【배당받을 채권】《불법말소된 근저당권의 처리, 근저당권의 일부 이전 부기등기의 경우》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 불법말소된 (근)저당권의 처리
저당권(근저당권도 같다)은 물권이므로 불법 말소되었다고 하더라도 권리가 소멸되는 것은 아니다(대판 1998. 1. 23. 97다43406, 대판 2010. 2. 11. 2009다68408 등 참조).
따라서 첫 경매개시결정등기 전에 등기 되어 있던 저당권자는 회복등기가 되지 않았더라도 배당요구가 없이 당연히 배당을 받을 수 있는 자에 해당하므로 배당요구의 종기 이후라도 저당권이 불법말소된 사실을 증명하여 배당받을 수 있다(대판 1998. 10. 2. 98다27197, 대판 2002. 10. 22. 2000다59678 참조).
2. 근저당권의 일부 이전 부기등기의 경우
가. 대위변제자 상호 간의 순위
수인이 시기를 달리하여 채권의 일부씩을 대위변제하고 근저당권 일부 이전의 부기등기를 각 마친 경우 그들은 각 일부대위자로서 그 변제한 가액에 비례하여 근저당권을 준공유하고 있다고 보아야 하고, 그 근저당권을 실행하여 배당할 때에는 다른 특별한 사정이 없는 한 각 변제채권액에 비례하여 안분배당 하여야 하고 부기등기의 순서에 따라 배당해서는 안 된다(대판 2001. 1. 19. 2000다37319, 대판 2011. 6. 10. 2011다9013).
이때 종전의 근저당권자와 채무자 사이에 지연손해금 약정이 있있다면 이러한 약정에 기한 지연손해금 또한 근저당권의 피담보채권에 포함되어 종전의 근저당권자가 배당받을 수 있는 금액으로서 대위변제자들이 안분 배당받을 금액에 포함되어야 한다(대판 2014. 5. 16. 2013다202755).
변제자의 대위에 의한 저당권의 일부 이전이 아닌 탕사자 사이의 약정에 의한 저당권 일부 이전의 경우 당사자 사이에 별도의 약정이 없으면 각 근저당권자의 채권최고액 범위 내에서 실제 채권액의 비율로 안분배당함이 실무이다.
처음부터 순위가 같은 근저당권이 여러 개 설정된 경우에도 같다.
나. 채권자와 대위변제자 간의 순위
채권의 일부에 관하여 대위변제가 있는 때에는 대위자는 그 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 그 권리를 행사한다(민 483조 1항).
그 권리의 행사방법에 관하여는 먼저 일부 대위변제자의 저당권 단독실행 여부 및 우선순위에 대한 채권자와 일부 대위변제자의 약정이 있는 경우 그에 따르고(대판 2010. 4. 8. 2009다80460), 약정이 없는 경우 견해가 나뉘는바, ① 대위자는 그 변제한 가액에 비례하여 그 범위 내에서는 단독으로 저당권을 행사할 수 있고 채권자와 평등한 입장에 선다고 하는 견해(1설)와 ② 대위자는 단독으로 대위한 권리를 행사할 수 없고 채권자가 그 권리를 행사하는 경우에만 채권자와 함께 그 권리를 행사할 수 있으며, 또 이 경우에는 변제에 관하여 채권자가 우선한다는 견해(2설)가 있는데. 2설이 통설이다.
2설에 의할 경우 채권자와 일부 변제자 사이에 저당권의 단독 실행을 허용하는 약정은 가능하나, 이 경우에도 원래 채권자의 잔존 채권최고액 범위 내에서는 원래의 채권자의 권리가 우선한다.
예를 들어 1,000만 원의 저당채권에 관하여 보증인이 400만 원을 변제한 경우에 1설에 의하면 채권자 또는 보증인이 담보물건에 관하여 경매를 신청하여 매각대금 500만 원을 얻은 때에는 채권자는 300만 원, 보증인은 200만 원의 배당을 받게 되나. 2설에 의하면 채권자만이 경매를 신청할 수 있으며 배당을 할 때에도 채권자의 채권액에 우선적으로 충당을 하게 되므로 보증인은 배당을 받을 수 없게 된다.
판례는 대위자가 단독으로 저당권을 행사할 수 있는가에 관하여는 아직 판시한 바 없으나, 변제의 순위에 관하여는 본래의 채권자가 일부 대위변제자에 대하여 우선변제권을 가지고 있다고 하여, 2설을 취하고 있다(대판 1988. 9. 27. 88다카1797, 대판 1995. 3. 3. 94다33514).
결국 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 근저당권의 피담보채무의 일부를 대위변제한 경우에 채권자는 대위변제자보다 우선변제권을 가진다는 것이다(대판 1988. 9. 27. 88다카1797, 대판 2004. 6. 25. 2001다2426 등).
한편 피담보채권의 일부가 ‘양도’된 경우(전부명령에 의하여 전부된 경우를 포함)에는 ‘대위변제’의 경우와 달리 그 채권상호 간에 우선순위를 부여할 수 없으므로 채권액의 비율에 따라 평등배당받는다는 것이 통설이다.
