【판례<장애인차별금지법상의 권리구제방법, 적극적 시정조치, 적극적조치청구의 소에서의 원고적격>】《교통사업자의 휠체어탑승설비와 저상버스 미도입 및 이에 대한 교통행정기관의 지..

【판례<장애인차별금지법상의 권리구제방법, 적극적 시정조치, 적극적조치청구의 소에서의 원고적격>】《교통사업자의 휠체어탑승설비와 저상버스 미도입 및 이에 대한 교통행정기관의 지도·감독 소홀이 장애인차별금지법상 의무 위반으로서 차별행위에 해당되는지 여부(대법원 2022. 2. 17. 선고 2019다217421 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [차별구제]〈신체적 장애가 있는 원고들이 시외버스와 광역형 시내버스에 저상버스를 도입하지 않고, 휠체어 탑승설비를 장착하지 않은 것이 「장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률」에서 금지하는 정당한 편의제공 의무 위반의 차별행위라고 주장하면서, 「장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률」 제46조에 따라 위자료의 지급과 제48조 제2항에 따라 차별행위의 시정을 위한 적극적 조치를 청구한 사안〉

 

【판시사항】

 

[1] 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률 제46조 제1항에 따른 손해배상과 같은 법 제48조 제2항에 따른 적극적 조치 청구소송에서 소의 적법요건으로서 당사자 사이에 구체적 권리 또는 법률관계에 관한 분쟁이 존재하여야 하는지 여부(적극) 및 이러한 분쟁이 존재하는지 판단할 때 주의하여야 할 점

 

[2] 교통사업자가 장애인을 위한 정당한 편의로 버스에 휠체어 탑승설비를 제공할 의무를 부담하는지 여부(적극) 및 그 의무를 위반하는 것은 과도한 부담이나 현저히 곤란한 사정 등 정당한 사유가 있음을 증명하지 못하는 이상 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률에서 금지하는 차별행위에 해당하는지 여부(적극) / 과도한 부담이나 현저히 곤란한 사정 등 정당한 사유가 있었는지 판단할 때 주의하여야 할 점

 

[3] 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률 제48조 제2항에 따라 법원이 적극적 조치 판결을 하는 경우, 비례의 원칙에 따라 모든 이해관계인들의 공익과 사익을 종합적으로 비교·형량하여야 하는지 여부(적극) 및 사인(사인)인 피고에게 재정 부담을 지우는 적극적 조치 판결을 할 때 함께 고려하여야 할 사항들

 

[4] 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률, 교통약자의 이동편의 증진법 시행령 등의 해석상 시외버스나 광역형 시내버스를 운행하는 교통사업자가 장애인을 위한 정당한 편의로 저상버스를 제공할 의무까지 부담하는지 여부(소극)

 

[5] 이동 및 교통수단 등 영역에서 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률이 금지하는 차별행위에 해당하기 위해서는 같은 법 제4조 제1항과 제19조의 각항에서 열거한 차별행위의 유형에 포섭될 수 있어야 하는지 여부(적극)

 

【판결요지】

 

[1] 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률(이하 ‘장애인차별금지법’이라 한다)은 제4조 제1항에서 같은 법이 금지하는 차별행위의 유형들을 규정하고, 제6조에서 누구든지 장애 또는 과거의 장애경력 또는 장애가 있다고 추측됨을 이유로 차별을 하여서는 아니 된다고 선언하고 있다. 제46조 제1항 본문은 누구든지 같은 법 규정을 위반하여 타인에게 손해를 가하면 손해배상책임을 진다고 규정하고, 제48조 제2항은 법원은 피해자의 청구에 따라 차별적 행위의 중지, 임금 등 근로조건의 개선, 그 시정을 위한 적극적 조치 등(이하 모두 합하여 ‘적극적 조치’라 한다)의 판결을 할 수 있다고 규정하고 있다.

 

장애인차별금지법 제46조 제1항에 따른 손해배상 및 제48조 제2항에 따른 적극적 조치 청구소송에서도 소의 적법요건으로서 당사자 사이에 구체적 권리 또는 법률관계에 관한 분쟁이 존재하여야 한다. 법원은 구체적인 사안별로 여러 사정을 종합하여 위와 같은 분쟁이 존재하는지를 판단하되 ‘비장애인’이 아니라 ‘장애인’의 입장에서 사안을 바라보는 감수성을 잃지 않아야 한다. 구체적 권리 또는 법률관계에 관한 분쟁의 존재를 지나치게 엄격하게 요구함으로써 장애인이 이러한 권리보호의 자격을 인정받기 위해 무익한 노력을 하지 않도록 주의할 필요도 있다.

 

[2] 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률(이하 ‘장애인차별금지법’이라 한다) 제4조 제1항 제3호는 ‘정당한 사유 없이 장애인에 대하여 정당한 편의 제공을 거부하는 경우’를 금지하는 차별행위로 규정하고, 제19조 제4항, 제8항, 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률 시행령 제13조 제1항, 제2항, 교통약자의 이동편의 증진법 시행령 [별표 1], [별표 2]는 교통사업자로 하여금 장애인을 위한 정당한 편의로 버스에 휠체어 탑승설비를 제공하도록 규정하고 있다. 또 장애인차별금지법 제4조 제3항 제1호는 ‘금지된 차별행위를 하지 않음에 있어서 과도한 부담이나 현저히 곤란한 사정 등’ 정당한 사유가 있는 경우에는 차별로 보지 아니한다고 규정하고, 제47조 제2항은 차별로 보지 않는 정당한 사유가 있었다는 점은 차별행위를 당하였다고 주장하는 자의 상대방이 증명하여야 한다고 규정하고 있다.

 

위 관련 법령의 규정 내용에 따르면, 교통사업자는 장애인을 위한 정당한 편의로 버스에 휠체어 탑승설비를 제공할 의무가 있고, 그 의무를 위반하는 것은 과도한 부담이나 현저히 곤란한 사정 등 정당한 사유가 있었다는 점을 증명하지 못하는 이상 장애인차별금지법에서 금지하는 차별행위에 해당한다.

 

한편 차별로 보지 않는 과도한 부담이나 현저히 곤란한 사정 등 정당한 사유가 있었는지 여부는 구체적인 사안별로 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 이때 장애인차별금지법의 입법 목적에 비추어 금지된 차별행위를 하지 않음에 있어 일정한 재정 부담이 따른다는 이유만으로 정당한 사유를 쉽게 인정할 것은 아니다. 누구든지 ‘과도한 부담이나 현저히 곤란한 사정’에 이르지 않는 범위에서 최대한 성실하게 차별금지 의무를 이행하여야 한다.

 

[3] 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률은 장애를 이유로 차별받은 사람의 권익을 효과적으로 구제할 수 있도록 제46조 제1항에서 차별행위를 한 자에 대한 손해배상 청구권을 인정하고, 제48조 제2항에서 법원은 피해자의 청구에 따라 차별적 행위의 중지, 임금 등 근로조건의 개선, 그 시정을 위한 적극적 조치 등(이하 모두 합하여 ‘적극적 조치’라 한다)의 판결을 할 수 있다고 규정하고 있다. 나아가 제48조 제3항은 법원은 적극적 조치가 필요하다고 판단하는 경우에는 그 이행 기간을 밝히고 이를 이행하지 아니하는 때에는 늦어지는 기간에 따라 일정한 배상을 명할 수 있도록 민사집행법 제261조의 간접강제에 관한 규정을 준용하도록 하고 있다. 이러한 각 규정의 내용과 적극적 조치 판결 제도를 도입한 입법 취지 등에 비추어 보면, 적극적 조치 청구소송을 담당하는 법원으로서는 피고가 차별행위를 하였다고 인정하는 경우 원고의 청구에 따라 차별행위의 시정을 위한 적극적 조치 판결을 하는 것을 전향적으로 고려하여야 하고, 그 적극적 조치의 내용과 범위 등을 구체적으로 결정할 때 폭넓은 재량을 가진다.

 

다만 비례의 원칙은 법치국가 원리에서 파생되는 헌법상의 기본원리로서 모든 국가작용에 적용되는 것이므로, 법원이 적극적 조치 판결을 할 때에도 원고와 피고를 비롯한 모든 이해관계인들의 공익과 사익을 종합적으로 비교·형량하여야 한다. 사인(사인)인 피고에게 재정 부담을 지우는 적극적 조치 판결을 할 때는 피고의 재정상태, 재정 부담의 정도, 피고가 적극적 조치 의무를 이행할 경우 국가나 지방자치단체 등으로부터 받을 수 있는 보조금을 비롯한 인적·물적 지원 규모, 상대적으로 재정 부담이 적은 대체 수단이 있는지, 피고가 차별행위를 하지 않기 위해 기울인 노력의 정도 등도 아울러 고려하여야 한다.

 

[4] 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률 제19조 제4항, 제8항, 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률 시행령 제13조 제2항은 교통사업자가 장애인에게 제공하여야 하는 정당한 편의의 내용은 교통약자의 이동편의 증진법 시행령 [별표 2]에서 정한 바에 따른다고 규정하고 있다. 위 [별표 2]는 교통약자의 이동편의 증진법 제10조 제1항의 위임에 따라 이동편의시설의 설치 대상시설별로 설치하여야 하는 이동편의시설의 종류를 열거하면서, 교통사업자가 시외버스와 시내버스(좌석형)에 설치하여야 하는 이동편의시설로 안내방송, 문자안내판, 목적지 표지, 휠체어 탑승설비, 교통약자용 좌석 및 장애인접근가능표시 등을 열거하고 있다.

 

위와 같은 관련 법령의 규정 체계 및 법령상 명시적인 근거 없이 정당한 편의제공 의무를 구체적으로 인정하는 것은 신중할 필요가 있는 점 등을 고려해 보면, 교통사업자가 제공하여야 하는 정당한 편의의 내용은 원칙적으로 위 [별표 2]에서 열거한 바에 따라 정해진다고 보는 것이 타당하다. 그런데 위 [별표 2]는 승하차 편의를 위해 휠체어 탑승설비를 설치하도록 규정하였을 뿐 저상버스의 도입에 관한 규정은 없다. 또한 고속 주행 구간이 상대적으로 많은 시외버스나 광역형 시내버스에 바닥이 낮은 저상버스를 도입하는 것은 안전성이 우려된다는 지적도 있다. 따라서 그 도입 여부에 관한 입법상 논의의 필요성 여부는 별론으로 하더라도 현행 법령의 해석상으로는 시외버스나 광역형 시내버스를 운행하는 교통사업자에게 저상버스를 제공할 의무까지 인정하기는 어렵다.

 

[5] 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률(이하 ‘장애인차별금지법’이라 한다) 제1장 ‘총칙’ 편의 제4조 제1항은 금지하는 차별행위의 유형으로 ‘장애인을 장애를 사유로 정당한 사유 없이 제한·배제·분리·거부 등에 의하여 불리하게 대하는 경우’(제1호), ‘장애인에 대하여 형식상으로는 제한·배제·분리·거부 등에 의하여 불리하게 대하지 아니하지만 정당한 사유 없이 장애를 고려하지 아니하는 기준을 적용함으로써 장애인에게 불리한 결과를 초래하는 경우’(제2호), ‘정당한 사유 없이 장애인에 대하여 정당한 편의 제공을 거부하는 경우’(제3호) 등을 규정하고 있다.

 

제2장 ‘차별금지’ 편의 제19조는 ‘이동 및 교통수단 등에서의 차별금지’라는 제목으로 ‘교통사업자 및 교통행정기관은 이동 및 교통수단 등을 접근·이용함에 있어서 장애인을 제한·배제·분리·거부하여서는 아니 된다.’(제1항)는 조항에서부터 ‘교통사업자 및 교통행정기관은 장애인이 이동 및 교통수단 등을 장애인 아닌 사람과 동등하게 이용하여 안전하고 편리하게 보행 및 이동을 할 수 있도록 하는 데 필요한 정당한 편의를 제공하여야 한다.’(제4항)는 조항을 두고 있는데, 위 규정들은 제4조 제1항에서 열거한 차별행위 유형에 따른 차별금지 의무의 내용 등을 이동 및 교통수단 등의 영역에서 구체화한 조항이다.

 

위와 같은 관련 법령의 규정 내용과 체계에 따르면 이동 및 교통수단 등 영역에서 장애인차별금지법이 금지하는 차별행위에 해당하기 위해서는 위 제4조 제1항과 제19조의 각항에서 열거한 차별행위의 유형에 포섭될 수 있어야 한다.

 

※ 교통약자법 시행령 [별표 2]는 교통수단ㆍ여객시설ㆍ도로의 각 종류별로 의무적인 이동편의시설의 내용을 열거하고 있고, 동법 시행규칙 [별표 1]은 이동편의시설의 구조ㆍ재질 등에 관한 세부기준을 상세히 규정하고 있음

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 피고 대한민국 소속 국토교통부장관, 피고 서울특별시의 대표자 서울특별시장, 피고 경기도의 대표자 경기도지사(‘피고 대한민국 등’)는 모두 장애인차별금지법 및 교통약자법이 정한 교통행정기관이고, 피고 버스회사들은 시외버스 및 광역형 시내버스 운송사업자이다.

 

⑵ 피고 버스회사들이 운행하는 버스는 저상버스가 아니고 휠체어 탑승설비도 장착되어 있지 않았다.

 

⑶ 이에 장애인인 원고들은 피고들을 상대로, 저상버스나 휠체어 탑승설비를 제공하지 않는 것은 장애인차별금지법 및 교통약자법에 위반되는 차별행위이므로, 그 시정에 필요한 적극적 조치 및 차별행위에 대한 위자료를 청구하는 이 사건 소를 제기하였다.

 

⑷ 원심은 피고 버스회사들에 대한 휠체어 탑승설비 관련 청구를 인용하고 나머지 청구를 기각하였다.

원심은, 이 사건 소는 구체적 사건성이 있으므로 본안판단에 나아간 다음, 피고 버스회사들의 ① 휠체어 탑승설비 미도입은 장애인차별금지법상 차별조치로서 이를 시정할 필요가 있으나, ② 저상버스는 현재 장애인차별금지법 및 교통약자법상 이를 반드시 도입할 의무는 없고, 피고 대한민국 등은 저상버스에 관하여 시책을 추진하고 이를 도입 및 확대 중이며, 휠체어 탑승설비는 이를 제공할 의무를 부담하는 주체가 아니라고 판시하였다.

 

⑸ 대법원은 원심판결 중 청구인용 부분을 파기하면서, “장애인차별금지법에 따른 적극적 조치 청구소송의 사건성은 장애인의 입장에서 사안을 바라보는 감수성을 가지고 판단하여야 하므로 원심의 결론은 타당하다. 피고 버스회사들에 관하여서는, ① 휠체어 탑승설비 미도입은, 원심판결대로라면 즉시 모든 버스에 설비가 제공되어야 하므로 의무의 이행기를 정할 필요가 있고, 이때 단계적 설치도 고려 가능한 방법이며, ② 저상버스는, 장애인차별금지법상 교통사업자가 제공할 의무가 있는 정당한 편의는 교통약자법 시행령 별표가 열거한 범위에 한정되는데, 위 별표에 저상버스는 없다. 피고 대한민국 등에 관하여서는, 장애인차별금지법이 이동 및 교통수단에 관하여 금지하는 차별행위는 위 법에서 열거한 유형에 포섭되어야 하나, 교통약자법에 따른 지도ㆍ감독소홀과, 장애인차별금지법에 따른 교통사업자에 대한 각종 지원ㆍ홍보ㆍ교육ㆍ감독 소홀은 위 법에서 열거한 차별행위의 유형에 해당하지 않는다.”고 판시하였다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, ① 「장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률」에 따른 손해배상 및 적극적 조치 청구소송에서도 소 적법 요건으로서 당사자 사이에 구체적인 권리의무에 관한 분쟁이 존재하여야 하는지(적극), ② 적극적 조치 청구소송에서 피고의 방어권 행사에 지장이 없을 정도로 청구취지를 특정하여야 하는지(적극), ③ 피고 甲, 乙이 휠체어 탑승설비를 제공하지 않은 것이 정당한 편의제공 의무 위반의 차별행위에 해당하는지(적극), ④ 법원이 차별행위의 시정을 위한 적극적 조치 판결을 할 때 비례의 원칙을 준수하여야 하는지(적극), ⑤ 현행 장애인차별금지법령의 해석상 교통사업자에게 장애인을 위한 정당한 편의로 ‘저상버스’를 제공할 의무가 인정되는지(소극), ⑥ 피고 甲, 乙이 휠체어 탑승설비를 제공하지 않은 것과 관련하여 피고 대한민국, 서울특별시, 경기도도 지도․감독 의무를 소홀히 하여 「장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률」이 금지하는 차별행위를 하였다고 볼 수 있는지(소극)이다.

 

⑵ 「장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률」(이하 ‘장애인차별금지법’이라 한다)은 제4조 제1항에서 같은 법이 금지하는 차별행위의 유형들을 규정하고, 제6조에서 누구든지 장애 또는 과거의 장애경력 또는 장애가 있다고 추측됨을 이유로 차별을 하여서는 아니 된다고 선언하고 있다. 제46조 제1항 본문은 누구든지 같은 법 규정을 위반하여 타인에게 손해를 가하면 손해배상책임을 진다고 규정하고, 제48조 제2항은 법원은 피해자의 청구에 따라 차별적 행위의 중지, 임금 등 근로조건의 개선, 그 시정을 위한 적극적 조치 등(이하 모두 합하여 ‘적극적 조치’라 한다)의 판결을 할 수 있다고 규정하고 있다.

 

장애인차별금지법 제46조 제1항에 따른 손해배상 및 제48조 제2항에 따른 적극적 조치 청구소송에서도 소의 적법요건으로서 당사자 사이에 구체적 권리 또는 법률관계에 관한 분쟁이 존재하여야 한다. 법원은 구체적인 사안별로 여러 사정을 종합하여 위와 같은 분쟁이 존재하는지를 판단하되 ‘비장애인’이 아니라 ‘장애인’의 입장에서 사안을 바라보는 감수성을 잃지 않아야 한다. 구체적 권리 또는 법률관계에 관한 분쟁의 존재를 지나치게 엄격하게 요구함으로써 장애인이 이러한 권리보호의 자격을 인정받기 위해 무익한 노력을 하지 않도록 주의할 필요도 있다.

 

⑶ 장애인차별금지법 제4조 제1항 제3호는 ‘정당한 사유 없이 장애인에 대하여 정당한 편의 제공을 거부하는 경우’를 금지하는 차별행위로 규정하고, 제19조 제4항, 제8항, 장애인차별금지법 시행령 제13조 제1항, 제2항, 교통약자법 시행령 [별표 1], [별표 2]는 교통사업자로 하여금 장애인을 위한 정당한 편의로 버스에 휠체어 탑승설비를 제공하도록 규정하고 있다. 또 장애인차별금지법 제4조 제3항 제1호는 ‘금지된 차별행위를 하지 않음에 있어서 과도한 부담이나 현저히 곤란한 사정 등’ 정당한 사유가 있는 경우에는 차별로 보지 아니한다고 규정하고, 제47조 제2항은 차별로 보지 않는 정당한 사유가 있었다는 점은 차별행위를 당하였다고 주장하는 자의 상대방이 증명하여야 한다고 규정하고 있다.

 

위 관련 법령의 규정 내용에 따르면, 교통사업자는 장애인을 위한 정당한 편의로 버스에 휠체어 탑승설비를 제공할 의무가 있고, 그 의무를 위반하는 것은 과도한 부담이나 현저히 곤란한 사정 등 정당한 사유가 있었다는 점을 증명하지 못하는 이상 장애인차별금지법에서 금지하는 차별행위에 해당한다.

 

한편 차별로 보지 않는 과도한 부담이나 현저히 곤란한 사정 등 정당한 사유가 있었는지 여부는 구체적인 사안별로 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 이때 장애인차별금지법의 입법목적에 비추어 금지된 차별행위를 하지 않음에 있어 일정한 재정 부담이 따른다는 이유만으로 정당한 사유를 쉽게 인정할 것은 아니다. 누구든지 ‘과도한 부담이나 현저히 곤란한 사정’에 이르지 않는 범위에서 최대한 성실하게 차별금지 의무를 이행하여야 한다.

 

⑷ 장애인차별금지법은 장애를 이유로 차별받은 사람의 권익을 효과적으로 구제할 수 있도록 제46조 제1항에서 차별행위를 한 자에 대한 손해배상 청구권을 인정하고, 제48조 제2항에서 법원은 피해자의 청구에 따라 적극적 조치 판결을 할 수 있다고 규정하고 있다. 나아가 제48조 제3항은 법원은 적극적 조치가 필요하다고 판단하는 경우에는 그 이행 기간을 밝히고 이를 이행하지 아니하는 때에는 늦어지는 기간에 따라 일정한 배상을 명할 수 있도록 민사집행법 제261조의 간접강제에 관한 규정을 준용하도록 하고 있다. 이러한 각 규정의 내용과 적극적 조치 판결 제도를 도입한 입법취지 등에 비추어 보면, 적극적 조치 청구 소송을 담당하는 법원으로서는 피고가 차별행위를 하였다고 인정하는 경우 원고의 청구에 따라 차별행위의 시정을 위한 적극적 조치 판결을 하는 것을 전향적으로 고려하여야 하고, 그 적극적 조치의 내용과 범위 등을 구체적으로 결정할 때 폭넓은 재량을 가진다고 할 것이다.

 

다만, 비례의 원칙은 법치국가 원리에서 파생되는 헌법상의 기본원리로서 모든 국가작용에 적용되는 것이므로(대법원 2019. 9. 9. 선고 2018두48298 판결 참조), 법원이 적극적 조치 판결을 할 때에도 원고와 피고를 비롯한 모든 이해관계인들의 공익과 사익을 종합적으로 비교ㆍ형량하여야 한다. 사인(私人)인 피고에게 재정 부담을 지우는 적극적 조치 판결을 할 때는 피고의 재정상태, 재정 부담의 정도, 피고가 적극적 조치 의무를 이행할 경우 국가나 지방자치단체 등으로부터 받을 수 있는 보조금을 비롯한 인적ㆍ물적 지원 규모, 상대적으로 재정 부담이 적은 대체 수단이 있는지, 피고가 차별행위를 하지 않기 위해 기울인 노력의 정도 등도 아울러 고려하여야 한다.

 

⑸ 장애인차별금지법 제19조 제4항, 제8항, 장애인차별금지법 시행령 제13조 제2항은 교통사업자가 장애인에게 제공하여야 하는 정당한 편의의 내용은 교통약자법 시행령 [별표 2](이하 ‘이 사건 별표’라 한다)에서 정한 바에 따른다고 규정하고 있다. 이 사건 별표는 교통약자법 제10조 제1항의 위임에 따라 이동편의시설의 설치 대상시설별로 설치하여야 하는 이동편의시설의 종류를 열거하면서, 교통사업자가 시외버스와 시내버스(좌석형)에 설치하여야 하는 이동편의시설로 안내방송, 문자안내판, 목적지 표지, 휠체어 탑승설비, 교통약자용 좌석 및 장애인접근가능표시 등을 열거하고 있다.

 

위와 같은 관련 법령의 규정 체계 및 법령상 명시적인 근거 없이 정당한 편의제공 의무를 구체적으로 인정하는 것은 신중할 필요가 있는 점 등을 고려해 보면, 교통사업자가 제공하여야 하는 정당한 편의의 내용은 원칙적으로 이 사건 별표에서 열거한 바에 따라 정해진다고 보는 것이 타당하다. 그런데 이 사건 별표는 승하차 편의를 위해 휠체어 탑승설비를 설치하도록 규정하였을 뿐 저상버스의 도입에 관한 규정은 없다. 또한 기록에 비추어 보면 고속 주행 구간이 상대적으로 많은 시외버스나 광역형 시내버스에 바닥이 낮은 저상버스를 도입하는 것은 안전성이 우려된다는 지적도 있다. 따라서 그 도입 여부에 관한 입법상 논의의 필요성 여부는 별론으로 하더라도 현행 법령의 해석상으로는 이 사건 피고 버스회사들과 같이 시외버스나 광역형 시내버스를 운행하는 교통사업자에게 저상버스를 제공할 의무까지 인정하기는 어렵다.

 

⑹ 장애인차별금지법 제1장 ‘총칙’ 편의 제4조 제1항은 금지하는 차별행위의 유형으로 ‘장애인을 장애를 사유로 정당한 사유 없이 제한ㆍ배제ㆍ분리ㆍ거부 등에 의하여 불리하게 대하는 경우’(제1호), ‘장애인에 대하여 형식상으로는 제한ㆍ배제ㆍ분리ㆍ거부 등에 의하여 불리하게 대하지 아니하지만 정당한 사유 없이 장애를 고려하지 아니하는 기준을 적용함으로써 장애인에게 불리한 결과를 초래하는 경우’(제2호), ‘정당한 사유 없이 장애인에 대하여 정당한 편의 제공을 거부하는 경우’(제3호) 등을 규정하고 있다.

 

제2장 ‘차별금지’ 편의 제19조는 ‘이동 및 교통수단 등에서의 차별금지’라는 제목으로 ‘교통사업자 및 교통행정기관은 이동 및 교통수단 등을 접근ㆍ이용함에 있어서 장애인을 제한ㆍ배제ㆍ분리ㆍ거부하여서는 아니 된다.’(제1항)는 조항에서부터 ‘교통사업자 및 교통행정기관은 장애인이 이동 및 교통수단 등을 장애인 아닌 사람과 동등하게 이용하여 안전하고 편리하게 보행 및 이동을 할 수 있도록 하는 데 필요한 정당한 편의를 제공하여야 한다.’(제4항)는 조항을 두고 있는데, 위 규정들은 제4조 제1항에서 열거한 차별행위 유형에 따른 차별금지의무의 내용 등을 이동 및 교통수단 등의 영역에서 구체화한 조항이라고 할 것이다.

 

위와 같은 관련 법령의 규정 내용과 체계에 따르면 이동 및 교통수단 등 영역에서 장애인차별법이 금지하는 차별행위에 해당하기 위해서는 위 제4조 제1항과 제19조의 각 항에서 열거한 차별행위의 유형에 포섭될 수 있어야 한다.

 

⑺ 신체적 장애가 있는 원고들이 ‘피고 버스회사들이 시외버스와 광역형 시내버스에 저상버스를 도입하지 않고, 휠체어 탑승설비를 장착하지 않은 것이 장애인차별금지법에서 금지하는 정당한 편의제공 의무 위반의 차별행위에 해당하고, 피고 대한민국, 서울특별시, 경기도 역시 피고 버스회사들의 차별행위를 방지하기 위한 지원과 감독을 소홀히 하였으므로 이 역시 차별행위에 해당한다’고 주장하면서, 장애인차별금지법 제46조에 따라 위자료의 지급과 제48조 제2항에 따라 차별행위의 시정을 위한 적극적 조치를 청구한 사안이다.

 

⑻ 원심은, 원고들의 피고 버스회사들에 대한 휠체어 탑승설비 관련 적극적 조치 청구만 인용하고 나머지 청구는 모두 기각하였다.

즉 원심은 피고 버스회사들이 휠체어 탑승설비를 제공하지 않은 것은 정당한 편의제공 의무를 위반한 차별행위에 해당하고 이를 시정할 필요성도 인정된다는 이유로, 피고 버스회사들에 원고들이 이용할 수 있도록 휠체어 탑승설비를 제공하라는 적극적 조치 판결을 하였다.

그러나 피고 버스회사들에 대한 휠체어 탑승설비 관련 위자료 청구는 피고 버스회사들이 차별행위에 관한 고의 또는 과실 없음을 증명하였다는 이유로, 피고 버스회사들에 대한 저상버스 관련 청구, 피고 대한민국 등에 대한 저상버스 및 휠체어 탑승설비 관련 청구는 피고들이 정당한 편의제공 의무를 위반한 것으로 볼 수 없다는 이유로 모두 기각하였다. 이에 피고 버스회사들과 원고들이 각 패소부분에 불복하여 상고(부대상고)하였다.

 

⑼ 대법원은, 원고들과 피고 버스회사들 사이에 구체적 권리의무에 관한 분쟁이 존재하고, 적극적 조치의 청구취지도 특정되었다고 판단한 후, 장애인차별금지법의 해석상 피고 버스회사들은 원고들에게 정당한 편의로 휠체어 탑승설비를 제공할 의무가 있고, 피고 버스회사들이 이를 제공하지 않은 데 차별로 보지 않은 정당한 사유가 있었다고 볼 수도 없다고 판단하였다.

그러나 대법원은, 피고 버스회사들이 운행하는 노선 중 원고들이 향후 탑승할 구체적ㆍ현실적인 개연성이 있는 노선, 피고 버스회사들의 자산ㆍ자본ㆍ부채, 현금 보유액이나 향후 예상영업이익 등 재정상태, 휠체어 탑승설비 제공 비용을 마련하기 위한 운임과 요금 인상의 필요성과 그 실현 가능성, 피고 버스회사들이 휠체어 탑승설비를 제공할 경우 국가나 지방자치단체 등으로부터 받을 수 있는 보조금을 비롯한 인적ㆍ물적 지원 규모 등을 심리하여 이를 토대로 이익형량을 하지 아니한 채 피고 버스회사들에 즉시 모든 버스에 휠체어 탑승설비를 제공하도록 명한 원심판결은 적극적 조치 판결에 관한 재량의 범위를 벗어나 위법하다고 판단하였다.

아울러 대법원은, 현행 장애인차별금지법령은 승하차 편의를 위해 휠체어 탑승설비를 설치하도록 규정하였을 뿐 저상버스의 도입에 관한 규정은 없는 점 등에 비추어 보면, 교통사업자에게 저상버스 제공 의무까지 인정하기는 어렵다고 판단하였다.

 

⑽ 원고들은 피고 대한민국 등이 「교통약자의 이동편의 증진법」에 따라 피고 버스회사들이 이동편의시설인 휠체어 탑승설비를 설치하도록 지도ㆍ감독하는 것을 소홀히 하고, 장애인차별금지법 제8조 제2항에 따라 피고 버스회사들이 정당한 편의를 제공할 수 있도록 필요한 기술적ㆍ행정적ㆍ재정적 지원을 하고, 제19조 제5항에 따라 피고 버스회사들이 차별행위를 하지 않도록 홍보, 교육, 지원, 감독할 의무도 다하지 않아 피고 버스회사들의 차별행위를 야기하였으므로, 피고 대한민국 등도 차별행위를 한 것으로 보아야 한다고 주장하였다.

그러나 대법원은, 이동 및 교통수단 등 영역에서 장애인차별법이 금지하는 차별행위에 해당하기 위해서는 장애인차별금지법 제4조 제1항과 제19조의 각 항에서 열거한 차별행위의 유형에 포섭될 수 있어야 하는데, 원고들이 주장하는 사유만으로는 위 차별행위의 유형에 포섭되지 않는다는 이유로, 피고 대한민국 등에 대한 청구를 기각한 원심의 결론을 수긍하였다.

 

3. 장애인차별금지법의 입법 취지 및 사법적 권리구제수단의 특수성 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1713-1722 참조]

 

가. 관련 규정의 편제

 

장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률 (약칭 ‘장애인차별금지법’, 2008년 제정)

제1장 총칙

제2장 차별금지

제1절 고용

제2절 교육

제3절 재화와 용역의 제공 및 이용

제4절 사법·행정절차 및 서비스와 참정권

제5절 모·부성권, 성 등

제6절 가족·가정·복지시설·건강권 등

제3장 장애여성 및 장애아동 등

제4장 장애인차별시정기구 및 권리구제 등

제5장 손해배상, 입증책임 등

제6장 벌칙

 

나. 헌법상 평등권을 구체화하는 법률 중 하나임

 

⑴ 우리 법제에는 헌법상 평등권을 구체화하는 법률로서 남녀차별금지법, 남녀고용평등법 등 차별을 금지하는 여러 법률이 있다.

 

⑵ 장애인차별금지법 역시 헌법상 평등권을 구체화하기 위한 법률로서, 소극적 차별을 금지함은 물론 실질적 평등을 위한 적극적 배려의무도 규정하고 있다.

 

다. 장애인차별금지법은 ‘정당한 편의 제공 거부’를 차별행위의 일종으로 규정하고 있음

 

⑴ 장애인차별금지법은 총칙에서 실질적 평등을 위한 적극적 배려의무로서 ‘정당한 편의 제공’ 의무를 규정하여, ‘배려하지 않는 것’을 ‘차별’로 정의하고 있다(제4조).

● 장애인차별금지법 제4조(차별행위)

① 이 법에서 금지하는 차별이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.

1. 장애인을 장애를 사유로 정당한 사유 없이 제한·배제·분리·거부 등에 의하여 불리하게 대하는 경우

2. 장애인에 대하여 형식상으로는 제한·배제·분리·거부 등에 의하여 불리하게 대하지 아니하지만 정당한 사유 없이 장애를 고려하지 아니하는 기준을 적용함으로써 장애인에게 불리한 결과를 초래하는 경우

3. 정당한 사유 없이 장애인에 대하여 정당한 편의 제공을 거부하는 경우

② 제1항제3호의 “정당한 편의”라 함은 장애인이 장애가 없는 사람과 동등하게 같은 활동에 참여할 수 있도록 장애인의 성별, 장애의 유형 및 정도, 특성 등을 고려한 편의시설·설비·도구·서비스 등 인적·물적 제반 수단과 조치를 말한다.

 

⑵ 불이익의 부여

 

장애인이라는 이유로 버스 탑승을 ‘금지시키면’ 이는 명백한 차별행위이다.

 

⑶ 이익의 미부여

 

나아가 장애인차별금지법은, 장애인이 비장애인과 ‘마찬가지의 수준’으로 ‘버스 탑승이 쉬워지는 편의’를 제공하지 않는 것도 차별행위로 규정하고 있다.

불이익의 부여와 마찬가지로 적극적 시정 조치의 대상도 되고 불법행위도 성립한다.

이는 실질적 평등권을 구현하기 위한 입법적 조치이고, 장애인차별금지법의 입법 취지이다.

 

⑷ 다만 ‘정당한 편의 제공 거부’에 관하여서는 예외규정이 있다.

위 예외에 해당한다면 차별행위에 해당하지 않으므로 적극적 시정 조치의 대상도 되지 않고 불법행위도 성립하지 않는다.

● 장애인차별금지법 제4조(차별행위)

③ 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정당한 사유가 있는 경우에는 이를 차별로 보지 아니한다.

1. 제1항에 따라 금지된 차별행위를 하지 않음에 있어서 과도한 부담이나 현저히 곤란한 사정등이 있는 경우

2. 제1항에 따라 금지된 차별행위가 특정 직무나 사업 수행의 성질상 불가피한 경우. 이 경우 특정 직무나 사업 수행의 성질은 교육 등의 서비스에도 적용되는 것으로 본다.

 

라. 행정적 권리구제절차로 국가인권위원회의 권고 및 법무부장관의 시정명령 제도가 있음

 

⑴ 국가인권위원회는 장애인의 차별행위에 관하여 국가인권위원회법에 따른 권고를 할 수 있고, (이에 불응시)법무부장관에 통보를 할 수 있다(제41조, 42조).

● 장애인차별금지법

제41조(준용규정)

① 제38조 및 제39조에 따른 진정의 절차·방법·처리, 진정 및 직권에 따른 조사의 방법에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 관하여는 「국가인권위원회법」의 규정을 준용한다.

● 제42조(권고의 통보) 위원회는 이 법이 금지하는 차별행위로 「국가인권위원회법」 제44조의 권고를 하거나 권고를 받은 자가 권고를 이행하지 아니하는 경우 그 내용을 법무부장관에게 통보하여야 한다.

 

● 국가인권위원회법 제44조(구제조치 등의 권고)

① 위원회가 진정을 조사한 결과 인권침해나 차별행위가 일어났다고 판단할 때에는 피진정인, 그 소속 기관·단체 또는 감독기관(이하 “소속기관등”이라 한다)의 장에게 다음 각 호의 사항을 권고할 수 있다.

1. 제42조제4항 각 호에서 정하는 구제조치의 이행 (※ 차별행위의 중지, 원상회복ㆍ손해배상 등, 재발 방지에 필요한 조치)

2. 법령·제도·정책·관행의 시정 또는 개선

 

⑵ 법무부장관은 국가인권위원회의 권고를 불이행하는 자에 대하여 일정한 경우에 시정명령을 내릴 수 있고, 이에 불응하면 과태료에 처할 수 있다(제43조, 제50조).

● 장애인차별금지법

제43조(시정명령)

① 법무부장관은 이 법이 금지하는 차별행위로 「국가인권위원회법」 제44조의 권고를 받은 자가정당한 사유 없이 권고를 이행하지 아니하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 피해자의 신청에 의하여 또는 직권으로 시정명령을 할 수 있다.

● 제50조(과태료)

① 제44조에 따라 확정된 시정명령을 정당한 사유 없이 이행하지 아니한 자는 3천만원 이하의 과태료에 처한다.

② 제1항에 따른 과태료는 법무부장관이 부과·징수한다.

 

4. 장애인차별금지법상의 권리구제방법 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1713-1722 참조, 이하 사법 제60호 윤준석, P.325-382 참조]

 

가. 3가지 방법

⑴ 국가인권위원회 장애인차별시정소위원회의 시정권고

 

㈎ 시정권고

 

국가인권위원회에 장애인차별시정소위원회를 두고, 그로 하여금 차별행위에 대한 진정을 조사하고 구제 업무를 담당하도록 하고 있다(장애인차별금지법 제38조, 제40조). 조사결과 차별행위가 일어났다고 판단할 경우, 국가인권위원회는 차별행위의 중지, 원상회복, 손해배상, 그 밖에 필요한 구제조치, 동일한 차별행위의 재발을 막기 위해 필요한 조치 등을 권고할 수 있다(국가인권위원회법 제42조 제4항, 제44조 제1항). 국가인권위원회가 권고 사항의 이행을 직접적으로 강제할 수 없고, 권고를 이행하지 아니하는 경우에는 법무부 장관에 그 내용을 통보한다(장애인차별금지법 제42조).

 

한편 차별행위 시정 권고와 관련된 판례는 없는 것으로 보이나, 차별행위 시정 권고는 차별행위에 관한 사실인정도 포함하고 있어서 차별행위를 한 자로 결정된 자의 명예나 인격 등에 영향을 미칠 수 있는 점 등을 고려하면, 행정소송의 대상인 처분으로 볼 수 있을 것이다(국가인권위원회의 성희롱 결정 및 시정 권고의 처분성을 인정한 판례에 대해서는 대법원 2005. 7. 8. 선고 2005두487 판결, 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008두7854 판결 등 참조).

 

㈏ 요건

 

① 진정/직권

② 원인 사실 발생한 날부터 1년 이내. 다만 국가인권위원회가 조사 결정을 한 경우에는 그렇지 않다(국가인권위원회법 제32조 제1항 제4호 단서).

③ 재판 또는 수사 중이지 않을 것( 국가인권위원회법 제32조 제1항 제5호)

 

㈐ 내용

 

① 차별행위의 중지, ② 원상회복, 손해배상, 그밖에 필요한 구제조치, ③ 동일한 차별행위의 재발을 방지하기 위하여 필요한 조치

 

㈑ 불복방법 : 행정소송

 

⑵ 법무부 장관의 시정명령

 

㈎ 시정명령

 

국가인권위원회로부터 권고를 받은 자가 정당한 사유 없이 권고를 이행하지 아니하고, 피해자가 다수인인 차별행위에 대한 권고 불이행, 반복적 차별행위에 대한 권고 불이행, 피해자에게 불이익을 주기 위한 고의적 불이행, 그 밖에 시정명령이 필요한 경우 등에 해당하면, 법무부 장관은 차별행위의 중지, 피해의 원상회복 등의 시정명령을 할 수 있다(장애인차별금지법 제43조). 다만 법무부 장관은 신청을 받은 날 또는 권고불이행을 확인한 날부터 3개월 이내에 시정명령을 해야 한다(장애인차별금지법 시행령 제21조). 시정명령을 정당한 사유 없이 이행하지 아니한 경우에는 과태료를 부과한다( 장애인차별금지법 제50조 제1항). 한편 시정명령에 대해서는 행정소송을 통해 불복할 수 있다(장애인차별금지법 제44조).

 

㈏ 요건

 

① 신청/직권

② 위원회 시정 권고 미이행

③ 피해자 다수, 반복적 행위, 고의적 행위 등

 

㈐ 내용

 

① 차별행위의 중지, ② 피해의 원상회복, ③ 차별행위의 재발방지를 위한 조치, ④ 그 밖에 차별시정을 위하여 필요한 조치

 

㈑ 불복방법 : 행정소송

 

⑶ 법원의 적극적 조치

 

㈎ 적극적 조치

 

법원은 피해자의 청구에 따라 차별적 행위의 중지, 임금 등 근로조건의 개선, 그 시정을 위한 적극적 조치 등의 판결을 할 수 있다( 장애인차별금지법 제48조 제2항).본안 판결 전까지 임시조치를 할 수 있고, 적극적 조치 등의 판결을 하면서 간접강제를 할 수도 있다( 장애인차별금지법 제48조 제1항, 제3항). 차별행위를 당했다고 주장하는 당사자가 차별행위가 있다는 사실을 증명해야 하고, 그 상대방 당사자는 장애를 이유로 한 차별이 아니라거나 정당한 사유가 있었다는 점을 증명해야 한다.

 

㈏ 요건 : 소송(신청)

 

㈐ 내용

 

① 차별행위의 중지, ② 임금 등 근로조건의 개선, ③ 그 시정을 위한 적극적 조치

 

㈑ 불복방법 : 상소

 

⑷ 비교

 

법원의 적극적 조치를 제외한 나머지 두 가지 권리구제방법은 다음과 같은 한계를 가진다.

국가인권위원회의 시정 권고는 그 이행을 직접적으로 강제할 수 없다.

법무부 장관의 시정명령은 국가인권위원회로부터 권고를 받은 자만을 대상으로 하고, 시정명령을 이행하지 않을 경우 과태료처분을 할 수 있을 뿐이며, 그 시정명령을 받은 상대방이 행정소송을 통해 다툴 경우에는 차별행위의 중지나 그에 대한 시정이 기한 없이 늦어질 수 있다[행정소송 제기 자체가 시정명령의 효력에 영향을 주지 않으나, 집행정지를 통해 그 효력이 정지될수 있다(행정소송법 제29조)].

반면 법원의 적극적 조치는 직접 소송당사자 일방이 되어 그에 필요한 시간과 노력 등 일정한 비용을 부담해야 하는 문제가 있지만, 행정적 구제절차를 거치지 않더라도 바로 적극적 조치의 소를 제기할 수 있고, 확정판결의 집행력에 기초해 이행을 강제할 수 있으며, 간접강제 등을 통해 미이행되는 기간 손해를 배상받을 수 있는 등 가장 확실한 권리구제수단이다.

 

5. 국가나 지방자치단체 등을 상대로 한 소송상의 청구  [이하 사법 제60호 윤준석, P.325-382 참조]

 

가. 문제점 제기

 

예를 들어 다음과 같은 사례를 가정한다. ○○시는 경진대회를 개최하면서 그 수상자에게는 ○○시 계약직 공무원으로 채용될 기회를 제공하기로 했다. 청각장애인인 P는 위 경진대회에 참석해서 보청기기 등 필요한 지원의 제공을 요청했으나 거부당했다. 위 경진대회는 1년 동안 10회에 걸쳐 진행되는데, 아직 1회만 종료되었다.

장애인차별금지법은 제48조 제2항에 따른 적극적 조치 청구소송의 법적 성격이나 관할에 관하여 달리 정하고 있지 않다. 위 사례에서 P가 ○○시 또는 ○○시장을 상대로 어떠한 소송을 제기할 수 있을지 문제 된다.

 

나. 가능한 소송

 

⑴ 민사소송인지 행정소송인지 여부

 

행정소송은 다시 ‘행정청의 처분 등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송’인 항고소송(행정소송법 제3조 제1호)과 ‘행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송’인 당사자소송(행정소송법 제3조 제2호)으로 나뉜다. 사인이 국가나 지방자치단체 등을 대상으로 법원에 소를 제기한다면, 위 세 가지 소송유형 중 하나일 것이다.

당사자가 임의로 민사소송과 행정소송을 선택하거나 병행할 수 없으므로(대법원 1961. 11. 23. 선고 4294행상64 판결 참조), 소송유형을 선택하는 문제는 중요하다.

 

⑵ 판례에 따른 구별 기준

 

민사소송, 항고소송 및 당사자소송의 구별에 관한 판례의 기준은 다음과 같다.

 

① 항고소송과 당사자소송의 구분은 문제 된 행정청의 행위가 행정소송법상의 처분에 해당하느냐를 기준으로 해서, 처분인 경우에는 항고소송의 사안으로, 처분이 아닌 경우에는 당사자소송의 사안으로 구분하고 있다.

항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리 의무에 직접 관계가 있는 행위를 가리키는데(대법원 1996. 3. 22. 선고 96누433 판결 등 참조), 행정처분이 그 주체, 내용, 절차, 형식에 있어서 어느 정도 성립 내지 효력요건을 충족하느냐에 따라 개별적으로 결정해야 하며, 행정청의 어떤 행위가 법적 근거도 없이 객관적으로 국민에게 불이익을 주는 행정처분과 같은 외형을 갖추고 있고, 그 행위의 상대방이 이를 행정처분으로 인식할 정도라면 그로 인하여 파생되는 국민의 불이익 내지 불안감을 제거해 주기 위한 구제수단이 필요한 점에 비추어 볼 때 행정청의 행위로 인하여 그 상대방이 입는 불이익 내지 불안이 있는지 여부도 그 당시에 있어서의 법치 행정의 정도와 국민의 권리의식 수준 등은 물론 행위에 관련한 당해 행정청의 태도 등도 고려하여 판단해야 한다(대법원 1993. 9. 14. 선고 92누4611 판결, 대법원 1993. 12. 10. 선고 93

누12619 판결 등 참조).

판례는 국가나 지방자치단체 등이 법률관계의 한쪽 대등한 지위에 있다면, 당사자소송의 사안으로 파악하고 있다(대법원 1996. 5. 31. 선고 95누10617 판결, 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7794 판결 등 참조).

 

② 민사소송과 당사자소송의 구분은 문제 된 소송물이 무엇이냐를 기준으로 해서, 사법상의 권리인 경우에는 민사소송의 사안으로, 공법상의 권리인 경우에는 당사자소송의 사안으로 구분하고 있다.

국가배상청구(대법원 1972. 10. 10. 선고 69다701 판결 등 참조)나 과오납금환급청구(대법원 1995. 4. 28. 선고 94다55019 판결, 대법원 1995. 12. 5. 선고 94다60363 판결 등 참조)와 같이 공법상 법률관계라고 볼 수 있는 사안임에도 민사소송에 의해야 한다고 본 판례들도 있다.

 

⑶ 구별 실익

 

① 당사자소송은 대체로 항고소송의 규정을 준용하고 있으나(행정소송법 제44조), 행정소송법상의 집행정지(행정소송법 제23조. 다만 민사집행법상의 가처분이 가능하다. 대법원 2015. 8. 21. 자 2015무26 결정 등 참조), 사정판결( 행정소송법 제28조), 제3자의 재심청구(행정소송법 제31조) 등이 가능하지 않고, 그 판결의 효력이 제3자에 대해서는 미치지 않으며(행정소송법 제29조), 간접강제는 물론 직접강제도 가능하다는 점에서 차이가 있다(행정소송법 제34조).

 

② 한편 당사자소송은 대등한 양 당사자의 존재를 전제로 하고, ⓐ 이행의 소[ 대표적인 이행의 소 형태의 당사자소송에 대해서는 대법원 1999. 1. 26. 선고 98두12598 판결(석탄산업법 시행령에 따른 재해위로금의 지급을 구한 사안), 대법원 2003. 9. 5. 선고 2002두3522 판결(퇴역연금액 감액조치가 있자 정당한 퇴역연금액과의 차액의 지급을 구한 사안), 대법원 2004. 12. 24. 선고 2003두15195 판결(미지급 퇴직연금의 지급을 구한 사안), 대법원 2016. 8. 24. 선고 2014두46966 판결(하천편입토지 보상 등에 관한 특별조치법 제2조 제2호에 따른 손실보상금의 지급을 구한 사안), 대법원 2021. 2. 4. 선고 2019다277133 판결(공영개발사업시행자가 학교시설 설치비용 중 자신의 분담 부분을 초과하는 부분의 지급을 구한 사안) 등 참조], ⓑ 확인의 소[대표적인 확인의 소 형태의 당사자소송에 대해서는 대법원 1993. 9. 14. 선고 92누4611 판결(지방전문직공무원 채용계약 해지가 문제 된 사안), 대법원 1995. 12. 22. 선고 95누4636 판결(서울특별시립무용단원의 해촉이 문제 된 사안), 대법원 1996. 5. 31. 선고 95누10617 판결(공중보건의사 채용계약 해지가 문제 된 사안), 대법원 2000. 9. 8. 선고 99두2765 판결(납세의무 부존재 확인을 구한 사안), 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7794 판결(시립합창단원 재위촉 거부가 문제 된 사안), 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002두5948 판결(계약직 공무원에 대한 채용계약 해지가 문제 된 사안), 대법원 2016. 10. 13. 선고 2016다221658 판결(고용보험 및 산재보험의 보험료 납부의무 부존재 확인을 구한 사안) 등 참조] 등 다양한 유형의 소송이 가능하다는 점에서 민사소송과 차이가 없으나, 당사자소송은 직권심리주의에 따라 심리를 하고, 상대방의 동의 없이 또는 법원의 직권으로 피고 경정이 가능하며[ 행정소송법 제44조, 제14조 제6항. 한편 민사소송에서 피고가 본안에 관하여 준비서면의 제출이나 변론 등을 한 경우 피고의 경정을 위해서는 피고의 동의를 받아야 한다(민사소송법 제260조 제1항 단서), 민사소송을 병합할 수 있고, 당해 행정청 및 그 밖의 관계행정청에도 판결의 기속력이 미치는 점에서 차이가 있다(행정소송법 제44조, 제30조 제1항).

 

⑷ 검토

 

행정청이나 행정주체를 상대로 소를 제기하고자 하는 자는 분쟁의 대상이 처분이라면 항고소송을 제기해야 하고, 처분이 아니라면 소송물 내지 그 전제가 되는 법률관계가 사법상의 권리 내지 법률관계라면 민사소송을, 공법상의 권리 내지 법률관계라면 당사자소송을 제기해야 한다.

한편 판례는 당사자소송으로 제기해야 하는데 항고소송을 제기한 경우 당사자로 하여금 당사자소송으로 소 변경을 하도록 하고 있고[대법원 2016. 5. 24. 선고 2013두14863 판결(고의 또는 중대한 과실 없이 당사자소송으로 제기해야 할 사안을 항고소송으로 잘못 제기한 사안)], 항고소송과 당사자소송 간 소 변경의 경우 처음에 소를 제기한 때에 소가 제기된 것으로 보기 때문에(행정소송법 제44조, 제21조 제4항, 제14조 제4항) 항고소송과 당사자소송의 구별을 잘못하더라도 그 불이익이 크지 않다. 반면 행정소송으로 제기해야 하는데 민사소송으로 제기한 경우 관할법원으로 이송하도록 하고 있는데(대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결 등 참조), 이때 소 제기의 효력은 관할법원에 이송된 때에 발생하므로(대법원 1969. 3. 18. 선고 64누51 판결 등 참조), 제소 기간과 관련하여 불이익한 결과가 초래될 수 있다.

 

다. 국가나 지방자치단체를 상대로 한 급부청구

 

⑴ 의의

 

장애인차별금지법에서 규정한 정당한 편의 제공을 거부하는 것은 차별행위에 해당하므로(장애인차별금지법 제4항 제3호), 차별행위의 중지 및 그 시정을 위한 적극적 조치를 구하는 청구는 정당한 편의 제공의 이행을 구하는 것, 즉 일정한 급부의 지급을 청구하는 형태가 일반적인 모습일 것이다.

 

⑵ 소송유형

 

㈎ 현행 행정소송법 체계에서 행정청의 일정한 처분의 이행을 구하는 이른바 의무이행소송이 허용되지 않는다는 것이 확고한 판례의 입장이므로(대법원 1992. 2. 11. 선고 91누4126 판결, 대법원 1992. 12. 22. 선고 92누13929 판결, 대법원 1995. 3. 10. 선고 94누14018 판결, 대법원 1997. 9. 30. 선고 97누3200 판결 등 참조), 행정청을 상대로 정당한 편의 제공의 이행을 구하는 소를 항고소송 형태로 제기하는 것은 불가능하다. 한편 적극적 조치 청구의 소를 ‘국가 또는 공공단체의 기관이 법률에 위반되는 행위를 했을 때에 그 시정을 구하기 위하여 제기하는 소송’인 민중소송(행정소송법 제3조 제3호) 형태로 제기할 수 없는가 하는 의문이 들 수 있는데, 법률에 정한 자만이 민중소송을 제기할 수 있어서 특별한 규정이 없는 이상 적극적 조치 청구의 소를 민중소송 형태로 제기할 수는 없다고 보인다.

 

㈏ 다음으로, 당사자가 정당한 편의 제공을 신청했으나 행정청이 이를 거부한 경우, 그 거부처분에 대한 취소소송(또는 최종적인 처분에 대한 취소소송. 예컨대, 시험시간 연장 등을 받지 못해 공무원 채용시험에서 불합격한 경우, 그 불합격처분의 취소를 구하면서 절차적 위법사유로 정당한 편의를 제공하지 않은 점을 주장할 수 있다)과 정당한 편의 제공의 이행을 구하는 취지의 당사자소송 또는 민사소송을 생각할 수 있다. 그런데 행정행위가 위법하더라도 취소되지 않는 한 유효한 것으로 통용되는 효력(대법원 1994. 4. 12. 선고 93누21088 판결, 대법원 1999. 8. 20. 선고 99다20179 판결 등 참조), 즉 행정행위의 공정력 때문에 위 거부처분이 취소되기 전에는 당사자소송이나 민사소송으로 급부의 지급을 청구하는 소를 제기할 수 없는가 하는 문제가 있다. 거부처분에 대한 취소소송과 적극적 조치 등을 구하는 취지의 당사자소송 또는 민사소송을 병합해서 청구하는 방법도 가능하다고 보인다(행정소송법 제10조).

 

㈐ 판례는 급부를 받을 권리의 발생 요건에 따라 급부의 이행을 청구하는 방법을 달리 보고 있다[대법원 2019. 6. 13. 선고 2017다277986, 277993 판결(공무원연금공단의 퇴직연금 지급결정 전에 당사자소송으로 공단을 상대로 연금의 지급을 구한 사안), 대법원 2020. 10. 15. 선고 2020다222382 판결(행정청에 제안비용보상금 지급을 신청하고 그에 대한 거부처분이 이루어지면 그에 대하여 항고소송을 제기하는 등의 절차를 밟지 않고 민사소송으로 제안비용보상금 지급을 구한 사안) 등 참조].

 

① 관계 법령의 해석상 급부를 받을 권리가 법령의 규정에 의하여 직접적으로 발생하는 경우에는 행정청이 속한 국가나 지방자치단체를 상대로 한 당사자소송이나 민사소송으로 급부의 지급을 소구하는 것이 가능하다.

 

② 하지만 급부를 받으려고 하는 자의 신청에 따라 관할 행정청이 지급결정을 함으로써 구체적인 권리가 발생하는 때에는, 행정청에 급부지급을 신청하고 그에 관하여 거부 내지 일부만 인정하는 결정 처분을 받은 후 그 결정을 대상으로 항고소송을 제기하고, 그 판결의 기속력에 따른 재처분을 통해 구체적인 권리를 인정받은 다음에 공법상 당사자소송으로 급부의 지급을 구해야 한다. 구체적인 권리가 발생하지 않은 상태에서 행정청이 속한 국가나 지방자치단체를 상대로 당사자소송이나 민사소송을 통해 급부의 지급을 청구하는 것은 허용되지 않는다.

이에 따를 때, 취소소송을 제기하지 않고 바로 당사자소송이나 민사소송으로 편의 제공의 이행을 청구할 수 있느냐는 정당한 편의 제공 청구권 내지 적극적 조치 청구권이 관계 법령에 의하여 직접적으로 발생하는 경우에 해당하느냐에 달려 있다.

 

라. 적극적 조치 청구권의 법적 성질

 

⑴ 장애인차별금지법은 고용, 교육, 재화·용역의 제공 및 이용, 사법·행정절차 및 서비스, 참정권, 모·부성권, 성, 가족·가정·복지시설, 건강권 등 다양한 영역에서 금지되는 구체적인 차별행위의 내용 및 정당한 편의 제공의무를 규정하고, 국가, 지방자치단체, 공공단체 등 공공기관도 그 수범자로 정하고 있다. 예컨대, 장애인차별금지법 제19조 제4항, 제21조 제2항, 제26조 제4항은 직접 공공기관을 수범자로 정하고 있다. 수범자로 명시하지 않았다고 하더라도 국가나 지방자치단체 등이 사용자(국가의 행정관청이 사법상 근로계약을 체결한 경우 그 근로관계의 권리·의무는 행정주체인 국가에 귀속되므로, 국가는 그러한 근로계약 관계에 있어서 사업주로서 사용자에 해당한다. 대법원 2008. 9. 11. 선고 2006다40935 판결 등 참조), 재화·용역 등의 제공자, 시설물의 소유·관리자 등에 해당한다면, 해당 규정에 따라 편의를 제공할 의무를 부담한다.

 

판례는 장애인차별금지법 제19조 제4항을 같은 법 제4조 제1항에서 열거한 차별행위 유형에 따른 차별금지 의무의 내용을 이동 및 교통수단 등의 영역에서 구체화한 조항으로 보고 있다(대법원 2022. 2. 17. 선고 2019다217421 판결 참조. 위 판결에 따르면, 장애인차별금지법이 금지하는 차별행위에 해당하기 위해서는 장애인차별금지법 제4조 제1항과 차별금지 의무의 내용을 구체화한 조항에서 열거한 차별행위의 유형에 포섭되어야 한다).

 

⑵ 이처럼 장애인차별금지법은 ‘공공기관 등이 일정한 편의 제공을 해야 한다.’는 식으로 규정하고 있고, 장애인이 그러한 편의를 받기 위해 어떠한 신청 절차를 거쳐야 하는 등에 관하여 따로 정하고 있지 않다. 나아가 장애인차별금지법 제4조 제3호는 정당한 편의 제공의 거부를 차별행위 유형의 하나로 규정하고, 같은 법 제8조 제1항은 국가 및 지방자치단체가 개별 조항에서 정하고 있는 차별시정을 위한 적극적 조치를 이행할 의무가 있음을 명시하고 있다. 이를 종합할 때, 정당한 편의 제공 청구권 내지 적극적 조치 청구권은 법령에 의하여 직접적으로 발생한다고 볼수 있다. 따라서 편의 제공 거부처분에 대한 취소소송을 제기하지 않더라도 바로 편의 제공의 이행을 구하는 적극적 조치의 소를 제기할 수 있다.

 

마. 적극적 조치 청구소송의 형태

 

⑴ 국가나 지방자치단체를 상대로 정당한 편의 제공을 구하는 취지의 적극적 조치 청구의 소를 제기할 경우, 그 소송형태가 문제 된다. 판례는 문제 된 소송물 또는 법률관계가 무엇이냐를 기준으로 해서, 사법상의 권리 또는 법률관계인 경우에는 민사소송의 사안으로, 공법상의 권리 또는 법률관계인 경우에는 당사자소송의 사안으로 구분하고 있으므로, 이에 따라 소송형태를 결정해야 할 것이다.

 

⑵ 통상 국가나 지방자치단체 등 공공단체가 당사자 일방 또는 쌍방인 법률관계는 대체로 공법상의 법률관계로 볼 수 있을 것이나, 순수하게 사경제적 지위에서 작용한 것은 사법상의 법률관계에 해당할 것이다.

 

⑶ 판례가 공법상의 법률관계로 본 사안으로 지방소방공무원의 보수에 관한 법률관계(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다102629 판결), 중소기업 정보화지원사업에 따른 지원금 출연을 위한 협약 체결에 관한 법률관계(대법원 2015. 8. 27. 선고 2015두41449 판결), 공법인이 보금자리주택지구 개발사업을 수행하는 과정에서 부담하는 학교시설 무상공급 의무와 관련된 법률관계(대법원 2021. 2. 4. 선고 2019다277133 판결), 석탄산업법에 따른 재해위로금 지급과 관련된 법률관계(대법원 1999. 1. 26. 선고 98두12598 판결), 공무원연금관리공단의 퇴직연금 지급과 관련된 법률관계(대법원 2004. 7. 8. 선고 2004두244 판결, 대법원 2004. 12. 24. 선고 2003두15195 판결), 정비기반시설의 소유권 귀속과 관련된 국가나 지방자치단체와 정비사업시행자 사이의 법률관계(대법원 2018. 7. 26. 선고 2015다221569 판결), 시립합창단의 단원 위촉과 관련된 법률관계(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7794 판결), 관련 법령상 행정주체인 주택재건축정비사업조합을 상대로 한 조합 총회결의의 효력을 다투는 법률관계(대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결), 조세채무관계(대법원 2017. 8. 29. 선고 2016다224961 판결), 지방전문직공무원의 채용과 관련된 법률관계(대법원 1993. 9. 14. 선고 92누4611 판결), 교육공무원의 당연퇴직과 관련된 법률관계(대법원 2016. 1. 28. 선고 2013두35129 판결) 등이 있다.

 

⑷ 판례가 사법상의 법률관계로 본 사안으로 국가나 지방자치단체, 정부투자기관 등이 일방 당사자가 되는 이른바 공공계약과 관련된 법률관계(대법원 2014. 12. 24. 선고 2010다83182 판결, 대법원 2018. 2. 13. 선고 2014두11328 판결, 대법원 2020. 5. 14. 선고 2018다298409 판결), 국유잡종재산대부와 관련된 법률관계(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다61675 판결, 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다59646 판결), 국가의 철도운행사업과 관련된 법률관계(대법원 1999. 6. 22. 선고 99다7008 판결), 지방자치단체의 일반재산 매각과 관련된 법률관계(대법원 2017. 11. 14. 선고 2016다201395 판결) 등이 있다.

 

바. 결론

 

국가나 지방자치단체 등을 상대로 한 소송에서 장애인차별금지법에서 열거하고 있는 차별행위 및 정당한 편의 제공이 문제 된 경우 장애인의 적극적 조치 청구권이 장애인차별금지법령에서 직접 발생한다고 볼 수 있으므로, 편의 제공 거부처분에 대한 취소소송 등을 제기하지 않고 바로 편의 제공의 이행을 구하는 적극적 조치의 소를 제기할 수 있다.

 

그 적극적 조치의 소는 구체적인 소송물 또는 그 전제가 되는 법률관계에 따라 민사소송 또는 당사자소송의 형태가 될 것인데, 통상적으로 국가나 지방자치단체 등이 사경제 주체로서 작용하는 것이 아닌 이상 공법상 법률관계에 해당해 당사자소송 절차에 의할 가능성이 크다.

 

사안으로 돌아와 보면, 위 사안은 계약직 공무원으로 채용될 기회를 제공하는 점에서 공법상의 근무 관계의 설정을 목적으로 하는 공법상 법률관계라 볼 수 있으므로[ 국가나 지방자치단체의 채용과 관련된 법률관계를 공법상 법률관계로 본 판례에 대해서는 대법원 1993. 9. 14. 선고 92누4611 판결(지방전문직공무원 사안), 대법원 1995. 12. 22. 선고 95누4636 판결(시립무용단원 사안), 대법원 1996. 5. 31. 선고 95누10617 판결(공중보건의사 사안), 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7794 판결(시립합창단원 사안), 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002두5948 판결(국방홍보원장 사안) 등 참조], P는 ○○시장을 상대로 보청기기 등의 제공을 구하는 취지의 소를 당사자소송으로 제기할 수 있다. 물론 편의 제공 거부처분에 대한 취소소송이나 손해배상소송을 병합해서 할 수도 있고, 이러한 형태가 일반적일 것이다.

 

6. 적극적 조치 청구의 소에서의 원고적격  [이하 사법 제60호 윤준석, P.325-382 참조]

 

가. 문제점 제기

 

다음과 같은 사례를 가정한다. 시각장애인인 P는 D가 운영하는 카페에 방문했으나, 시각장애인을 위한 메뉴판이 준비되어 있지 않고 따로 메뉴를 안내해주지 않아서 음료를 주문하지 못했다. ① P는 그 후 위 카페를 방문한 적이 없으나, D를 상대로 편의 제공을 구하는 취지의 소를 제기했다. ② 당시 P와 함께 카페를 방문했던 비장애인 친구 A는 시각장애인을 위한 편의 제공을 하지 않은 것이 부당하다고 생각해 D를 상대로 편의 제공을 구하는 취지의 소를 제기했다. ③ 시각장애인 B는 조만간 집 근처에 있는 위 카페를 방문하려고 했는데 P로부터 이야기를 전해 들은 후 방문을 포기하고 D를 상대로 A와 동일한 내용의 소를 제기했다.

위 사례에서 P, A 및 B가 제기한 각각의 적극적 조치 청구의 소에서 원고적격이 있는지 살펴본다.

 

나. 원고적격

 

원고적격은 특정의 소송사건에서 정당한 원고로서 본안 판결을 받기에 적합한 자격을 말한다. 적극적 조치를 구하는 소는 이행의 소에 해당하는데, 이행의 소에 있어서는 원고의 청구 자체로서 원고적격이 결정되고(당사자적격은 주장만으로 판단함), 그 판단은 청구의 당부에 관한 판단에 흡수되므로( 대법원 1987. 4. 28. 선고 86다카1757 판결, 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다11848 판결 등 참조), 이행청구권이 없으면 청구기각 판결을 한다. 다만 이행의 소에서 원고적격이 없음이 분명하여 소각하 판결을 한 사례도 있다[대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결(채권에 대한 압류 및 추심명령이 있는 경우 채무자가 제3채무자를 상대로 피압류채권에 대한 이행소송을 제기한 사안), 대법원 2018. 6. 15. 선고 2017다289828 판결(파산재단에 관한 소송에서 채무자가 원고가 되어 소송을 제기한 사안) 등].

 

다. 적극적 조치 청구의 소에서 원고적격 문제

 

⑴ 문제 제기

 

장애인차별금지법 제48조 제2항은 ‘법원은 피해자의 청구에 따라 (중략) 적극적 조치 등의 판결을 할 수 있다.’고 규정하고, 같은 법 제38조는 ‘차별행위로 피해를 입은 사람’을 피해자로 정하고 있다. 규정만 두고 보면, 차별행위로 피해를 입었으면 되는 것이지, 그 차별행위로 계속해서 피해를 입고 있을 필요는 없고, 피해자이외의 제3자는 적극적 조치 청구의 소를 제기하지 못할 것으로 보인다.

 

⑵ 일회적 차별행위의 피해자

 

① 적극적 조치는 그 성격상 장래에 발생할 동일한 또는 유사한 성격의 침해를 예방하기 위한 것인데, 일회적 차별행위만 있는 경우, 즉 차별행위로 인한 피해가 중단된 경우에도 적극적 조치 청구권을 인정할 수 있을지 문제 된다.

 

② 적극적 조치가 그 성격상 장래에 발생할 동일한 또는 유사한 차별행위를 ‘시정’하는 수단이라는 점에서, 그 차별행위가 일회적 성격임이 분명해서 더는 장래에 반복될 가능성이 없는 것이 확실하다면, 즉 차별을 당할 구체적·현실적 개연성이 없다면, 그 시정을 위한 적극적 조치 청구를 인용할 실익이 크지 않다(대법원 2022. 2. 17. 선고 2019다217421 판결은 향후 원고들이 피고 버스회사들이 운행하는 모든 노선의 버스에 탑승할 구체적·현실적인 개연성이 없다고 보아서 모든 노선의 버스에 편의 시설을 설치하도록 한 항소심판결을 파기했다. 위 판결은 장래에 차별을 당할 구체적·현실적 개연성이 있는 경우에 적극적 조치 판결을 할 수 있다는 취지로 보인다).

 

③ 다만 권리구제의 실효성 측면에서 일회적 성격의 차별행위에 해당한다거나 또는 그 차별행위로 인한 피해가 중단되었다는 이유로 쉽게 적극적 조치 청구를 기각하여서는 안 된다. 당사자들의 의사는 물론 해당 시설의 성격, 차별행위의 내용 등을 종합적으로 고려해 판단해야 할 것이다.

 

⑶ 제3자

 

① 피해자 이외의 제3자도 적극적 조치의 소를 제기할 수 있을지 문제된다.

 

② 판례는 적극적 조치소송에서도 소의 적법 요건으로서 당사자 사이에 구체적 권리 또는 법률관계에 관한 분쟁이 존재해야 한다고 보면서, 원고들이 신체적 장애 때문에 버스 탑승을 포기, 단념했다면 원고들과 운송사업자인 피고들 사이에 이미 구체적인 권리 또는 법률관계에 관한 분쟁이 있다고 볼 수 있고, 버스 탑승을 실제 시도한 경우에만 구체적 분쟁을 인정하는 것은 불필요한 노력을 요구하는 것으로 판단했다(대법원 2022. 2. 17. 선고 2019다217421 판결 참조. 특히 위 판결은 구체적 분쟁 존재 판단과 관련하여 ‘비장애인’이 아니라 ‘장애인’의 입장에서 사안을 바라보는 감수성을 잃지 않아야 하고, 구체적 권리 또는 법률관계에 관한 분쟁의 존재를 지나치게 엄격하게 요구함으로써 장애인이 이러한 권리보호의 자격을 인정받기 위해 무익한 노력을 하지 않도록 주의할 필요가 있음을 강조했다).

 

③ 명문으로 피해자만 적극적 조치를 청구할 수 있다고 규정하고 있으므로, 아무런 관계가 없는 제3자의 적극적 조치 청구권을 인정하기는 어렵다.

 

하지만 과거 발생한 손해에 대한 전보의 성격을 가지는 손해배상과 달리 적극적 조치는 장래 동일 또는 유사 침해행위에 대한 예방적 성격을 가지는 점을 고려하면, 당해 소송에서 유사한 차별 사례가 있음을 주장·증명하고, 적어도 가까운 미래에 동일한 차별행위를 당하여 피해를 볼 가능성이 상당히 높다면, 그 당사자적격을 인정할 필요성이 크다 할 것이다. 장애인의 입장에서는 신체적 장애로 해당 시설물 등의 이용을 포기, 단념하는 것만으로도 이미 차별을 받은 것이라 볼 수 있기 때문에, 해당 시설물 등을 직접 이용한 후에야 적극적 조치를 구할 수 있다고 보는 것은 소송을 위해 불필요한 노력을 하도록 강요하는 것이다. 소 제기 당시에는 차별행위로 피해를 보지 않았다고 하더라도 소송 도중에 해당 시설물 등을 방문해서 차별을 받으면 그때부터 당사자적격을 갖추었다고 볼 수 있는 점 등과도 균형을 맞출 필요가 있다. 소송요건은 제소 당시에는 부존재하더라도 사실심 변론종결 시까지 갖추면 그 흠결이 치유되기 때문이다. 사실심 변론종결 이후에 당사자적격 등 소송요건의 흠결이 치유된 경우 상고심에서도 이를 참작해야 한다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다64877 판결, 대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다247385 판결 등 참조).

 

⑷ 결론

 

위 사안의 경우, P가 카페를 재방문하지 않았으나, 누구나 이용할 수 있는 시설이고, 시각장애인을 위한 메뉴판이나 메뉴 안내는 시각장애인에게 제공되어야 할 편의 제공의 본질적인 내용 중 하나로 볼 수 있어, P의 적극적 조치 청구를 인용할 수 있을 것이다. 한편 비장애인인 A의 경우에는 당사자적격이 인정되기 어려울 것이나, 장애인인 B의 경우에는 방문 의사 내지 방문가능성, 방문을 포기하게 된 이유 등에 대한 심리를 통해 당사자적격을 인정할 수 있을 것이다.

 

7. 적극적 조치 의무 부존재 확인의 소  [이하 사법 제60호 윤준석, P.325-382 참조]

 

가. 문제점 제기

 

다음과 같은 사례를 가정한다. 청각장애인인 D는 P가 운영 중인 치과에서 진료를 받으려고 했으나, P는 상담 과정에서 의사소통이 어렵다는 이유로 그 진료를 거부했다.

위 사안에서 P는 D를 상대로 편의 제공을 할 의무 및 그에 따른 손해배상을 할 의무가 존재하지 않는다는 취지의 소극적 확인의 소를 제기할 수 있는데, 이에 따른 문제점을 살펴본다.

 

나. 확인의 이익

 

⑴ 확인의 이익

 

① 확인의 소는 확인의 이익이 있어야 한다. 한편 확인의 이익 유무는 직권조사사항이다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결, 대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다240338 판결 등 참조)..

 

② 확인의 이익이란, 당사자의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안, 위험이 있고 이를 제거함에는 확인 판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때에 인정된다[대법원 1991. 10. 11. 선고 91다1264 판결, 대법원 1995. 12. 22. 선고 95다5622 판결, 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001다30469 판결 등 참조. 확인의 소의 피고는 원고의 권리 또는 법률관계를 다툼으로써 원고의 법률상의 지위에 불안 또는 위험을 초래할 염려가 있는 자여야 한다(대법원 1991. 12. 10. 선고 91다14420 판결, 대법원 1997. 10. 16. 선고 96다11747 전원합의체 판결 등 참조)].

채무자가 채권자를 상대로 제기한 소극적 확인의 소에서도 확인의 이익이 있어야 한다.

 

③ 자기의 법적 권리 또는 법률상 지위가 다른 사람으로부터 부인당하거나 이와 양립하지 않는 주장을 당하게 되는 경우에는 현존하는 법적 불안이 있다고 본다. 보통 당사자 사이에 채무의 존부나 범위에 관하여 다툼이 있는 경우에는 그로 인한 법적 불안을 제거하기 위하여 확인의 소를 제기할 법률상 이익이 있다. 통상 원고가 확인의 소를 제기했고 당해 소송에서 피고가 권리 관계를 다툰다면, 확인의 이익이 인정되는 경우가 많다. 항소심에 이르러 피고가 권리 관계를 다투지 않는다고 해서 확인의 이익이 없다고 할 수 없다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다74130 판결 참조). 채무 부존재 확인의 소 계속 중 그 채무 이행을 구하는 반소가 제기되었다고 해도 확인의 이익이 소멸하지는 않는다(대법원 1999. 6. 8. 선고 99다17401, 17418 판결 등 참조).

 

⑵ 소극적 확인의 소에서의 확인의 이익 문제

 

위 사례에서 P의 행위가 장애인차별금지법에서 금지하는 차별행위에 해당할 경우, P는 국가인권위원회로부터 권고를 받거나 법무부 장관으로부터 시정명령을 받을 수 있고, D로부터 손해배상이나 적극적 조치 등의 청구를 받을 수 있다. 이러한 P의 법률상 지위에 불안 또는 위험이 언제 발생하느냐, 즉 D가 치과를 방문해서 진료를 거부당한 순간 또는 편의 제공을 요청한 때부터라고 보아야 할지 또는 적어도 D가 반복해서 편의 제공을 요청하거나 국가인권위원회에 진정해야 하는지 아니면 소송을 제기해야 비로소 그러한 불안 내지 위험이 발생했다고 볼 수 있을지 문제 될 수 있다.

 

통상 P와 D 사이에 P의 편의 제공책임 내지 손해배상책임과 관련하여 다툼이 있고, P가 제기한 소극적 확인의 소에서 D가 적극적으로 다툰 경우에는 확인의 이익이 인정될 가능성이 높다. 하지만 당사자들 사이에 다툼이 있다는 사정만으로 항상 P가 소극적 확인의 소를 제기할 수 있는 확인의 이익이 있다고 인정하면, D는 차별행위의 존재를 주장·증명해야 해서 소송상 채권의 행사를 강제당하게 된다. 채권자가 소송에서 자의에 의해 원고가 되느냐 아니면 타의에 의해 피고가 되느냐는 실제 법적 지위나 소송수행의 측면에서 차이가 크다.

 

다. 증명책임

 

⑴ 장애인차별금지법 제47조는 차별행위를 당했다고 주장하는 자가 차별행위가 있었다는 사실을 입증해야 하고, 그 상대방이 장애를 이유로 한 차별이 아니라거나 정당한 사유가 있었다는 점을 입증해야 한다고 규정하고 있다.

 

⑵ 소극적 확인의 소에서는 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인 사실을 부정하는 주장을 하면 채권자인 피고는 권리 관계의 요건 사실에 관하여 주장·증명책임을 부담한다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2011다70756 판결, 대법원 2018. 7. 24. 선고 2018다221553 판결 등 참조). 따라서 장애인 피고가 장애를 이유로 한 차별행위가 있었다는 사실을 주장·증명하고, 원고가 그러한 차별이 장애를 이유로 한 차별이 아니라거나 정당한 사유가 있는 차별임을 주장·증명해야 한다. 특히 누구든지 과도한 부담이나 현저히 곤란한 사정에 이르지 않는 범위에서 최대한 성실하게 장애인차별금지법상의 차별금지 의무를 이행해야 하므로, 일정한 재정부담이 따른다는 이유만으로 정당한 사유를 쉽게 인정할 것은 아니라고 할 것이다( 대법원 2022. 2. 17. 선고 2019다217421 판결 참조).

 

라. 결론

 

위 사안의 경우 심리결과 유사한 사례가 반복되고 있다는 사정이 밝혀지거나 병원에서 상당히 멀리 떨어진 자신의 주거지까지 직접 찾아와 상담을 하기를 요청하는 경우와 같이 D가 요청하는 편의가 관계 법령에 비추어 볼 때 과도하다고 보이는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 예외적으로 소극적 확인의 소에서 확인의 이익을 인정할 수 있을 것이다.

 

8. 사법적 권리구제절차 (= 민사상 손해배상 및 ‘적극적 시정조치’ 판결) [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1713-1722 참조]

 

가. 민사상 손해배상책임에서는 증명책임이 전환됨

 

⑴ 관련 규정

 

● 장애인차별금지법 제46조(손해배상)

① 누구든지 이 법의 규정을 위반하여 타인에게 손해를 가한 자는 그로 인하여 피해를 입은 사람에 대하여 손해배상책임을 진다. 다만, 차별행위를 한 자가 고의 또는 과실이 없음을 증명한경우에는 그러하지 아니하다.

 

⑵ 위 규정의 취지

 

① 제4조의 차별행위에 해당하면 불법행위로서 민사상 손해배상책임이 성립하고, 고의ㆍ과실의 증명책임이 전환된다.

② 차별행위를 한 자에게 고의ㆍ과실의 부존재를 증명할 책임이 있다.

 

나. ‘적극적 시정조치’ 판결을 할 수 있고, 그 내용은 법원의 재량에 맡겨져 있음

 

⑴ 관련 규정

 

● 장애인차별금지법 제48조(법원의 구제조치)

① 법원은 이 법에 따라 금지된 차별행위에 관한 소송 제기 전 또는 소송 제기 중에 피해자의 신청으로 피해자에 대한 차별이 소명되는 경우 본안 판결 전까지 차별행위의 중지 등 그 밖의 적절한 임시조치를 명할 수 있다.

② 법원은 피해자의 청구에 따라 차별적 행위의 중지, 임금 등 근로조건의 개선, 그 시정을 위한 적극적 조치 등의 판결을 할 수 있다.

③ 법원은 차별행위의 중지 및 차별시정을 위한 적극적 조치가 필요하다고 판단하는 경우에 그 이행 기간을 밝히고, 이를 이행하지 아니하는 때에는 늦어진 기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명할 수 있다. 이 경우 「민사집행법」 제261조를 준용한다.

 

⑵ 위 규정의 취지

 

㈎ 위 규정은 적극적 조치의 내용을 예시하고 있을 뿐 제한을 두지 않고 있으므로, 법원은 적극적 조치의 ‘내용’을 형성할 광범위한 재량이 있다.

 

㈏ 위 규정은 법원에 이행시기를 지정할 재량도 부여하고 있으므로, 법원은 즉시이행을 명할 수도 있고 이행기간을 정해준 후 간접강제를 붙일 수 있다.

 

㈐ 이는 우리 법제상의 사법적 권리구제수단으로서 매우 특수한 방식이다.

 

우리 법제상, 법원은 당사자가 주장하는 청구권의 존부와 범위만을 판단할 뿐, 내용을 형성하지 않다. 이는 항고소송에서도 마찬가지로, 법원은 행정청의 처분 자체는 그대로 두고 이를 취소할지 여부만을 판단할 뿐이고, 의무이행소송 등 적극적 형성판결은 허용되지 않는다. 처분의 내용을 적극적으로 형성ㆍ변경하거나, 행정청으로 하여금 특정한 내용의 처분을 내릴 것을 명할 수 없다.

 

이러한 방식의 사법적 권리구제수단은 장애인차별금지법에만 있고, 다른 차별금지법에는 없다.

 

㈑ 법원의 재량에 따른 판결은 적지 않은 위험성이 있다.

행정청의 처분은 사후에 직권으로 변경ㆍ취소할 수 있으므로, 처분 이후에도 원시적인 문제점이나 사후적인 사정변경이 식별되어도 유연한 대처가 가능하다.

장애인차별금지법상 적극적 시정조치 소송은 민사소송이라서 기판력이 발생하므로, 일단 판결이 확정되면 문제점이 뒤늦게 발견되어도 대처가 불가능하다.

 

㈒ 다만 행정입법으로 세부적인 규정이 마련되어 있다.

장애인차별금지법은 장애인의 이동 및 교통수단의 접근ㆍ이용에 관한 정당한 편의제공을 의무화하면서(제19조 제4항), 정당한 편의의 내용은 교통약자법에 따르도록 규정하고 있다(동조 제8항).

● 장애인차별금지법 제19조(이동 및 교통수단 등에서의 차별금지)

④ 교통사업자 및 교통행정기관은 장애인이 이동 및 교통수단 등을 장애인 아닌 사람과 동등하게이용하여 안전하고 편리하게 보행 및 이동을 할 수 있도록 하는 데 필요한 정당한 편의를 제공하여야 한다.

⑧ 제4항 및 제7항을 적용함에 있어서 그 적용대상의 단계적 범위 및 정당한 편의의 내용 등 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

동법 시행령 제13조(이동·교통수단 등 정당한 편의제공 적용대상 및 정당한 편의의 내용)

② 법 제19조제8항에 따른 정당한 편의의 내용은 「교통약자의 이동편의 증진법 시행령」 별표 2에 따른다.

 

㈓ 교통약자법 시행령 [별표 2]는 교통수단ㆍ여객시설ㆍ도로의 각 종류별로 의무적인 이동편의시설의 내용을 열거하고 있다.

동법 시행규칙 [별표 1]은 이동편의시설의 구조ㆍ재질 등에 관한 세부기준을 상세히 규정하고 있다.

 

㈔ 대상판결(대법원 2022. 2. 17. 선고 2019다217421 판결)은 교통약자법 시행령 [별표 2]를 ‘한정적 열거’로 해석하였다.

[별표 2]의 근거규정인 교통약자법 제10조 제1항의 문언은 이동편의시설의 ‘종류’를 시행령에 위임한다고 되어 있으므로, 위 [별표 2]에 기재되지 않은 종류는 교통약자법상 설치의무가 있는 이동편의시설로 해석하기 어렵다.

따라서 열거되지 않은 다른 시설이 필요하거나, 열거되지 않은 주체의 어떠한 조치가 필요하더라도, 법원은 그러한 내용으로 시정조치 판결을 내릴 수 없다.

 

9. 기존 판례의 태도(대법원 2021. 4. 1. 선고 2018다203418 판결) [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1713-1722 참조]

 

가. 장애인차별금지법에 관한 최초의 대법원 판결임

 

‘김포운수’가 운행하는 ‘2층 광역 시내버스’ 내의 ‘휠체어 사용자 전용공간’의 규모가 규정보다 작은 것이 장애인차별금지법상 정당한 편의제공 의무의 위반으로서 차별행위에 해당하는지 여부가 문제된 사례이다.

 

나. 차별행위의 성립에 관하여, 교통약자법 시행규칙 [별표 1]의 ‘길이’와 ‘폭’의 해석이 다투어졌음

 

⑴ 동법 시행규칙 [별표 1]에서는 ‘교통약자용 좌석’으로서 휠체어 사용자를 위한 전용공간을 “길이 1.3m 이상, 폭 0.7m 이상”이 되도록 확보하여야 한다고 규정하고 있다.

 

⑵ 김포운수가 운행하는 2층 광역 시내버스의 휠체어 전용공간은 버스의 긴 면과 평행한 방향으로 0.97m에 그쳤다.

김포운수의 주장 요지가 판결이유에 드러나지는 않으나, ‘버스의 긴 면에 수직한 방향으로 하면 1.3m × 0.75m의 공간은 충분히 나온다’는 취지로 주장하였을 것으로 추측된다.

 

⑶ 원심은 ‘길이’는 ‘버스의 긴 면과 평행한 방향’이고 ‘폭’은 ‘버스의 짧은 면과 평행한 방향’ 이라고 해석하면서, 「피고는 … 길이 1.3m 이상, 폭 0.75m 이상 확보하라.」는 주문을 내었다.

버스의 정면을 바라보고 휠체어를 세울 수 있어야 버스가 정차하거나 출발할 때 휠체어 탑승자가 안전할 수 있으므로 위와 같이 해석하는 것이 타당하고, 대법원도 원심을 수긍하였다.

위 주문의 수치는 위 [별표 1]의 것을 그대로 옮긴 것이기는 하나, 주문의 형식은 원심이 재량을 발휘하여 특이한 형태로 나왔다.

 

다. 위자료에 관하여, 김포운수의 ‘고의ㆍ과실’이 배척되었음

 

⑴ 원심은 ‘30만 원의 위자료청구’도 인용하였는데, 대법원은 이 부분을 파기하면서 김포운수의 ‘고의ㆍ과실’이 없다고 보았다.

피고는 사실상 ‘버스의 단순 구매자’에 불과하다. 즉, 위 버스의 도입 사업은 국토교통부가 추진했고, 버스의 설계ㆍ제작은 경기도 등 지자체의 감독 하에 이루어졌다.

또한, 피고는 지자체와 업무협약을 체결하여 설계ㆍ제작에 공동으로 참여하기는 하였는데, 그 과정에서 지자체가 위 [별표 1] 기준에 미달한다는 지적을 하지 않았다.

 

⑵ 위자료 지급의무의 인정은 매우 신중하여야 한다. 청구금액이 아무리 적더라도, 인용되면 선례로 남게 된다.

위자료는 이미 발생한 불법행위에 대한 손해배상이지 장래를 향한 시정조치의 일환 내지 그 간접강제가 아니므로, 위 청구가 인용되는 선례가 남으면 전국의 모든 휠체어 탑승 장애인은 김포운수를 상대로 30만 원을 청구하여 승소할 수 있다.

따라서 적극적 시정조치와 달리 위자료의 인정은 매우 신중할 필요가 있고, 대법원도 같은 시각에서 원심의 위자료 부분은 파기환송하였다.

 

10. 대상판결(대법원 2022. 2. 17. 선고 2019다217421 판결)의 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1713-1722 참조]

 

가. 장애인차별금지법 사건임

 

⑴ 차별행위의 성립 여부와 적극적 이행조치에 관하여 여러 내용이 판시되었다.

 

⑵ 피고 버스회사들은 ‘차별행위’를 하였다. ‘휠체어 탑승설비’ 미도입은 차별행위이지만, ‘저상버스’ 미도입은 차별행위가 아니다.

교통약자법 시행령 [별표 2]에 의하면, 휠체어 탑승설비는 ‘모든 버스’의 이동편의시설이지만, 저상버스는 이동편의시설 자체가 아니다.

 

⑶ 대상판결(대법원 2022. 2. 17. 선고 2019다217421 판결)은 위 [별표 2]가 한정적 열거에 해당한다고 보았다.

위 별표에 기재된 휠체어 탑승설비는 설치의무가 있으므로 그 미도입은 장애인차별금지법 제19조, 제4조에 따라 차별행위에 해당한다.

저상버스 도입의무는 없으므로 그 미도입은 장애인차별금지법상 차별행위는 아니다.

다만 ‘일부 노선’부터 ‘순차적’으로 도입하도록 하는 재량을 발휘하였어야 했다.

 

⑷ 원심의 주문은 「피고는 … 버스를 이용할 수 있도록 휠체어 승강설비를 제공하라.」이므로, 이대로라면 피고 버스회사들은 판결 확정 즉시 모든 버스에 휠체어 탑승설비를 설치하여야 한다.

그런데, 모든 버스에 휠체어 탑승설비를 설치하는 비용으로 피고 금호고속은 약 229억 ~ 383억 원, 피고 명성운수는 약 36억 ~ 62억 원이 소요될 것으로 추산되었으므로, 현실적으로 감당이 불가능하다.

 

⑸ 그러나 대상판결(대법원 2022. 2. 17. 선고 2019다217421 판결)은 차별행위가 허용되는 예외사유로서의 ‘과도한 부담’에 해당한다고 보지는 않았다.

이에 대상판결(대법원 2022. 2. 17. 선고 2019다217421 판결)은, 원심이 재량권을 행사하여 도입의 ‘범위’와 ‘시기’를 단계적으로 나누었어야 한다고 보았다.

차별행위가 허용될 정도의 과도한 부담에는 해당하지 않더라도, 단시간에 막대한 비용이 소요되게 되었으므로, 연착륙을 할 수 있도록 두 가지 아이디어를 제공하였다.

① 원고들의 주소지를 기준으로 ‘원고들이 탑승할 가능성이 있는 노선’의 버스 중, ‘새로 제작하는 버스’에 우선적으로 설치한다.

② 일정 기간 후에 당해 노선의 나머지 버스(이미 보유 중인 버스)에 설치한다.

이대로라면, 원고들이 탑승할 가능성이 없는 노선 부분의 청구는 기각하여야 함

 

나. 피고 대한민국 등의 지도ㆍ감독 소홀을 포섭하는 ‘차별행위의 유형’이 장애인차별금지법에는 없음

 

⑴ 대상판결(대법원 2022. 2. 17. 선고 2019다217421 판결)은 ‘이동 및 교통수단’에 관한 차별행위의 유형을 ‘한정적 열거’로 해석하였다.

장애인차별금지법은 차별행위의 일반적인 개념을 유형화하여 제시하는 외에(제4조), 이동 및 교통수단에 관하여서도 차별행위의 내용과 유형을 구체화하고 있다(제19조 등).

대상판결(대법원 2022. 2. 17. 선고 2019다217421 판결)은 장애인차별금지법의 이러한 규정 내용ㆍ체계를 근거로, 이동 및 교통수단에 관한 차별행위는 위 제4조와 제19조에서 열거하는 유형에 한정하여 성립한다고 보았다.

● 장애인차별금지법 제19조(이동 및 교통수단 등에서의 차별금지)

① 「교통약자의 이동편의증진법」 제2조제5호 및 제6호에 따른 교통사업자(이하 “교통사업자”라 한다) 및 교통행정기관(이하 “교통행정기관”이라 한다)은 이동 및 교통수단 등을 접근·이용함에 있어서 장애인을 제한·배제·분리·거부하여서는 아니 된다.

② 교통사업자 및 교통행정기관은 이동 및 교통수단 등의 이용에 있어서 보조견 및 장애인보조기구 등의 동승 또는 반입 및 사용을 거부하여서는 아니 된다.

③ 교통사업자 및 교통행정기관은 이동 및 교통수단 등의 이용에 있어서 장애인 및 장애인 관련자에게 장애 또는 장애인이 동행·동반한 보조견 또는 장애인보조기구 등을 이유로 장애인아닌 사람보다 불리한 요금 제도를 적용하여서는 아니 된다.

④ 교통사업자 및 교통행정기관은 장애인이 이동 및 교통수단 등을 장애인 아닌 사람과 동등하게이용하여 안전하고 편리하게 보행 및 이동을 할 수 있도록 하는 데 필요한 정당한 편의를 제공하여야 한다.

⑤ 교통행정기관은 교통사업자가 장애인에 대하여 이 법에 정한 차별행위를 행하지 아니하도록 홍보, 교육, 지원, 감독하여야 한다.

 

⑵ 국가 및 지방자치단체 소속 교통행정기관이 장애인차별금지법 제19조 제5항에 따른 지도ㆍ감독 의무를 소홀히 하였다고 하더라도, 이것이 차별행위의 유형에 해당하지 않는다.

 

⑶ 장애인차별금지법의 취지상, 대한민국 및 지방자치단체가 차별행위를 하였음을 전제로 그에 대한 손해배상청구 및 적극적 조치 이행청구는 기각되어야 한다.