【민사<채권자취소권의 행사와 배당>】《전소유자 앞으로 환원 후 취소채권자에 의하여 경매가 개시된 경우, 수익자의 부동산에 대하여 경매절차가 진행되는 중 사해행위취소 및 원상회복(..

【민사<채권자취소권의 행사와 배당>】《전소유자 앞으로 환원 후 취소채권자에 의하여 경매가 개시된 경우, 수익자의 부동산에 대하여 경매절차가 진행되는 중 사해행위취소 및 원상회복(말소)판결이 확정된 경우》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 채권자취소권의 행사와 배당 [= 전소유자 앞으로 환원 후 취소채권자에 의하여 경매가 개시된 경우, 수익자의 부동산에 대하여 경매절차가 진행되는 중 사해행위취소 및 원상회복(말소)판결이 확정된 경우]

 

가. 사해행위취소가 있는 경우의 배당

 

민법 406조에 따라 채권자취소권이 행사된 경우 취소판결의 기판력은 그 취소권을 행사한 채권자와 그 상대방인 수익자 또는 전득자와의 상대적인 관계에만 미칠 뿐 그 소송에 참가하지 아니한 채무자 또는 채무자와 수익자 사이의 법률관계에는 영향을 미치지 않는데 반하여(상대적 무효설, 대판 1988. 2. 23. 87다카1989, 대판 2000. 12. 8. 98두11458, 대판 2004. 8. 30. 2004다21923, 대판 2007. 4. 12. 2005다1407 등), 같은 법 407조는 채권자취소권 행사에 의한 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 그 효력이 있다고 규정하고 있어 배당시 복잡한 문제가 발생한다.

 

나. 원물반환의 경우

 

⑴ 전소유자 앞으로 환원 후 취소채권자에 의하여 경매가 개시된 경우

 

① 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 원칙적으로 그 목적물 자체의 반환에 의하여야 하고, 그것이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 한하여 예외적으로 가액반환에 의하여야 한다.

 

② 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우란 원물반환이 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활상의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 채권자가 수익자나 전득자로부터 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다(대판 1998. 5. 15 . 97다58316, 대판 2009. 3. 26. 2007다63102 등).

 

③ 원상회복의 방법으로서, ⓐ 목적물이 동산 또는 금전인 경우 채권자가 직접 채권자에게 인도 또는 지급하여 줄 것을 청구할 수 있고(대판 1999. 8. 24. 99다23468, 23475, 대판 2003. 11. 28. 2003다50061 등), ⓑ 목적물이 채권인 경우 수익자가 취득한 채권의 채무자에의 양도와 그 양도 통지를 청구하여야 할 것이며(대판 1997. 10. 10. 97다8687, 대판 2005. 5. 27. 2004다67806, 대판 2011. 9. 8. 2010다97525 등), ⓒ 목적물이 부동산인 경우 말소등기를 청구하는 것이 원칙이지만 수익자 또는 전득자를 상대로 채무자 앞으로 직접 소유권이전등기 절차를 이행할 것을 청구할 수도 있다(대판 2000. 2. 25 . 99다53704, 대판 2006. 12. 7. 2004다54978 등).

 

④ 부동산에 관한 소유권이전의 원인행위가 사해행위로 인정되어 취소되더라도, 그 사해행위취소의 효과는 채권자와 수익자 사이에서 상대적으로 생길 뿐이므로, 사해행위가 취소되더라도 그 부동산은 여전히 수익자의 소유이고, 다만 채권자에 대한 관계에서 채무자의 책임재산으로 환원되어 강제집행을 당할 수 있는 부담을 지고 있는 데 지나지 않는다(대판 2016. 11. 25. 2013다206313).

 

⑤ 다시 말해서 사해행위의 취소는 채권자와 수익자의 관계에서 상대적으로 채무자와 수익자 사이의 법률행위를 무효로 하는 데에 그치고 채무자와 수익자 사이의 법률관계에는 영향을 미치지 아니하므로, 채무자와 수익자 사이의 부동산매매계약이 사해행위로 취소되고 그에 따른 원상회복으로 수익자 명의의 소유권이전등기가 말소되어 채무자의 등기명의가 회복되더라도, 그 부동산은 취소채권자나 민법 407조에 따라 사해행위취소와 원상회복의 효력을 받는 채권자와 수익자 사이에서 채무자의 책임재산으로 취급될 뿐, 채무자가 직접 그 부동산을 취득하여 권리자가 되는 것은 아니다(대판 2015. 11. 17. 2012다2743, 대판 2016. 3. 24. 2015다250185 등 참조).

 

⑥ 따라서 채무자가 사해행위취소로 그 등기 명의를 회복한 부동산을 제3자에게 처분하더라도 이는 무권리자의 처분에 불과하여 효력이 없으므로, 채무자로부터 제3자에게 마쳐진 소유권이전등기나 이에 기초하여 순차로 마쳐진 소유권이전등기 등은 모두 원인무효의 등기로서 말소되어야 한다.

 

⑦ 이 경우 취소채권자나 같은 법 407조에 따라 사해행위취소와 원상회복의 효력을 받는 채권자는 채무자의 책임재산으로 취급되는 그 부동산에 대한 강제집행을 위하여 위와 같은 원인무효 등기의 명의인을 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있다(대판 2017. 3. 9. 2015다217980).

 

⑧ 매매계약이 사해행위로 취소되어 원상회복조치가 실행된 후 채무자가 사해행위취소로 인하여 수익자에 대하여 부담하는 부당이득반환채무의 변제를 위하여 수익자와 금전소비대차계약을 체결하였더라도 특별한 사정이 없는 한 사해행위가 되지 않지만, 이러한 수익자가 갖는 부당이득반환채권은 사해행위 이후 취득한 채권에 불과하여 수익자는 위 채권을 가지고 원상회복된 재산에 대한 강제집행절차에 참여할 수 없다(대판 2015. 10. 29. 2012다1 4975).

 

⑨ 전소유자 앞으로 환원 후 취소채권자에 의하여 경매가 개시된 경우에는 채권자취소권을 행사한 취소채권자뿐만 아니라 다른 채권자도 배당에 참가할 수 있다.

 

이때 민법 407조의 채권자취소권행사의 효력을 받는 모든 채권자의 범위와 관련하여, 재산을 반환한 수익자가 사해행위 전의 채권자 중 1인이 었던 경우에는 긍정하고, 단순 수익자로서 취소로 인하여 발생한 부당이득반환청구권이나 담보책임 추급권에 기하여 배당요구하는 경우에는 부정하는 것이 통설이고, 그밖에 사해행위 이후 채권을 취득한 자도 포함되는지에 관하여는 부정하는 것이 통설이다.

 

판례도 채무자와 다수의 채권자들 중 1인인 수익자 사이의 행위가 사해행위로서 취소된 경우 수익자가 민법 407조의 채권자취소 및 원상회복의 효력이 미치는 채권자에 포함되지만(대판 2003. 6. 27. 2003다15907), 사해행위 이후에 채권을 취득한 채권자는 채권의 취득 당시에 사해행위취소에 의하여 회복되는 재산을 채권자의 공동담보로 파악하지 아니한 자로서 같은 법 407조에 정한 사해행위취소와 원상회복의 효력을 받는 채권자에 포함되지 않는다는 입장이다(대판 2009. 6. 23. 2009다1 8502).

 

⑵ 수익자에 대한 채권자의 배당요구

 

① 위의 경우에 전소유자에 대한 채권자들에게 배당하고 남은 잉여가 있는데, 수익자에 대한 채권자도 배당요구를 한 경우 그 잉여금을 배당재단으로 하여 수익자에 대한 채권자들에게 배당을 실시할 수 있는가가 문제된다.

 

② 이에 대하여는 ⓐ 수익자에 대한 채권자들은 수익자에 대한 잉여금교부청구권을 집행목적으로 삼아야 하고 따라서 경매절차에서의 배당절차가 아닌 금전채권에 대한 집행절차를 통하여 만족을 얻어야 한다는 견해와 ⓑ 채권자취소판결의 효력에 관하여 상대적무효설을 취하는 한 사해행위는 전소유자의 채권자들을 위한 공동담보가 되는 범위에서만 무효가 될 뿐이고, 따라서 전소유자의 채권자들을 모두 만족시키고 남은 금액에 대하여는 수익자의 부동산을 매각한 것과 다름없으므로 전소유자의 채권자들에게 배당하고 남은 잉여금은 수익자에 대한 채권자들에게 배당함이 타당하다는 견해가 대립되어 있다.

 

⑶ 수익자의 부동산에 대혀여 경매절차가 진행되는 중 사해행위취소 및 원상회복(말소)판결이 확정된 경우

 

취소채권자가 수익자의 부동산에 수익자소유권등기의 말소등기 청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분집행(이하 ‘가처분’)을 한 후 수익자를 소유자로 하는 경매신청이 있어 경매절차가 진행되는 도중에 사해행위취소 및 원상회복을 명하는 확정판결을 받은 경우(이하 ‘취소확정판결’, 경매신청 전에 확정판결을 받은 경우에도 같다)에는 진행되고 있는 경매절차에 영향을 미칠 수 있다.

이하에서는 경매신청채권자의 경매개시결정등기가 위 가처분에 의한 실효의 대상이 아닌 경우(가처분집행이 되어 있지 않은 경우도 결론은 같다)와 실효의 대상인 경우로 나누어 설명하기로 한다.

 

㈎ 경매신청채권자의 경매개시결정등기가 가처분에 의한 실효의 대상이 아닌 경우

 

① 가처분등기 전에 마쳐진 가압류에 의한 강제경매개시결정등기와 가처분등기 전에 마쳐진 담보가등기, 전세권 및 저당권에 의한 임의경매개시결정등기는 가처분에 의하여 실효되지 않는다(부등규 152조 1항 1, 2호).

또한 수익자의 소유권등기를 말소하기 위하여는 경매신청채권자의 승낙이나 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 하므로(부등규 152조 2항), 취소채권자가 수익자의 소유권등기를 말소하라는 취소확정판결을 받았다고 하더라도 경매신청채권자의 승낙 없이는 수익자의 소유권등기만을 말소할 수는 없다(경매신청 채권자의 승낙이 있는 경우에도 경매신청채권자의 강제경매개시결정등기와 수익자의 소유권등기를 함께 말소하게 된다).

따라서 집행법원에서는 경매절차를 속행하면 된다.

 

② 취소채권자가 배당 전에 취소확정판결을 집행법원에 제출하면서 가처분에 의해 실효되는 권리자의 배당을 배제하고 잉여금을 수익자가 아닌 취소채무자에게 배당해달라는 신청을 한 경우에 집행법원의 처리와 관련하여는 ㉠ 취소확정판결에 의한 원상회복이 없는 상태이므로 가처분에 의한 실효의 대상이 되는 권리자라고 하더라도 배당에서 배제할 수는 없고 잉여금도 현재 소유자인 수익자에게 배당하여야 한다는 견해와 ㉡ 취소확정판결에 의한 원상회복이 등기절차법과의 충톨로 인해서 집행불능이지만 취소확정판결의 취지를 고려해서 가처분에 의한 실효의 대상이 되는 권리자를 배당에서 배제하고 잉여금은 취소채무자에게 배당하여야 한다는 견해가 대립하고 있다.

 

③ 실무에서는 간혹 취소채권자가 경매개시결정등기만을 남겨둔 채 수익자의 소유권등기가 말소된 등기사항증명서를 제출하는 경우가 있다.

이때의 집행법원의 처리와 관련해서는 ㉠ 수익자의 소유권등기의 말소는 위법한 등기이므로 무시하고 속행한다는 견해(속행설), ㉡ 위법한 등기이더라도 취소판결의 실체적 내용과 부합하므로 개시결정을 경정하고 배당요구종기를 다시 정한 후 매각절차를 진행한다는 견해(경정 후 속행설)가 대립하고 있다.

배당과 관련해서는 속행설에 의할 경우 가처분의 실효의 대상이 되는 권리를 제외하고 배당순위에 따라 배당을 실시하되 잉여금이 있는 때는 채무자에게 배당한다는 견해와 수익자에게 배당한다는 견해로 나뉘고, 경정 후 속행설에 의할 경우 배당순위에 따라 배당을 실시하고 잉여금이 있는 때는 수익자에게 배당하게 된다.

 

㈏ 경매신청채권자의 경매개시결정등기가 가처분에 의한 실효의 대상인 경우

 

① 취소채권자는 확정판결의 정본을 첨부하여 수익자의 소유권등기와 경매신청 채권자의 경매개시결정등기 등 가처분의 실효의 대상인 등기의 말소를 신청할 수 있고, 이에 따라 경매개시결정등기가 말소된 경우 등기관은 지체 없이 그 뜻을 집행법원에 통지하여야 한다(등기예규 1368호).

집행법원이 위 통지를 받은 경우의 처리와 관련하여, 가처분이 최선순위인 경우와 가처분이 최선순위가 아닌 경우로 나누어 설명한다.

 

② 가처분이 최선순위인 경우에는 집행법원은 개시결정만 하고 매각절차에 나아가지 않거나 가처분을 인수하는 조건으로 매각절차를 진행할 수 있는데 실무는 매각절차를 사실상 정지한다.

따라서 집행법원이 위 통지를 받거나 취소채권자가 위 등기가 말소된 등기사항증명서를 제출하면서 취소신청을 하는 경우에는 민사집행법 96조 1항에 따라 강제경매절차를 취소하면 된다.

 

③ 가처분이 최선순위가 아닌 경우에는 집행법원은 매각절차를 진행하게 되는데, 매수인이 대금을 납부하기 전까지위 통지를 받거나 취소채권자가 위 등기가 말소된 등기사항증명서를 제출하면서 취소신청을 하는 경우에는 민사집행법 96조 1항에 따라 경매절차를 취소한다.

반면 취소확정판결에 따른 경매신청채권자의 경매개시결정등기와 수익자의 소유권이전등기가 말소되기 전에 매수인이 대금을 납부한 경우에는 가처분은 매각에 따라 말소되고 매수인은 소유권을 유효하게 취득하게 된다(대판 2001. 2. 27. 2000다44348, 대판 2003. 6. 13. 2002다10509 등 참조).

따라서 집행법원은 배당순위에 따라 배당을 실시하면 되는데, 취소채권자가 배당 전에 취소확정판결을 집행법원에 제출하면서 가처분에 의해 실효되는 권리자를 배당에서 배제하고 잉여금을 수익자가 아닌 취소채무자에게 배당해달라는 신청을 한 경우에 집행법원의 처리와 관련하여서는 앞에서 언급한 ‘경매신청채권자의 경매개시결정등기가 가처분에 의한 실효의 대상이 아닌 경우’ 중에 설시한 견해대립과 같다.

 

다. 가액반환의 경우

 

⑴ 가액반환을 명한 경우에는 취소채권자가 반환을 명한 금전의 수령권을 가지게 되므로(대판 1999. 9. 7. 98다41 490, 대판 2001. 2. 27. 2000다44348 등 참조) 가액반환판결은 수익자에 대한 집행권원이 된다.

 

따라서 취소채권자는 가액반환판결로써 사해행위의 목적부동산이 아닌 수익자의 다른 부동산에 대하여도 강제집행을 할 수 있고 배당요구만을 할 수도 있다.

사해행위의 수익자 소유의 부동산에 대한 경매절차에서 취소채권자가 수익자에 대한 가액반환판결에 기하여 배당을 요구하여 배당을 받은 경우, 그 배당액은 배당요구를 한 취소채권자에게 그대로 귀속되는 것이 아니라 채무자의 책임재산으로 회복되는 것이며, 이에 대하여 채무자에 대한 채권자들은 채권만족에 관한 일반원칙에 따라 채권 내용을 실현할 수 있는 것이다.

즉 취소채권자가 그 배당금에 대하여 우선권을 가지지는 않는다(대판 2005. 8. 25. 2005다14595 등).

 

⑵ 그러나 통설은 취소채권자가 그 지급받은 금전을 자신의 채권과 상계하는 방법에 의하여 사실상 우선변제받는 것을 허용하고 있다.

사해행위의 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 그 효력이 있으므로(민 407조), 채권자취소권의 행사로 채무자에게 회복된 재산에 대하여 취소채권자가 우선변제권을 가지는 것이 아니라 다른 채권자도 총 채권액 중 자기의 채권에 해당하는 안분액을 변제받을 수 있는 것이지만, 이는 채권의 공동담보로 회복된 채무자의 책임재산으로부터 민사집행법 등의 법률상 절차를 거쳐 다른 채권자도 안분액을 지급받을 수 있다는 것을 의미 하는 것일 뿐, 다른 채권자가 이러한 법률상 절차를 거치지 아니하고 취소채권자를 상대로 하여 안분액의 지급을 직접 구할 수 있는 권리를 취득한다거나, 취소채권자에게 인도받은 재산 또는 가액배상금에 대한 분배의무가 인정된다고 볼 수는 없다.

 

⑶ 가액배상금을 수령한 취소채권자가 이러한 분배의무를 부담하지 아니함으로 인하여 사실상 우선변제를 받는 불공평한 결과를 초래하는 경우가 생기더라도, 이러한 불공평은 채무자에 대한 파산절차 등 도산절차를 통하여 시정하거나 가액배상금의 분배절차에 관한 별도의 법률 규정을 마련하여 개선하는 것은 별론으로 하고, 현행 채권자취소 관련 규정의 해석상으로는 불가피하다(대판 2008. 6. 12. 2007다37837).

한편 수익자인 채권자로 하여금 안분액의 반환을 거절하도록 하는 것은 자신의 채권에 대하여 변제를 받은 수익자를 보호하고 다른 채권자의 이익을 무시하는 결과가 되어 제도의 취지에 반하게 되므로, 수익자가 채무자의 채권자인 경우 수익자가 가액배상을 할 때에 수익자 자신도 사해행위취소의 효력을 받는 채권자 중의 1인이라는 이유로 취소채권자에 대하여 총 채권액 중 자기의 채권에 대한 안분액의 분배를 청구하거나, 수익자가 취소채권자의 원상회복에 대 하여 총 채권액 중 자기의 채권에 해당하는 안분액의 배당요구권으로써 원상회복청구와의 상계를 주장하여 그 안분액의 지급을 거절할 수는 없다(대판 2001. 2. 27. 2000다44348, 대판 2001. 6. 1. 99다63183).

 

라. 사해행위가 담보권설정행위인 경우

 

⑴ 채무자의 특정 채권자에 대한 담보권설정행위가 사해행위로 취소 확정된 경우에는 취소채권자 및 그 취소의 효력을 받는 다른 채권자에 대한 관계에서는 무효이므로 그 취소된 담보권자는 별도의 배당요구를 하여 배당요구채권자로서 배당받는 것은 별론으로 하고 ‘담보권자’로서는 배당받을 수 없으며, 이는 사해행위 취소 및 원상회복의 판결이 확정되었으나 그 담보권 등기가 말소되지 않고 있다가 경매로 인한 매각으로 말소된 경우에도 마찬가지이다.(대판 2002. 9. 24. 2002다33069, 대판 2009. 12. 10. 2009다56627).

 

⑵ 채무자가 특정 채권자에 대한 채무를 담보하기 위하여 채무자 소유 부동산에 관하여 근저당권을 설정하여 주었다가 그 근저당권설정계약이 사해행위라는 이유로 취소되었으나, 그 채권자가 위 근저당권의 피담보채권을 피보전채권으로 하여 가압류결정을 받은 다음 위 부동산에 관한 경매절차에서 배당요구종기 이전에 적법하게 배당요구를 한 경우에는 위 부동산에 관한 경매절차에서 근저당권자 자격으로는 배당받을 수 없으나, 적법한 배당요구권자의 지위에서 배당받는 것은 가능하다(대판 2014. 3. 27. 2011다1078 18. 대판 2015. 7. 9. 2014다229177 등 참조).

 

판례는 원상회복의 방법에 관하여 배당금을 지급받았는지 여부에 따라 달리 판단하고 있으므로, 주의를 요한다.

 

⑶ 배당기일에 이의를 한 경우

 

① 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 하였다면 그 채권자는 사해행위취소의 소와 병합하여 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기 할 수 있고, 다만 이 경우 법원으로서는 배당이의의 소를 제기한 당해 채권자 이외의 다른 채권자의 존재를 고려할 필요 없이 그 채권자의 채권이 만족을 받지 못한 한도에서만 근저당권설정계약을 취소하고 그 한도에서만 수익자의 배당액을 삭제하여 당해 채권자의 배당액으로 경정하여야 한다(대판 2004. 1. 27. 2003다6200).

 

② 채무자와 수익자 사이의 저당권설정행위가 사해행위로 인정되어 저당권설정계약이 취소될 경우에도 이미 경매절차에서 당해 부동산을 매각허가받아 매각대금을 완납한 매수인의 소유권 취득에는 영향을 미칠 수 없으므로, 채권자는 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 방법으로 매수인(낙찰자)의 소유권이전등기를 말소할 수 없다(대판 2001. 2. 27. 2000다44348).

 

③ 배당이의소송을 통하여 자신이 배당받아야 할 금액보다 초과하여 배당받은 채권자는, 그 초과 부분을 적법하게 배당요구를 하였으나 배당이의소송에 참여하지 못한 다른 채권자에게 부당이득으로서 반환할 의무가 있을 뿐 사해행위를 한 채무자에게 반환할 의무는 없다(대판 2011. 2. 10. 2010다90708).

 

④ 채무자와 사이에서 그 취소로 인한 법률관계가 형성되거나 취소의 효력이 소급하여 채무자의 책임재산으로 회복되는 것이 아니어서(대판 2007. 4. 12. 2005다1407), 채무자는 수익자로부터 반환된 재산에 대하여 아무런 권리가 없어 손해도 없는 셈이고, 손해를 입은 자는 적법하게 배당요구를 하였으나 배당이의소송에 참여하지 못한 채권자이기 때문이다.

 

⑷ 배당표가 확정되었으나, 수익자가 배당금을 수령하지 못한 경우

 

① 채무자와 수익자 사이의 근저당권설정계약이 사해행위인 이상 그로 인한 근저당권설정등기가 매각으로 인하여 말소되었다고 하더라도 그 근저당권설정등기로 인하여 해를 입게 되는 채권자는 근저당권설정 계약의 취소를 구할 소의 이익이 있다(대판 1997. 10. 10. 97다8687).

 

② 그리고 이때의 원상회복의 방법에 관하여는, 수익자가 경매절차에서 채무자와의 사해행위로 취득한 근저당권에 기하여 받은 배당금을 반환하여야 한다는 전제에 입각하여, 배당에 참가하여 배당표는 확정되었으나 채권자의 배당금 지급금지가처분으로 인하여 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우, 채권자취소권의 행시에 따른 원상회복의 방법은 수익자에게 바로 배당금의 지급을 명할 것이 아니라 수익자가 취득한 배당금지급청구권을 채무자에게 반환하는 방법으로 이루어져야 하고, 이는 결국 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 채무자에게 하여 줄 것을 청구하는 형태가 된다.

 

③ 이 경우의 주문은, “피고(수익자)는, 1. OOO(사해행위의 채무자)에게 별지 목록 기재 배당금지급청구권 양도의 의사표시를 하고, 2. 대한민국에게 위 배당금지급청구권 양도의 통지를 하라"이다.

 

④ 근저당권자에게 배당하기로 한 금원에 대하여 지급금지가처분결정이 있어 경매법원이 그 배당금을 공탁한 후에 그 근저당권설정 계약이 사해행위로서 취소된 경우, 공탁금의 지급 여부가 불확정 상태에 있는 경우에는 공탁된 배당금이 피공탁자에게 지급될 때까지는 배당절차는 아직 종료되지 않은 것이라고 볼 수도 있으므로 반드시 배당절차가 확정적으로 종료되었다고 단정할 수는 없다는 점, 채권자취소의 효과는 채무자에게 미치지 아니하고 채무자와 수익자와의 법률관계에도 아무런 영향을 미치지 아니하므로 취소채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구에 의하여 채무자에게로 회복된 재산은 취소채권자 및 다른 채권자에 대한 관계에서 채무자의 책임재산으로 취급될 뿐 채무자가 직접 그 재산에 대하여 어떤 권리를 취득하는 것은 아니라는 점 등에 비추어 보면, 그 공탁금은 그 경매절차에서 배당요구하였던 다른 채권자들에게 추가배당함이 타당하다(대판 2002. 9. 24. 2002다33069, 대판 2009. 5. 14. 2007다64310).

 

⑤ 다만 배당이의의 소를 제기한 경우와 달리, 채권자취소의 소를 제기한 채권자(단, 그 경매절차에서 배당받을 자격이 있는 채권자에 한함)뿐만 아니라 당초 배당절차에 참가하였던 다른 배당요구권자들도 그 배당금이 채무자의 책임재산으로 됨에 따라 추가배당 받을 수 있다.

 

⑥ 배당요구종기 후 배당표 작성 전에 취소된 경우에도, 그 사해행위취소 판결의 효력을 받는 자는 민법 407조가 정한 모든 채권자가 아니라, 그 집행절차의 배당요구종기까지 적법하게 배당요구를 한 채권자에 한정된다 할 것이므로, 그 배당요구채권자들 사이에서 추가배당함이 타당하다.

 

라. 배당표가 확정되고 수익자가 배당금을 수령한 경우

 

배당절차가 종료되어 근저당권자가 배당금을 수령하고 나서 그 근저당권설정계약이 사혜행위로서 취소되는 경우에는 사해행위임을 주장한 다른 채권자가 가액배상으로서 근저당권자에 대하여 배당금 상당액의 지급을 요구할 수 있다(대판 2001. 2. 27. 2000다44348).

 

마. 잉여금의 귀속

 

⑴ 취소채권자 등이 수익자로부터 환원받은 부동산에 대하여 강제집행을 실시하여 배당받고 남은 잉여금은 그 재산을 반환한 수익자에게 복귀시켜야지 채무자에게 지급하여서는 아니될 것이다.

 

그러므로 잉여금이 발생한 때에는 현실적으로 채무자에게 지급될 위험성이 있으므로 등기기록상의 등기원인을 면밀히 살펴보아야 할 것이다.

 

⑵ 소유권이전등기의 말소등기 절차를 이행하라는 주문과 같은 사해행위취소 등 판결에 의하여 등기를 할 때에는 등기 원인을 사해행위취소’로, 등기원인일자를 ‘판결확정일’로 기재하도록 되어있다[등기선례 201203-4, 등기예규 1607호 4. 나. 2)의 나)항 각 참조].

 

바. 채권자취소권 행사를 위한 비용의 우선상환 가부

 

사해행위취소소송을 위하여 지출한 소송비용, 사해행위취소를 원인으로 한 말소등기청구권 보전을 위한 부동산처분금지가처분 비용, 사해행위로 마쳐진 소유권이전등기의 말소등기비용 등은 사해행위취소소송으로 원상회복된 채무자의 재산에 대한 집행에 의하여 우선적으로 변상받을 수 있는 집행비용에 해당하지 않는다(대판 2011. 2. 10. 2010다79565).

 

2. 경매절차가 진행되어 저당권설정등기가 말소된 경우 원상회복의 방법

 

가. 원물반환의 내용

 

사해행위로 인해 ① 부동산 소유권이 이전된 경우에는 소유권이전등기의 말소 또는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기(대법원 2021. 9. 30. 선고 2019다266409 판결 : 채무자와 수익자가 사해행위인 매매계약을 체결하고 기존의 제3자 명의 무효인 가등기를 유용하기로 합의하여 수익자 앞으로 가등기의 이전등기 및 이에 기초한 본등기를 마친 경우, 가등기를 유용하기로 한 합의는 매매계약의 이행방법을 합의한 것에 불과하여 사해행위로 취소되는 매매계약에 포함되고, 매매계약이 취소됨에 따라 그 합의도 취소되었다고 보아야 한다. 따라서 채권자는 수익자를 상대로 소유권이전등기의 말소 외에 가등기의 말소도 청구할 수 있다), 저당권이 설정된 경우에는 저당권설정등기의 말소, ② 동산의 소유권이 이전된 경우에는 동산의 인도 등이다.

 

나. 경매절차가 진행되어 저당권설정등기가 말소된 경우

 

저당권설정계약을 사해행위를 이유로 취소하는 경우, 그 사이 경매절차가 진행되어 목적물을 매각받은 자가 매각대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득하고 이와 동시에 저당권이 소멸하게 되면, 이제 저당권설정등기를 말소하는 방식의 원물반환은 불가능하다. 따라서 이러한 경우에는 아래와 같이 배당 단계에 따라 나누어 원상회복의 방법을 살펴보아야 한다.

 

⑴ 이미 배당이 종료되어 수익자가 배당금을 수령한 경우

 

① 취소채권자는 수익자를 상대로 직접 수령한 배당금 상당액의 반환을 구할 수 있다(가액반환)(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다67806 판결 등).

 

② 다만 수익자인 근저당권자에게 일정한 돈을 배당하는 내용으로 작성된 경매사건의 배당표가 제출된 것만으로는 실제로 배당금이 지급되었다고 인정할 수 없다(대법원 2018. 4. 10. 선고 2016다272311 판결).

 

⑵ 배당표가 확정되었으나 배당금지급금지가처분 등으로 인하여 수익자가 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우

 

① 취소채권자는 수익자를 상대로 채무자에게 배당금지급채권을 양도하고 그 채권양도를 통지할 것을 구할 수 있다(원물반환)(대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결 등 참조).

◎ 대법원 2013. 9. 13. 선고 2013다34945 판결 : 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위에 의하여 수익자가 새로 저당권을 취득하였는데 선행 저당권의 실행으로 사해의 저당권이 말소되고 수익자에게 돌아갈 배당금이 배당금지급금지가처분 등으로 인하여 지급되지 못한 경우에는, 사해행위인 저당권 취득의 원인행위를 취소한 후 수익자가 취득한 배당금청구권을 채무자에게 양도하는 방법으로 원상회복이 이루어져야 하고, 이는 결국 배당금채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 배당금채권의 채무자에게 할 것을 명하는 형태가 될 것이다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다67806 판결, 대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다97525 판결 등 참조). 사해행위인 이 사건 근저당권설정계약 당시 부동산의 시가는 12억 원, 선순위 근저당권의 피담보채권액은 10억 원이었는데, 이후 시가가 상승하여 경매절차에서 수익자인 피고에게 4억 원이 배당된(단, 지급금지가처분 되었음) 사안에서, 원심은 “이 사건 근저당권설정계약 체결 당시 부동산의 시가에서 선순위 근저당권의 피담보채권액을 공제한 2억 원의 범위에서만 사해행위가 성립하고, 따라서 이 사건 근저당권설정계약 중 2억 원 부분에 한하여 이를 취소하며, 수익자인 피고는 제3채무자인 대한민국에 대하여 가지는 4억 원의 배당금지급청구채권 중 2억 원 부분에 관하여만 채무자인 소외인에게 채권양도의 의사표시를 하고, 대한민국에 채권양도 통지를 할 의무가 있다.”라고 판단하였으나, 대법원은 “사해행위인 이 사건 근저당권설정계약을 취소하고 수익자가 취득한 배당금채권 전체에 관하여 채무자에게 채권양도의 의사표시를 하고, 제3채무자에게 채권양도의 통지를 할 의무가 있다고 보아야 할 것이다.”라고 판시하였다

 

② 이 경우 배당금지급채권이 채무자에게 반환된다고 하더라도 채권자들은 위와 같이 반환된 배당금지급채권에 대한 별도의 강제집행절차를 거쳐 자신들의 채권의 만족을 얻을 수는 없고, 경매법원은 수익자 앞으로 배당되었던 돈을 다른 배당받을 채권자들에게 추가배당 하여 야 한다는 것이 판례의 태도이다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다33069 판결, 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007다64310 판결. 후자의 판결은 “취소채권자나 적법하게 배당요구하였던 다른 채권자들로서는 추가배당 이외의 다른 절차를 통하여 채권의 만족을 얻을 수는 없다고 할 것이므로, 취소채권자라고 하더라도 배당금지급청구권에 대한 채권압류 및 추심명령에 기초하여 배당금을 우선 수령하는 것은 허용되지 아니하고, 취소채권자가 그와 같은 절차를 거쳐 배당금을 우선 수령하였다면 적법하게 배당요구하였던 다른 채권자들과의 관계에서 부당이득이 성립한다.”라고 한다).

 

③ 따라서 취소채권자뿐만 아니라 그 경매절차의 다른 배당받을 채권자들도 사해행위 취소의 효과를 누릴 수 있게 된다. 이 때 배당받을 채권자는 경매절차에서 적법하게 배당요구한 채권자이어야 하는데, 사해행위의 수익자인 저당권자는 경매법원에 채권계산서를 제출하기는 하였지만 그 저당권설정계약이 사해행위로서 취소되어 이를 적법한 배당요구로 볼 수 없다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다33069 판결).

 

⑶ 배당표가 확정되었으나 배당금지급채권에 대하여 압류가 경합하여 집행법원이 배당금을 집행공탁한 경우

 

채권에 대한 압류가 경합하여 제3채무자가 자신의 채무를 집행공탁한 경우 그 공탁에 의하여 채무변제의 효과가 생겨 제3채무자가 면책되기는 하지만, 제3채무자의 채권자는 현실적으로 그 채권을 추심한 것이 아니라 공탁금출급청구권을 취득한 것에 불과하고, 압류의 효력이 그 공탁금출급청구권에 대하여 존속하게 되는 것이므로, 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 방법은 가액배상이 아니라 공탁금출급청구권을 반환하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2003다38245 판결).

 

⑷ 취소채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 한 경우

 

① 취소채권자는 수익자를 상대로 사해행위 취소의 소를 제기함과 아울러 그 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기할 수 있다. 이 경우 법원은 그 소를 제기하지 아니한 다른 채권자의 존재를 고려할 필요 없이 그 소를 제기한 채권자의 채권이 만족을 받지 못한 한도에서만 근저당권자에 대한 배당액을 삭제하여 이를 그 채권자에 대한 배당액으로 경정하고 나머지는 근저당권자에 대한 배당액으로 남겨두어야 한다() 대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다6200 판결).

 

② 그런데 위의 경우에 근저당권설정계약이 사해행위로 취소된 이상 그 근저당권자는 근저당권에 기하여 배당받을 권리를 상실하여 그에게 배당을 실시할 수 없는 명백한 사유가 생겼다고 할 것이므로, 경매법원으로서는 민사집행법 제161조를 유추적용하여 배당이의소송의 제기로 공탁된 배당액 중 그 소송 결과 근저당권자에게 남게 된 부분을 부동산경매절차에서 적법하게 배당요구하였던 다른 채권자들에게 추가배당하여야 한다(대법원 2015. 10. 15. 선고 2012다57699 판결).

 

③ 채권자는 자기의 이해에 관계되는 범위 안에서만 다른 채권자를 상대로 그의 채권 또는 그 채권의 순위에 대하여 이의할 수 있으므로(민사집행법 제151조 제3항), 채권자가 제기한 배당이의의 소에서 승소하기 위하여는 피고의 채권이 존재하지 아니함을 주장ㆍ증명하는 것만으로 충분하지 아니하고 원고 자신이 피고에게 배당된 금원을 배당받을 권리가 있다는 점까지 주장ㆍ증명하여야 한다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다53790 판결 등 참조).

 

④ 위와 같은 법리는 채무자가 체결한 근저당권설정계약에 관하여 채권자가 사해행위취소의 소를 제기함과 아울러 그 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기하는 경우에도 마찬가지이다[대법원 2021. 6. 24. 선고 2016다269698 판결 : 채무자인 A가 피고에게 부동산 전부에 관하여 근저당권설정(사해행위) → A가 B에게 1/10 지분 소유권 이전 → 채권자인 원고가 나머지 9/10 지분 가압류 후 강제경매 신청 → 피고가 부동산 전부에 대하여 근저당권에 기초한 임의경매 → 원고가 근저당권자인 피고의 배당액 전부에 대하여 이의한 사안에서, “원고는 이 사건 근저당권설정계약에 관하여 사해행위취소의 소를 제기함과 아울러 그 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기하였다. 그런데 원고는 이 사건 부동산 중 A 소유의 9/10 지분에 관하여 경매개시결정등기 전에 등기된 가압류채권자 및 경매신청을 한 압류채권자로서 그 9/10 지분에 관한 매각대금만 배당받을 수 있을 뿐, 이 사건 부동산 중 B 소유의 1/10 지분에 관한 매각대금에 대해서는 배당요구 없이 배당받을 자격을 갖추지 못했고 배당요구의 종기 전에 적법하게 배당요구를 한 것도 아니어서 배당받을 수 없다.”라고 판시하였다).

 

따라서 해당 경매절차에서 배당받을 채권자가 아니면 사해행위취소를 원인으로 한 배당이의를 할 수 없다.

 

⑤ 한편, 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 한 여부에 관계없이 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구권을 가지며, 배당을 받지 못한 그 채권자가 일반채권자라거나 배당이의소송에서 승소하여 배당표를 경정한 것이 사해행위 취소판결에 의한 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다39546 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다21538 판결 등 참조).

 

이 때 배당이의소송을 통하여 자신이 배당받아야 할 금원보다 초과하여 배당받은 채권자는 그 초과 부분을 적법하게 배당요구를 하였으나 배당이의소송에서 참여하지 못한 다른 채권자에게 부당이득으로서 반환할 의무가 있다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다90708 판결. 이 판결은 사해행위로 근저당권을 설정받은 A은행에 배당된 금원은 그 경매절차에서 배당요구하였던 다른 채권자들 사이에서 분배되어야 할 금원으로서, 배당이의소송을 제기하여 배당표를 경정받음으로써 위 배당금을 자신의 안분액보다 초과하여 수령한 피고로서는 그 부분에 관하여는 권리 없는 자가 배당을 받아간 경우에 해당하여 이를 나머지 채권자인 원고에게 반환할 의무가 있다고 하였다).

 

⑥ 이 경우 취소채권자가 원상회복의 방법으로 배당이의의 소와 별개로 장래의 배당금지급채권의 양도청구도 할 수 있는지 여부가 문제된다. 이는 주로 사해행위취소소송의 항소심 계속중에 목적물이 경매절차에서 매각되어 원상회복청구를 배당이의의 소로 변경할 수 없는 경우[배당이의의 소는 배당을 실시한 집행법원이 속한 지방법원의 관할로 한다(민사집행법 제156조)]에 발생한다.

 

이에 관하여는 ㉠ 배당이의에 의하여 배당표가 확정되지 않아 양도를 구하는 대상인 배당금지급채권이 발생을 하지 아니하였다는 이유로 부정하는 견해, ㉡ 근저당권설정계약의 취소를 명하는 판결이 확정되면 별도로 제기한 배당이의소송에서 승소할 수 있고, 그 방법이 취소채권자의 채권추심에 있어서 더 유리하고 안전한 방법이라는 이유로 장래의 배당금지급채권의 양도를 구하는 청구는 소의 이익이 없다고 하는 견해(서울고법 2003. 9. 18. 선고 2002나43051 판결. 배당이의의 소가 먼저 제기되었다면 배당금지급채권 양도청구는 원상회복청구라는 동일한 소송물에 관한 중복제소에 해당한다고 볼 수도 있다), ㉢ 비록 배당이의에 의하여 배당금지급채권이 확정적으로 발생하지는 아니하였으나, 배당이의의 소가 취하되거나 배당이의소송의 결과에 따라 배당표가 확정되면 장래 배당금지급채권이 발생할 것이므로, 근저당권자가 그 귀속을 다툴 것이 명백하면 취소채권자로서는 그 양도를 미리 청구할 필요가 있다는 견해(서울고법 2005. 9. 8. 선고 2005나4903 판결) 등이 있다.

 

다. 근저당권설정계약 중 일부만이 사해행위에 해당하는 경우

 

사해행위의 취소에 따른 원상회복은 원칙적으로 그 목적물 자체의 반환에 의하여야 하고, 그것이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 한하여 예외적으로 가액배상에 의하여야 하는바, 근저당권설정계약 중 일부만이 사해행위에 해당하는 경우[예컨대 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처한 채무자가 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하기 위하여 부득이 유일한 부동산을 특정 채권자에게 담보로 제공하고 그로부터 신규자금을 추가로 융통받았는데, 사업의 계속 추진과는 아무런 관계가 없는 기존 채무를 아울러 피담보채무 범위에 포함시킨 경우, 그 부분에 한하여 사해행위가 성립한다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다25842 판결 참조)]에는 그 원상회복은 근저당권설정등기의 채권최고액을 감축하는 근저당권변경등기절차의 이행을 명하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2006다43620 판결).

◎ 대법원 2006. 12. 7. 선고 2006다43620 판결: 기록에 의하면, 정승환 소유의 원심판결 별지 제1목록 기재 각 부동산에 관하여 2002. 7. 12. 근저당권자 주식회사 한솔상호저축은행, 채무자 주식회사 동진피엠씨, 채권최고액 5억 2,000만 원으로 된 근저당권설정등기가 마쳐졌고, 정승환이 2002. 10. 28. 채무초과 상태에서 피고로부터 15억 원을 차용하면서 근저당권설정계약을 체결한 후 2002. 10. 29. 근저당권자 피고, 채무자 정승환, 채권최고액 2,000,000,000원으로 된 근저당권설정등기를 마쳤으며, 한편 정승환이 2002. 10. 28. 위와 같이 차용한 돈 중 일부로 위 2002. 7. 12. 자 근저당권의 피담보채무 401,911,232원을 변제한 후 2002. 10. 30. 위 주식회사 한솔상호저축은행 명의의 근저당권설정등기가 말소된 사실을 알 수 있는바, 원심과 같이 위 2002. 10. 28. 자 근저당권설정계약 중 이에 의하여 담보되는 차용금의 일부 금원으로 선순위 근저당권의 피담보채무를 변제한 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여만 사해행위가 성립한다고 본다면, 위 근저당권설정계약의 채권최고액 20억 원에서 변제한 선순위 근저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고, 근저당권설정등기의 채권최고액 20억 원을 변제한 선순위 근저당권의 피담보채무액으로 감축하는 근저당권변경등기절차의 이행을 명하였어야 한다. 그럼에도 원심은 이와 달리, 피고에게 가액배상을 명하였으니, 여기에는 사해행위취소에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 준 위법이 있다고 할 것이다. ※ 수인의 채권자 중 특정 채권자에게 채무자의 유일한 부동산에 관하여 근저당권을 설정해 주는 행위는 사해행위에 해당하고, 그 특정 채권자로부터 차용한 금원의 사용처에 따라 사해행위의 범위가 달라지는 것은 아니므로(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007다45364 판결), 위 판결의 원심이 근저당권설정계약 중 이에 의하여 담보되는 차용금의 일부 금원으로 선순위 근저당권의 피담보채무를 변제한 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여만 사해행위가 성립한다고 판단한 것은 재검토가 필요하다.

 

마. 사해행위로 채권이 양도된 경우

 

⑴ 채무자의 수익자에 대한 채권양도가 사해행위로 취소되는 경우, 수익자가 제3채무자로부터 아직 그 채권을 추심하지 아니한 때에는, 채권자는 사해행위취소에 따른 원상회복으로서 수익자가 제3채무자에 대하여 채권양도가 취소되었다는 취지의 통지를 하도록 청구할 수 있다[대법원 2015. 11. 17. 선고 2012다2743 판결 등 참조. 예금주 명의신탁의 경우에도 같다. 즉 출연자와 예금주인 명의인 사이의 예금주 명의신탁계약이 사해행위에 해당하여 취소되는 경우 그 취소에 따른 원상회복은 수탁자인 명의인이 금융회사에 대한 예금채권을 출연자에게 양도하고 아울러 금융회사에 대하여 양도통지를 하도록 명하는 방법으로 이루어져야 한다(대법원 2018. 12. 27. 선고 2017다290057 판결)].

 

⑵ 사해행위에 해당하는 채권양도가 채권자에 의하여 취소되기 전에 이미 채권양수인인 수익자 등이 제3채무자로부터 그 채권을 변제받는 등으로 양도채권이 소멸된 경우에는, 채권자는 원상회복의 방법으로 수익자 등을 상대로 그 채권양도의 취소와 함께 변제로 수령한 금전의 지급을 가액배상의 방법으로 청구할 수 있다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다42711 판결, 대법원 2003. 11. 28. 선고 2003다50061 판결).

 

취소채권자는 수익자나 전득자에 대하여 직접 자신에게 금전이나 동산을 지급할 것을 청구할 수 있다( 대법원 1999. 8. 24. 선고 99다23468, 23475 판결 등 참조).

 

이 때 수익자 등이 변제로 수령한 금액이 얼마인지는 가액배상을 구하는 채권자가 이를 주장·증명하여야 한다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다71186, 71193 판결).

 

⑶ 채권에 대한 압류가 경합하여 제3채무자가 금전채권을 집행공탁한 경우 비록 제3채무자의 채무가 소멸되는 것이기는 하지만, 제3채무자의 채권자는 현실적으로 채권을 추심한 것이 아니라 공탁금출급청구권을 취득한 것에 불과하고 압류의 효력이 채무자의 공탁금출급청구권에 대하여 존속하게 되는 것이므로 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 금전지급에 의한 가액배상이 아니라 공탁금출급청구권을 채권자(여기서 ‘채권자’라 함은 제3채무자의 채권자, 즉 사해행위취소 채권자의 ‘채무자’를 의미함)에게 양도하는 방법으로 하여야 할 것이다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다9398 판결).

 

바. 기타 (부동산 사용이익이나 임료상당액,  법정이자 상당액)

 

⑴ 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하여 제406조 제1항에 의하여 취소된 경우에 수익자 또는 전득자가 사해행위 이후 그 부동산을 직접 사용하거나 제3자에게 임대하였다고 하더라도, 당초 채권자의 공동담보를 이루는 채무자의 책임재산은 당해 부동산이었을 뿐 수익자 또는 전득자가 그 부동산을 사용함으로써 얻은 사용이익이나 임차인으로부터 받은 임료상당액까지 채무자의 책임재산이었다고 볼 수 없으므로 수익자 등이 원상회복으로서 당해 부동산을 반환하는 이외 그 사용이익이나 임료상당액을 반환해야 하는 것은 아니다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2007다69162 판결).

 

⑵ 그러나 현금 증여와 같이 금전의 지급을 사해행위로서 취소하여 원상회복을 구하는 경우 그 반환범위에는 원금 외에 수익자가 실제로 금전을 지급받은 때부터 법정이자 상당액도 포함된다고 보아야 하고(대법원 2006. 10. 26. 선고 2005다76753 판결 참조. 이 판결은 금전을 증여받은 날부터의 연 5%의 지연손해금의 지급을 명한 원심의 판단이 정당하고 하였는데, 원상회복의무는 사해행위취소를 명한 판결이 확정되어야 발생하므로 엄밀히 말하면 원심이 지연손해금의 지급을 명한 것은 옳지 않고 법정이자의 지급을 명하였어야 한다. 뒤에서 보는 대법원 2011. 2. 10. 선고 2009다53666 판결은 이 점을 분명히 하였다), 이는 이행지체로 인한 지연손해금이 아니기 때문에 그 금원 산정의 기준이 되는 법정이율에 대하여는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조상의 이율은 적용되지 아니한다고 할 것이다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2009다53666 판결 : 원고가 지연손해금으로 청구하였더라도 법정이자를 구하는 취지가 포함되어 있다고 본 사례임).

 

3. 배당이의의 소와 사해행위취소소송의 병합

 

⑴ 통정한 허위의 의사표시는 당사자 사이에서는 물론 제3자에 대하여도 무효이고, 다만 선의의 제3자에 대하여만 이를 대항하지 못하므로(민 108조), 채권자취소의 소로써 취소되지 않았다 하더라도 그 무효를 주장하여 그에 기한 채권의 존부, 범위, 순위에 관한 배당이의의 소를 제기 할 수 있다(대판 2001. 5. 8. 2000다9611).

 

한편 근저당권설정계약을 사해행위로서 취소하는 경우 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되었다면 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명할 것인바, 이미 배당이 종료되어 수익자가 배당금을 수령하였다면 수익자로 하여금 배당금을 반환하도록 명하여야 하고(대판 2001. 2. 27. 2000다44348), 배당표가 확정되었으나 채권자의 배당금지급금지가처분으로 인하여 수익자가 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우에는 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 명할 것이나(대판 1997. 10. 10. 97다8687), 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 하였다면 그 채권자는 사해행위취소의 소와 병합하여 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기할 수 있다.

 

다만 이 경우 법원으로서는 배당이의의 소를 제기한 당해 채권자 이외의 다른 채권자의 존재를 고려할 필요 없이 그 채권자의 채권이 만족을 받지 못한 한도에서만 근저당권설정계약을 취소하고 그 한도에서만 수익자의 배당액을 삭제하여 당해 채권자의 배당액으로 경정하여야 한다(대판 2004. 1. 27. 2003다6200, 대판 2011. 2. 10. 2010다90708).

 

⑵ 한편 임대차계약이 통정허위표시(민 108조)에 해당되지 않아 유효한 경우에도 그 임대차계약이 사해행위에 해당하면 그 임차인에게 배당을 해서는 안된다.

 

주택임대차보호법 8조의 소액보증금 최우선변제권은 임차목적 주택에 대하여 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세 등에 우선하여 변제받을 수 있는 일종의 법정담보물권이므로(대판 2003. 9. 5. 2001다66291 등), 채무자가 채무초과상태에서 채무자 소유의 유일한 주택에 대하여 위법조에서 정한 임차권을 설정해 준 행위는 채무초과 상태에서의 담보제공행위로서 채무자의 총재산의 감소를 초래하는 행위가 되어서 그 임차권설정행위는 사해행위취소의 대상이 된다(대판 2005. 5. 13. 2003다50771, 대판 2012. 8. 23. 2012다20222).

 

임대차보증금을 배당받지 못한 임차인이 배당을 받은 다른 채권자를 상대로 배당이의의 소를 제기한 경우, 다른 채권자가 이에 응소하면서 임차인이 내세우는 임대차계약이 사해행위에 해당하여 취소되어야 한다는 취지의 주장을 하려면 소송상의 공격방어방법으로 주장할 수 없으므로 위 배당이의소송에서 반소로써 사행행위취소의 소를 제기하여야 한다(대판 1995. 7. 25. 95다8393 등 참조).

 

4. 근저당권설정계약에 대한 사해행위취소 및 이에 대한 원상회복

 

가. 사해행위의 취소를 구하는 청구와 원상회복청구 (= 단순병합관계)

 

⑴ 사해행위의 취소를 구하는 청구와 원상회복청구는 단순병합관계에 있다.

사해행위취소청구와 원상회복청구는 통상 함께 제기되는 것이 일반적이나, 양자는 단순병합관계에 있으므로 따로 제기하더라도 무방하고, 해당 청구의 요건 및 내용 등도 각각 별개로 판단되어야 한다.

 

⑵ 사해행위취소청구는 형성의 소의 성격을 가지고 있는 반면, 원상회복청구는 이행의 소의 성격을 가지고 있는데, 양자가 함께 병합되어 있는 형태이다.

 

나. 근저당권설정계약의 사해행위취소와 원상회복

 

⑴ 판례의 태도

 

대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다6200 판결 : 근저당권설정계약을 사해행위로서 취소하는 경우 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되었다면 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명할 것인바, 이미 배당이 종료되어 수익자가 배당금을 수령하였다면 수익자로 하여금 배당금을 반환하도록 명하여야 하고, 배당표가 확정되었으나 채권자의 배당금지급금지가처분으로 인하여 수익자가 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우에는 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 명할 것이나, 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 하였다면 그 채권자는 사해행위취소의 소와 병합하여 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기할 수 있다고 할 것이고, 다만 이 경우 법원으로서는 배당이의의 소를 제기한 당해 채권자 이외의 다른 채권자의 존재를 고려할 필요 없이 그 채권자의 채권이 만족을 받지 못한 한도에서만 근저당권설정계약을 취소하고 그 한도에서만 수익자의 배당액을 삭제하여 당해 채권자의 배당액으로 경정하여야 한다.

 

⑵ 위 판결내용 요약

 

㈎ 경매절차 개시 前 : 근저당권설정계약취소 + 근저당권설정등기 말소

㈏ 매각대금 납부 이후(배당표 확정 前) : 근저당권설정계약취소 + 배당이의의 소

㈐ 배당표 확정 이후(배당금 지급 前) : 근저당권설정계약취소 + 배당금지급채권 양도·통지

㈑ 배당금 지급 이후 : 근저당권설정계약취소 + 배당금반환청구(부당이득반환)

 

위 ㈏의 경우 흡수설(상대적 해결원칙)이 적용되어, 배당이의의 소에서의 원고, 피고 사이에서만 우열을 가려 배당액이 정해진다.

 

위 ㈐의 경우, 배당금지급채권을 채무자에게 양도하여 채권자평등의 원칙에 따라 추가 배당이 이루어지도록 한다.

 

위 ㈏, ㈐, ㈑의 경우 수익자(피고)는 원칙적으로 원고를 상대로 안분배당이나 상계를 주장할 수 없지만, 별도로 배당요구하였을 경우에는 가능하다.

 

5. 배당이의의 소

 

가. 배당이의 절차

 

(1) 절차 : ①배당기일 통지 → ② 배당표원안 비치 → ③ 배당기일(이의 제기) → ④ 배당

 

(2) 배당기일에 출석해서 이의를 제기하여야 한다(민사집행법 제151조).

배당기일에 출석하지 않으면 배당에 동의한 것으로 간주한다(민사집행법 제153조 제1항).

배당기일에 배당이의가 들어오지 않으면 그날 중으로 채권자들에게 배당표에 따라 배당금을 분배한다.

 

(3) 이의한 채무자 또는 채권자는 배당기일부터 1주일 이내에 배당이의의 소를 제기하고, 소 제기 증명서를 집행법원에 제출하여야 한다(민사집행법 제154조). 이를 준수하지 않으면 각하한다.

위 기간 내에 집행법원에 소 제기 증명서를 제출하지 않으면 이의가 취하된 것으로 간주 되기 때문이다(민사집행법 제154조 제3항).

 

나. 배당이의를 할 수 있는 자(원고적격)

 

⑴ 관련 규정

 

* 민사집행법 제88조(배당요구) ① 집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구를 할 수 있다.

* 제148조(배당받을 채권자의 범위) 제147조 제1항에 규정한 금액을 배당받을 채권자는 다음 각 호에 규정된 사람으로 한다.

1. 배당요구의 종기까지 경매신청을 한 압류채권자

2. 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 채권자

3. 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 가압류채권자

4. 저당권ㆍ전세권, 그 밖의 우선변제청구권으로서 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자

 

⑵ 배당요구를 하지 않아도 배당받을 수 있는 채권자들

 

㈎ 경매개시결정 등기 전에 등기된 가압류채권자

 

채권계산서를 제출하지 않으면 가압류금액을 배당한다.

해당 금액은 공탁되고, 가압류채권자가 판결로 집행권원을 갖추어야 찾아갈 수 있다.

 

㈏ (경매개시결정 등기 전에 등기된) 저당권자ㆍ전세권자 등 우선변제청구권자

 

채권계산서를 제출하지 않으면 채권최고액을 배당한다.

보통 저당권자 등은 ‘경매개시결정 등기 전에 등기된’ 이라는 표현을 생략하고 ‘저당권자·전세권자’라고 한다.

왜냐하면 경매가 개시된 이후 금전을 대여하고 저당권을 설정하는 것을 실무상 상정하기 어렵기 때문이다.

 

매각으로 소멸하는 것이어야 별도의 배당요구 없이 배당받을 수 있는 것이므로, 전세권 중 최선순위 저당권보다 먼저 설정된 전세권에 해당하는 등 매수인이 인수하게 되는 전세권에 해당한다면, 전세권자가 배당요구를 해야 한다(민사집행법 제91조 제4항 단서).

 

⑶ 배당요구를 하여야 배당받을 수 있는 채권자들

 

㈎ 집행력 있는 정본을 가진 채권자 : 판결을 받았거나 집행을 인낙하는 내용의 공정증서(소비대차공정증서, 약속어음공정증 서 등)를 가진 채권자를 말한다. 단순히 차용증을 가진 일반채권자는 배당요구를 할 수 없고, 가압류를 해야 한다.

 

㈏ 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자

 

㈐ 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자(= 임금채권자, 확정일자 있는 임대보증금 반환채권자 등)

 

㈑ 경매개시결정 후에 등기한 저당권자 등

 

다. 배당이의의 소가 들어오면 다음 사항 준수 필요

 

① 관할법원 확인한다. 배당을 실시한 집행법원이 속한 지방법원(민사집행법 제156조)이다.

② 원고가 배당기일에 배당이의를 하였는지 확인하고, 일반채권자의 경우 적법한 배당요구를 하였는지 확인한다.

③ 배당기일로부터 1주일 내에 소가 제기되었는지 확인한다.

④ 배당이의의 소를 제기한 사실을 배당기일로부터 1주일 내에 집행법원에 통보하여 배당 이 이루어지지 않았는지를 확인한다.

 

라. 원고가 첫 변론기일에 출석하지 아니한 때(= 소취하 간주)

 

이의한 사람이 배당이의의 소의 첫 변론기일에 출석하지 아니한 때에는 소를 취하한 것으로 본다(민사집행법 제158조).

배당이의의 소가 제기되면 그 배당액은 공탁되고(민사집행법 제160조), 공탁의 사유가 소멸하여야 공탁금에 대한 배당이 실시되므로(민사집행법 제161조), 이를 기다리는 당사자의 고통이 크기 때문이다(지연손해금 등 지연에 대한 보상도 없음).

따라서 신속하게 배당이의의 소를 종결할 수 있도록 절차를 마련한 것이다.

소 제기 기간을 1주일로 제한한 것도 같은 취지이다.

 

배당이의의 소는 신속하게 재판이 이루어져야 한다.

판결이 확정되어야만 공탁된 배당금에 대한 배당이 이루어지고, 가집행선고도 없다.

다른 사건들과는 달리 지연손해금이 붙지도 않는다.

 

마. 배당이의의 소의 재판 방식 [= 상대적 해결 원칙(민사집행법 제157조)]

 

민사집행법 제157조(배당이의의 소의 판결) 배당이의의 소에 대한 판결에서는 배당액에 대한 다툼이 있는 부분에 관하여 배당을 받을 채권자와 그 액수를 정하여야 한다.

 

이를 정하는 것이 적당하지 아니하다고 인정한 때에는 판결에서 배당표를 다시 만들고 다른 배당절차를 밟도록 명하여야 한다.

 

배당이의의 소는 배당표를 새로 검토해서 작성하는 절차가 아니라, 원고와 피고 사이에서 상대적으로 해결해주는 절차이다.

민사소송법이 당사자주의(변론주의, 처분권주의)를 채택하고 있는 이상 불가피하다.

따라서 일단 원고와 피고 사이의 법률관계를 상대적으로 해결하되, 그 후 잘못된 부분은 부당이득반환청구를 통해 교정하는 것이 판례의 입장이다.

즉, 상대적 해결의 원칙은 부당이득반환청구가 가능하다는 법리에 의해서 정당성이 인정되는 것이다.

 

바. 부당이득반환청구와의 관계

 

⑴ 원칙

 

원칙적으로 배당이의를 하지 않더라도 부당이득반환청구가 가능하다.

배당요구한 채권자나, 배당요구가 필요하지 않은 채권자는 배당이의 하지 않더라도 적당한 배당을 초과하는 배당을 받은 자에게 부당이득반환청구를 할 수 있다(예: 일반채권자가 가장임차인을 상대로 배당이의의 소를 제기하여 승소하더라도, 이후 선순위자인 근저당권자가 이 일반채권자를 상대로 부당이득반환청구가 가능함).

기판력에 반하는 것이 아니다. 기판력의 본질은 모순금지일 뿐이고, 승소판결로 실체법상 권리가 생기는 것이 아니다.

 

⑵ 예외 (2가지 경우)

 

㈎ 적법한 배당요구를 하지 않은 일반채권자 : 배당기일에 배당을 받을 자격이 없는 자는 배당이의의 소를 제기할 수 없고, 배당받은 자에게 부당이득반환청구도 할 수 없다.

즉, 배당요구가 필요한데 배당요구를 하지 않은 채권자는 부당이득반환청구도 할 수 없다. 배당받을 가능성이 없는 자로서 손해를 입었다고 볼 수 없기 때문이다.

 

㈏ 배당이의의 소의 당사자 간 : 배당이의의 소에서 패소판결이 확정된 당사자도 승소한 당사자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 없다. 배당수령권의 존부가 부당이득반환청구권의 선결문제이므로 기판력에 반하기 때문이다(대법원 2000. 1. 21. 선고 99다3501 판결).

 

사. 입증책임

 

⑴ 대상판결 판시 중에는 배당이의의 소에서 피고 채권의 부존재를 원고가 입증해야 하는 것처럼 보이는 부분이 있다.

“채권자가 제기한 배당이의의 소에서 승소하기 위하여는 피고의 채권이 존재하지 아니함을 주장ㆍ증명하는 것만으로 충분하지 아니하고”

 

⑵ 그러나 원칙적으로 배당이의의 소에서 피고 채권의 성립은 피고가 입증하여야 하고, 피고 채권의 소멸 또는 장애ㆍ저지 사유를 원고가 입증하여야 한다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2005다39617 판결 : 배당이의소송에 있어서의 배당이의사유에 관한 증명책임도 일반 민사소송에서의 증명책임 분배의 원칙에 따라야 하므로, 원고가 피고의 채권이 성립하지 아니하였음을 주장하는 경우에는 피고에게 채권의 발생원인사실을 입증할 책임이 있고, 원고가 그 채권이 통정허위표시로서 무효라거나 변제에 의하여 소멸되었음을 주장하는 경우에는 원고에게 그 장애 또는 소멸사유에 해당하는 사실을 증명할 책임이 있다).

 

마. 배당이의의 소와 부당이득반환청구의 소의 관계

 

⑴ 배당절차에서 민법·상법, 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권의 순서대로 배당을 받는 것이 이상적이나, 실제로 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받는 경우가 발생할 수 있다.

 

이 경우에 배당을 받지 못한 채권자는 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받은 자를 상대로 배당이의를 하고 나아가 배당이의의 소를 제기하여 구제를 받는 것이 원칙이겠지만, 적법한 배당요구를 하지 못하였거나, 배당기일에 적법하게 이의를 하지 못하였거나 또는 이의는 하였으나 배당이의의 소제기 및 증명 기간을 준수하지 못하여 배당이의의 소를 통하여 구제받을 수 없게 된 때에 배당을 받지 못한 채권자가 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있는가 하는 문제가 있다.

 

이에 관하여 민사집행법 155조는 이의한 채권자가 배당이의의 소제기 증명기간을 지키지 아니한 경우에도 배당표에 따른 배당을 받은 채권자에 대하여 소로 우선권 및 그 밖의 권리를 행사하는 데 영향을 미치지 않는다고 규정하고 있는데, 이와 관련하여 대법원은 일관되게, 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 하였는지 여부 또는 형식상 배당절차가 확정되었는가의 여부에 관계없이 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구권을 갖는다고 판시하고 있다[대판(전) 201 9. 7. 18. 2014다206983).

 

이에 의하면 민사집행법 155조는 배당표에 대한 이의를 한 채권자의 권리구제방안을 반드시 배당이의의 소에 한정하는 것은 아니라는 취지의 규정일 뿐이고(창설적 규정이 아니라 주의적 규정이라는 것이다), 부당이득반환을 구하기 위하여 적어도 적법한 배당이의가 있을 것을 요구하는 것은 아니라고 할 것이다.

 

이와 관련하여 근저당권(저당권도 같다)은 물권으로서 불법말소되었다고 하더라도 권리가 소멸되는 것은 아니어서 첫 경매개시결정등기 전에 등기 되어 있던 근저당권자는 불법말소 후 회복등기를 하지 않았다고 하더라도 배당요구 없이도 당연히 배당을 받을 수 있는 자에 해당하므로, 경매절차에서 배당을 받지 못한 경우 그 근저당권자는 경매절차에서 실체로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환청구를 할 수 있다(대판 1998. 10. 2. 98다27197, 대판 2002. 10. 22. 2000다59678 등).

 

⑵ 다만 대법원은 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라고 하더라도 그가 적법한 배당요구를 하지 아니하여 배당에서 제외된 경우에는 배당받은 후순위 채권자를 상대로 부당이득의 반환을 청구할 수 없다고 판시하고 있는데(대판 1998. 10. 13. 98다12379, 대판 2002. 6. 14. 2002다9837, 대판 2005. 8. 25. 2005다14595 등), 이들 판결과 대법원 1998. 10. 2. 선고 98다27197 판결을 종합하면, 배당받은 채권자를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있는 채권자는 적어도 민사집행법 148조의 배당받을 채권자의 범위에 해당하여야 한다.

 

⑶ 한편 적법한 배당요구를 한 우선변제청구권이 있는 채권자가 배당을 받지 못하고 권리 없는 자가 배당을 받았다고 하더라도, 그로 인하여 손해를 입은 사람 즉 부당이득반환을 구할 수 있는 사람은 그 배당이 잘못되지 않았더라면 배당을 받을 수 있었던 사람이다(대판 2000. 10. 10. 99다53230 등).

 

⑷ 배당이의소송은 대립하는 당사자인 채권자들 사이의 배당액을 둘러싼 분쟁을 상대적으로 해결하는 것에 지나지 아니하고, 그 판결의 효력은 오직 소송당사자인 채권자들 사이에만 미칠 뿐이므로(대판 1998. 5. 22. 98다3818, 대판 2007. 12. 27. 2007다52980 등), 어느 채권자가 배당이의소송에서의 승소확정판결에 기하여 경정된 배당표에 따라 배당을 받은 경우에도, 그 배당이 배당이의소송에서 패소확정판결을 받은 자 아닌 다른 배당요구채권자가 배당받을 몫까지도 배당받은 결과가 되면 그 다른 배당요구채권자는 위 법리에 의하여 배당이의소송의 승소확정판결에 따라 배당받은 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다(대판 2007. 2. 9. 2006다39546, 대판 2012. 4. 26. 2010다94090 등).

 

⑸ 배당이의의 소에서 패소의 본안판결을 받은 당사자가 그 판결의 확정 후 상대방에 대하여 위 본안판결에서 확정된 배당액에 대하여 부당이득반환 청구소송을 제기한 경우에 관하여 대법원은, 배당이의의 소의 본안판결이 확정되면 이의가 있었던 배당액에 관한 실체적 배당수령권의 존부의 판단에 기판력이 생기므로 당사자는 그 배당수령권의 존부에 관하여 위 배당이의의 소의 본안판결의 판단과 다른 주장을 할 수 없고, 법원도 이와 다른 판단을 할 수 없다고 판시하였다(대판 2000. 1. 21. 99다3501).