【제작물공급계약】《도급의 성질을 띠게 되는 경우, 매매의 성질을 띠게 되는 경우》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 제작물공급계약 [이하 민법교안, 노재호 P.1151-1154 참조]
가. 의의
당사자의 일방이 상대방의 주문에 따라 자기 소유의 재료를 사용하여 만든 물건을 공급하기로 하고 이에 대하여 상대방이 대가를 지급하기로 약정하는 계약이다.
나. 법적 성질
⑴ 문제점
① 제작물공급계약은, 그 ‘제작’의 측면에서는 도급의 성질이 있고 ‘공급’의 측면에서는 매매의 성질이 있어 대체로 매매와 도급의 성질을 함께 가지고 있으므로 그 법적 성질을 어떻게 파악할 것인지 문제 된다. 이를 매매로 보느냐 도급으로 보느냐에 따라 담보책임 등에 관한 적용 규정이 달라진다.
② 다만 개별 법령에서 담보책임의 내용에 관하여 직접 규정하고 있는 경우도 있다. 예컨대 집합건물을 건축하여 분양하는 경우에는 집합건물법 제9조에 따라 수급인의 담보책임에 관한 민법의 규정이 준용된다. 하지만 그렇다고 해서 그 계약의 법률적 성격이 도급계약이라는 것은 아니다. 오히려 이는 매매계약으로 보아야 한다.
⑵ 판례
① 당사자의 일방이 상대방의 주문에 따라 자기 소유의 재료를 사용하여 만든 물건을 공급할 것을 약정하고 이에 대하여 상대방이 대가를 지급하기로 약정하는 이른바 제작물공급계약은, 그 제작의 측면에서는 도급의 성질이 있고 공급의 측면에서는 매매의 성질이 있어 이러한 계약은 대체로 매매와 도급의 성질을 함께 가지고 있는 것으로서, 그 적용 법률은 계약에 의하여 제작 공급하여야 할 물건이 대체물인 경우에는 매매로 보아서 매매에 관한 규정이 적용된다고 할 것이나, 물건이 특정의 주문자의 수요를 만족시키기 위한 부대체물인 경우에는 당해 물건의 공급과 함께 그 제작이 계약의 주목적이 되어 도급의 성질을 띠는 것이다(대법원 1996. 6. 28. 선고 94다42976 판결 등).
◎ 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다56685 판결 : 甲 회사가 乙 회사와 승강기 제작 및 설치 공사계약을 체결한 사안에서, 甲 회사가 위 계약에 따라 제작·설치하기로 한 승강기가 乙 회사가 신축하는 건물에 맞추어 일정한 사양으로 특정되어 있으므로, 그 계약은 대체가 어렵거나 불가능한 제작물의 공급을 목적으로 하는 계약으로서 도급의 성질을 갖고 있다고 판단한 사례. 갑의 을에 대한 대금채권은 민법 제163조 제3호에 의해 3년의 소멸시효에 걸림.
◎ 대법원 1990. 3. 9. 선고 88다카31866 판결 ： 갑이 을의 주문에 따라서 갑 소유의 재료를 사용하여 특수하게 만든 자동차부품을 공급하고 을로부터 이를 수입하여 가는 외국의 병 외에는 이를 타에 매각처분하기가 불가능한 불대체물의 제작공급계약의 경우에는 당해 물건의 공급과 함께 그 제작이 계약의 주목적이 되어 도급의 성질을 띠게 되고 그와 같은 수급인의 하자담보책임은 무과실 책임이므로 매매에 관한 민법 제580조 제1항 단서의 조항이 적용될 여지가 없다.
◎ 대법원 1987. 7. 21. 선고 86다카2446 판결 ： 원심은 그 거시증거에 의하여 피고는 국산차를 제조하여 자동포장기계를 이용, 타처에서 주문에 의하여 구입한 자동포장지를 도안된 형태에 따라 절단하여 1회용 포장지로 만들어 그 안에 위 국산차를 적정량으로 넣고 포장하여 시중에 판매하는 회사이고, 원고는 위와 같은 자동포장지를 제조하여 수요자에게 공급·판매하는 회사로서, 원, 피고 사이에 그 판시와 같이 원고가 국산차를 포장하기 위한 자동포장지를 피고가 제시한 도안과 규격에 따라(위 자동포장기계는 일정한 규격으로만 포장지를 절단할 수 있고, 그 규격이 초과되면 그 초과된 규격에 따라 자동조절되지 아니하여 올바로 절단할 수 없다) 제작하여 피고에게 공급판매하기로 약정하고, 원고가 자신 재료를 사용하여 판시와 같은 자동포장지를 제작하여 피고에게 공급하였던바, 피고는 위 포장지를 인도받고 즉시 그 하자 유무에 관하여 검사하지 아니한 채 보관하다가 2개월 가까이 경과하고서야 위 자동포장기계로 위 포장지에 포장하는 작업을 하다가 위 포장지는 그 세로규격이 원고의 제작상 잘못으로 각 포장지마다 피고가 요구한 규격보다 1.5내지 2밀리미터 초과하여 피고 소유의 위 자동포장기계로서는 그 포장지를 올바르게 절단할 수 없고, 따라서 위 포장지 전량이 사용할 수 없게 되었음을 발견하고 그때 무렵 위와 같은 사실을 원고에게 통지한 사실과 위와 같은 하자는 포장지 공급 당시 쉽게 발견할 수 있는 것이라는 사실을 인정한 다음, 피고가 원고로부터 위 포장지를 수령하고도 지체 없이 이를 검사하지 아니하고 약 2개월 후에야 비로소 하자가 있음을 발견하고 그 무렵 원고에게 한 통지는 시기에 늦은 통지로서 피고는 상법 제69조 제1항의 규정에 따라 위 하자를 이유로 한 이 사건 매매계약해제권을 더 이상 행사할 수 없게 되었다고 판시하고 있다. 상법 제69조 제1항은 상인간의 매매에 있어 매수인의 목적물 검사와 하자통지의무를 규정하고 있는바, 원심은 이 사건 포장지공급계약은 상인간의 매매에 해당하는 것으로 보아 위와 같은 판단을 한 것으로 풀이된다. …(본문의 법리)… 매매에 있어 그 목적물의 수량부족이나 하자가 있는 경우 매도인에게 담보책임을 물어 매수인에게 계약해제권 등을 인정하고 있는 민법의 규정과는 별도로 상법 제69조 제1항에서 상인간의 매매에 있어 매수인에게 목적물의 수령 후 지체 없이 하자 또는 수량의 부족을 발견하여 즉시 매도인에게 그 통지를 하지 아니하면 이로 인한 계약해제 등을 청구하지 못하도록 규정하고 있는 취지는 상인간의 매매에 있어 그 계약의 효력을 민법규정과 같이 오랫동안 불안정한 상태로 방치하는 것은 매도인에 대하여는 인도 당시의 목적물에 대한 하자의 조사를 어렵게 하고 전매의 기회를 잃게 될 뿐만 아니라, 매수인에 대하여는 그 기간 중 유리한 시기를 선택하여 매도인의 위험으로 투기를 할 수 있는 기회를 주게 되는 폐단 등이 있어 이를 막기 위하여 하자를 용이하게 발견할 수 있는 전문적 지식을 가진 매수인에게 신속한 검사와 통지의 의무를 부과함으로써 상거래를 신속하게 결말짓도록 한 것이라고 보인다. 기록에 의하면, 이 사건 포장지는 피고의 주문에 따른 일정한 무늬와 규격으로 인쇄되어 있고 더구나 그 포장지에는 피고회사 이름까지 인쇄되어 있어 피고만이 이를 사용할 수 있고 원고나 피고로서는 이를 타에 매각처분하기가 곤란하거나 불가능한 사실이 엿보이는 바, 이러한 사정 하에서라면 원고가 공급한 이 사건 포장지는 불대체물에 해당(⇒원고와 피고 사이의 포장지 제작·공급계약은 도급의 성질을 갖고 있음)할 것이고, 이러한 경우 상법 제69조 제1항에 따라 그 거래관계를 보다 신속하게 결말지을 필요가 절실히 요구된다고 할 수도 없을 것이다.
② 대체물인 경우에는 물건의 제작이 큰 의미가 없다. 이미 만들어진 물건을 공급해도 무방하기 때문이다. 따라서 대체물 공급계약은 실질적으로 종류물 매매와 같다. 반면 부대체물인 경우에는 반드시 새로운 물건을 제작해서 공급해야 한다. 따라서 도급적 성격이 강하게 나타난다. 또한, 부대체물의 ‘공급’을 설명하기 위해서 매매의 규정을 유추할 필요는 없다. 도급계약에서도 완성물의 소유권이전의무를 인정할 수 있기 때문이다. 결국 판례의 입장이 타당하다.
다. 도급의 성질을 띠게 되는 경우
⑴ 도급인의 보수지급의무
제작물공급계약에서 보수의 지급시기에 관하여 당사자 사이의 특약이나 관습이 없으면 도급인은 완성된 목적물을 인도받음과 동시에 수급인에게 보수를 지급하는 것이 원칙이다.
⑵ 수급인의 의무
㈎ 일의 완성
제작물공급계약에서 일이 완성되었다고 하려면 당초 예정된 최후의 공정까지 일응 종료하였다는 점만으로는 부족하고 목적물의 주요 구조 부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 일반적으로 요구되는 성능을 갖추고 있어야 한다(대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다21862 판결).
㈏ 목적물의 인도
목적물의 인도는 완성된 목적물에 대한 단순한 점유의 이전만을 의미하는 것이 아니라 도급인이 목적물을 검사한 후 그 목적물이 계약내용대로 완성되었음을 명시적 또는 묵시적으로 시인하는 것까지 포함하는 의미라고 보아야 한다.
◎ 대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다21862 판결 : 제작물공급계약의 당사자들이 보수의 지급시기에 관하여 “수급인이 공급한 목적물을 도급인이 검사하여 합격하면, 도급인은 수급인에게 그 보수를 지급한다.”는 내용으로 한 약정은 도급인의 수급인에 대한 보수지급의무와 동시이행관계에 있는 수급인의 당연한 목적물 인도의무를 확인한 것에 불과하므로, 법률행위의 일반적인 효과를 제한하기 위하여 법률행위의 효력 발생을 장래의 불확실한 사실의 성부에 의존하게 하는 법률행위의 부관인 조건에 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 설령 조건에 해당한다 하더라도 검사에의 합격 여부는 도급인의 일방적인 의사에만 의존하지 않고 그 목적물이 계약내용대로 제작된 것인지 여부에 따라 객관적으로 결정되는 것이므로 순수수의 조건에 해당하지는 않는다.
㈐ 소유권의 이전
제작물이 동산인 경우에는 수급인이 그 소유권을 원시취득 하고 도급인에게 그 목적물을 인도해 주면 그때 소유권이 이전된다. 한편, 제작물이 건물과 같은 부동산인 경우에는 신축건물의 소유권이 원시적으로 도급인과 수급인 중 누구에게 귀속되는지 논의가 있다는 점은 앞서 본 바와 같다.
