 비추어 허용된다는 견해가 있다.

 

사. 포괄적 금지명령

 

① 회생절차개시의 신청이 있는 경우에 법원은 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행 등에 대한 중지명령에 의하여는 회생절차의 목적을 충분히 달성하지 못할 우려가 있다고 인정할 만한 특별한 사정이 있는 때에는 이해관계인의 신청에 의하거나 직권으로 회생절차개시의 신청에 대한 결정이 있을 때까지 모든 회생채권자 및 회생담보권자에 대하여 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행 등의 금지를 명하는 포괄적 금지명령을 할 수 있고(채무자회생 45조), 위 규정은 개인회생절차에 준용된다(채무자회생 593조 5항).

 

② 파산절차에는 이와 같은 규정이 없어서 포괄적 금지명령을 할 수 있는지의문이 제기될 수 있으나, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 323조 1항의 ‘그 밖에 필요한 보전처분’에 포괄적 금지명령도 포함된다고 해석하는 것이 일반적이다.

 

③ 포괄적 금지명령에 반하여 이루어진 회생채권에 기초한 보전처분이나 강제집행은 무효이고, 회생절차폐지결정에는 소급효가 없으므로, 이와 같이 무효인 보전처분이나 강제집행 등은 사후적으로 회생절차폐지결정이 확정되더라도 여전히 무효라고 보이야 한다(대결 2016. 6. 21. 2016마5082).

 

아. 집행채권의 압류 등

 

① 집행채권자의 채권자가 집행권원에 표시된 집행채권을 압류 또는 가압류, 처분금지가처분을 한 경우에는 압류 등의 효력으로 집행채권자의 추심, 양도 등의 처분행위와 채무자의 변제가 금지되고 이에 위반되는 행위는 집행채권자의 채권자에게 대항할 수 없게 되므로 집행기관은 압류 등이 해제되지 않는 한 집행할 수 없는 것이니 이는 집행장애사유에 해당한다.

 

② 다만 채권압류명령은 비록 강제집행절차에 나아간 것이기는 하나 채권추심명령이나 채권전부명령과는 달리 집행채권의 현금화나 만족적 단계에 이르지 아니하는 보전적 처분으로서 집행채권을 압류한 채권자를 해하는 것이 아니기 때문에 집행채권에 대한 압류의 효력에 반하는 것은 아니라고 할 것이므로, 집행채권에 대한 압류는 집행채권자가 그 채무자를 상대로 한 채권압류명령 에는 집행장애사유가 될 수 없다(대결 2000. 10. 2. 2000마5221).

 

③ 집행채권에 대한 압류 등이 있은 후에 집행채권자가 그 채무자의 채권에 대하여 압류명령을 받은 경우에 그 채권압류명령의 제3채무자는 민사집행법에 따른 공탁을 함으로써 채무를 면할 수 있다고 할 것이나, 위 채권압류명령은 보전적 처분으로서 유효한 것이고 현금화나 만족적 단계로 나아가는 데에는 집행장애사유가 존재하므로 이를 원인으로 한 공탁에는 가압류를 원인으로 한 공탁과 마찬가지의 효력(민집 297조 참조)만이 인정된다고 보아야 한다.

따라서 위와 같은 공탁에 따른 사유신고는 부적법하고, 이로 인하여 채권배당절차가 실시될 수는 없으며, 만약 그 채권배당절차가 개시되었더라도 배당금이 지급되기 전이라면 집행법원은 공탁사유신고를 불수리하는 결정을 하여야 한다(대판 2016. 9. 28. 2016다205915).

 

④ 한편 집행채권이 압류된 경우의 부동산 강제경매에 관하여는, 배당절차까지 속행하되 압류채권자의 채권상당액을 공탁하여야 한다는 견해, 압류 및 현금화절차는 허용되고 배당절차만 정지된다는 견해, 압류절차만 허용될 뿐 현금화절차에 나갈 수 없다는 견해, 압류절차마저도 허용될 수 없다는 견해가 대립되고 있는데, 실무에서는 배당까지 하여 공탁하여야 한다는 견해가 우세하다.

 

자. 목적부동산이 공장재단 광업재단의 일부일 때

 

목적부동산이 공장재단, 광업재단의 일부를 구성하고 있는 것일 때(공장 및 광업재단 저당법 3조, 53조)에는 공장재단, 광업재단 전부에 대한 경매신청이 아닌 한 경매신청을 각하하여야 하고, 개시결정 후 밝혀진 경우에는 경매절차를 취소하여야 한다.

 

차. 신탁법상의 신탁재산

 

⑴ 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우를 제외하고는 신탁재산에 대하여는 강제집행, 담보권 실행 등을 위한 경매, 보전처분 또는 국세 등 체납처분을 할 수 없음이 원칙이다(신탁 22조 1항).

 

그러나 이에 위반하여 이루어진 강제집행 등이 당연 무효가 되는 것은 아니고(대판 2000. 12. 8. 2000다57405), 위탁자, 수익자 또는 수탁자가 제3자 이의의 소에 관한 민사집행법 48조나 국세 등 체납처분에 대한 불복절차를 준용하여 이의를 제기할 수 있을 뿐이다(신탁 22조 2항, 3항).

 

⑵ 강제집행이 허용되는 ‘신탁 전의 원인으로 발생한 권리’란 신탁 전에 이미 신탁부동산에 저당권, 가압류, 가처분, 압류가 이루어진 경우 등 신탁재산 그 자체를 목적으로 하는 채권이 발생된 경우를 말하는 것이고, 신탁 전에 위탁자에 대하여 생긴 모든 채권이 포함되는 것은 아니다(대판 1987. 5. 12. 86다545, 86다카2876).

 

신탁대상 재산이 신탁자에게 상속됨으로써 부과된 국세라 하더라도 신탁법상 신탁이 이루어지기 전에 압류를 하지 않은 이상, 그 조세채권이 ‘신탁 전의 원인으로 발생한 권리’에 해당된다고 볼 수 없다(대판 1996. 10. 15. 96다17424).

 

⑶ ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’란 신탁설정 후에 신탁재산의 관리·처분으로 인하여 발생한 권리를 말하는 것인데, 신탁재산에 대한 조세채권이나 신탁재산에 속하는 공작물 등의 하자에서 생기는 불법행위에 기한 손해배상책임 등 신탁재산 자체에서 연유하는 권리도 포함된다고 보아야 할 것이다.

 

다만 신탁법에 의한 신탁재산은 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 귀속되고 위탁자와의 내부관계에서 그 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것이 아닌 점, 신탁법 22조 1항은 신탁의 목적을 원활하게 달성하기 위하여 신탁재산의 독립성을 보장하는 데 그 입법취지가 있는 점 등을 고려할 때, ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’에는 수탁자를 채무자로 하는 것만이 포함되며, 위탁자를 채무자로 하는 것은 여기에 포함되지 않는다(대판 2012. 7. 12. 2010다67593).

 

카. 몰수보전재산

 

① 몰수보전이 된 후에 그 몰수보전의 대상이 된 부동산 또는 등기할 수 있는 선박, 항공안전법에 따라 등록된 항공기, 자동차관리법에 따라 등록된 자동차, 건설기계관리법에 따라 등록된 건설기계, 그 밖에 등기 또는 등록에 의하여 권리변동이 이루어지는 물건 등에 대하여 강제경매개시가 결정된 경우 또는 그 몰수보전의 대상이 된 유체동산이 강제집행에 의하여 압류된 경우에는 강제집행에 의한 현금화절차는 몰수보전이 실효된 후가 아니면 진행할 수 없다.

 

② 그리고 몰수보전된 채권에 대하여 강제집행에 의한 압류명령이 내려진 경우 그 압류채권자는 압류된 채권 중 몰수보전된 부분에 대하여는 몰수보전이 실효되지 아니하면 채권을 영수할 수 없고, 몰수보전이 된 후에 강제집행에 의하여 압류된 채권이 조건부 또는 기한부이거나 반대의무의 이행과 관련되어 있거나 그 밖의 사유로 추심하기 곤란한 경우에는 강제집행에 의한 현금화절차를 몰수보전이 실효된 후가 아니면 진행할 수 없으며, 몰수보전된 그 밖의 재산권에 대한 강제집행에 관하여는 몰수보전된 채권에 대한 강제집행의 예에 따른다(마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 45조 등).

 

③ 몰수보전재산상에 존재하는 담보권이 몰수보전된 후에 성립되거나 부대보전명령에 따라 처분이 금지된 경우 그 담보권의 실행(압류는 제외한다)은 몰수보전명령 또는 부대보전명령에 따른 처분금지가 실효되지 아니하면 할 수 없다(마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 49조 1항 등).

 

④ 몰수보전된 재산에 대하여 경매개시결정 또는 강제집행에 의하여 압류가 되거나 가압류의 집행이 있는 때, 경매개시결정 또는 강제집행에 의하여 압류가 된 재산 또는 가압류된 재산에 대하여 몰수보전명령이 발하여진 후 강제집행절차에 의하여 재산이 매각된 때, 몰수보전이 된 재산에 대하여 담보권 실행 등을 위한 경매개시결정에 의하여 압류가 된 후 재산이 매각된 때 등과 같이 일정한 사유가 발생하면 집행법원의 법원사무관등(유체동산의 경우에는 집행관)은 검사에게 그 사실을 통지하여야 한다(재민 2006-3).

 

⑤ 한편 추징보전명령은 추징재판을 집행할 수 없게 될 염려가 있거나 집행이 현저히 곤란하게 될 염려가 있다고 인정할 때에 피고인의 재산처분을 금지하는 명령으로서 민사집행법상 가압류명령과 유사한 성질의 것이므로(대결 2011. 1. 13. 2010초기894), 이로 인하여 강제집행절차 등의 진행이 제한받지 않는다.